Markalar arasındaki karıştırılma olasılığı incelemesi başta olmak üzere, bir markaya ilişkin herhangi bir husustan dolayı inceleme yapıldığında, tüm unsurların ve etkenlerin birlikte dikkate alınması, bu bağlamda bütüncül bir inceleme yapılması evrensel marka hukuku ilkelerinin temelini oluşturmaktadır. Kimi durumlarda baskın unsur, kimi durumlarda mal/hizmetler arasındaki benzerlik seviyesi, kimi durumlarda işaretler arasındaki benzerlik düzeyi, kimi durumlarda tüketici kitlesinin dikkat seviyesi , kimi durumlarda ise somut delillerin varlığı daha ağırlıklı olarak değerlendirilse de, temel prensip bütün unsurların -en azından bir seviyeye kadar- birlikte göz önünde bulundurulmasıdır.
Bunu en güzel pekiştiren prensiplerden biri de markalar arasında yapılacak karıştırılma olasılığı değerlendirmesinde dikkate alınan unsurların birbirleriyle etkileşim içinde olduğuna işaret eden ve mehaz mevzuatta “interdependence principal” olarak ifade edilen, Türkçe’ye ise “karşılıklı bağımlılık ilkesi” olarak çevrilen ilkedir.
6769 Sınai Mülkiyet Kanunu’nda -son derece doğal olarak- kendine açık bir şekilde yer bulamayan bu ilke, Türk Patent ve Marka Kurumu (“TÜRKPATENT”) tarafından 2021 yılında yayımlanan Marka İnceleme Kılavuzu (“Kılavuz”) içinde kendine özel bir başlık elde etmiştir. “Karıştırılma ihtimali değerlendirmesinde işaretlerin aynılığı veya benzerliği ile mal ve hizmetlerin aynılığı veya benzerliğine ilişkin unsurların karşılıklı bir bağımlılık ve dengelenme ilişkisi içinde olduğu (…)” şeklinde ifade edilen ilke; -her ne kadar bazı temel objektif kriterler söz konusu olsa da- bir noktada sübjektif niteliği de bulunan markalar arasındaki karıştırılma ihtimalinin değerlendirilmesinde özellikle önem arz etmektedir. Nitekim bizatihi TÜRKPATENT tarafından Kılavuz’da belirtildiği üzere, “(…) markaların ayniyeti veya benzerliği ile mal ve hizmetlerin ayniyeti veya benzerliğine ilişkin unsurların karşılıklı bir bağımlılık ve dengeleme ilişkisi içinde olduğu gözden uzak tutulmamalıdır. Çünkü kimi zaman karşılaştırılan mal ve hizmetler arasındaki düşük düzeyli benzerlik, markalar (işaretler) arasında var olan yüksek düzeyde benzerlik ile ikame edilebilir.” Alıntılanan örnekte de görüldüğü üzere, hem markalar hem de mal/hizmetler arasında belirli bir derecede benzerlik bulunduğu, ancak ikisinin de aynı seviyede olmadığı ve hatta aksine biri daha yüksek seviyede iken birinin daha düşük seviyede olduğu durumlarda karşılıklı bağımlılık ilkesi önem kazanmaktadır. Dolayısıyla bu unsurlar arasında temel bir benzerlik zaten hukuki bir gereksinim olduğu gibi, benzerliğin olmadığı bir durumda bu ilkenin de uygulanabilirliği söz konusu olmayacaktır.
