Markalar işletmeleri ve belirli mal/hizmet gruplarını birbirinden ayırt etmeye, kaynak göstermeye hizmet ettiği kadar; iyi yönetilmiş bir marka stratejisi ile firmaların, itibarlarını ve tüketici nezdindeki konumlarını güçlendirebilecekleri de bilinen bir gerçektir. Bu etkiyi daha da arttırmak için kullanılan yöntemlerin başında ise reklam çalışmaları gelmektedir. Nitekim güçlü reklam kampanyaları sayesinde markalar geniş tüketici kitlelerine ulaştıkları gibi, mevcut tüketici kitlesi ile firmalar ve markalar arasındaki bağ da güçlenmektedir. Markanın bu gücü karşısında, firmaların reklam stratejileri de zamanla “sadece kendi marka reklamını yapma” amacından öteye geçmiş ve rakiplerine üstünlük sağlama gayesi de çok doğal olarak artmıştır. Markanın reklamlarda kullanımını çok yakından ilgilendiren bu yaklaşım, yıllar içinde karşılaştırmalı reklam kavramının doğmasına, gelişmesine ve düzenlenmesine vesile olmuştur.
Karşılaştırmalı reklam ilkeleri temel olarak Sınai Mülkiyet Kanunu (“SMK”), Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) ve Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği (“Yönetmelik”) kapsamında düzenlemekte olup, bunlara ek olarak pek çok düzenleme ve ortamda da ayrıca karşımıza çıkmaktadır.
Marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine ait olup, SMK madde 7/3(f) uyarınca; “İşaretin hukuka uygun olmayan şekilde karşılaştırmalı reklamlarda kullanılması” marka sahibi tarafından yasaklanabilmektedir. TTK madde 55’e göre ise “dürüstlük kuralına aykırı reklamlar ve satış yöntemleri” haksız rekabet teşkil etmektedir. Karşılaştırmalı reklamlar aslen reklam mevzuatının konusu olduğundan ve bu konuda Yönetmelik’te ayrıca düzenleme bulunduğundan, konunun derinliğine inebilmek adına, Yönetmelik temelinde bir değerlendirme yapmak oldukça faydalı olacaktır.
Yönetmelik’in yürürlüğe girişi ile çok ses getiren etkilerin başında, karşılaştırmalı reklam serbestisi gelmiştir. Nitekim yapılan ilk düzenlemeye göre; aldatıcı olmama, ispatlanabilir olma, tüketiciye faydalı olma gibi temel kriterler sağlandığı sürece rakip marka ve ürünlerinin reklamlarda kullanılmasına, karşılaştırmaya konu edilmesine bir engel bulunmamıştır. Rakip marka ve ürünlerinin reklamlarda kullanılmasını engellemek bir yana bazı şartlar çerçevesinde bu tür kullanımların meşrulaştırılmasını sağlayan, reklam pratiği anlamında sınırları bir hayli esneten, Türkiye’deki uygulamaları Amerika ve Avrupa’daki reklam pazarlarına yakınlaştıran, pazarlama stratejistleri ve ajansların gözlerinin içini parlatan bu uygulama geniş ufuklar açtığı kadar korunması zor dengeleri de gündeme getirmiştir.
Nitekim bugün SMK ile olduğu gibi, o dönem de 566 sayılı Kanın Hükmünde Kararname (“KHK”) ile sıkı şekilde korunan marka haklarına göre, bir markanın üçüncü kişiler tarafından meşru kullanımına ancak bazı hallerde izin verilmiştir. Aksi bir kullanımın ise, marka sahibi tarafından engellenebilmesi öngörülmüştür. Bu kapsamda, “İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması” ya da “İşaretin hukuka uygun olmayan şekilde karşılaştırmalı reklamlarda kullanılması” mevzuat uyarınca marka sahibinin engelleyebileceği durumlar olarak gösterilmiştir. Marka korumasını destekleyen bu düzenleme TTK kapsamında da bir başka şekilde kendini göstermiş ve özellikle “Başkalarını veya onların mallarını, iş ürünlerini, fiyatlarını, faaliyetlerini veya ticari işlerini yanlış, yanıltıcı veya gereksiz yere incitici açıklamalarla kötülemek” TTK kapsamında haksız rekabet kabul edilmiştir.
