Etiket: jenerik marka

Googlelamak Fiili Google Markasını Jenerik Hale Getirir mi? A.B.D. Temyiz Mahkemesi Google Kararı

Sıradan bir iş gününde Google‘u kaç kez kullanıyorsunuz?

Ya da evde dinlenirken veya arkadaşlarınızla dışarıdayken merak ettiğiniz herhangi bir konuyu veya gideceğiniz restoranı nereden araştırıyorsunuz?

Bu sorulara karşı vereceğimiz yanıtlar, muhtemelen hepimize şunu gösterecektir:

Google bugünlerde hepimizin hayattaki en büyük yardımcısıdır ve onu ziyaret sıklığımız, hayatımızdaki herhangi birini ziyaret sıklığımızdan çok daha fazladır.

Hayatımızın bu denli içinde olan Google, Türkiye’de de googlelamak şeklinde bir fiilin türetilmesine yol açmıştır. Bir çoğumuz “Yakınlarda pizzacı var mı internet arama motorlarından bakar mısın?” demek yerine “Mahalledeki pizzacıları googlelar mısın?” demeyi tercih ediyoruz. Peki bu fiili durum, Google markasını jenerik bir marka haline getirmekte midir?

Bu soru, A.B.D.’nde tartışılmış ve 9. Bölge Temyiz Mahkemesi tarafından karara bağlanmıştır. İlgi çekici davayı bu yazı boyunca anahatlarıyla aktarmaya çalışacağım.

29 Şubat – 10 Mart 2012 tarihleri arasında Chris Gillespie isminde bir şahıs içinde Google kelimesi geçen 763 alan adını kendi adına kaydettirir. Alan adlarının tamamı Google kelimesini içermektedir ve bunun yanında bir ürün, kişi, marka, firma ismine yer verilmiştir. Örnekler: googledisney.com, googlebarackobama.com, googlenewstvs.com, vb.

Google markasının sahibi “Google, Inc.” alan adı tescillerine karşı, Google markasını ve kötü niyet gerekçelerini öne sürerek şikayet gerçekleştirir. Şikayeti değerlendiren Ulusal Tahkim Forumu (National Arbitration Forum), belirtilen gerekçeleri haklı bulur ve alan adlarının Google, Inc.’e devredilmesine karar verir.

Bu kararın ardından, David Elliott isimli bir şahıs, sonradan da Chris Gillespie‘nin katılımıyla, Google markasının iptal edilmesi talebiyle Arizona Bölge Mahkemesi’nde dava açar. Davacılara göre, “Google kelimesi tüm dünyada internet araması yapmayı tanımlayan jenerik bir ifade haline gelmiştir” ve bu nedenle jenerik hale gelmiş Google markasının iptal edilmesi gerekmektedir. Arizona Bölge Mahkemesi davayı reddeder ve davacılar bu karara karşı temyiz yolunu kullanır.

Yazının devamında tarafların argümanlarını ve mahkemenin gerekçelerini belirterek, davayı gören 9. Bölge Temyiz Mahkemesi‘nin 16 Mayıs 2017 tarihli kararına yer vereceğiz, karar metninin http://cdn.ca9.uscourts.gov/datastore/opinions/2017/05/16/15-15809.pdf bağlantısından görülmesi mümkündür.

Davacılar, iptal talebinde iki ana argümana dayanmaktadır:

(i) İlk derece mahkemesi, Google kelimesinin fiil olarak kullanım biçimini dikkate almamıştır.

(ii) Davacılar tarafından sunulan kanıtlar yeteri derecede değerlendirilmemiştir.

Temyiz Mahkemesi analizine, marka koruması talep edilebilecek terimleri dört kategoriye bölerek başlamıştır: Jenerik, tanımlayıcı, çağrıştırıcı ve rastgele seçilmiş / fantezi terimler. Mahkeme’ye göre, bu davada ilk ve son kategorideki terimler, yani jenerik ve rastgele seçilmiş / fantezi terimler değerlendirilmelidir.

Jenerik terimler, belirli bir mal veya hizmetin ismini ifade eden, genel anlamda tanımlayıcı kelimelerdir ve ilgili malın veya hizmetin ticari kaynağını gösterme özellikleri olmadığından, marka olarak korunmaları mümkün değildir. Rastgele seçilmiş / fantezi terimlerin ise koruma talep edilecek mal veya hizmetlerle bağlantısı bulunmamaktadır, dolayısıyla doğaları gereği ticari kaynak gösterme vasfına sahiplerdir.

