Hemen herkesin sevdiği veya uğurlu bulduğu bir sayı vardır. Bazılarının ise uğursuzluk getirdiğine inandığı sayılar mevcuttur.
Marka tescili işlemlerinde inceleyici, vekil, danışman, avukat, araştırmacı veya yargı mensubu olanların ortak bir uğursuz sayısı var mıdır bilmiyorum; ama emin olduğum şudur ki, sadece Türkiye ile sınırlı değil dünyada bu camianın hiç sevmediği ve duymaktan sıkıldığı sayı 35’tir.
Nicé sınıflandırmasının 35. sınıfında yer alan “malların satışı sunumu hizmetleri”ne kısaca 35 veya 35 son diyoruz ve bu 35 son hayatımızı farklı boyutlarıyla yiyip bitiriyor. 35. sınıfın söz konusu yamyamlığı sadece Türkiye için söz konusu değil, çünkü bu harika sayı tüm dünyada marka camiasına her boyutuyla soğuk terler döktürmeye devam ediyor. Hangi şekilde ifade edilmeli, genel mi özel mi olmalı, genel olursa hangi mal ve hizmetlerle benzer, özel olursa hangi mal ve hizmetlerle benzer, özel özele hangi hallerde benzer, içine sadece mallar mı yazılır yoksa hizmetler de yazılabilir mi…Ömür törpüsü gibi bir sayı kısaca.
Bu durumda da “Bir 35 vardır bende, benden içeri” demek gerekiyor sanırım.
35. sınıfla ilgili son gelişmelerden birisi Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi’nin T-729/18 sayılı “LLOYD” kararıdır. (http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=E8AB49A0874102562A8FF5540FC09864?text=&docid=221771&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=1113633)
Kısaca aktaralım.
“Lloyd Shoes GmbH” firması “LLOYD” markasının tescil edilmesi için Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO)’ne başvuruda bulunur. Başvurunun kapsamında; 3. sınıfa dahil parfümler, kozmetikler; 14. sınıfa dahil mücevherat ve saatler; 18. sınıfa dahil çantalar, cüzdanlari deri ve imitasyon deri; 25. sınıfa dahil giysiler, ayak giysileri, baş giysileri ve 35. sınıf kapsamında yukarıda sayılan 14., 18., 25. sınıfa dahil malların satışa sunumu hizmetleri bulunmaktadır.
Başvuru ilan edilir ve ilana karşı “El Corte Inglés SA” firması aşağıda görseline yer verilen “Lloyd’s” markasını gerekçe göstererek itiraz eder. İtiraz gerekçesi markanın kapsamında yukarıda yer verilen başvurunun kapsadığı mallarla aynı mallar 3., 14. ve 18. sınıflar bakımından bulunmaktadır, ancak itiraz gerekçesi marka 25. sınıfa dahil malları ve 35. sınıfa dahil hizmetleri kapsamamaktadır.
Başvurunun ilanına karşı yapılan itiraz EUIPO İtiraz Birimi ve Temyiz Kurulu tarafından incelenir ve EUIPO’nun nihai kararı, başvurunun 35. sınıfa dahil “giysilerin, ayak giysilerinin ve baş giysilerinin satışa sunumu hizmetleri” dışında kalan tüm mal ve hizmetler bakımından reddedilmesi yönünde olur.
Temyiz Kurulu bu kararına gerekçe olarak; “itiraz gerekçesi markanın kapsamında 25. sınıfa dahil malların bulunmamasını” göstermiştir. Bir diğer deyişle, başvurunun kapsamında bulunan 25. sınıfa dahil mallar, itiraz gerekçesi markanın kapsadığı 3.,14.,18. sınıflara dahil mallarla benzer bulunup reddedilmiş olsa da, 35. sınıfta yer alan “giysilerin, ayak giysilerinin ve baş giysilerinin satışa sunumu hizmetleri”, itiraz gerekçesi markanın 25. sınıfa dahil malları kapsamaması nedeniyle reddedilmemiştir. (Biraz karışık oldu, ama yapacak bir şey yok, bir kez daha okuyabilirsiniz.)
“El Corte Inglés SA” firması Temyiz Kurulu’nun bu kararına karşı dava açar ve başvurunun tümüyle reddedilmiş olması gerektiğini öne sürer. Davacıya göre, karıştırılma olasılığı gerekçeli itirazın kısmen reddedilmesi yönündeki karar hatalıdır ve iptal edilmelidir.
