Etiket: tamer pekdinçer

SÖYLEŞİYORUZ – I: Av. Dr. REMZİ TAMER PEKDİNÇER Bizlerle!

IPR Gezgini bu aydan itibaren fikri haklar camiamıza önemli katkı sağlamış isimlerle SÖYLEŞİYORUZ başlığı altında sohbetlere başlıyor. Ayda bir söyleşi olarak planladığımız faaliyetimizde, IPR Gezgini adına bir yazarımız konuğumuza sorular yöneltecek ve onun yanıtlarını sizlerle paylaşacağız.

Konuklarımıza yönelteceğimiz sorular, fikri haklar alanında yoğunlaşacak, ancak bununla sınırlı kalmayacak, konuklarımızı hem daha yakından tanımak hem de okuyucularımıza tanıtmak amacıyla kişisel sorular da yönelteceğiz.

Pandemi nedeniyle söyleşilerimizi başlangıçta yüz yüze gerçekleştiremeyeceğiz, gelecek aylarda bunu değiştirebilmeyi umuyoruz.

İlk konuğumuz, Türkiye’de fikri haklar alanında çalışan herkesin ismine aşina olduğu Avukat Dr. Remzi Tamer PEKDİNÇER.

Bu görsel boş bir alt niteliğe sahip; dosya adı 1-108-1024x683.jpg

Tamer Hocamızın akademik yönü, fikri haklar alanına eserleriyle yaptığı katkı, fikri ve sınai haklar mahkemeleri için yazdığı sayısız bilirkişi raporu ve tüm bunlara ilaveten yaklaşık iki yıldır yürüttüğü İstanbul Barosu Fikri ve Sınai Haklar Komisyonu Başkanlığı görevi, bir diğer deyişle fikri haklar alanına çok yönlü katkısı ilk söyleşiyi onunla yapma isteğimizi belirginleştirdi. Kendisi de bizi kırmadı ve teklifimizi kabul etti. Kendisine bizi geri çevirmediği için bir kez daha teşekkür ediyoruz. İlk sohbetimizde IPR Gezgini adına soruları site kurucusu ve yazarı Önder Erol ÜNSAL yöneltecek.

Turuncu renkli ve başında IG yazan kısımlar IPR Gezgini’nin soruları; mavi renkli ve TP ile başlayan kısımlar ise Tamer Hocamızın yanıtlarıdır. Şimdiden keyifli bir okuma diliyoruz.



IG: Tamer Hocam, görüşmemizin sohbet havasında geçmesini arzuluyor ve bu nedenle de yüz yüze yapmak istiyorduk, ama malum pandemi koşullarında bunu yapmak mümkün olmadı maalesef. Dolayısıyla da, kaçınılmaz biçimde ilk sorumuz pandeminin sizin hayatınıza etkisi ekseninde olacak.

Pandemi sizi ve çalışma hayatınızı ne yönde etkiledi? Birçok kişi pandemiyi daha fazla okuma ve üretme fırsatına çevirdiğini söylüyor, kendi adıma bunu söylemem mümkün değil, çünkü odaklanma güçlüğü ve yılgınlık yaşayanlardanım. Siz bu dönemi nasıl geçiyorsunuz? 

TP: Öncelikle sözlerime başta siz olmak üzere bütün IPR Gezgini ekibine göstermiş olduğunuz ilgi için teşekkür ederek başlamak istiyorum.

Pandemi sürecinin başlangıcında olayın ciddiyetini ve ne kadar süreceğini tahmin etmemiz mümkün değildi. Yurtdışı yayınların çoğu yıl sonuna doğru çıktığından geçen yıl Ocak ayında Fransa’ya gitmiştim. Beğendiğim kitapların bir kısmını almıştım, bir kısmını ise Nisan veya Mayıs ayında alırım diye satın almamıştım. Şubat ve özellikle Mart ayında her ne kadar sağlıklı bilgiler alamasak da salgının boyutunun ciddiyetini anlamaya başladık. Açıkçası en başta evde ve ofiste olmak gayet keyifli idi. Ancak her geçen hasta sayısının artması ve yakın çevremizdeki insanları etkilemesi ve bunun endişesi depresif bir ruh haline bürünmemize neden oldu. Bu durum da belirttiğiniz üzere odaklanma güçlüğüne ve hayatın anlamını, önceliklerimizin ne olması gerektiği gibi konuları gözden geçirmemize yol açtı. Yaz aylarındaki görece rahatlama ve normale dönme aceleciliği de maalesef bugünlerde içinde bulunduğumuz 2. dalganın orta çıkmasına yol açtı. Kendimi sürecin fazla uzaması ve daha ne kadar devam edeceğinin belirsiz olmasından dolayı rahatsız hissediyorum.

Bu ruh halimin dışında pandemi dönemini verimli geçirdiğimi düşünüyorum. Uzun zamandır çıkartmayı planladığımı iki eseri yayınladım. Bilirkişi olarak tayin edildiğim dosyalarının raporlarını tamamlayabilme fırsatım da oldu.

İstanbul Barosu Fikri Sınai Haklar Komisyonu olarak da bu süreci etkin geçirdiğimizi düşünüyorum. 14 makale, bir karar inceleme ve karar tercümesinin yer aldığı 270 sayfalık çalışmayı Ağustos 2020 itibarı ile  e-yayın olarak yayınladık. Bunun dışında da her onbeş günde bir Fikri ve Sınai Mülkiyet Hukukuna ilişkin güncel sorunları konunun uzmanları ile ele aldığımız etkinlikler düzenliyoruz.

IG: Can sıkıcı ve hepimizi yıpratan pandemi sürecini bir tarafa bırakıyor ve sizi daha yakından tanımak isteyen okuyucularımız olduğunu düşünerek, biraz kendinizden bahsetmenizi istiyoruz. Tamer PEKDİNÇER kimdir, nerelerde büyüdü, nasıl zaman geçirmeyi sever, kişisel zevkleri nelerdir ve sizi en çok etkileyen kişi kimdir?

TP: İnsanın kendisinden bahsetmesi, kendisini anlatması bence çok zor . Ama kısaca belirtmem gerekirse İstanbul doğumluyum. Bütün hayatım İstanbul Kadıköy ilçesinde geçti. İlkokulum bu güzel ilçenin güzel bir okulu idi (İlhami Ahmet ÖRNEKAL), Orta ve Lise eğitimimi ise bütün hayatımı etkileyecek olan Saint Benoit Fransız Erkek Lisesi’nde tamamladım. Bunu özellikle belirtmek istiyorum, zira bizim eğitim aldığımız dönemde 2 sene hazırlık okunduktan sonra 3’er yıl süren orta ve lise eğitimi başlıyordu. Böylece toplam 8 yılımız sadece hemcinslerinizle geçiyordu (en az). Okulumuzun kız bölümü de vardı ama tamamen farklı bir binada eğitim yapılıyordu. Ancak yıllar sonra sosyal medyanın sunduğu imkanlarla tanışmamız da hoş bir sürpriz oldu. Orta öğretim sürecini yaşıtlarımızdan daha büyük bir yaşta tamamlamamızın meslek seçiminde büyük bir avantaj sağladığını düşünüyorum. Fen Bölümü’nden mezun olmama rağmen 1. Tercihim olan İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi’ni rahatlıkla kazandım. Hukuk Fakültesini tercih etmemin (ve sonrasında akademik hayata girmemin) hayatımdaki en güzel ve en doğru tercihler olduğunu rahatlıkla söyleyebilirim. Hem rahmetli babam (Zekai PEKDİNÇER) hem de rahmetli amcam (Sezai PEKDİNÇER) 1950’li yıllarda İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi mezunu olmalarına rağmen her ikisi de bütün meslek hayatlarını devlet memuru olarak (Babam Denizcilik Bankasında, amcam ise İstanbul Belediyesinde) geçirdiklerinden onların bu tercihi beni de etkilemiştir.

Bu görsel boş bir alt niteliğe sahip; dosya adı 1-125-1-1024x683.jpg

Doğayı ve doğaya ait olan her şeye çok değer veririm. Annemden geçen bir hayvan sevgimi ise herkes bilir. Çocukluğumda bırakın sokakta hayvan besleyenleri, evde bile hayvan besleyenlere pek olumlu bakılmazdı. Ama kendimi bildim bileli evde en az bir kedimiz, sokakta ise sayısı belli olmayan kedi ve köpeklerimiz hep oldu. Şu anda da ofisimizde Haydarpaşa Kampüsünden aldığımız bir ayağı kesilmek zorunda kalan bir kedimiz bize eşlik ediyor. Çevreye ve özellikle hayvanlara yönelik yapılan her türlü vahşet ve bunlara toplumun sessiz kalması beni kahrediyor. Kadıköy ama özellikle Moda semti  dört ayaklı dostlarımız ve tabii ki bizim için  Cennetten bir köşe. Eğitim seviyesinin en yüksek olduğu bir ilçenin farklı olması da beklenilemezdi.

