1. Beklenen Haber: Moderna, Corona Virüs Aşısını Piyasaya Sürmeye Hazırlanıyor!
Corona virüs (COVID-19), Aralık 2019’da etkilerini göstermeye başlamışken, hiçbirimiz dünyanın maske imparatorluğu ardında işleyeceğini tahmin etmiyorduk. Şimdi, maske takmak, dezenfektan sıkmak, kolonyanın alkol oranlarını kontrol etmek rutinlerimiz arasında çoktan yerini aldı. Henüz tedavi haberini alamadık ama tüm dünya gözünü COVID-19 aşısına dikmiş, müjdeli haberi bekliyor!
Hepimiz “kahraman” aşıyı geliştirecek şirketi beklerken, bu sıfata en yakın gelişmeyi ABD menşeili ilaç şirketi Moderna (Moderna Therapeutics, Inc.) açıkladı; şirket yapılan veri analizi sonucunda % 94,5 oranında koruma sağlayan bir formül geliştirdiklerini müjdelediler[1]. Üstelik bu sonuca, aşının 30 bin kişinin üzerinde denenmesiyle ulaşılmıştır. Bu tatmin edici sonuç üzerine, Ulusal Alerji ve Enfeksiyon Hastalıkları Enstitüsü Direktörü Anthony Fauci yeni aşı hakkında: “Olabileceğinin en iyisi” yorumunu yapmıştır[2]. Henüz 10 yıllık bir şirket olan Moderna, piyasalar üzerindeki güçlü etkisini, teknoloji know-how’ına borçludur. Dolayısıyla, bu aşının şirket değeri üzerinde etkisi oldukça önemli görünüyor.
COVID-19 tedavisinde kullanılan bu teknoloji özetle; tedavi görecek kişinin kendi hücresinde hedeflenen proteinler üzerine terapötik etki için; lipit partikülü içerisine sarılmış mRNA (haberci RNA) ipliğinin[3] kullanılmasını konu almaktadır[4]. Geleneksel aşı yönteminden farklı olarak geliştirilen bu teknolojinin, COVID-19 tedavisinde beklenilen başarılı sonucu vermesi beklenmektedir. Zira COVID-19 tedavisi için %90 başarı oranı ile öne çıkan bir diğer şirket Pfizer de mRNA teknolojisini kullanmaktadır[5]. Bu aşının kullanıma sunulması için Amerikan İlaç ve Gıda Dairesi’nden (U.S. Food and Drug Administration) onay süreci beklenmektedir.
2. Moderna Patent Panaroması ve Yenilikçi mRNA Aşıları
Moderna ve yatırımcılarının, mRNA araştırmalarına yatırdığı sermayenin karşılığını USTPO (A.B.D. Marka ve Patent Ofisi), EPO (Avrupa Patent Ofisi), Japonya ve diğer ülkelerdeki patent ofislerindeki patentleri ile almıştır[6]. Moderna, COVID-19 aşısı için kullandığı “mRNA-1273” teknolojisi için 7 adet USTPO patentini elinde tutmaktadır[7]. Amerika menşeili şirketin patent panoraması, birçok ülkede çeşitli teknolojilere yönelik olduğu göze çarpsa da, şirket bilhassa mRNA teknolojisiyle ilgilenmektedir[8]. Bu çığır açıcı teknolojinin fark yaratan özelliği; onun hücre içine girerek hücrenin hedeflenen proteinleri üretmesi için kodlamayı yaptıktan sonra kaybolarak, vücuttan atılmasında yatıyor. Bir noktada, bu etkiyi hücresel kodlama olarak algılayabilmek mümkün olsa da, mRNA hücrede kalıcı etki yaratacağı iddiası doğru değildir[9]. Ancak komplo teorisyenlerinin bu yeni teknolojiyle bir süre daha uğraşacağını öngörmek zor değil.