Bununla birlikte, geçerli bir markanın sahibi, geçen zaman için jenerikleşmenin (genericide) kurbanı olabilir. Jenerikleşme, halkın bir markanın ticari kaynağına bakmaksızın, o markayı belirli tipteki mal veya hizmetlerin jenerik adı olarak kullanmaya başlaması halinde ortaya çıkar. Bu tip markalara A.B.D.’nde örnek olarak Aspirin, Cellophane, Thermos markaları verilebilir. Bunlar bir dönem rastgele seçilmiş / fantezi kategorisindeki korunabilir markalar iken, halk bunları zaman içerisinde marka olarak kullanıldıkları mallar ile özdeşleştirmiş ve bu malların jenerik adı olarak kullanmaya başlamıştır. Buna karşın, halkın bir markayı belirli bir tipte bir ürünün ismi olarak kullanmaya başlaması tek başına ve derhal, bir markayı jenerik hale getirmez. Bir marka ancak “tescilli markanın kamunun ilgili kesiminde yarattığı birincil anlamın, ticari kaynağına hiç bakılmaksızın, belirli tipte bir mal veya hizmetin ismi haline gelmesi” durumunda jenerik hale gelmiş olarak kabul edilir.

Bu durumun tespiti için uygulanacak teste “kimsin / nesin testi” (who are you / what are you) adı verilmiştir. Eğer kamunun ilgili kesimi, bir markayı belirli mal ve hizmetlere ilişkin olarak “kimi veya ürünün nereden geldiğini” tanımlar biçiminde anlıyorsa, marka halen geçerlidir. Buna karşın, aynı kesim bir markayı belirli mal ve hizmetlerin “ne” olduğunu tanımlar biçimde anlıyorsa, marka jenerik hale gelmiştir. Dolayısıyla, sorulması gereken soru, “Terimin anlamının kamunun ilgili kesimi nezdinde (şu anda) ürünün ismi mi olduğu ve üreticiyi göstermediği midir?

Davacıların ilk argümanı, ilk derece mahkemesinin “Google” teriminin fiil olarak kullanımını göz ardı etmesidir.

Temyiz Mahkemesi’ne göre bu argüman iki açıdan yerinde değildir.

Birincisi, jenerik hale gelme iddiası mutlak surette belirli tipte mal veya hizmetlere ilişkin olmalıdır. Davacıların iddiası, Google ibaresinin internette arama yapma eylemi için jenerik bir fiil haline gelmesidir, buna karşın iddianın belirli bir mal veya hizmetle ilişkisi bulunmamaktadır. A.B.D. Marka Kanunu (Lanham Kanunu)’nda “bir markanın malların veya hizmetlerin jenerik adı haline gelmesi nedeniyle iptal edilmesinin talep edilebileceği” ve uygulanacak testin “tescilli markanın (belirli) malların veya hizmetlerin jenerik adı haline gelip gelmediğinin değerlendirilmesi” olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla, mevzuata göre jenerikleşme belirli mal veya hizmetlere ilişkin olmalıdır. Bu şart, fantezi markaların yaşayabilirliğinin sağlanması bakımından da önemlidir, çünkü aksi durumda belirli bir mal için fantezi yani tescil edilebilir olan bir terim, başka bir mal için jenerik olması nedeniyle, korunabileceği mallar bakımından da jenerikleşme tehlikesi içerisinde olacaktır.

İkincisi, bir terimin fiil olarak kullanılması, o terimin kullanımını otomatikman jenerik kullanım haline getirmemektedir. Davacılar, bir kelimenin ancak sıfat gibi kullanımı halinde markasal kullanımının söz konusu olacağını belirtmektedir. Lanham Kanunu’nda jenerikleşme testi hakkında değişiklik yapılırken, markaların ikili (dual) işlevinden bahsedilmiştir. Buna göre, markalar bir ürünü isimlendirme ve aynı zamanda ticari kaynağını belirtme amacına hizmet eder. Buna göre, bir ürün emsalsiz ise, ürün için seçilen markanın, o ürünün ismi olarak kullanılması kaçınılmazdır. Ancak bu durum markanın jenerik hale geldiği sonucunu ortaya çıkarmaz. Bu şekilde Kongre, bir kişinin bir markayı isim olarak ve aynı zamanda kaynak belirten bir marka olarak kullanabileceğini de göstermiştir. Bu yazıda detayına girmeyecek olsak da, Temyiz Mahkemesi’nin önceden verdiği “Coke” kararına sıklıkla atıf yaparak, bu argümanı reddettiğini belirtmemiz yerinde olacaktır. (Coke kararında yer verilen tespitleri okumak isteyen okurlarımızın yukarıda yer verdiğimiz bağlantıyı kullanarak karar metnini incelemeleri önerilir.)