Kişisel zevklerimin başında benim için çok değerli olan kalem koleksiyonumu sayabilirim. Gerek yurt içinde gerekse yurt dışında gittiğim şehirlerde ilk ziyaret ettiğim yerler kırtasiyelerdir. Belki çocukluk yıllarımızdaki yoksunluk da buna yöneltiyor ama en zevk aldığım yerler kaliteli ürünlerin olduğu kırtasiye dükkanlarıdır. Dolmakalem ve rahatlığını geç fark ettiğim versatil kalemleri araştırıp farklı özelliklerini inceleyip satın almaktan çok keyif alıyorum. Mesleki anlamda ise -özellikle son yıllarda- Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisinin  ne kadar önemli olduğunu ve bu konulara yeterince yoğunlaşılmadan asla ve asla iyi bir hukukçu olunamayacağını düşündüğümden özellikle “Hukuk ve Adalet” kavramlarının incelendiği kitapları okumaktan keyif alıyorum.

Hukuk Fakültesindeki öğrencilik yıllarımdan itibaren özellikle Ticaret Hukuku, Fikri Sınai Mülkiyet Hukuku ve Borçlar (Genel ve Özel) Hukuku alanında çıkan her yayını aldığımdan yerli ve yabancı eserlerden oluşan yaklaşık 4.000 civarı kitaptan oluşan bir kütüphanem var. Önüme gelen bir hukuki uyuşmazlıkta en büyük keyfim konuyu araştırıp kendimce bir çözüm yolu bulmaktır. Anıların anlatıldığı kitaplar beni çok etkiler. En son hocam da olan Sn. Prof. Dr. Teoman AKÜNAL’ın İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesindeki yıllara ilişkin anılarını kaleme aldığı, “Anılarda Yaşayan Portreler” adlı değerli eserini (Oniki Levha, İstanbul, Ekim 2020) keyifle okudum. Bu arada Türkiye için hem Ticaret Hukuku hem de  Fikri Sınai Mülkiyet Hukuku olarak da öneme sahip olan Ord. Prof. Dr. Ernst HIRSCH’in anılarını anlattığı eserde (Anılarım Kayzer Dönemi, Weimar Dönemi, Atatürk Ülkesi, TÜBİTAK Yayınları) bahsettiği ilginç anısı geldi aklıma. Lozan Antlaşması gereğince TEKEL’in KONYAK (COGNAC) ibaresini kullanmadığını, ama aynı tür içkiler için KANYAK ibaresini kullandıklarını Fransızların da bundan  rahatsız olup, Türkiye’yi  Lozan Antlaşması’nın hükümlerini çiğnemekle suçlamalarına karşılık, Türk tarafının gayet sakin bir şekilde “Kanyak” ibaresinin Kan ve Yakmak sözcüklerinden (KAN YAKICI özelliğinden dolayı) tescilli bir marka olduğunu savunduklarını ve başarıya ulaştıklarını anlatmıştı.

Her büyük şehirde yaşayan insan gibi sakin ve sessiz bir yaşam özlemi de duyduğumdan 5 yıl önce (Eski) Datça’da bir ev alma şansına sahip oldum. Fırsat buldukça gitmeye çalışıyorum. Ama üzülerek belirtmek isterim ki bu geçen kısa süre zarfında tıpkı İstanbul gibi orasının da hızla yağmalandığına şahit oluyorum. Muhtemelen yakın bir gelecekte oraların da kaçmayı düşündüğümüz yerlerden pek farkı kalmayacak diye endişe ediyorum.

Beni en çok etkileyen kişi kimdir diye düşündüğümde aklıma birçok hocam geliyor. İlk olarak eski kürsü başkanımız Prof. Dr. Merih Kemal OMAĞ hocam geliyor. Kendisiyle tamamen tesadüfen tanışma imkanım ve kendisinin desteği olmasaydı meslek hayatım boyunca yaşadığım her türlü güzellikten mahrum olacaktım. Kendisine her zaman minnet duyguları ile bağlıyım. Onun dışında Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesinin 1995 yılında -sınai mülkiyete ilişkin KHK’ların çıkmasından kısa bir süre sonra-   Fikri ve Sınai Mülkiyet Hukuku dersini zorunlu ders olarak müfredatına alma kararı bütün meslek hayatımı etkilemiştir. Zira YÖK gereğince mevcut ders saatleri çoğaltılamadığından Ticaret Hukuku ve Medeni Hukuk derslerinden birer saat alınarak bütün yıl boyunca okutulan 2 saatlik derste ilk günden beri değerli hocam Prof. Dr. Osman Berat GÜRZUMAR ile çalışma imkanı buldum. Kendisinin hem eşsiz bilgisi hem de derslerine gösterdiği ciddiyet ve titizlik benim için çok büyük bir şans olmuştur.

En son olarak Fakültemizin Ticaret Hukuku Anabilim Dalı olarak yeri asla doldurulamayacak olan ve maalesef çok genç yaşta (44 yaşında) kaybettiğimiz Doç. Dr. Mehmet SOMER’İ de anmak isterim. Kürsüye girdiğim ilk günden itibaren sıcak ve samimi ilgisi, her daim gösterdiği desteği ile hayatımdaki en belirleyici hocamdı. Bir hocanın başarısı öğrencilerinin derslere gösterdiği ilgisi ile ölçülüyorsa (Merih Kemal OMAĞ hocamızın deyişiyle en iyi müfettiş öğrenci ise) Mehmet Hocamız öğrencilerin teftişinden üstün başarı ile geçmiştir. Zira girdiği her Ticaret Hukuku dersi tıklım tıklım dolu olurdu. Bu doluluk dersin zorluğundan ziyade öğrencilerin konuyu güzel ve etkili (zira uygulamaya da hakimdi) anlatan bir hocadan öğrenme isteğinden kaynaklanıyordu. Mekanı cennet olsun.

IG: Hukukçu ve akademisyen kimliğiniz ile fikri haklar alanı ne zaman ve nerede kesişti? Fikri haklar alanına ilginiz veya bu bir tutkuysa tutkunuz neden kaynaklanıyor? Bizlere bunu anlatabilir misiniz?