Davacı;başvuru kapsamında kalan “giysilerin, ayak giysilerinin ve baş giysilerinin satışa sunumu hizmetleri” ile itiraz gerekçesi markanın kapsadığı mallar arasında tamamlayıcılık ilişkisi bulunmaktadır, aynı satış noktaları söz konusudur ve markaların yüksek düzeydeki benzerliği de dikkate alındığında ortalama tüketiciler bu malların ve hizmetlerin aynı veya bağlantılı ticari kaynaktan geldiklerini düşüneceklerdir ve dolayısıyla karıştırılma ihtimali ortaya çıkacaktır argümanını öne sürmektedir.
Genel Mahkeme; itiraz gerekçesi markanın kapsamında 3.,14. ve 18. sınıfa dahil malların bulunduğunu ve 25. sınıfa dahil malların yer almadığını belirtir ve ardından 25. sınıfa dahil mallarla, 3.,14. ve 18. sınıfa dahil mallar benzer bulunmuş olsa da, bu benzerliğin yanında 35. sınıfa dahil “giysilerin, ayak giysilerinin ve baş giysilerinin satışa sunumu hizmetleri” ile 3.,14. ve 18. sınıfa dahil malların benzer bulunması zorunluluğunu getirmediğini ifade eder.
Mahkemeye göre; 18. sınıfta yer alan “çantalar” gibi mallarla 25. sınıfta yer alan “giysiler, ayak giysileri, baş giysileri” malları arasında tamamlayıcılık gibi işlevsel bir bağlantı bulunsa da, bu durum aynı bağlantının 25. sınıfa dahil malların satışa sunumu hizmetleri bakımından da kurulmasını gerektirmemektedir. 3., 14. ve 18. sınıfa dahil mallar ile 25. sınıfa dahil malların satışa sunumu hizmetleri doğaları, amaçları ve kullanım yöntemleri bakımından farklıdır ve benzer mal ve hizmetler değillerdir.
Davacı taraf; markaların benzerlik düzeyinin yüksekliği de dikkate alınarak karıştırılma olasılığının varlığı sonucuna ulaşılması gerektiğini iddia etse de, bu sonuca ulaşabilmek için mallar ve/veya hizmetler arasında benzerlik bulunması gereklidir; incelenen vakada yukarıda açıklanan gerekçelerle mallar ve hizmetler benzer bulunmamış olduğundan, markaların benzerlik düzeyinin yüksekliği de varılan sonucu değiştirmeyecektir.
Genel Mahkeme açıklanan nedenlerle davacının karıştırılma olasılığının 35. sınıfa dahil “giysilerin, ayak giysilerinin ve baş giysilerinin satışa sunumu hizmetleri” bakımından da ortaya çıkacağı yönündeki argümanını kabul etmemiş, Temyiz Kurulu kararını onamış ve dolayısıyla davayı reddetmiştir.
Kişisel görüşüm; 35. sınıf kapsamındaki malların satışa sunumu hizmetine yönelik itirazlarda, itirazların kabul edilebilmesini ancak ve sadece ilgili malların itiraz gerekçesi markanın kapsamında bulunması şartına bağlayan Temyiz Kurulu ve Genel Mahkeme yaklaşımının fazlasıyla indirgemeci olduğudur. Örneğin; 6. sınıftaki “metalden çiviler” malını kapsayan bir marka gerekçe gösterilerek, 35. sınıftaki “plastik çivilerin satışa sunumu hizmetleri”ne itiraz edilirse (plastik çiviler 20. sınıftadır) ve markalar aynıysa (veya çok benzerse), karıştırılma olasılığının ortaya çıkmayacağını öne sürmek bu denli kolay olmalı mıdır? Bir diğer deyişle, farklı sınıflarda bulunan plastik çiviler ile metalden çiviler birbirlerine benzer mallardır dersek ve metalden çiviler ile metalden çivilerin satışa sunumu hizmetini de benzer ve bağlantılı mal ve hizmetler olarak kabul edeceksek, plastik çivilerin satışa sunumu hizmetleri ile metalden çiviler malları neden ve hangi mantıklı gerekçe ile birbirlerine benzer mal ve hizmetler olmayacaklardır? Sonuç olarak her ikisi de plastikten veya metalden olmalarına bakılmaksızın aynı işlevi görüyorlar, aynı yerlerde satılıyorlar, çoğunlukla yanyana satışa sunuluyorlar, amaçları aynı, görünümleri çok benzer, vb.