Davacıların ikinci argümanı, ilk derece mahkemesinin Google teriminin jenerik hale geldiğini ispatlamak için sundukları delillerin yeterince incelememesidir.

Temyiz Mahkemesi’ne göre, yukarıda da belirtildiği üzere, jenerik hale gelme iddiası mutlak surette belirli tipte mal veya hizmetlere ilişkin olmalıdır. Google terimi bir fiil olarak jenerik biçimde ve arama motorları arasında ayırım gözetmeksizin kullanılsa da, bu durum bize ilgili terimin, internet arama motorlarının isimlerine ilişkin olarak kamu tarafından ne şekilde algılandığı hakkında bir fikir vermeyecektir. Bir diğer deyişle, davacılar tarafından sunulan kanıtlar, halkın çoğunluğunun “Google” terimini bir fiil olarak kullandığını gösterse de, bu faktör tek başına markanın belirli mal veya hizmetler için jenerik hale geldiğini göstermeyecektir.

Davacılar tarafından sunulan kanıtlar, Google teriminin internet arama motorları için jenerik biçimde kullanımını göstermemektedir ve tekrar etmek gerekirse yalnızca fiil olarak kullanımı ortaya koymaktadır. Bu husus, jenerik hale gelme iddiasının mutlak surette belirli tipte mal veya hizmetlere ilişkin olması zorunluluğu ile birleştiğinde, davacıların kanıtların yeterince incelenmediği yönündeki iddiası da reddedilmiştir. (Temyiz Mahkemesi’nin bu husustaki oldukça kapsamlı değerlendirmesi, yukarıdaki karar bağlantısından detaylarıyla görülebilir.)

Temyiz Mahkemesi, yukarıda anahatlarıyla açıkladığımız gerekçelerle davayı reddetmiş ve ilk derece mahkemesinin kararını onamıştır.

Davacılar bu karar üzerine Yüksek Mahkeme’ye başvurmuştur, ancak Yüksek Mahkeme davacıların dilekçesini esastan görüşmeyi reddetmiştir. (https://arstechnica.com/tech-policy/2017/10/supreme-court-wont-nullify-google-trademark-in-genericide-challenge/)

Jenerik marka teriminin, ülkemizde de oldukça hoyrat ve bilinçsiz biçimde kullanıldığı kişisel gözlemimizdir. Oldukça güçlü markalar olan ve sahibince de sıkı biçimde korunan bazı markalar, ülkemizde ortada jenerikliğe ilişkin bir karar veya sahibinin markayı terk etmesi gibi bir veri olmaksızın, jenerik markalar arasında örneklendirilmektedir. Bir markanın başarısının veya sektöründeki ilk markalardan birisi olmasının, markanın jenerik hale gelmesi gibi bir sonuca yol açmayacağı, yukarıda yer verdiğimiz Temyiz Mahkemesi kararından da açıkça görülmektedir.

Hayatımızın bir parçası olan googlelamak eylemi hakkında detaylı açıklama içeren kararın okuyucularımızın da ilgisini çektiğini umuyoruz.

Önder Erol ÜNSAL

Şubat 2018 

unsalonderol@gmail.com

 

Adalet Divanı “Bravo” kararı çerçevesinde Topluluk Marka Direktifi 3(1)(d) bendinin analizi ve 556 sayılı KHK 7/1-(d) bendi ile içerik karşılaştırması

parvis-nuit-02_bis(Görsel http://www.coris-uk.co.uk/EN/news/n_105 adresinden alınmıştır.)

