Sorunun Cevabı ABAD’tan Geldi
Hepimizin, günlük yaşantısındaki pek çok aktiviteyi tamamen taşımaya başladığı sanal dünyanın, engellenmesinin çok da mümkün olmadığını düşündüğüm kendi kuralsızlıkları içerisinde, şüphesiz ki sınai mülkiyet haklarının da en çok zarar gören, zarar görmese dahi en çok ihlale konu olan haklar arasında değerlendirilmesi doğru bir tespit olacaktır. Sosyal medya hesaplarında adınıza açılan fake hesaplar, internete yüklediğiniz fotoğraflarınızın talebiniz dışında onlarca web sitesindeki kullanımları ile nasıl ki “sürpriz” şekillerde karşılaşabiliyorsak, sınai mülkiyet haklarına dair gerçekleştirilen hak ihlalleri bakımından da bu yönde pek çok sorun ile karşı karşıya kalınması mümkündür. Nitekim ABAD, 02.07.2020 tarihli ve C-684/19 sayılı ön kararında, bir internet arama motoru sonuçlarında ortaya çıkan ilanlar nedeniyle ileri sürülen bir marka ihlali iddiasında, uyuşmazlık konusunu tartışmakta olan Dusseldorf Yüksek Bölge Mahkemesi’nin kendisine yönlendirdiği soru üzerine, tam olarak bu konuyu tartışmış ve “kullanım” kavramını sorgulamak suretiyle birtakım değerlendirmelerde bulunarak, ihlalin kasıtlı yapılıp yapılmadığının araştırılması gerektiğini vurgulamıştır.
Dusseldorf Yüksek Bölge Mahkemesi’nin ön karar talebine ilişkin verilen bu ABAD kararında özetle, tescilli bir markayı, internet üzerinde çeşitli web siteleri aracılığıyla gerçekleştirilen reklam ve ilan yerleştirmeleri neticesinde ihlal ettiği öne sürülen bir kimsenin, bu yerleştirmelerin yer aldığı her bir web sitesindeki reklam ve ilanları, ancak bilinçli bir şekilde yönetmiş olması halinde, ihlale konu eylemler nedeniyle sorumlu olacağını kabul edilmiştir.
Somut olayın detaylarına dönecek olursak, uyuşmazlığın temelinin iki hukuk firmasının bir marka ihlali nedeniyle karşı karşıya gelmesinden kaynaklı olduğu görülmektedir.
Almanya’da Kuzey Ren-Vestfalya eyaletinin bir şehri olan Mönchengladbach şehrinde faaliyet gösteren bir hukuk ofisi olan “MBK Rechtsanwälte” (Bundan sonra kısaca Davacı), aynı zamanda bu ibareyi marka olarak da “hukuki faaliyetler” hizmetlerinde kendi adına tescil ettirmiştir.
Yine Almanya’nın Kuzey Ren-Vestfalya eyaletinde yer alan Kleve kasabasında da “MK ADVOKATEN” isimli bir hukuk ofisi faaliyet göstermekte olup bu hukuk ofisi faaliyetlerinde, davacı adına tescilli “Mbk Rechtsanwälte’ markasındaki “Rechtsanwälte” (avukatlar) ibaresinin Felemenkçe karşılığı olan “MBK ADVOKATEN” ibaresini kullanmaktadır.
Bu durumdan kaynaklı olarak taraflar arasında Dusseldorf Bölge Mahkemesinde bir marka ihlal davası görülmüş ve 17.10.2016 tarihinde sonuçlanan davanın neticesinde, “MK ADVOKATEN” firmasının, “MBK Rechtsanwälte” firmasına ait olan ve aynı ibareden oluşan tescilinden doğan haklarını ihlal ettiğine kanaat getirilmiş ve bu şekilde taraflar arasındaki uyuşmazlık sonuçlanmıştır.
Ancak bu karar sonrasında Davacı tarafından, Google yönetimindeki arama motoru aracılığıyla “‘MBK RECHTSANWÄLTE’ anahtar kelimeleri ile arama yapıldığında, çeşitli web sitelerinde sonuçların ortaya çıktığı ve bu çıkan sonuçlar arasında yer alan www.kleve-niederrhein-stadtbranchenbuch.com web sayfasında ise “MK ADVOKATEN” firmasının, hukuk işlerindeki faaliyetleri ile ilgili reklamların da ortaya çıktığı iddia edilmiş ve Davacı, “MK ADVOKATEN” firmasının cezalandırılması için bir kez daha durumu mahkemeye taşımıştır.