Belirmek gerekir ki, KHK/SMK ve TTK’daki bu düzenlemeler ile Yönetmelik’i ilk versiyonunda yer alan karşılaştırmalı reklam düzenlemelerini doğrudan çelişir nitelikte kabul etmek pek de adil olmayacaktır. Zira karşılaştırmalı reklamlardaki tek amaç ve etkiyi, doğrudan rakip firmanın markasını haksız yere kullanma ya da iş mahsulünü kötüleme olarak görmek, reklam pratiğinin gelişmesini köreltecek bir bakış açısı yaratacaktır. Burada önemli olan nokta, haklar arasındaki dengenin uygun şekilde sağlanabilmesi ve temel sınırların korunabilmesidir. Nitekim bu hassas dengenin farkında olan kanun koyucu hem SMK hem de Yönetmelik’teki temel düzenlemeler ile bir sınır çizmiş ve “hukuka ve dürüstlük kuralına uygun kullanım” kriterini getirmiştir. SMK kapsamında çokça anılan bu kriterden anlaşılması gereken ise, Yönetmelik’te yer alan açıklamalar ile tamamlanmıştır. Yönetmelik’in ilk halinde yer alan -kanaatimce en önemli- kriterlerden biri, “Rakiplerin fikri ve sınai mülkiyet haklarını, ticaret unvanını, işletme adını, diğer ayırt edici işaretlerini, mallarını, hizmetlerini, faaliyetlerini veya diğer özelliklerini kötülememesi veya itibarsızlaştırmaması” şartı şeklinde, bir diğeri ise “Karşılaştırmalı reklamlarda, rakiplere ait isim, marka, logo veya diğer ayırt edici şekil veya ifadeler ile ticaret unvanı veya işletme adlarına, bu maddenin birinci fıkrasında belirtilen hükümlere uygun olması koşuluyla yer verilebilir.” şartı şeklinde düzenlenmiştir.
Bu bağlamda karşılaştırmalı reklam serbestisi kapsamında rakip firmaların markalarına yer verme imkanını kullanmak isteyen reklam verenlerin, hem KHK/SMK kapsamında marka korumasına hem de TTK kapsamında da genel haksız rekabet sınırlarına dikkat etmesi gerektiği düzenlenmiştir. Bu da en genel ve temel haliyle; karşılaştırmalı reklam sırasında markalar arasında karıştırılma ihtimali yaratılmaması, rakip firmanın markasının itibarından haksız yere faydalanılmaması, kötüleme anlamına gelecek bir kullanımda bulunulmaması ve herhangi bir haksız rekabet niteliğinde kullanıma yer verilmemesi anlamına gelmektedir. Kabul etmek gerekir ki, bu denge kurulması ve korunması kolay bir denge de değildir. Nitekim firmaların reklam yapmasındaki amaç kendi markalarını/ürünlerini öne çıkarmak olduğuna göre, bir reklamda hem rakip firmanın adına, markalarına, ürünlerine yer verip hem de dengeli bir şekilde reklam veren firmanın markasını, ürününü öne çıkarmak uçurumun üzerindeki bir ipte yürümeye benzemektedir. Eğer dengeyi koruyabilirseniz hem uçurumu geçersiniz hem de pek çok açıdan harika bir sonucunuz olur, eğer dengeyi koruyamazsanız…
Dengenin hassasiyetine ilişkin soru işaretleri maalesef Yönetmelik’in yürürlüğe girmesinden hemen sonra ve çok kısa zamanda çoğalmıştır. Bunun bir sonucu olarak da marka-reklam-haksız rekabet denklemi tam olarak kurulup hedeflenen o mükemmel dengeye ulaşılamadan, Yönetmelik’te köklü değişiklikler yapılmıştır. 2018 yılının sonunda yürürlüğe giren değişiklikler kapsamında, Yönetmelik ile getirilen karşılaştırmalı reklam serbesti yine Yönetmelik eliyle sınırlı serbestiye dönüşmüştür. Rakiplerin fikri ve sınai mülkiyet haklarını, ticaret unvanını, mallarını ve diğer ayırt edici işaretlerini karşılaştırmalı reklamlarda kullanmayı mümkün kılan düzenlemeler Yönetmelik’ten tek tek çıkarılmış ve yerine net bir şekilde; “Rakiplere ait ürün adı, marka, logo, ticaret unvanı, işletme adı veya diğer ayırt edici unsurlara yer verilmemesi” yönünde hüküm getirilmiştir.