3. Moderna v. Arbutus: mRNA Patent Sorunu
9 Ocak 2019 tarihinde Moderna, Arbutus’a (Arbutus Biopharma) ait, 8,058,069 nolu USTPO patentinin (‘069 patenti) yeniden incelenmesi için bir dilekçe verdi. Esasen, ABD Patent Kanunu’nda (35 U.S.C.) geçerli patentlerinin USTPO Temyiz Kurulu tarafından yeniden incelenmesi Inter Partes Review adı verilen bir mekanizma ile mümkün olabilmektedir. ABD Patent Kanunu madde 102 ve 103 vasıtasıyla üçüncü taraflara verilen bu imkân 2012 yılından sonraki patentler için geçerli olacaktır[10]. Moderna’nın Inter Partes Review dilekçesi üzerine, USTPO Patent Yargılama ve Temyiz Kurulunun 23 Temmuz 2019 tarihli kararı Arbutus’un lehine çıkmıştır. Temyiz Kurulu, Moderna’nın ‘069 patentine karşın öne sürdüğü “buluş basamağının aşılmadığı” iddiasını uygun bulmamıştır.
Moderna’nın lipid nanopartikül iletim teknolojisiyle ilgili benzer teknolojiler için Arbutus’a ait 9,404,127 ve 9, 364,435 nolu USTPO patentleri için Inter Partes Review talepleri şirket lehine sonuçlanmıştır ancak ‘069 patenti için bu talep kabul edilmemiştir[11]. Belirtmek isteriz ki, ilgili patentlerin her biri temyiz aşamasındadır. Dolayısıyla güncel tablonun ileride değişiklik göstermesi de mümkündür.
Söz konusu ‘069 patenti, lipid nanopartikül teknolojisiyle ilgilidir. Kararlı nükleik asit lipit partikülleri (Stable Nucleic Acid Lipid Particles-SNALP) yapma ve iletim metotlarına yönelik bu patent[12]; insan vücudunun, kendisi için tedavi amaçlı proteinlerinin üretilmesine olanak sağlamaktadır[13]. Bu iletim sistemleri, esasen molekülleri yağ topları içine sararak onları hem gizler, hem de bağışıklık sisteminin saldırılarını önler ve hedef hücrenin mRNA moleküllerini kolayca sindirmesine izin verir[14].
ABD patent hukukuna göre bir buluşun patentlenebilir olması için, onun yenilik (new) , aşikâr olmama (non-obvious) ve kullanışlılık (useful) kriterlerini karşılaması gerekmektedir. Moderna’nın bahse konu ‘069 patenti için yaptığı Inter Partes Review talebindeki temel dayanağı; bu patentin “aşikâr olmama” basamağını karşılamadığı yönündeydi. ABD patent hukukuna göre; buluşta teknikte uzman kişi için önemli bir yenilik varsa, bu durumda aşikâr olmama basamağının karşılandığı söylenebilecektir. Söz konusu patent basamağı kanunda ayrıntılarıyla tanımlanmamış olup, mahkeme içtihatları ile kriterler ortaya konmuştur. Hotchkiss v. Greenwood kararı, aşikâr olmama basamağının kapsamına dair güzel bir örnektir. Porselen kapı kollarının patentlenmesine ilişkin bu kararda, Mahkeme form ve malzeme değişikliğini, buluş için yeterli bulmamıştır[15].
Yüksek Mahkeme kararlarına göre aşikâr olmama basamağı incelenirken, aşağıdakilere bakılmıştır: (a) Tekniğin bilinen durumunun kapsamı ve içeriği; (b) Patent talep edilen buluş ile tekniğin bilinen durumu arasındaki fark; (c) Buluşun yapıldığı tarihte teknikte uzmanlığın bulunduğu seviye; (d) Aşikâr olmaya ilişkin objektif kanıtlar[16].