TP: Bir önceki sorunuzda da değindiğim üzere en büyük şansım, Fakültemizin Sınai Mülkiyete ilişkin KHK’ların yürürlüğe girdiği 27.06.1995 tarihinden kısa bir süre sonra Fikri ve Sınai Mülkiyet Hukuku’nu zorunlu ders olarak müfredata alması ve benim de çok ilgi duyduğum bir alan olduğunu herkese söylemem nedeniyle, bu derse Prof. Dr. Osman Berat GÜRZUMAR hocam ile katılmak oldu. Asistanlığımın ilk günlerinden itibaren yoğun olarak bilirkişilik yapmam da bu alana ilgi duymamda etkili olmuştur. O yıllarda İhtisas Mahkemeleri kurulmamış olduğundan Fikri ve Sınai Mülkiyet Hukukundan doğan uyuşmazlıklar Ticaret Mahkemelerinin görev alanına giriyordu. O yıllarda hem avukatların Fikri Sınai Mülkiyet Hukukunu yeterince bilmemeleri hem de Ticaret Mahkemelerinin ağırlıklı olarak Ticaret Hukuku uyuşmazlıklarına daha fazla önem vermelerinden dolayı, uygulama hak ettiği değerin çok gerisinde idi. Bunu içtihatlarda ve yazılan bilimsel eserlerde de açıkça görmek mümkün idi. Ayrıca o dönemde Anadolu yakasında (Kadıköy)  sadece 3 tane Ticaret Mahkemesi bulunmakta idi. Her biri birbirinden değerli olan hakimler (Toplu mahkemeler oldukları için 3 hakimden oluşuyorlardı) bizlere çok saygı duyduklarını hep hissettirirlerdi. O nedenle de sıkça sohbet ederler ve Yüksek Mahkeme kararlarını birlikte değerlendirirdik. Tabii bu uygulamayı görmek ve öğrenmek için bulunmaz bir şanstı. Ayrıca bu sohbetlerde ilgi alanlarımızı sorarlardı. Ben en baştan beri haksız rekabet ve marka hukuku ile ilgilendiğimi söylediğim için bu tarz davalara sıkça bilirkişi olarak tayin edilirdim. Marka Hukukunda ilk bilirkişi atandığım dosya Sultanahmet Köftecisi Selim Usta markası ile ilgili idi. Bu markanın yıllar sonra da çeşitli markalarında bilirkişilik yaptığımda yazdığım ilk raporun Yargıtay tarafından (Y.11.HD.si) onandığını dosyadaki belgelerden görüp mutlu olmuştum. Açıkça belirtmek isterim ki FSMH’na ilişkin ne öğrendi isem büyük kısmı bilirkişilik sayesindedir. Rahmetli hocamız Prof. Dr. Ömer Teoman’ın da belirttiği gibi Yaşayan Ticaret Hukuku gibi yaşayan ve sürekli gelişen bir Fikri Sınai Mülkiyet Hukuku da mevcut. 2000 yılında  Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemelerinin (İhtisas Mahkemesi olarak kurulmasına karar verildiğini öğrenir öğrenmez (O yıllarda  bir adet toplu mahkeme vardı ve Sultanahmet Adliyesi’nde idi) hemen gidip kendimi tanıtıp bilirkişilik yapma isteğimi söyledim. Tabii ilk yıllarda tam bir kargaşa hakimdi. Zira İhtisas Mahkemesinin kurulması ile birlikte, İstanbul’daki bütün Ticaret Mahkemelerinde görülen Fikri ve Sınai Mülkiyete ilişkin bütün uyuşmazlıklar, hangi aşamada olursa olsun hemen bu mahkemeye gönderilmişti. Mahkemenin ilk başkanı tecrübeli bir Ticaret Mahkemesi Başkanı olanı Haşmet AKŞENER idi. Kısa bir süre görev yaptıktan sonra görevi kendisini her zaman saygı ile andığım Sayın Cemal IŞIK’a devretti. Kendisi son derece iyi niyetli, kibar ve tecrübeli bir hakim idi. Bu arada kendisi ile ilgili beni hep gülümseten bir anımı da aktarmak isterim. İhtisas Mahkemesinin kurulduğu ilk yıllarda nerede ise günde 1-2 dosyaya bilirkişi olarak tayin ediliyordum. Hem dosyaların hacmi çok büyüktü hem de TPE de henüz aktif olarak faaliyette olmadığından dosyaların çoğunda belgelerde ciddi eksiklikler bulunuyordu. Bu durum da raporların gecikmesine yol açıyordu. (Tabii o yıllarda mahkemelerin yılda bir duruşma yaptığını da belirtmeliyim). Sayın Cemal IŞIK geciktiğim bir dosya için ailemle ikamet ettiğimden ev telefonumdan durumu hatırlatmak için beni aramış, kendisini de tanıtırken -son derece normal olarak- mahkeme başkanı olduğunu söylemiş ve dosyanın geciktiğini, acil olduğunu belirtmiş. Eve geldiğimde annem konuyu tam olarak anlamadığından panik bir şekilde mahkeme başkanı seni aradı çok acil bir durum varmış mahkemeye gitmelisin demişti. Tabii insanın aklına bin tane garip düşünce geliyor. Neyse ki sonra arayanın Sayın Başkan olduğunu anlayınca hızlı bir şekilde raporu tamamlamıştım. Daha sonraki yıllarda ise – şimdi dostum olarak gördüğüm ve kendisine her zaman saygı duyduğum- bir başka FSHM Hakimi ise yine geciken bir rapor nedeniyle tarafların herhangi bir talebi ve isteği olmadan hakkımda Savcılığa görevi ihmal nedeniyle suç duyurusunda bulunmuştu. Türk Yargı sistemindeki “Maşa var iken ateşin elle tutulamayacağı” görüşü ile savcı hakkımda dava açmış ve yaklaşık 3 yıla yakın yargılamadan sonra beraat kararı verilmişti. 25 yıllık bilirkişilik hayatım boyunca muhtemelen 5000 civarı dosyada rapor sunan bir akademisyen olarak en büyük mutluluğum bu süreç zarfında hakkımda bir kez bile olsun taraflı veya eksik inceleme iddiasıyla tek bir davanın bile açılmamış olmasıdır.

Bu görsel boş bir alt niteliğe sahip; dosya adı tp-kursu-2.jpg

Fikri ve Sınai Mülkiyet Hukuku alanı benim için gerçekten büyük bir tutkudur. Bu nedenle hazırladığım her dosya ve uzman görüşünün akıbetini mutlaka takip ederim Bu alanda çıkan yayınları ve konuya ilişkin yüksek mahkeme kararlarını da yakından takip ederim. Fikri ve sınai Mülkiyet Hukuku’nun adeta bir Okyanus olduğunu, bu alana gönül vermiş herkesin de (Einstein’ın dediği gibi) kıyıda oynadığımızı düşünüyorum. Özellikle teknolojik gelişmelerin her geçen gün hızla ilerlediği günümüz dünyasında FS Hakların daha çok başındayız. Örneğin Sosyal Medya kullanımındaki FSM alanındaki hak ihlalleri mevcut durumda çok yoğun.

IG: Türkiye KHK’ler döneminden yani 1995’ten başlayarak fikri haklar alanında önemli yol aldı, gelişme fikri mülkiyetin özellikle sınai haklar alanında yoğunlaştı ve 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun kabul edilmesi de önemli yol taşlarından birisi oldu. Siz alanın tecrübeli isimlerinden birisi olarak, özellikle 1990’lu yıllardan günümüze dek geçen yolu nasıl görüyorsunuz? Sizce Türkiye iyi yol aldı mı bu süreçte?

TP: 25.06.1995 tarihli olan KHK’ler hiç kimsenin beklemediği bir şekilde REFAHYOL (Refah Partisi ve Doğruyol Partisi) diye ifade edilen iktidar döneminde hafta başına denk gelen bir günde çıktı. Marmara Üniversitesi rektörlük binasında o günlerde  gerçekleştirilen bir bilimsel etkinlikte Enstitü Başkan Yardımcısı olan Sn. Erdoğan KARAAHMET’in bu süreci anlattığını hatırlıyorum. Avrupa Birliği’nin  Sınai Mülkiyete ilişkin düzenlemelerin çıkması için yoğun baskı yaptığını, bunun neticesinde de hazırlanmış ama bir kenara kaldırılmış düzenlemelerin KHK şeklinde hızla çıkartıldığını belirtmişti. Fakültedeki öğrencilik yıllarımızdan beri bize öğretilen KHK’lerin en önemli özelliğinin sadece acil konularda ve geçici bir süre için çıkartılan düzenlemeler olduğu ve bunların kısa bir süre sonra Kanunlaştırılması gerektiğidir (Parlamenter rejim sisteminde). Ancak 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 10.01.2017 tarihinde yürürlüğe girdiğini dikkate alırsak KHK’ların 22 yıl gibi bir süre yürürlükte kaldığını söyleyebiliriz.

Bu durum maalesef özellikle son yıllarda çok ciddi sorunlara yol açtı. Evrensel bir hukuk ilkesi olan “Kanunsuz Suç ve Ceza Olmaz İlkesi” (Kanunilik İlkesi)nin gözetilmemesi ve bunu aşmak için ceza hükümlerinin “KHK’larda değişiklik yapan Kanun” gibi bir yöntemle çözülmeye çalışılması KHK’lerde ilk garabeti yarattı. Yani bir alt normu, bir üst hukuk normu ile değiştirilerek yola çıkıldı. 2014 yılına kadar AYM çeşitli hükümlerini iptal etse de KHK’ler bir şekilde uygulanıyordu. Ancak bu tarihte İstanbul 4. Fikri Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi Hakimi (şimdilerde emekli) Sn. Uğur ÇOLAK verdiği bir kararın (556 Sayılı KHK m.42/c bendine ilişkin kararın) Yargıtay’ca (11. HD.si) bozulması üzerine konuyu AYM’nin önüne taşıdı. Ancak AYM’nin kararı tamamen farklı olunca KHK’ların da ömrünün tamamlandığı kanaatimce netleşmişti ama ona rağmen 3 yıl daha uygulanması hukuki yönden şaşırtıcı idi. Zira AYM kararında “Tescilli bir markanın AY anlamında mülkiyet hakkı oluşturduğu, mülkiyet hakkının ise Bakanlar Kurulu Kararnamesi olan KHK’lar yolu ile sınırlandırılamayacağını bunu yalnızca TBMM’de kabul edilmiş kanunlar ile düzenlenebileceğini” belirtti. Şahsi kanaatim o günlerde ifade ettiğim üzere KHK’ler döneminin bu karar ile  aslında sona erdiği idi. Zira KHK’deki hangi hüküm için herhangi bir gerekçe ile AYM’ne gidilse idi sonuç aynı olacaktı. Nitekim de öyle oldu. Buna rağmen İhtisas Mahkemeleri ara bir çözüm bulmak adına 42/c bendinin atıf yaptığı 14. maddeyi (iptal edilmediği gerekçesiyle) uyguladılar. Ancak en son olarak bu hükmün de AYM’nin 06.01.2017 tarihinde iptal edilmesi üzerine 4 gün sonra halihazırdaki 6769 Sayılı SMK yürürlüğe girdi.. Sizin bir yazınızda belirttiğiniz üzere 22 yıllık bu süreçte KHK’ler bir çok uzvunu kaybetti ama belirttiğim son kararlar ile kalbini kaybetti.