Karşılıklı bağımlılık ilkesi kanaatimce en çok da tüketici kitlesinin bilinç düzeyinin yüksek kabul edildiği ve dolayısıyla markalar arasında karıştırılma ihtimali bulunma oranının görece daha düşük olduğu mallar bakımından önem arz etmektedir. Kılavuz’da değinildiği üzere, “Yüksek dikkat düzeyi karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkma ihtimalini düşüren bir husus olmasına rağmen her durumda karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkmayacağı şeklinde bir sonuç doğurmayacaktır. Karşılıklı bağımlılık ilkesi gereğince ilgili diğer tüm faktörlerin göz önünde bulundurulması gerekir. Örneğin, işaretlerin aynılığı ya da yüksek düzeyde benzerliği ve malların aynılığı gibi diğer faktörlerden dolayı ortaya çıkan güçlü bir karıştırılma ihtimali durumunda, ilgili tüketici kesiminin dikkat düzeyi tek başına karıştırılma ihtimalini ortadan kaldıran bir husus olarak görülemeyecektir.” Prensip bu olmakla birlikte, -tüketici kitlesinin daha bilinçli kabul edildiği- 5. sınıftaki ilaç cinsi malları kapsayan markalar arasında, diğer yönlerden çok güçlü olan unsurların göz ardı edilerek, tek ses farkına dayalı olarak karıştırılma ihtimali olmadığı yönünde değerlendirme yapılabildiği de uygulamada çokça görülmektedir.
Tabii ki unutmamak gerekir ki, karşılıklı bağımlılık ilkesi dengeleme ilkesini de beraberinde getirmektedir; zira, “(…) değerlendirilen faktörlerden birinin düşük seviyede olması durumunda karıştırılma ihtimali bulunduğu sonucuna ulaşabilmek için diğer faktörlerin bu düşüklüğü bertaraf edecek düzeyde olması gereklidir.” Ancak konu 5. sınıftaki ilaç cinsi malları kapsayan markalar olduğunda; bu ilkenin -karıştırılma ihtimalinin varlığı yönünde- ne kadar göz önünde bulundurulduğu kanaatimce hala yoruma açıklığını korumaktadır.
Karşılıklı bağımlılık ilkesi Avrupa Birliği (AB) mevzuatından ulusal mevzuatımıza aktarılmış ve dolayısıyla Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (“EUIPO”) ve AB mahkemeleri tarafından verilen kararlarda da kendini göstermiştir. Örneğin ülkemizde yaygın olarak bilinen “Canon” (C-39/97) kararı gibi, Avrupa Birliği Adalet Divanı ya da Avrupa Birliği Genel Mahkemesi tarafından verilen pek çok emsal karar bulunmaktadır. Markalar arasındaki değerlendirmenin, unsurlar arasındaki karşılıklı bağımlılık dikkate alınarak yapılması gerektiğine değinen “Out Door” (T-224/16) kararında; yerleşik içtihatlara göre markalar arasındaki karıştırılma ihtimalinin, ilgili kamuoyunun söz konusu markalar ve mal/hizmetler ile ilgili algısı ile başta ilgili markalar ve mal/hizmetler arasındaki karşılıklı bağımlılık ilkesi olmak üzere, somut olayın kendi şartlarıyla ilgili tüm hususlar dikkate alınarak bütüncül seviyede değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.[1] Karşılıklı bağımlılık ilkesi ise daha sonra aynı kararda şu şekilde açıklanmıştır: “(…)karıştırılma ihtimali, ilgili kamuoyunun söz konusu işaretler, mallar veya hizmetler hakkındaki algısına göre ve olayın koşullarıyla ilgili tüm faktörler dikkate alınarak bütüncül olarak değerlendirilmelidir. Karıştırma ihtimalinin bütüncül değerlendirmesi, dikkate alınan faktörler arasında ve özellikle markaların benzerliği ile markaların kapsadığı mal veya hizmetlerin benzerliği arasında bir miktar karşılıklı bağımlılık anlamına gelmektedir. Buna göre, bu mallar veya hizmetler arasındaki düşük dereceli benzerlik, markalar arasındaki yüksek dereceli benzerlik ile dengelenebilmektedir ve bunun tersi de geçerlidir.”
Dengeleme prensibi ise karşılıklı bağımlılık ilkesi ile birlikte, EUIPO tarafından yayımlanan kılavuzda şu şekilde dile getirilmektedir: “İncelemenin sonucu, her bir olayın kendi özelliklerine bağlı olmakla birlikte, genel bir kural olarak söylenebilir ki; işaretler ve mal/hizmetler arasında ortalama seviyede bir benzerlik olduğunda, ilgili halk kitlesinin dikkat düzeyi ortalama seviyedeyse ve önceki tarihli marka normal bir ayırt ediciliğe sahipse, karıştırılma ihtimali ortaya çıkacaktır. Bununla birlikte, herhangi bir unsurun etki derecesi ne kadar düşükse, (halkın artan dikkat seviyesinin ters yönde etki ettiği de göz önünde bulundurularak) karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkması için diğer faktörlerin -sonuca- etki etme derecesi yüksek olmalıdır. Bu nedenle, önceki markanın ayırt edicilik seviyesinin ve halkın dikkat seviyesinin ortalama düzeyde olduğu durumda, işaretlerin aynı/yüksek derecede benzer olması, mal/hizmetler arasındaki düşük seviyede benzerliğe rağmen karıştırılma ihtimalinin kabul edilmesini haklı çıkarabilecektir.”