“MK ADVOKATEN” firması, kendisine yönlendirilen bu iddia üzerine vermiş olduğu savunmasında, reklam vermek adına kendi iradeleri ile gerçekleştirdikleri tek girişimin Das Örtliche isimli çevrimiçi rehbere gerçekleştirdikleri kayıttan ibaret olduğunu, taraflar arasında görülen yargılama sonrasında da bu kayıt için verdikleri tüm işaretleri, “mbk” harflerini içerir olanlar da dahil geri çekmek için ilgili web sitesine başvuruda bulunduklarını, hiçbir zaman başka web sitelerinde, bu ilanın/kaydın/reklamın yayınlanması yönünde bir girişimleri bulunmadığından, başkaca bir yükümlük altında da olmadıklarını belirtmiştir.
Dusseldorf Bölge Mahkemesinde görülen bu yargılama neticesinde, Mahkeme, “MK ADVOKATEN” firmasının bu savunmasını itibar edilebilir bulmayarak, “Das Örtliche” isimli çevrimiçi rehbere verilen ilan dışındaki web sitelerinin de, bu sayfadaki ilanı esas alarak yaptığı reklamlarda, özünde “MK ADVOKATEN” firmasına fayda sağlayan bir reklamı yerleştirmiş olmalarını gerekçe göstererek bir kez daha firmaya ceza verirken, bu noktada ayrıca “MK ADVOKATEN” ‘ın yalnızca Das Örtliche sitesindeki ilanın kaldırılması yönündeki talebinin yetersiz olduğunu, diğer web sitelerine karşı bir müdahalede bulunmamasının ise ihlal nedeni olduğunu vurgulamıştır.
Bu karar üzerinde “MK ADVOKATEN”, aleyhinde verilen hükmü Dusseldorf Yüksek Bölge Mahkemesine taşımış, Yüksek Mahkeme ise 2008/95 sayılı Direktifin 5 (1) Maddesi çerçevesinde konunun incelenmesi gerektiğine kanaat getirmiştir.
Mahkemeye göre, Alman Hukukundaki yasal düzenlemeler uyarınca bir web sayfasına konulan reklamın/ilanın, üçüncü bir kişinin haklarını ihlal etmesi halinde, reklamın verilmesini talep edenin, yalnızca reklamın yayınlandığı web sayfasından bir kaldırma talebinde bulunmasının yeterli olmadığını, ayrıca yine arama motorlarını kullanmak suretiyle, farklı web sayfalarının da aynı ilanı yeniden yayımlamak/kopyalamak suretiyle kullanıp kullanmadığını tespit etmesi ve buna göre bu şekilde sonraki girdiler varsa bu ilanların da kaldırılması için ciddi girişimlerde bulunması gerekmektedir.
Zira mahkemenin bu değerlendirmesi temelinde, bir reklamın herhangi bir şekilde gösteriminin, sunduğu mal veya hizmeti bu sayede tanıtan kimseye doğrudan fayda sağlaması yer almaktadır. Bu nedenle eğer ki bu reklam, üçüncü bir kişiye ait olan bir hakkı ihlal ediyor ise internette görülen bu reklamın tüm örneklerinin de kaldırılması için gerekli ciddi adımların atılması gerekir.
Bununla birlikte mahkeme, ABAD’ın C ‑ 179/15, EU:C:2016:134 sayılı DAIMLER kararında üçüncü bir kişinin markasını ihlal eden reklamlar konusunda farklı bir yaklaşım izlediğini belirterek, anılan kararın bu uyuşmazlık açısından da etki edebileceğini vurgulamıştır.
Mahkemeye göre taraflar arasındaki ilk uyuşmazlıkta, “MK ADVOKATEN” firmasının bilinçli olarak verdiği reklam nedeniyle hak ihlaline kanaat getirilmesi yerindedir. Ancak 2008/95 sayılın Direktifin 5(1) maddesindeki düzenlemede yer alan “kullanım” kavramının yorumu çok da açık değildir. Dolayısıyla mahkeme Alman Hukuku ve AB Hukukundaki farklılıklar noktasında sağlıklı bir yorum yapabilmek adına yargılamayı durdurarak Adalet Divanına şu soruyu sorma gereği duymuştur;
“3. bir kişiyi referans eden ve fakat tescilli bir marka ile aynı ibareyi içeren bir kullanımda, kullanıma konu ilanın 3. Kişinin kendisi tarafından konulmuş bir ilan olmaması ve başka bir web sitesi işleticisi tarafından kopyalanmış olması halinde 3. Kişinin marka ihlali nedeniyle bir sorumluluğu, 2008/95 sayılın Direktifin 5(1) kapsamında, bulunacak mıdır?