Her şeye rağmen 1995 yılından bugüne kadar geçen sürede FSH adına hepimizin (yani mahkemelerin, akademisyenlerin, uygulamacıların) müthiş bir yol kaydettiğine inanıyorum. Ancak 2000 yılında kurulan FSHM’leri ile sürekli oynanmasını son derece hatalı, gereksiz ve bu alanın yargısal boyutunun gelişmesi önündeki en büyük yanlış olarak görüyorum. Özellikle İstanbul’daki ihtisas mahkemelerinin kapatılması çok büyük hata idi. Nitekim kısa bir süre sonra yapılan bu yanlış anlaşıldı ve tekrar bu mahkemeler -bir şekilde- açıldı. Ancak bu hatanın bedelini başta vatandaşlar olmak üzere, hakimler, avukatlar ve kalem mensupları ödediler. Bu yanlışlığın temel sebebi Bakanlığın Fikri ve Sınai Haklar Mahkemelerindeki davalara sadece “ADET” olarak bakmalarından kaynaklanıyordu. Dosya sayısı diğer mahkemelere görece az olunca böyle bir karar alındı. Ama FSH ile biraz bile ilgili olan herkesin bileceği üzeri bu dosyalarının çoğunun kapsamı son derece teknik ve hukuki bir incelemeyi gerektirir. Salt sayı olarak bakılırsa son derece haksızlık yapılmış olur. Nitekim de öyle oldu ve kapanmalarından 2-3 yıl sonra tekrardan açıldılar ama mevcut yığılma daha da arttı. Türkiye’nin FSMH alanında iyi yol alabilmesi için bu alanda çalışacak hakimlerin bu alana ilgi duyanlar arasından, yani istekli olanlar arasından belirlenmesi ve en önemlisi de uzun yıllar bu alanda görev yapmalarının ilk şart olduğunu düşünüyorum. Bu göreve geldikten kısa bir süre bile olsa tayinini isteyen hakimler ihtisas mahkemeleri önünde en büyük tehlikedir.

IG: Fikri mülkiyet alanında Türkiye’de her olumlu gelişme bizleri de çok sevindiriyor, ancak tablonun olumsuz tarafları da olduğunu gözlemliyoruz. Sizin bu konuda dikkatinizi çeken, fikri haklar eko-sistemimizdeki olumsuz yönler olarak niteleyebileceğiniz durumlar mevcut mu ve eğer varsa, mevzuat alanındaki eksiklikler de dahil olmak üzere, bunları nasıl özetlersiniz?

TP: Kesinlikle Fikri Mülkiyet Hukuku alanındaki her olumlu gelişme bu alana gönül ve emek veren bizleri çok sevindiriyor. Olumsuz yön olarak gördüğüm ilk husus 2000’li yılların başından beri bu mahkemelerde görev yapan (hem İstanbul hem de Ankara’da) birbirinden değerli hakimlerin emeklilik haklarını alır almaz -tahminen mesleki olarak yaşadıkları sorunlar nedeniyle- en verimli olacakları dönemde emekli olmalarıdır. Bugünlerde sıkça dile getirilen Hukuk Reformu’nun sözde kalmamasının en önemli şartı hakimlerin güvencede olması ve liyakatın esas alınmasıdır.

Sayıları 130 civarı olan Hukuk Fakültelerinde (belirttiğim birkaç istisna dışında) FSMH zorunlu bir ders olmadığı gibi çok azında seçmeli ders olarak okutulmaktadır. Bu nedenle ihtisas mahkemelerine tayin edilen hakimlerin büyük bir çoğunluğu ancak göreve başladıktan sonra bu konulara yönelebiliyorlar. Belli bir süre geçtikten sonra tam konuya hakim olmaya başladıkları bir dönemde de görev yerleri değiştirilince mahkemelerde ciddi gerileme söz konusu oluyor.

Mevzuat alanına ilişkin olarak da aktif bir alan FSHda eksikliklerin her zaman olabileceğini ama bunun da hızla çözülebileceğini düşünüyorum. Asıl mesele mevcut düzenlemelerin hukuk güvenliğini sağlayacak bir şekilde uygulanmasıdır. Örneğin FSH konusunda son derece önemli bir konu olan ihtiyati tedbir müessesesi her mahkeme tarafından farklı uygulanmamalıdır.

TPE’nin ilk kurulduğu günlerde Kızılay’da bir apartman dairesinde faaliyet geçtiğinde ziyaret etmiştim. Hukukçu olarak kimsenin görev yapmadığını duyunca şaşırmıştım. Ama sonraki yıllarda bu alana büyük emek veren çalışanları sayesinde önemli gelişmeler gösterdiğini düşünüyorum. Bununla birlikte önüme gelen uyuşmazlıklarda ve uygulamadan gördüğüm örneklerde marka tescil başvurularına yönelik incelemelerde bir standart oluşturulmadığından belli sorunlar olduğunu düşünüyorum. Rahatlıkla tescil edileceğini düşündüğüm markaların bir kısmı res’en reddedilirken, tescil olasılığını çok düşük gördüğümüz marka başvuruları ise rahatlıkla ilana çıkabiliyor.

Bu görsel boş bir alt niteliğe sahip; dosya adı 1-115-1-683x1024.jpg

İhtisas mahkemelerinin çok önemli olduğu ve mutlaka var olması gerektiği kanaatindeyim. FSMH’nun 2000’li yıllardan önceki halini gayet iyi bilen bir hukukçu olarak rahatlıkla belirtmek isterim ki bu alandaki davalar Ticaret Mahkemelerinde görülürken hak ettiği önemi görmek bir yana önemsenmiyordu. Zira gerçek anlamda ayrı bir Dünya olan Ticaret Kanunu ve ilgili mevzuat hükümlerinin yanında çok da ciddiye alınan davalar değildi. Halbuki bugün için FSM hakları (özellikle de markalar) işletmenin çok önündedir. O nedenle de İhtisas Mahkemelerinin bu konuları ciddiye alan, emek veren ve sürekli olarak kendilerini geliştiren mahkemeler olarak görev yapmalarını çok önemsiyorum. Bir ara idari olarak kapatılmasına yönelik bir görüş vardı ki, bu son derece üzücü ve tehlikeli idi.

Son olarak belirtmek isterim ki FSHM (özellikle İstanbul’dakiler) sadece sınai mülkiyet kaynaklı uyuşmazlıklara değil çok ciddi sayıda FSEK kaynaklı davalara da bakmaktadır. Bunun meslek birliklerinin çoğunun merkezinin ve sanat camiasının da ağırlığının İstanbul’da olmasından dolayı olduğu açıktır.

IG: Ülkemizde sınai haklar alanındaki kurumsal yapı Türk Patent ve Marka Kurumu ve temel yargı organı da Fikri ve Sınai Haklar İhtisas Mahkemeleri, gerek akademisyen gerekse de hukukçu kimliğinizle bu kurumsal yapılar hakkındaki görüşleriniz nedir? İyi işleyen veya aksayan noktalar var mı sizce?

Kendi adıma fikri haklar alanında en sorunlu gördüğüm alanlardan birisi bilirkişilik sistemi; şöyle açıklayayım, özellikle Ankara’da Türk Patent ve Marka Kurumu kararlarına karşı açılan davalarda, iptali talep edilen kararı bir uzmanlık kuruluşu veriyor ve dava gene bir uzmanlık makamı olan Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemeleri’nde, yani ihtisas mahkemelerinde görülüyor. Ancak, mahkemeler bir ihtisas kurumunun kararlarını, kendi ihtisas alanlarında kendileri değerlendirmek yerine bilirkişilere yönlendirerek çoğunlukla onların raporları doğrultusunda karar veriyor. Örneğin, marka alanında iki marka arasında karıştırılma olasılığının bulunup bulunmadığına karar vermek için sizce ihtisas mahkemelerinin bilirkişi değerlendirmesine ihtiyacı var mıdır? Yahut bir uzmanlık kuruluşunun Kurul halinde verdiği bir kararı, alanda birkaç yıllık tecrübe dışında birikimi bulunmayan bir bilirkişinin değerlendirmesi sizce doğru bir yöntem midir?