Görüldüğü üzere karşılıklı bağımlılık ilkesine Türk ve Avrupa mevzuatındaki yaklaşım neredeyse birebir paralel durumdadır. Her iki mevzuat da, karıştırılma ihtimaline yönelik temel değerlendirmede bütünsel anlamda bir inceleme yapılmasını, bu sırada ilgili tüm unsurların -somut olayın gerektirdiği bir oranda- dikkate alınmasını, bu süreçte kimi yüksek seviyedeki etkilerin daha düşük seviyedeki etkileri kompanse etmeye yeter bulunabileceğini öngörmektedir.
Temel yaklaşım bu olmakla birlikte, özellikle tüketicinin bilinç seviyesinin yüksek kabul edildiği mal/hizmetleri kapsayan markalar söz konusu olduğunda, bu yaklaşımın çok fazla uygulama bulmadığı; zira uygulamada çoğunlukla mal/hizmetler arasında ayniyet ile birlikte markalar arasındaki ayniyet ya da ayniyet derecesine varan bir benzerlik arandığı -ki bu durumda zaten bu ilke söz konusu olmaksızın da karıştırılma ihtimalinin var olabileceği-, dolayısıyla da bu ilkenin 5. sınıftaki ilaç cinsi mallar bakımından henüz beklenildiği kadar uygulama alanı bulmadığı görülmektedir. Bu durum ise 5. sınıftaki ilaç cinsi mallar bakımından yapılan karıştırılma ihtimali değerlendirmesini kanaatimce bütüncül incelemeden uzaklaştırmakta ve değerlendirme sırasında göz önünde bulundurulacak kriterler arasındaki dengeyi tüketici kitlesinin bilinç seviyesi lehine çokça bozmaktadır.
Karşılıklı bağımlılık ilkesinin hem EUIPO hem de TÜRKPATENT tarafından kabul edilen ve ilgili kılavuzlarda da kendine yer bulan bir ilke olduğunu nazara aldığımızda, bu ilkenin bizatihi karar mercileri tarafından kimi mallar söz konusu olduğunda göz ardı edilmesi ya da bilinçli olmaksızın dikkate alınmaması, aslında karıştırılma ihtimalinin değerlendirilmesine yönelik kriterler arasında bir bütünlük olmasının da önüne geçmektedir. Kaldı ki, ülkemizde tüm ilaçların reçeteli satılmadığı, eczanelerin kayda değer bir kısmında eczacılar yerine eczacı kalfalarının bulunduğu, -ülkemiz gerçeği- hemen hemen pek çok evde minik bir eczane açmaya yetecek kadar ilaç olduğu ve bunların hane halkı tarafından kendi kendine kullanıldığı, yanlış ilaç kullanımından ya da temininden kaynaklı ürün sorumluluğu davalarının hatırı sayılır bir miktarda olduğu bilinen gerçeklerdir. Tüm bu gerçeklere rağmen, sırf ilaç niteliğindeki ürünlerin yadsınamaz ehemmiyetine istinaden, ideal bir dünyaya uygun kriterlerin -bugünün gerçek dünyası göz ardı edilerek ve üstelik de bizatihi TÜRKPATENT tarafından kabul edilmiş karşılıklı bağımlılık ilkesi ile dikkate alınmaksızın- uygulanmaya devam etmesi sanırım ki bir süre daha soru işaretlerinin varlığının korumasına sebep olabilecektir.
Büşra BIÇAKCI
Ağustos 2022
[1] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A62016TJ0224&qid=1658585167375