Aslında bu soruyla, başvuruda bulunan mahkeme, ticari faaliyet gösteren bir kimsenin, başkasına ait tescilli bir markayı ihlal eden bir reklamı/ilanı, bir web sitesine yerleştirmesi ile diğer web siteleri operatörlerinin bu reklamı çoğaltması/kopyalaması suretiyle başka başka web sitelerinde de aynı ilan/reklamın yayınlaması halinde bu durumun direktifin ilgili maddesi kapsamında, ilk reklam veren aleyhinde değerlendirilebilecek bir kullanım olarak yorumlanıp yorumlanmaması gerektiğini öğrenmeye çalışmaktadır.
Bu bağlamda öncelikle üçüncü bir kişinin markası ile aynı veya benzer bir işaret altında mal ve hizmetlerin sunulması veya bu işaret altında bu mal veya hizmetlerin reklamının yapılmasının, tescilli marka ile ihlal teşkil eden bir kullanım olarak kabul edilmesi gerektiği unutulmamalıdır.
Ayrıca yine yasal düzenlemelere göre üçüncü bir kimseye ait marka ile aynı veya benzer olan bir işaretin reklam veren tarafından çevrimiçi referans sağlayan servislerde yalnızca anahtar kelime olarak kullanımı dahi, o kullanımda ihlale konu işaretin kendisi doğrudan yer almasa da, reklam verenin reklamının görüntülenmesi/hit almasını sağlayan bir kullanımdır. (Interflora and Interflora British Unit, C‑323/09, EU:C:2011:604, paragraphs 30 and 31)
Dolayısıyla bir marka sahibinin, ticari faaliyeti esnasında, bir web sitesinde reklamının yayınlanmasına dair talebinde, üçüncü bir kişiye ait marka ile aynı ya da benzer bir reklam vermesi ve bu reklamda ilgili markayı tetikleyen bir kullanım olması hali, direktifin ilgili maddesi kapsamsında değerlendirilmesi gereken bir kullanımdır.
Ancak bu durumun aksine, bağımsız ticari web sitesi operatörlerinin, kaynak web sitesi reklamdan yararlanarak, reklam veren kişi ile hiçbir doğrudan ya da dolaylı anlaşması olmaksızın, yani o kişi adına hareket etmeksizin, tamamen kendi inisiyatifleri ile kendi adlarına gerçekleştirdikleri kullanımlardan reklam verenin sorumlu tutulması isabetli değildir.
Zira Direktifin ilgili maddesinde bahsi geçen “kullanım” kavramına göre, kullanıma konu eylem, ilgili kişinin, aktif idaresinde olmalı ve doğrudan ya da dolaylı kontrolünü içermelidir. Ancak söz konusu eylem bağımsız bir operatör aracılığıyla ve reklam verenin rızası dışında gerçekleştirilmişse artık burada bir iradeden söz edilemez. (Daimler, C ‑ 179/15, AB: C: 2016: 134, paragraf 42).)
Dolayısıyla direktifteki söz konusu düzenleme, bir kimsenin, davranış biçimine bakılmaksızın, salt üçüncü kişinin markası ile aynı veya benzer kullanımı gerçekleştiriyor olmasına bağlı olarak her koşulda finansal menfaat elde edeceği temelinde bir yorumla değerlendirilmemelidir.
Somut olayda da, soruyu yönlendiren mahkemenin, “MK ADVOKATEN”in davranışını araştırarak/inceleyerek, “MK ADVOKATEN” ile doğrudan ya da dolaylı bir şekilde web sitelerinin (reklamların/ilanların yayınlandığı) operatörleri arasında bir ilişki bulunup bulunmadığını, ilgili sitelerin operatörlerinin, sayfalarına yerleştirdikleri çevrimiçi reklamları, “MK ADVOKATEN”in talebiyle veya onun adına yapıp yapmadıklarını incelemek görevidir. Bu tür bir davranışın yokluğunda Davacı tarafın, direktifin 5(1) maddesi anlamında haklı bir gerekçesinin, Das Örtliche sitesindeki rehber ilanı dışındaki web sitelerinde yayınlanan reklamlar açısından, bulunmadığı kabul edilmelidir.