TP: Bilirkişilik konusunun bütün hukuk alanında olduğu gibi belki de hepsinden çok daha fazla FSMH alanında çok ciddi bir sorun teşkil ettiği kanaatindeyim. Ancak 25 yıldır bu alanda emek veren birisi olarak bunun temelini oluşturan birden çok faktörün olduğunu söyleyebilirim. Kısaca da olsa bunlara değinmek isterim.

Bu hataların en temelinde dosyaların bilirkişilere “iddia ve savunmanın” dikkate alınarak rapor alınması denilmesiyle başladığını düşünüyorum. Bence mutlaka bilirkişiden neyin incelemesinin istenildiği ve sınırlarının açıkça belirtilmesi büyük önem taşıyor.

İkinci temel yanlış ise “Hukukçu bilirkişi olmayacağının” ifade edilmesidir. Bunun fiiliyatta olmayacağı ilk günden beri açık olduğu ortada iken -mümkün mertebe sözlerime dikkat ederek belirtmek isterim -bazı hukukçu akademisyenlerin kendilerine uzman görüşü yaratabilmek için bunu savunduklarını düşünüyorum. Zira bilirkişilik ücretinden onlarca kat bedel alınarak hazırlanan  uzman görüşleri ciddi bir kazanç yolu oluşturuyor. Uyuşmazlıktaki bir taraf dosyasına bir uzman görüşü koyduğunda karşı taraf da mutlaka başka bir uzman görüşü sunuyor.

Hukukçu bilirkişi atanamayacağına ilişkin açık hükme rağmen mahkemelerde özellikle Ticaret ve Fikri Sınai Haklar Mahkemelerinde sıkça hukukçu bilirkişiye gidildiği ortadadır. Bunun da son derece normal olduğunu düşünüyorum. Zira 4 yıllık bir hukuk eğitimi alan bir hakimin her hukuki konuda derinlemesine bilgi sahibi olmasını beklemek (özellikle belirttiğim alanlarda) tam bir hayalperestliktir. Nasıl ki 6 yıllık Tıp eğitimi alan bir doktora sen temel eğitimini aldın artık doktorsun bundan sonra ortopedi ameliyatı da yapacaksın, beyin ameliyatı da yapacaksın, göz ameliyatı da yapacaksın diyemiyorsak, bu konularda da en azından hakimlerin her konuyu bilmelerini bekleyemeyiz. Bazı hukuk alanlarında (İş Hukuku gibi) bunu söyleyebilmek mümkün iken, Ticaret Hukuku ve FSMH gibi alanlarda faaliyet gösteren mahkemelerdeki hakimlere bunu söylemenin çok büyük bir haksızlık olacağı kanaatindeyim. Örneğin Fikri Mülkiyet Hukuku ile birlikte en büyük ilgi alanım olan haksız rekabet hukuku alanından bir örnek vermek isterim; 1535 maddeden oluşan TTK’nun en uzun maddesi uygulamada en sık rastlanılan haksız rekabet hallerini örnek vermek amacıyla sayan (yani sınırlı olmayan 21 bendden oluşan  55.maddesidir. Her bir bend için gerek yurt içinde gerekse yurt dışında sayısız bilimsel makale ve monografik eser yazılmıştır. Burada FSM haklarına ilişkin açılan bir davada  haksız rekabet talebinde de bulunulmuş ise mahkemenin bunu da incelemesi gerektiğini unutmamak gerekiyor. Bu konudaki fikrim, mehaz İsviçre Hukukunda olduğu üzere ayrı bir kanun ile düzenlenmesi gereken Haksız Rekabet hallerinden doğan uyuşmazlıkların da FSHH Mahkemelerinin görev alanına dahil edilmesinin çok isabetli olacağı yönündedir. Zira şu ana gözlemim Ticaret Mahkemeleri ve Fikri Sınai Haklar Mahkemelerinin görev konusunun çok ciddi hak kayıplarına yol açtığıdır. Ticaret Mahkemesinde Bilirkişi olarak görev yaptığım bir dosyanın Mahkemece uzun yıllar sonra (6 yıl gibi) karar verilmesinden sonra Yüksek Mahkemece de sadece görev yönünden bozulduğunu öğrenmiştim. (Davada bir firma ürünlerinin sadece eczanede satışına ilişkin bir pazarlama yöntemi benimsiyordu. Buna rağmen bir parfümeri deposu bu markalı orijinal ürünlerin satışını yapıyordu. Davacı firmada parfümeri deposuna karşı haksız rekabet davası açıyordu (Marka hakkına dayanmadan). Yüksek Mahkeme burada markanın tükenmesi ilkesinin incelenmesi gerekir görüşüyle davayı ihtisas mahkemelerine göndermişti).

Bilirkişilik ile bir diğer önemli sorun bilirkişi listelerine yazılmanın ve bu yazılma sırasında kendini uzman olarak kaydettirmenin son derece kolay olması ve hiçbir şekilde ciddi bir inceleme yapılmamasıdır.  Temel eğitim adı altında verilen ancak çoğu göstermelik eğitimleri tamamlayan herkes bu listelere yazılabilirken, yıllarını üniversitelerde bu alanda çalışarak geçiren akademisyenler bu eğitimi almadıkları için bilirkişi olarak tayin edilemiyorlar. Bazı bilirkişilerin uzmanlık alanlarının genişliği ise gerçekten acı acı tebessüm ettiriyor. Örnekler için bilirkişi listelerine bakmanız yeterli.

Bir diğer sorun ise bilirkişi ücretlerinin dosyanın hacmi ve öneminden  bağımsız bir şekilde tespit edilmesidir. İstanbul’dan örnek vermem gerekirse basit bir delil tespiti için tayin edilen ücret ile 7-8 klasörden oluşan ve yıllardır süren bir davada hakim tarafından takdir edilen bilirkişi ücretinin aynı olması. Özellikle İhtisas Mahkemelerinde bunun örneklerini sıkça görüyoruz. Tabii bu gibi durumlarda davanın avukatlarının da sessiz kalmalarını anlayabilmek mümkün değil.

Bu alanda çalışan bir akademisyen yılda sadece 2 uzman görüşü bile verse muhtemelen 100 tane bilirkişi dosyasından elde edeceği gelirden daha çok kazanır. Her ikisini de çok sayıda yapan bir hukukçu olarak belirtmek isterim ki Uzman Görüşü hazırlamak bilirkişi raporu hazırlamaktan belli yönlerde çok daha kolay. Zira uzman görüşü genelde sadece görüş talep eden tarafın iddialarını dikkate alarak hazırlanıyorken bilirkişi raporu her iki tarafın da iddia ve savunmaları dikkate alınarak hazırlanıyor. Ben prensip olarak kendi adıma inanmadığım dosyalar için uzman görüşü hazırlamaktan imtina ettiğim için açıkçası uzman görüşü hazırlamak çoğu zaman mesleki yönden de daha keyifli oluyor.

Sormuş olduğunuz soruya ilişkin değerlendirmem ise aslında bilirkişi listelerine kaydedilmenin kolay olması ile yakın ilişkili. Bunun son derece yanlış olduğu da belirttiğim nedenlerden dolayı açıktır.

Bilirkişi raporlarını özellikle Ankara FSHM nezdindeki büyük çoğunluğunun TPE kararlarının iptali ağırlıklı olmasından dolayı burada hakimin kendi takdiri ile çözebileceği nitelikte olduğu, en fazla ilgili sektör bilirkişilerinin görüşlerini almasının yeterli olacağını düşünüyorum.

Ancak İstanbul’daki davaların çeşitliliği ve kapsamı hukukçu bilirkişilerin bilirkişi heyetinde bulunmasını zorunlu kılabilir. Bilirkişi heyetinde bulunan hukukçuların görüşünün hukuki olması kaçınılmazdır. Ama bu görüşlerin hem taraf vekilleri hem de davanın her aşamasında hukuk eğitimi alan hakimler tarafından (İlk Derece Mahkemesi, İstinaf ve Yüksek Mahkeme) değerlendirileceği açıktır. O nedenle hukukçu bilirkişinin görüşü her zaman denetlenmeye müsait olduğundan bir sorun yaratmayacaktır. Ancak uygulamada sıkça rastladığımız hukukçu olmayan bilirkişilerin özellikle muhasip ve teknik üyelerin hukuki görüş yazmaları hem kendileri hem de taraflar açısından ciddi sıkıntı yaratacak niteliktedir.