Karıştırılma ihtimali son tahlilde, halkın mal veya hizmetlerin aynı veya bağlantılı ticari kaynaklardan geldiğine yönelik inanca kapılması olasılığının incelenmesidir ve malları veya hizmetleri “eşleştirme oyunu” değildir. Bu çerçevede, incelemeyi “eşleştirme oyunu”na indirgeyen mekanik yaklaşım bana pek de yerinde gelmiyor diyerek yazıyı noktalıyorum.
Görüşünü veya yorumunu yazmak isteyen olursa şimdiden teşekkürler.
Önder Erol ÜNSAL
Ocak 2020
Önder bey merhaba, görüşünüze iştirak ediyorum.
İtiraz gerekçesi markanın listesinde bulunan bir mal ile listede bulunmayan ancak bir şekilde bağlantısı (benzerliği) bulunan bir malın satış hizmetlerinde (35. sınıf) de benzerlik bulunduğu ileri sürülmelidir. Dolayısıyla mahkemenin; “mallar arasında benzerlik (tamamlayıcılık gibi işlevsel bir bağlantı) var, ancak 25’nci sınıfta bulunan mal, itiraz gerekçesi markanın mal ve hizmet listesinde yok, bu nedenle bunların satış hizmetleri doğaları, amaçları ve kullanım yöntemleri bakımından farklı” olduğu görüşüne katılmak mümkün değildir. Diğer bir deyişle, mahkeme, malları benzer bulmuş ancak çelişkili şekilde malların benzerliğinden kopuk olarak bunların satış hizmetlerini farklı kabul etmiş. Marka hukukunda yapılan tüm değerlendirmeler (uzman/bilirkişi görüşleri) halkın algısına göre yapıldığından, halk da markayı cüzdan, çanta, ayak giysisi gibi mallarda detaylı bir analize tabi tutmadan değerlendireceğinden, bunların satış hizmetlerini de genel hatlarıyla değerlendirecek, dolayısıyla bunların satış hizmetlerini doğa, amaç ve kullanım yöntemleri bakımından farklı görmeyecektir.
Kanaatime göre mahkeme halkın bütüncül algısını ve malların niteliklerini göz ardı etmiş. Buna rağmen, mallar benzer nitelikte olsa da bunların kalitesi oldukça farklıysa, bunların satış hizmetleri farklı kabul edilebilir. Örneğin, ikinci el arabaların satış hizmeti ile lüks otomobillerin satış hizmeti amaç ve kullanım yöntemleri bakımından farklı görülebilir. Zira halkın bunları karıştırması mümkün görünmemektedir. Bu nedenle, doktrinde de ileri sürüldüğü gibi ayırt ediciliğin yüksekliğine bağlı olarak, benzer mallarda tescilli tanınmış marka ile alelade marka arasında bulunan benzer figürlere rağmen, bunların karıştırılmayacağı ileri sürülebilir. Ancak bu durumda da “aynı markanın” benzer malların satış hizmetleri farklı diye tescili mümkün olur ki, bunun da kabulü hakkaniyetli olmaz. Nitekim markaya sağlanan hukuki koruma, onun ayırt edicilik seviyesine göre belirlenmelidir. Dolayısıyla, markalı ürünlerde (benzerliğe rağmen) kalite farklılığı bulunduğunda, markalar karıştırılmasa da kanımca “çağrıştırılma ihtimali” nedeniyle “haksız kazanç ihtimali” doğabilir ve bu nedenle aynı markanın kalitesi düşük ürünlerin satış hizmetlerinde tescili, haksız kazanç ihtimaline bağlı olarak SMK m. 6/9 gereğince engellenebilir. Buna rağmen, oluşabilecek olumsuzlukların önüne geçilmesi bakımından, kötü niyet değerlendirmesinin “mutlak ret nedenleri” arasında sayılmasında kanımca zorunluluk görünmektedir. Saygılarımla.
Gökhan Bozkurt
Karantinanın bir güzel yanı varsa zamanında fırsat bulamadığım için okuyamadığım eski yazıları inceleme fırsatım olduğudur. Benzer şekilde aynı bağlantıyı örneğin 3. sınıfta yer alan “saç bakım ürünleri” ile 44. sınıfta yer alan “Güzellik bakım hizmetleri” arasında tamamlayıcılık ilişkisi olduğu gerekçesi ile de kurabiliriz diye düşünüyorum.
Serap Hanım teşekkürler, umarım eski yazıları bolca inceleme fırsatınız olmuştur.
Kurduğunuz bağlantı konusunda kendi adıma size katılıyorum. Selamlar