 

2008/95 sayılı (eski 89/104) Topluluk Marka Direktifinin ret veya hükümsüzlük nedenleri başlıklı 3üncü maddesi birinci fıkrası (d) paragrafında yer alan ret gerekçesinin takip eden biçimde Türkçe’ye çevirisi uygun olacaktır:  “Güncel (yaygın, yürürlükteki) dilde veya iyi niyete dayalı (hüsnüniyetli) ve yerleşik ticari faaliyetlerde kullanımı teamül haline (alışılagelmiş hale) gelmiş işaret veya unsurlardan münhasıran oluşan markalar (tescil edilmeyecektir)” – “(the following shall not registered)… trade marks which consist exclusively of signs or indications which have become customary in the current language or in the bona fide and established practices of the trade.” Hüküm aynı içerikle 207/2009 sayılı (eski 40/94) Topluluk Marka Tüzüğünün mutlak ret nedenleri başlıklı 7nci maddesinin birinci fıkrası (d) bendinde de yer almaktadır.

Hükmün analizi ise Adalet Divanının C-517/99 sayılı 04/10/2001 tarihli “Bravo” (Merz & Krell GmbH& Co.) kararında yapılmıştır. Bu yazı kapsamında ilgili ret gerekçesinin Adalet Divanı tarafından yorumlanış biçimini “Bravo” kararı kapsamında açıklamaya çalışacağız. Yazının son kısmında ise ilgili ret gerekçesinin 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname kapsamındaki karşılığı olduğu varsayılan 7/1-(d) bendi ile kısa karşılaştırmasını yapmaya gayret edeceğiz.

“Bravo” markasının yazım aletleri için tescil edilmesi amacıyla Merz & Krell GmbH & Co. tarafından Alman Marka ve Patent Ofisi’ne yapılan başvuru, Ofis tarafından “bravo” kelimesinin bir övgü kelimesi, bundan başka bir algı yaratmaması, reklam sloganı olarak algılanarak ayırt edici özelliğinin bulunmaması gerekçelerine dayanılarak reddedilir. Başvuru sahibi ret kararına karşı dava açar ve Ofis tarafından tespit edilen anlam ve kullanımın yazım aletleri malı ile bağlantısı bulunmadığını, Alman Marka Kanunu madde 8(2)(3)’nin “güncel (yaygın, yürürlükteki) dilde veya iyi niyete dayalı (hüsnüniyetli) ve yerleşik ticari faaliyetlerde kullanımı malları veya hizmetleri işaret edecek şekilde teamül haline (alışılagelmiş hale) gelmiş işaret veya unsurlardan münhasıran oluşan markalar”ın tescil edilmeyeceği hükmünü içerdiğini belirtir. Federal Patent Mahkemesi, Direktif madde 3(1)(d)’ye göre “bravo” kelime markasının “güncel (yaygın, yürürlükteki) dilde veya iyi niyete dayalı (hüsnüniyetli) ve yerleşik ticari faaliyetlerde kullanımı teamül haline (alışılagelmiş hale) gelmiş işaret veya unsurlardan münhasıran oluşan markalar tescil edilmeyecektir” hükmü çerçevesinde reddedilebilmesi için “bravo” kelimesinin bu kapsama girmesinin yeterli olduğu görüşünde olmakla birlikte, Alman Marka Kanunu madde 8(2)(3)’nin aynı hükmün uygulanabilmesi için açık olarak mal ve hizmetlere atıf yapması nedeniyle işlemleri durdurur. Mahkeme ilaveten, Alman Marka Kanunu madde 8(2)(3)’nin başvurunun reddedilebilmesi için mallarla veya hizmetlerle genel bir bağlantı kurulmasının yeterli olup olmadığı veya belirtilen mallar ve hizmetlerle spesifik bir bağlantı kurulmasının gerekip gerekmediği hakkında açıklık içermediğini de tespit eder. Belirtilen hususlardan hareket eden, Federal Patent Mahkemesi, Alman Marka Kanunu madde 8(2)(3)’ün Topluluk Marka Direktifi madde 3(1)(d)’ye uygun biçimde yorumlanmasının sağlanması için Adalet Divanına takip eden soruları yöneltir ve ön yorum kararı verilmesini talep eder:

“Üye ülkelerin marka kanunlarının uyumlaştırılması amaçlı 89/104 sayılı Topluluk Marka Direktifi madde 3(1)(d), yazım biçimi aksini ifade etse de, tescil talebine konu spesifik malları ve hizmetleri veya bunların asli özelliklerini veya niteliklerini doğrudan tarif eden işaretlerin veya unsurların tescil engelinden etkileneceği şeklinde kısıtlayıcı biçimde mi yorumlanmalıdır? Ya da, bu hüküm, jenerik işaret ve adlandırmalara ek olarak, güncel (yaygın, yürürlükteki) dilde veya iyi niyete dayalı (hüsnüniyetli) ve yerleşik ticari faaliyetlerde kullanımı ilgili veya benzer sektörler bakımından teamül haline (alışılagelmiş hale) gelmiş reklam sloganı, kalite bildiren veya alımı teşvik eden unsurlar gibi tescili talep edilen malların veya hizmetlerin özel niteliklerini doğrudan tarif etmeyen işaretlerin veya unsurların da tescil edilmesini engeller biçimde mi yorumlanmalıdır?”

Adalet Divanı, Federal Patent Mahkemesinin talebini soruyu iki ayrı parçaya bölerek yanıtlamıştır.

Federal Patent Mahkemesi sorusunun ilk bölümünde asıl olarak “markayı münhasıran oluşturan işaret veya unsurların, tescili talep edilen mallara veya hizmetlere ilişkin olarak, güncel (yaygın, yürürlükteki) dilde veya iyi niyete dayalı (hüsnüniyetli) ve yerleşik ticari faaliyetlerde kullanımı teamül haline (alışılagelmiş hale) gelmiş işaret veya unsurlar olmaması halinde, madde 3(1)(d)’de belirtilen ret gerekçesinin uygulanabilir mi?” sorusunu yöneltmektedir. Soru en basit haliyle, ilgili ret gerekçesinin tescili talep edilen mallardan veya hizmetlerden bağımsız olarak uygulanabilir nitelikte olup olmadığını irdelemektedir.

Adalet Divanı sorunun ilk bölümüne ilişkin yanıtında takip eden tespitleri yapmıştır:

Direktif madde 3(1)(d), güncel (yaygın, yürürlükteki) dilde veya iyi niyete dayalı (hüsnüniyetli) ve yerleşik ticari faaliyetlerde kullanımı teamül haline (alışılagelmiş hale) gelmiş işaret veya unsurlardan münhasıran oluşan markaların tescil edilmeyeceği hükmünü içermektedir. Güncel (yaygın, yürürlükteki) dilde veya iyi niyete dayalı (hüsnüniyetli) ve yerleşik ticari faaliyetlerde kullanımı malları veya hizmetleri işaret edecek şekilde teamül haline (alışılagelmiş hale) gelmiş işaret veya unsurlardan münhasıran oluşan markaların tescil edilmeyeceği hükmünü içeren Alman Marka Kanunu madde 8(2)(3)’ün aksine, Direktif madde 3(1)(d) hükmünün mallara ve hizmetlere yönelik doğrudan bir atıf içermediği doğrudur. Bununla birlikte, buradan hareketle, bir markanın tescil edilebilirliğini değerlendirirken, markayı oluşturan işaret veya unsurlarla, markanın kapsadığı mallar veya hizmetler arasındaki bağlantının dikkate alınmayacağı sonucuna ulaşmak mümkün değildir. Direktif madde 3(1)(d)’nin amacı bir işletmenin mallarının veya hizmetlerinin diğer işletmelerin mallarından veya hizmetlerinden ayırt edilmesini sağlamayan ve bu nedenle Direktif madde 2’de belirtilen şartı yerine getirmeyen işaretlerin veya unsurların tescil edilmesinin engellenmesidir. Markayı oluşturan işaret veya unsurların ayırt edici karaktere sahip olup olmadıkları hususunun nazari olarak ve markanın kapsadığı (ayırt etme işlevinin gerçekleşmesinin beklendiği) mallardan veya hizmetlerden ayrı biçimde değerlendirilmesi mümkün değildir. Bu çerçevede, Direktif madde 3(1)(d)’nin, güncel (yaygın, yürürlükteki) dilde veya iyi niyete dayalı (hüsnüniyetli) ve yerleşik ticari faaliyetlerde tescili talep edilen malları veya hizmetleri işaret edecek şekilde kullanımı teamül haline (alışılagelmiş hale) gelmiş işaret veya unsurlardan münhasıran oluşan markaların tescilinin engellendiği biçiminde yorumlanması gerekmektedir.