Bütün bu açıklamalarımdan hukukçu bilirkişinin olması gerektiğini savunduğum sonucu sakın çıkmasın. Tam aksine mevcut koşullarda bunun çok eksik ve yanlış olduğunu düşündüğümü özellikle vurgulamak isterim. Ama sadece uzman görüşünü yüceltilmesinin, buna karşılık adli yargıdaki her türlü hatanın bilirkişilik müessesinde görülmesinin yanlış olduğunu vurgulamak istiyorum.

Özet olarak baştan aşağı sorunlu, vasıflı hiç kimsenin uğraşamayacağı sorunlar taşıyan bir sistem, ama düzeltilmesi yerine yama yaparak ayakta tutulmaya çalışılıyor. Bu nedenle bilirkişi listesinden kaydımı sildirdim ama bu sefer de vermiş olduğum raporların ücretlerini alamıyorum.

IG: Yaklaşık iki yıldır İstanbul Barosu Fikri ve Sınai Haklar Komisyonu Başkanlığı görevini yürütüyorsunuz. Hedefleriniz nelerdi, bunların ne kadarını gerçekleştirdiniz ve başka projeleriniz var mı?   

TP: Öncelikle belirtmek isterim ki İstanbul Barosu FSH Komisyonu Başkanı seçilmemden çok daha önce hep bu komisyonda aktif olarak bir akademisyendim. Son seçimler öncesinde de üstlenmek istediğimi başta öğrencilerim olmak üzere yakın çevreme söylemiştim. Başkan olurken temel hedefim bu alanda genç meslektaşlarımızın zaten mevcut olan ilgisini  daha da arttırmak ve bu alanda çalışan bütün meslektaşlarımızın bilgi ve tecrübelerini paylaşacağı bir ortam oluşturmak idi. Seçildikten sonra ilk hayal kırıklığımı, etkinlikler için Baronun belli bir bütçesinin olmadığını görmekle yaşadım. Zira etkinlik yapabilmemiz için mutlaka belli bir bütçe zorunlu idi. Bunu öğrendikten sonra marka ve patent vekilliği sınavı öncesi geçmiş yıllara göre daha kapsamlı ücretli  bir eğitim yaptık. Yaklaşık 300 meslektaşımızın izlediği ve katıldığı bu programa kayıtlar 3 gün içinde doldu. Ciddi sayılacak bir gelir elde ettik. Amacımız bu gelirle Mayıs 2020 tarihinde bir ulusal/uluslararası sempozyum düzenlemek idi. Maalesef pandemi nedeniyle bunu gerçekleştiremedik. Onun dışında gerek akademisyenlerin gerekse meslektaşlarımızın katılımı ile yaklaşık 200 sayfalık bir e-kitap yayını İstanbul Barosunda gerçekleştirdik. Pandemi öncesi konun uzmanlarını davet ettiğimiz Fikri ve Sınai Mülkiyet Hukukuna ilişkin 3 etkinlik yapmıştık. Pandemi döneminde ise 15 günde bir güncel bir konuyu ele aldığımız bu alandaki uzmanları davet ettiğimiz (YouTube vd  ortamlarda) programlar yapıyoruz. Bütün zorluklara rağmen güzel ve verimli bir 2 yıl geçirdiğimizi düşünüyorum.

IG: Türkiye’de akademinin fikri haklar alanına katkısını yeterli görüyor musunuz? Alanın akademi dışındaki uzmanları, konuya meraklı avukat veya araştırmacılar, özellikle yurtdışı gelişmeleri ve literatürü takip anlamında, Türk akademisinin birkaç adım önünde gidiyor gibi geliyor bana. Akademinin içinden gelen birisi olarak bu konuda sizin gözlemleriniz nelerdir?

TP: Esasında çok zor bir soru bu. Yıllarca görev yaptığım Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi yönünden buna cevap vermem gerekirse,  lisansüstü eğitim programlarında 2000’li yıllardan beri birçok YL tez çalışmasını yönettiğimi (bunların büyük bir çoğunluğunun da kitap olarak basıldığını) gururla söyleyebilirim. Bu eserlerin sayısı 20’nin üzerindedir. Tez konularının büyük bir çoğunluğunu da adaylara önerdiğimi de belirtmek isterim. Onun dışında FSMH’nun lisans eğitimi sürecinde zorunlu ders olmasının birçok öğrencimizin bu alanda çalışmasına ve uzmanlaşmasına yol açtığını düşünüyorum. Gerçekten de bu alanda çalışan meslektaşlarımızın ciddi bir bölümünün Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nden olduğunu ve bunun da aldıkları lisans ve lisansüstü dersler sayesinde olduğunu kendi adıma gururla söyleyebilirim. Ancak son yıllarda Üniversitelerimizde yaşanan ciddi kayıplar ve akademik hayatın her alanda kan kaybetmesi 20 yıldan beri zorunlu ders olan FSMH’unu önce zorunlu seçimlik derse, şimdilerde ise tamamen seçimlik derse indirgediğini üzülerek görüyorum. Buna inanmakta zorluk çeksem de maalesef son durum bu. Büyük emekler ile bir noktaya getirdiğimiz Fikri Mülkiyet Hukuku dersi ve elde ettiğimiz kazanımlar yok olma noktasında. Uzun yıllar görev yaptığım Fakültemde durum böyle iken diğer Üniversitelerde durumun pek farklı olmadığını sadece değerli birkaç akademisyenin bireysel çaba ve emeği ile güzel çalışmalar yapıldığını gözlemlemekteyim. Bunlardan ilk aklıma gelen Prof. Dr. Tekin MEMİŞ ve Prof. Dr. Gül OKUTAN hocalarımızdır. Bunun dışında Fikri Sınai Mülkiyet Hukuk alanında konuya meraklı avukatların ve araştırmacıların yurtdışındaki gelişmeleri ve literatürü yakından takip ettiklerine ilişkin tespitinize katılıyorum. Zira bu alana ilgi duyan genç meslektaşlarımızın hem teknolojiye hem de yabancı dillere ilgisi çok daha fazla olduğundan gelişmeleri yakından takip ediyorlar. Tabii burada büyük önderimiz Mustafa Kemal ATATÜRK’ün bilim tercüme ile değil tetkik ile olur şeklindeki veciz sözünü de hatırlatmak isterim. Bu nedenle tercüme edilen kararlar ve literatürün de incelenmesi çok değerli.

IG: IPR Gezgini’ni takip ediyor musunuz? Sizce sitenin Türkiye’de fikri haklar alanına etkileri olumlu veya olumsuz boyutlarıyla ne yönde? Alana daha fazla katkı sağlamak için bizlere öneri veya tavsiyeleriniz olur mu?

TP: IPR Gezgini’ni yayın hayatına başladığı ilk günden itibaren ilgi ile yakından takip ettiğim gibi öğrencilerime de tavsiyelerde bulunduğum bir site. Yazarlarınızın inceledikleri konulara hakimiyeti çok açık. FSMH alanındaki hemen hemen her gelişmeyi ilk kez sizler gündeme getiriyorsunuz. Bunun uzun yıllardan beri devam etmesi de en önemli  fark ve yaratıcı özellik diye düşünüyorum.

Katkı sağlayacağımı düşündüğüm önerim ise Türk Mahkemelerinin vermiş olduğu kararları inceleyecek, bu kararların anlamını yorumlayacak önceki kararlar ile benzerliklerini ve farklılıklarını ortaya koyacak yazılara  daha çok (muntazam olarak) yer verilmesi olabilir. Hep söylediğim gibi yaşayan bir hukuk dalı.



Tamer Hocamıza söyleşi önerimizi kabul ettiği ve daha da önemlisi verdiği içten ve detaylı yanıtlar için çok teşekkür ediyoruz.

SÖYLEŞİYORUZ ilerleyen günlerde fikri mülkiyet camiamıza katkı veren diğer isimlerle devam edecek. Bizi takipte kalın!

IPR GEZGİNİ

Şubat 2021

iprgezgini@gmail.com

“SÖYLEŞİYORUZ” IPR Gezgini’nde 12 Şubat’ta Başlıyor!

IPR Gezgini, 12 Şubat 2021 tarihinden itibaren fikri haklar camiamıza önemli katkı sağlamış isimlerle söyleşilere başlıyor.

“Söyleşiyoruz” ismiyle başlangıçta ayda bir röportaj olarak planladığımız serimizde, IPR Gezgini adına bir yazarımızın konuğumuza yönelttiği soruları ve konuğumuzun yanıtlarını sizlerle paylaşacağız.

İlk konuğumuz, Türkiye’de fikri haklar alanında çalışan herkesin ismine aşina olduğu Avukat Dr. Remzi Tamer PEKDİNÇER olacak.