Arbutus’un ‘069 patenti, belirli yüzdelerde mol oranı verilen lipit formüllerinin tedavi edici bir nükleik asit olarak (örneğin çözünen bir RNA) kullanıldığında karaciğerde avantaj sağladığının keşfine dayanmaktadır[17]. Ancak Moderna, bu formülasyonun WO2005/007196 (‘196 PCT), U.S. 2006/0134189 ve U.S. 2006/02400554 yer alan içeriklerden hareketle, “tahmin edilebilir olduğunu” ve dolayısıyla bu bileşimin “aşikâr olduğu” iddiasında bulunmuştur. Buna göre, “teknikte uzman olmayan” bir kişi ‘196 ve ‘189 patentleri alan lipit bileşenlerinin miktarını ayarlayarak; ‘069 patentindeki formülasyona ulaşması tahmin edilebilirdir[18]. Özetle, ‘069 patentinin konusunu oluşturan 22 adet istemin “tahmin edilebilir” ve “teknikte sıradan beceriye sahip bir kişi” için açık olduğu öne sürülmüştür[19].
Temyiz Kurulu’nun 23 Temmuz 2020 tarihli kararı ise Arbutus lehine sonuçlanmıştır. Kararda kapsamlı bir şekilde ‘196 ve ‘189 patentlerinin “tekniği” ile “teknikte uzman kişi” değerlendirmesi yapılmıştır. Moderna’nın ‘069 patentinde yer alan lipit oranlarının oluşturduğu bileşimin buluş için kritik olmayacağına dair iddiası, Kurul tarafından uygun bulunmamıştır. Kurul, ‘069 patentindeki lipit oranlarının farklı olması durumunda, buluşun gösterdiği etkinin de farklı olacağına karar vermiştir. Kurul, Moderna’nın ‘196 ve ‘189 patentlerine dayanan iddiasını da problematik bulmuştur çünkü her iki patentte de lipit aralıkları açıkça belirlenmemiştir. Dolayısıyla, Moderna’nın bahse konu taleplerinde referans alınabilecek bir “tekniğin bilinen durumu” yer almamaktadır. Kurulun da referans verdiği Connell v. Sears, Roebuck & Co. kararına göre; bir buluşun önceden yapılmış olduğu iddiası için, önceki tekniğe dair tüm öğelerin açıklanması gerekmektedir[20].
4. Sonuç
Kurul’un bu kararından sonra Moderna 23 Eylül 2020 tarihinde temyiz başvurusunda bulunmuştur. Henüz bu başvuruya ilişkin karar verilmemiştir ancak Kurul’un söz konusu kararı bile şirket hisseleri üzerinde doğrudan etki yaratmıştır. Arbutus’un hisseleri iki katına çıkarken, Moderna’nın %9,5 oranında kayıp yaşamıştır[21]. Moderna’nın geliştirip, başarı sağladığı COVID-19 aşısının Arbutus’un patentlerini ihlal edip, etmediği bilinmemektedir ancak Arbutus’un Moderna’ya patent ihlali sebebiyle dava açmadığını da hatırlatmak gereklidir[22]. Moderna, COVID-19 mücadelesiyle ilgili aşı çalışmalarında sahip olduğu patentler için talepte bulunmayacağını ve aşı geliştirmeye yönelik fikri mülkiyetlerini talep üzerinde pandemi sonrasında da lisanslamaya açık olduğunu beyan etmişlerdir[23].
Özetle, gelişen yeni teknolojilerden fayda sağlamaya ve pandeminin bitişini görmeye yaklaştık sayılır. Bu koşullarda, şirketlerin de gerekli hassasiyeti göstereceği öngörülebilir. Pandemi sonrası koşullarda ise yeni mRNA aşı teknolojilerini neler bekliyor, göreceğiz.