Federal Patent Mahkemesi sorusunun ikinci bölümünde, Direktif madde 3(1)(d)’de yer alan ret halinin, yalnızca, markayı oluşturan işaret veya unsurların münhasıran tescilin talep edildiği malların ve hizmetlerin özelliklerini ve niteliklerini bildiren içerikte olduğu durumlarda mı uygulanacağını, yoksa markayı oluşturan işaret veya unsurlar belirtilen malların ve hizmetlerin özelliklerini ve niteliklerini bildirir içerikte olmasa da,  bu işaret veya unsurların reklam sloganı, kalite bildiren veya alımı teşvik eden ibareler olması durumunda da Direktif madde 3(1)(d)’deki ret halinin ortaya çıkıp çıkmayacağını sormaktadır.

Adalet Divanına göre, Direktif madde 3(1)(c) ile 3(1)(d)’nin kapsamları arasında açık biçimde örtüşme olsa da, madde 3(1)(d) çerçevesinde reddedilecek markaların kabul edilmeme gerekçesi bu markaların tanımlayıcı olması değil, tescilin talep edildiği malların veya hizmetlerin ait olduğu ticari sektörde bu markaların kullanımıdır. Direktif madde 3(1)(d)’nin uygulama kapsamı sadece markanın kapsadığı malların veya hizmetlerin özelliklerini veya niteliklerini münhasıran tarif eden markalarla sınırlanmamalıdır. Markayı oluşturan işaret veya unsurların, markanın kapsadığı malların veya hizmetlerin özelliklerini veya niteliklerini tarif etmesi hükmün uygulanması için zorunlu değildir. Markayı oluşturan işaret veya unsurların, güncel (yaygın, yürürlükteki) dilde veya iyi niyete dayalı (hüsnüniyetli) ve yerleşik ticari faaliyetlerde kullanımının teamül haline (alışılagelmiş hale) gelmesi durumunda, bu işaret veya unsurların reklam sloganı, kalite bildiren veya alımı teşvik eden ibareler olarak kullanılması büyük önem arz etmemektedir. Bununla birlikte, markanın kapsadığı mallara veya hizmetlere ilişkin olarak aynı zamanda reklam sloganı, kalite bildiren veya alımı teşvik eden ibareler olarak da kullanılan bir markanın tescili bu kullanım nedeniyle engellenemez. Markanın kapsadığı mallara veya hizmetlere ilişkin olarak, markayı oluşturan işaret veya unsurların güncel (yaygın, yürürlükteki) dildeki veya iyi niyete dayalı (hüsnüniyetli) ve yerleşik ticari faaliyetlerdeki kullanımının teamül haline (alışılagelmiş hale) gelip gelmediği, ulusal mahkemeler tarafından her olayda ayrıca değerlendirilmelidir. Bu çerçevede, Direktif madde 3(1)(d), markanın kapsadığı mallara veya hizmetlere ilişkin olarak, markayı oluşturan işaret veya unsurların münhasıran, güncel (yaygın, yürürlükteki) dilde veya iyi niyete dayalı (hüsnüniyetli) ve yerleşik ticari faaliyetlerde kullanımı teamül haline (alışılagelmiş hale) gelmiş ibareler olması halinde uygulanacak bir ret gerekçesi olarak yorumlanmalıdır. Hükmün uygulandığı anda, tartışma konusu işaretlerin veya unsurların ilgili malların veya hizmetlerin özelliklerini veya niteliklerini tarif edip etmediği esasa etki etmeyecektir.

Adalet Divanı, Alman Federal Patent Mahkemesinin sorusunu yukarıda yer verilen biçimde yanıtlayarak, Direktif madde 3(1)(d)’nin ve parale hükmü içeren Tüzük madde 7/1-(d)’nin uygulama kapsamını ve uygulanabileceği halleri bir ölçüde netleştirmiştir. Adalet Divanı kararda özet olarak, hüküm uygulanırken markanın kapsadığı malların veya hizmetlerin dikkate alınması ve ret kararının mallar veya hizmetler göz önünde bulundurularak verilmesi gerektiğini ve Direktif madde 3(1)(c) [tanımlayıcı markalar] ile madde 3(1)(d) arasında büyük ölçüde örtüşme olsa da madde 3(1)(d)’nin uygulanması için markayı oluşturan unsurların tanımlayıcı olması gibi bir zorunluluk bulunmadığını belirtmiştir. Madde 3(1)(d) kapsamına giren, yani güncel (yaygın, yürürlükteki) dilde veya iyi niyete dayalı (hüsnüniyetli) ve yerleşik ticari faaliyetlerde kullanımı teamül haline (alışılagelmiş hale) gelmiş işaret veya unsurların genel adı olan jenerik işaretler hususunu ise bir diğer yazıda açıklamaya çalışacağız.