Konuklarımıza yönelteceğimiz sorular, fikri haklar alanında yoğunlaşacak, ancak bununla sınırlı kalmayacak, konuklarımızı hem daha yakından tanımak hem de okuyucularımıza tanıtmak amacıyla kişisel sorular da yönelteceğiz.

Pandemi nedeniyle söyleşilerimizi başlangıçta yüz yüze gerçekleştiremeyeceğiz, gelecek aylarda bunu değiştirebilmeyi umuyoruz.

Sözün kısası, 12 Şubat 2021 Cuma gününün bir kısmını “Söyleşiyoruz” için şimdiden ayırabilirsiniz.

IPR Gezgini

Şubat 2021

iprgezgini@gmail.com

SINAİ MÜLKİYET HUKUKU ALANINDA TAZMİNAT DAVALARININ TECAVÜZÜN TESPİTİ TALEBİYLE BERABER AÇILMASI HALİNDE ARABULUCULUĞA BAŞVURMAK DAVA ŞARTI OLMAKTAN ÇIKIYOR MU?



Konusu bir miktar paranın ödenmesi olan ticari davalar için dava şartı arabuluculuk meselesi gündeme geldiğinden beri Sınai Mülkiyet Hukuku alanında faaliyet gösteren tüm avukatların aklına tazminat davalarının akıbetinin ne olacağı gelmişti. Çoğunlukta tecavüz ve tazminat davalarını bir arada açmayı tercih eden meslektaşlarımız açısından bu konu oldukça stratejik bir nitelik taşıyor. Mevzuat yürürlüğe girdiği günden beri konu açıklığa kavuşmuş ve her ne kadar tecavüz davaları dava şartı arabuluculuk hükümlerine tabi değilse de tazminat davalarında arabulucuya başvurmanın dava şartı olması sebebiyle her iki davanın arabulucuya başvurulmaksızın beraber açılması ihtimalinin artık mümkün olmadığı konusunda görüş birliğine varılmıştı. Ancak Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 17.02.2020 tarih ve 2020/197 E. ve 2020/1578 K. sayılı kararı konuyu tekrar gündeme taşıyacak gibi görünüyor. Konunun geçmişine dair kısa özetimiz ile karara dair bilgiler ve değerlendirmelerimiz aşağıda başlıklar halinde dikkatinize sunulmaktadır.

I. SINAİ MÜLKİYET HUKUKU ALANINDA AÇILACAK TAZMİNAT DAVALARININ DAVA ŞARTI ARABULUCULUĞA TABİ OLUP OLMADIĞI

Hepimizin bildiği üzere 7155 sayılı “Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun” m.20 uyarınca 6102 sayılı “Türk Ticaret Kanunu”na (“TTK”) eklenen m.5/A/f.II

Bu Kanunun 4üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.

hükmünü hukukumuza getirmiştir.

TTK m.4/f.I/b.d uyarınca ise

Her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın (…) Fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta (…) öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ticari dava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılır.”.

Bu itibarla 7155 sayılı Kanun’da anılan düzenleme hukukumuza girdiğinden beri Sınai Mülkiyet Hukuku alanında açılan tazminat davalarının dava şartı arabuluculuk düzenlemesine tabi olduğu değerlendirilmiş, bu davalar tecavüzün tespiti davasıyla beraber açılmış dahi olsa Sayın İlk Derece Mahkemeleri çoğunlukla tazminat davası açısından arabuluculuğa başvurulmuş olmasını dava şartı olarak kabul ederek bu usule uygun davranılmamış olunması halinde davaların anılan bölümünü tefrik ederek usulden reddetme yönünde hareket etmişlerdir.

Zira bu gibi durumlar hukukumuzda Hukuk Muhakemeleri Kanunu (“HMK”) m.110’da düzenleme alanı bulan “davaların yığılması” olarak değerlendirilmiştir. Anılan madde uyarınca

Davacı, aynı davalıya karşı olan, birbirinden bağımsız birden fazla asli talebini, aynı dava dilekçesinde ileri sürebilir. Bunun için, birlikte dava edilen taleplerin tamamının aynı yargı çeşidi içinde yer alması ve taleplerin tümü bakımından ortak yetkili bir mahkemenin bulunması şarttır.”.

Türkiye Cumhuriyeti Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü Arabuluculuk Daire Başkanlığı tarafından hazırlanan “Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Arabuluculuk[1] isimli kitabın “Dava Şartı Olarak Arabuluculuğun Medeni Usûl Hukukuna ve Dava Çeşitlerine Etkisi” isimli başlığında “davaların yığılması” halinde ne şekilde hareket edilmesi gerektiği aşağıdaki şekilde açıklığa kavuşturulmuştur:

Davacının, aynı davalıya karşı olan, birbirinden bağımsız birden fazla asli talebini, aynı dava dilekçesinde ileri sürebildiği davaların yığılmasında (HMK m. 110), her bir asli talep bağımsız dava oluşturur; bu nedenle dava şartları her bir asli talep bakımından ayrı ayrı değerlendirilir. Örneğin, taleplerden sadece birisinin konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talebi içeren ticari dava ise, sadece bu asli talep bakımından dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümler uygulanır, diğer asli talep bakımından dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümler uygulanmaz.

Keza Türkiye Barolar Birliği tarafından hazırlanmış olan “Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Olan Arabuluculukta Taraf Vekilliği El Kitabı”nda da bu konuya değinilmiş ve “Davaların yığılması (…) gibi birden fazla talebin olduğu durumlarda dava şartı arabuluculuk uygulaması nasıl olmalıdır?” sorusuna

Talebin birden fazla olduğu ve bu taleplerden; bazılarının bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talebine ilişkin olduğu, bazılarının ise böyle olmadığı durumlarda da öncelikle arabulucuya başvurulması doğru olandır. Zira 6325 sayılı HUAK’ın 18/A-2’de; “Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verileceği” belirtilmiştir.” 

şeklinde cevap verilerek konuya aynı yönde açıklık getirilmiştir[2].

Bu itibarla bakıldığında mesele, yakın zamanda Yargıtay 11. Hukuk Dairesi tarafından verilmiş olan 17.02.2020 tarih ve 2020/197 E. ve 2020/1578 K. sayılı karara kadar doktrin ve uygulamada tartışılmaya açılmayan bir konuydu diyebiliriz. Hakikaten de gerek mevzuat gerekse Adalet Bakanlığı, Arabuluculuk Daire Başkanlığı ve Barolar Birliği’nin ortak kanısıyla mesele bu haliyle kabul edilerek tatbik edilmekteydi. Her ne kadar salık verilen bu uygulama, icraatta Sınai Mülkiyet Hukuku alanında mütecaviz fiillere karşı alınan/alınması planlanan aksiyonların işlevselliğini zaman zaman azaltsa yahut stratejilerin hayata geçirilmesini geciktirse dahi uygulamada mevzuatın bu şekilde yorumlanması gerektiğine dair oluşan görüş birliği neticesinde çok da tartışılmayan bir yeknesaklık bulunmaktaydı.

II. ŞUBAT 2020 TARİHLİ YARGITAY KARARI VE GETİRDİKLERİ

Mevcut uygulama yukarıda işaret edildiği gibi yeknesak olmakla beraber Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 17.02.2020 tarih ve 2020/197 E. ve 2020/1578 K. sayılı kararı uygulamanın değişip değişmeyeceğine dair soru işaretleri oluşturacak niteliktedir. Zira Yargıtay’ın Sınai Mülkiyet Hukuku’na dair olmayan anılan kararında

Dava, geçerli bir ortaklık ilişkisi kurulmadığının tespiti ve bu amaçla verilen paranın tahsili istemine ilişkin olup, ilk derece mahkemesince, dava türü itibariyle dava açılmadan önce arabulucuya müracaat edilmesinin dava şart olduğundan bahisle davanın usulden reddine karar verilmiş, karara karşı davacı tarafından yapılan istinaf başvurusu da Bölge Adliye Mahkemesince aynı gerekçeyle esastan reddedilmiştir. Davanın 7115 sayılı yasanın 20. maddesi ile TTK’nin 5. maddesine eklenen 5/A maddesinin yürürlüğe girmesinden sonra açıldığı uyuşmazlık konusu değildir. Bahse konu maddeye göre, TTK’nin 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. Somut olayda, 6100 sayılı HMK’nın 110. maddesiyle düzenleme altına alınan “davaların yığılması” durumu söz konusu olup, uyuşmazlık, verilen paranın tahsili ve ortak olmadığının tespiti olmak üzere iki ayrı dava içermektedir. Konusu bir miktar paranın ödenmesi olan tahsil davası arabuluculuğa tabi ise de, geçerli bir ortaklık ilişkisinin kurulmadığının tespitine ilişkin dava, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan bir alacak ya da tazminat davası olmadığından arabuluculuğa tabi değildir. Bu durumda, arabuluculuğa tabi olmayan bir dava ile birlikte açılan tahsil davası da arabuluculuk dava şartına tabi olmayacağından aksi yöndeki mahkeme gerekçesi isabetli görülmemiştir.