Yıldız Tuğçe ERDURAN
Kasım 2020
[1] Moderna’nın Aşı Adayı Yüzde 94,5 Koruma Sağlıyor, https://www.dw.com/tr/modernan%C4%B1n-a%C5%9F%C4%B1-aday%C4%B1-y%C3%BCzde-945-koruma-sa%C4%9Fl%C4%B1yor/a-55616780
[2] Moderna’nın Aşısı %94.5 Etkili Bulundu, https://www.bloomberght.com/moderna-nin-asisi-945-etkili-bulundu-2268733
[3] Jon Cohen, ‘Just Beautiful’: Another COVID-19 Vaccine, From Newcomer Moderna, Succeeds İn Large-Scale Trial, https://www.sciencemag.org/news/2020/11/just-beautiful-another-covid-19-vaccine-newcomer-moderna-succeeds-large-scale-trial
[4] Breaking Down Moderna’s COVID-19 Patent Pledge: Why Did They Do It?, https://www.ipwatchdog.com/2020/11/11/breaking-modernas-covid-19-patent-pledge/id=127224/
[5] Pfizer and BioNTech Announce Vaccine Candidate Against COVID-19 Achieved Success in First Interim Analysis from Phase 3 Study, https://www.pfizer.com/news/press-release/press-release-detail/pfizer-and-biontech-announce-vaccine-candidate-against
[6] Daniel Shores, Breaking Down Moderna’s COVID-19 Patent Pledge: Why Did They Do It?, https://www.ipwatchdog.com/2020/11/11/breaking-modernas-covid-19-patent-pledge/id=127224/
[7] Patents, https://www.modernatx.com/patents
[8] mRNA: A New Approach to Medicine, https://www.modernatx.com/modernas-mrna-technology
[9] mRNA Vaccines Are Being Developed For Covid-19, But They Do Not Change Your DNA, https://fullfact.org/health/mrna-covid-vaccine/
[10] Inter Partes Review, https://www.uspto.gov/patents-application-process/patent-trial-and-appeal-board/trials/inter-partes-review
[11] Dorothy Auth, Michael B. Powell, Patent Issues Highlight Risks of Moderna’s COVID-19 Vaccine, https://www.law.com/newyorklawjournal/2020/09/14/patent-issues-highlight-risks-of-modernas-covid-19-vaccine/
[12] Kim Jordahl, PTAB Decides Against Moderna in Challenge to Arbutus Vaccine Patent, https://www.ipwatchdog.com/2020/08/05/ptab-decides-moderna-challenge-arbutus-vaccine-patent/id=123802/
[13] Jan Wolfe, Moderna loses challenge to Arbutus patent on vaccine technology, https://www.reuters.com/article/us-moderna-patent/moderna-loses-challenge-to-arbutus-patent-on-vaccine-technology-idUSKCN24O2XY
[14] Daniel Shores, a.e.,
[15] Yıldız Tuğçe Erduran, “Yaşayan Organizma Üzerinde Patentin Biyotıp Etiği ve Hukuku Açısından İncelenmesi”, On İki Levha Yayıncılık, Ankara, 2020, s.138.
[16] Atalay Berk Damgacıoğlu, “Patent Sistemlerinde Buluş Basamağının Değerlendirilmesi”, Uzmanlık Tezi, Türk Patent Enstitüsü, s. 24.
[17] Dorothy Auth, Michael B. Powell, a.e.,
[18] Kim Jordahl, PTAB Decides Against Moderna in Challenge to Arbutus Vaccine Patent, https://www.ipwatchdog.com/2020/08/05/ptab-decides-moderna-challenge-arbutus-vaccine-patent/id=123802/
[19] Moderna Eyes Appeal as Board Upholds an Arbutus Lipid Nanoparticle Patent, https://www.genengnews.com/news/moderna-eyes-appeal-as-board-upholds-an-arbutus-lipid-nanoparticle-patent/
[20] Karar metni için bkz: https://s3-us-west-1.amazonaws.com/ptab-filings%2FIPR2019-00554%2F40
[21] Jan Wolfe, a.e,
[22] Dylan Haversack, Daniel Shores, COVID-19 Vaccine Leader Moderna “Not Aware of Any Significant Intellectual Property Impediments” in Development of its Vaccine Despite Mixed Results at PTAB, https://www.jdsupra.com/legalnews/covid-19-vaccine-leader-moderna-not-81369/#_ftnref7
[23] Statement by Moderna on Intellectual Property Matters during the COVID-19 Pandemic, https://investors.modernatx.com/news-releases/news-release-details/statement-moderna-intellectual-property-matters-during-covid-19