Adalet Divanının “bravo” kararı Topluluk Marka Direktifi madde 3(1)(d)’nin ve Topluluk Marka Tüzüğü madde 7/1-(d)’nin içeriklerinin değerlendirilmesi konusunda kullanılabilir başlıca mahkeme kararı niteliğindedir. Belirtilen maddelerin ve mahkeme kararının 556 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında yer alan 7/1-(d) bendi ile karşılaştırılması da yerinde olacaktır.

556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 7/1-(d) bendi takip eden hükmü içermektedir:

“Ticaret alanında herkes tarafından kullanılan veya belirli bir meslek, sanat veya ticaret grubuna mensup olanları ayırt etmeye yarayan işaret ve adları münhasıran veya esas unsur olarak içeren markalar (tescil edilemez).”

Sağlıklı bir karşılaştırma için bu hüküm ile yukarıda çevirisine yer verdiğimiz haliyle Topluluk Marka Direktifi ve Topluluk Marka Tüzüğünün paralel (oldukları varsayılan) maddelerinin birlikte okunması gerekmektedir:

“Güncel (yaygın, yürürlükteki) dilde veya iyi niyete dayalı (hüsnüniyetli) ve yerleşik ticari faaliyetlerde kullanımı teamül haline (alışılagelmiş hale) gelmiş işaret veya unsurlardan münhasıran oluşan markalar (tescil edilmeyecektir).”

 Yukarıda yer verilen maddelerin birlikte okunması, maddelerin kapsamlarının birbirlerinden farklı olduğunu ortaya koymaktadır. Türk mevzuatında yer alan “ticaret alanında herkes tarafından kullanım” halinin, Avrupa Birliği mevzuatında daha detaylı biçimde tarif edilmiş “güncel (yaygın, yürürlükteki) dilde veya iyi niyete dayalı (hüsnüniyetli) ve yerleşik ticari faaliyetlerde kullanımı teamül haline (alışılagelmiş hale) gelmiş işaret veya unsurlar” halini karşıladığı varsayıldığında bile, Türk mevzuatında yer alan diğer şartın, yani “belirli bir meslek, sanat veya ticaret grubuna mensup olanları ayırt etmeye yarayan işaret ve adlar” şartının Topluluk mevzuatında karşılığının bulunmadığı görülmektedir. Buna ilaveten, 7/1-(c) bendinde de karşımıza çıkan ve Topluluk marka mevzuatında karşılığı bulunmayan “esas unsur” kavramının da bir diğer farklılık olduğunun altını çizmek gerekmektedir.

Kanaatimizce, 556 sayılı KHK oluşturulurken, Topluluk marka mevzuatının esas alındığı sıklıkla dile getirilmesine rağmen, mevzuat yazılırken yapılan ve sonrasında da uygulamada yer bulan çok sayıda müdahale, Türk mevzuatı ile Topluluk marka mevzuatının yapısal ve uygulama olarak birbirlerinden belirli ölçüde farklılaşmasını sağlamıştır. Ayırt edilemeyecek derecede benzerlik, aynı tür mal / hizmet, esas unsur gibi kavramlar, yukarıda örneğini verdiğimiz 7/1-(d) bendinde yapılan değişiklik, 7/1-(b),(ı) bendi gibi kavramsal olarak nispi ret nedeni olan ret gerekçelerinin mutlak ret nedenleri arasında sayılması, koruma markası, tanınmışlık listesi gibi uygulamalar ile Türk mevzuat ve uygulaması, Topluluk mevzuat ve uygulamasından farklı hale getirilmiştir. Bu unsurların tespitini ve değerlendirmesini ise başka bir yazıya bırakıyoruz.

 

Önder Erol Ünsal

Mayıs 2012