şeklinde bir karar oluşturulmuştur.

Anılan karar Arabuluculuk Daire Başkanlığı ve Barolar Birliği’nin Ticari Davalarda Dava Şartı Arabuluculuk’a dair hazırladığı bilgilendirme kitaplarında belirtildiğinin aksine HMK m.110 uyarınca davaların yığılması söz konusu olduğunda değerlendirmenin dava şartı arabuluculuk bulunan talep bakımından bu şartın uygulanması ve bu itibarla davaların tefrik edilerek dava şartı arabuluculuğa tabi olan talep bakımından usulden red kararı verilmesi yönünde değil dava şartı arabuluculuğa tabi olmayan tespit talebine istinaden konusu bir miktar para alacağı olan talebin de dava şartı arabuluculuğa tabi olmaksızın doğrudan dava konusu edilebileceğini ortaya koymaktadır.

Kararın bütünü incelendiğinde; anılan değerlendirmenin devamında davada ileri sürülen “ortaklık ilişkisinin kurulmadığı” talebine ilişkin olarak bir değerlendirme yapıldığı dikkat çekmektedir. Anılan değerlendirmede son derece yakın bir tarihte 07.12.2019 tarihinde Resmi Gazete’de yayınlanan 7194 sayılı “Dijital Hizmet Vergisi ile Bazı Kanunlarda ve 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”’ m.41 ile 3332 sayılı “Sermaye Piyasasının Teşviki, Sermayenin Tabana Yaygınlaştırılması ve Ekonomiyi Düzenlemede Alınacak Tedbirler ile 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu, 213 Sayılı Vergi Usul Kanunu ve 3182 sayılı Bankalar Kanunu’nda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”a eklenen geçici 4. maddeye atıfta bulunulmuştur. Söz konusu madde kamuoyunda tartışılan bir madde olup temel olarak 31.12.2014 tarihine kadar, pay sahibi sayısı nedeniyle payları halka arz olunmuş sayılan ve payları borsada işlem gören anonim ortaklıklar tarafından doğrudan veya dolaylı olarak nominal ya da primli değer üzerinden pay veya pay adı altında satışı yapılmış olan her türlü aracın Sermaye Piyasası Kanunu’nun kaydileştirmeye ilişkin şartlarına tabi olmaksızın Türk Ticaret Kanunu kapsamında pay addolunucağını, bu ortaklıklara yapılan ödemeler pay karşılığı yapılmış kabul edileceğini ve ortaklık ilişkisinin kurulmuş sayılacağını kayıt altına almaktadır. Maddede bu payların kaydileştirilmemiş olmasının ortaklık haklarına halel getirmeyeceği ve ortaklık ilişkisinin kurulmadığının da iddia edilemeyeceği kayıt altına alınmıştır.

Maddenin ikinci fıkrasında ise bu konularla ilgili olarak mahkemede görülen/görülecek uyuşmazlıklarda ne şekilde hareket edileceği hüküm altına alınmıştır. Buna göre

Birinci fıkra kapsamında kurulmuş olan ortaklık ilişkileri hakkında; geçerli bir ortaklık ilişkisi bulunmadığı veya primli pay satısı yapıldığı ileri sürülerek sebepsiz zenginleşme, haksız fiil, sözleşme öncesi görüşmelere aykırılık veya sözleşmeye aykırılık nedenlerine dayalı olarak açılan ve kanun yolu incelemesindekiler dahil görülmekte olan menfi tespit, tazminat veya alacak davalarında, karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilir ve yargılama gideri ile maktu vekalet ücreti ortaklık üzerinde bırakılır.

denilmiştir. Anılan hükmün yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği de aynı Kanun’da hükme bağlanmıştır.

Neticeten Sayın Yargıtay, ilk derece mahkemesince, işin esasına girilerek, taraf iddia ve savunmalarının Sermaye Piyasası Kanunu m.16 ve –her ne kadar ilk derece mahkemesi ile Bölge Adliye Mahkemesi’nin karar verdiği tarihte anılan düzenleme henüz yürürlüğe girmiş değilse de– anılan yasal düzenleme kapsamında değerlendirilmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle davanın usulden reddine karar verilmesini doğru görmediğini ifade etmiş ve Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararını bozarak kaldırmıştır.

Daire Başkanı 7194 sayılı “Dijital Hizmet Vergisi ile Bazı Kanunlarda ve 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”’ m.41 ile 3332 sayılı “Sermaye Piyasasının Teşviki, Sermayenin Tabana Yaygınlaştırılması ve Ekonomiyi Düzenlemede Alınacak Tedbirler ile 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu, 213 Sayılı Vergi Usul Kanunu ve 3182 sayılı Bankalar Kanunu’nda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”a eklenen geçici 4. maddenin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne ve Anayasa’ya aykırı olduğu gerekçesiyle karara karşı oy yazısı yazmıştır. Çeşitli haber kanallarına göre anılan maddeye karşı Anayasa’ya aykırılık iddiasıyla dava açılacağı da dile getirilmektedir.

III. DEĞERLENDİRMELERİMİZ

Kamuoyunda KOMBASSAN davası olarak da anılan ve çoğunlukla Avrupa’da yaşayan Türk vatandaşlarından toplanan paraların akıbetine ilişkin olan davalardan birinde verilmiş olan işbu kararın arabuluculuk müessesesinin uygulanmasına ilişkin yansımaları merak uyandıracak niteliktedir. Kararın içinde geçen “arabuluculuğa tabi olmayan bir dava ile birlikte açılan tahsil davası da arabuluculuk dava şartına tabi olmayacağından aksi yöndeki mahkeme gerekçesi isabetli görülmemiştir” ifadesi tek başına değerlendirildiğinde bundan sonra davaların yığılması söz konusu olduğunda arabuluculuğa tabi olmayan talebe göre hareket edileceği intibaını uyandırıyorsa da kararın tümü değerlendirildiğinde verilen kararın somut olaydaki uyuşmazlık türüne özgü olduğu ve hatta 07.12.2019 tarihinde yürürlüğe giren düzenleme neticesinde verildiği düşünülmektedir.

Daha açık bir ifadeyle, –her ne kadar karar içerisinde bu denli detaylı bir gerekçelendirmeye rastlamamış isek de– kararın anılan ihtilafta ileri sürülen temel iddia olan ortaklık ilişkisinin kurulmadığı iddiasına dair yapılacak değerlendirmenin “karar verilmesine yer olmadığı” şeklinde sonuçlandırılması olacağından hareketle verilmiş olabileceği kanaatindeyiz.

Aksi halde anılan kararın arabuluculuğa dair kısmının yerleşik içtihat haline gelmesi halinde elbette tecavüzün tespiti davaları ile beraber tazminat davalarının da arabuluculuğa başvurmaksızın açılabilmesi gündeme gelebilecektir. Ancak her ne kadar böyle bir uygulama marka sahipleri ve avukatların süreçlerin tek bir eylemle yürütülebilecek olması ve stratejilerin daha kolay kurulabilmesi anlamında yüzünü güldürebilecek gibi görünse de mevzuatın şu anki durumu göz önünde bulundurulduğunda böyle bir yorumun mevzuata ve hukuka uygun bir yorum olarak değerlendirilmesinin mümkün olamayacağını ve kararın bu haliyle uygulamaya yerleşmesinin hukuk güvenliğini zedeleyici olacağını düşünüyoruz.

Av. Dr. R. Tamer PEKDİNÇER

Av. Deniz Merve ERSOY PINAR

Mayıs 2020

tamerpekdincer@gmail.com

deniz.ersoypinar@gmail.com


[1] KOÇYİĞİT, İlker; BULUR, Alper; Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Arabuluculuk; Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü Arabuluculuk Daire Başkanlığı Yayını; Birinci Baskı; Mart, 2019; s.69. http://www.adb.adalet.gov.tr/link/ticariuyusmazliklardadavasartiarabuluculuk.pdf

[2] Türkiye Barolar Birliği; Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Olan Arabuluculukta Taraf Vekilliği El Kitabı; Ocak, 2019; s.21.

https://d.barobirlik.org.tr/2019/ticariuyusmazliklardaarabuluculukelkitabi/files/assets/common/downloads/publication.pdf?uni=f9403dc06116f9a383a603e275d81dd6