Bugün karşılaştırmalı reklam yapılabilmesi için hiçbir şekilde rakip firmaya ait bir markaya, ürüne, ticaret unvanına ya da diğer ayırt edici unsurlara, yani reklamda kullanılan ürünün hangi rakip firma ürünü ile karşılaştırıldığı konusunda bir ipucuna yer verilmemesi gerekmektedir. Bu şekilde, SMK ve TTK ile aranan “hukuka ve dürüstlük kuralına uygun kullanım” kriteri, uygulamada -çok geniş bir etki doğurur şekilde- doğrudan bu kullanımı engelleyerek karşılanmıştır.
Değinmek gerekir ki, Yönetmelik’te yapılan bu değişiklik karşılaştırmalı reklamlara yapılan denetimin hafiflediği, reklamda açıkça marka bilgisine verilmemesi halinde karşılaştırmalı reklamların daha rahat yapılabileceği anlamına da gelmemektedir. Nitekim karşılaştırmalı reklamların aldatıcı olmaması, ispatlanabilir olması, tüketiciye faydalı olması, haksız rekabete yol açmaması, rakipleri kötülememesi ve itibarsızlaştırmaması yönündeki temel ilkeler varlığını hala korumakta ve Reklam Kurulu da sıkı denetimlerine devam etmektedir. Örneğin Reklam Kurulu tarafından incelenen bir reklamda; “Kaliteli sandığınız deterjanların artık çıkaramadığı lekeleri çıkarır.” ifadeleriyle birlikte televizyon reklamlarında mavi, yeşil ve turuncu renklerde rakip deterjan paketi görsellerinin üzerinde mutsuz surat işaretine yer verilmiş olması karşılaştırmalı reklam ilkelerinin ihlali olarak değerlendirilmiştir. Yapılan değerlendirme sonucunda verilen kararda aynen; “(…) söz konusu televizyon reklamlarında rakip ürünler işaret edilerek deterjan paketi görselleri üzerinde mutsuz surat işareti kullanıldığı ve “kaliteli sandığınız deterjanların” ifadesine yer verildiği, böylelikle piyasada bulunan diğer ürünlerin lekeleri çıkarmadığı ve kalitesiz olduğu algısı yaratılarak kötülendiği, tüm bu durumların tüketicileri yanıltıcı nitelikte olduğu ve karşılaştırmalı reklam hükümlerine aykırılık teşkil ettiği değerlendirilmiş olup, (…) 457.308-TL idari para ve anılan reklamları durdurma cezaları verilmesine karar verilmiştir.” ifadesi kullanılmıştır. Söz konusu karar incelendiğinde; açıkça ve doğrudan herhangi bir rakip bir firma, marka, ürün bilgisine yer verilmediği, bunun yerine genel bir ifadeyle diğer tüm deterjanlar üzerinden bir karşılaştırma yapıldığı görülmektedir. Sadece bu açıdan değerlendirildiğinde Yönetmelik’e uygun bir kurgu olduğu düşünülebilirse dahi, karşılaştırma yapılan deterjanlar için “kaliteli sandığınız” şeklinde bir ifade kullanılması Reklam Kurulu tarafından rakipleri kötüleme olarak değerlendirilmiştir.
Marka hukuku ve reklam hukuku arasındaki denge maalesef tam olarak sağlanamadan yapılan bu düzenlemeler dolayısıyla, SMK’da yer alan “İşaretin hukuka uygun olmayan şekilde karşılaştırmalı reklamlarda kullanılması” düzenlemesi ve Yönetmelik’in birlikte değerlendirilmesi neticesinde bugün açıkça marka adı verilerek yapılan her türlü reklam hukuka aykırı olacaktır. Karşılaştırmalı reklamlarda açıkça rakip firma, marka, ürün adına yer verilmesinin yasak olduğu, fakat bu bilgilere yer verilmeksizin yapılan her karşılaştırmanın da uygun olmadığı ayrıca göz önünde bulundurulmalıdır.
Büşra BIÇAKCI
Nisan 2022