Ancak bu durum davacı yana, “MK ADVOKATEN”in kullanımlarını konu eden ilgili operatörlere karşı dava açma hakkını elinden almayacaktır. Bu durumda, web sitesi operatörlerinin, reklam ve ilanları kendi kendilerine ve kendi adlarına yayınladıklarında, malları ve hizmetleri tanıtılan işletmenin, ilgili sitelerin müşterisi olmadığı kabul edilmelidir. Ayrıca bu durum Davacının ilgili operatörlere karşı dava hakkını ortadan kaldırmamaktadır. Zira böyle bir durumda ilgili web sitesi operatörlerince ihlale konu işaretler, aynı veya benzer markaları ihlal edecek şekilde satış teklifi, doğrudan bir reklam ilanı ya da reklamın görüntülenmesi için tetikleyici olarak kullanılabilir. Bu durumda marka sahiplerinin, ilgili teklif veya reklamlara konu mal veya hizmetler ile aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsar işaretlerden kaynaklı olarak, operatörlere karşı direktifin 5(1) maddesi uyarınca hak iddia etmesi de mümkündür.
Ayrıca ABAD’a göre ilgili düzenlemenin bu şekildeki yorumu, marka sahibinin, 3. Kişilerin, markalarını izinsiz kullanımlarını engelleme hakkına sahip olması ile de uyumlu bir yorumdur.
Bu karar bağlamında reklam veren, ihlale konu bir reklam yerleştirmesi için ilgili arama motoru operatöründen veya arama dizininden, burada yer alan reklamı veya markayı silmesini açıkça talep etmişse ve buna rağmen talebi karşılık bulmamışsa, artık bu kişi 2008/95 Direktifi uyarınca ihlale konu işaretin kullanıcısı olarak kabul edilmez.
Sonuç olarak mahkemenin sormuş olduğu sorunun direktifin ilgili maddesi uyarınca yorumunda, bir kimsenin, kendi yürüttüğü ticareti faaliyetler ile ilgili ayarladığı reklamlar/ilanların, bir web sitesinde yayınlanması halinde, üçüncü kişiye ait tescilli bir markadan doğan hakları ihlal etmesi mümkün olmakla birlikte, web sitesine yerleştirilen bu reklamın başkaca web sitesi operatörleri tarafından, reklam verenin bilgisi dışında, kendi web sitelerinde yeniden yayınlanması/kopyalanması hali ilgili operatörlerin kendi inisiyatifleri ve kendi namlarına kabul edilmeli ve ticari faaliyeti için ilk reklam veren kimsenin kullanımı olarak değerlendirilmemelidir.
Yazının girişinde de belirttiğimiz gibi internetteki her türlü veriyi yedekleyen, arşivleyen, yeniden paylaşan çok sayıda robot web sitesinin varlığı göz önüne alındığında, hiç ummadığınız anda hiç beklemediğiniz web sayfalarında, sosyal medya platformunda sahip olduğunuz hakları, hiç haberiniz dahi olmadan doğrudan ihlal eden veya siz ediyormuşsunuz gibi davranılmış durumlarla karşı karşıya kalmak her zaman mümkün. İnternetin yasaklanması veya kapatılması makul bir çözüm hiçbir zaman olamayacağına göre teknolojinin doğurduğu risklere karşı hazır ve bilinçli bir şekilde hareket etmekte fayda var.
Poyraz DENİZ
Ağustos 2020
; başvurunun siyah çizgiler ve kırmızı noktalardan oluşan soyut bir şekil markası veya “ro” ve “ril” veya “ro” ve “rij” kelime unsurlarına eklenmiş şekil unsurları olarak algılanacağı, itiraz gerekçesi markaların ise “totto” kelimesinin stilize yazımı olarak algılanacağı gerekçeleriyle görsel açıdan benzer işaretler olarak değerlendirmez. Kurul, bu tespitler ışığında markaları işitsel olarak da benzer bulmaz ve başvurunun algılanacağı halleri bağlamında anlamının bulunmaması nedeniyle işaretleri kavramsal açıdan da benzer görmez. 
, EUIPO’nun değerlendirdiği gibi siyah çizgiler ve kırmızı noktalardan oluşan bir şekil markası değildir, işarette yer alan siyah çizgiler ve kırmızı noktalar “T”, “O”, “T”, “U” harflerini oluşturmaktadır ve dolayısıyla başvuru “TOTU” kelime unsurunu içermektedir. Bu husus, başvuru formunda da teyit edilmektedir, EUIPO’nun eSearch plus ve TMview gibi veritabanlarına da marka “TOTU” olarak girilmiştir ve ayrıca davalı taraf itiraza karşı sunduğu cevap dilekçesinde markanın “TOTU” kelime unsurunu içerdiğini açık olarak belirtmiştir.
veya 
şeklinde şekil unsurları ile birlikte kullanılmıştır.
şeklinde benzer bir gülümseme şekli kullandığı ve Birleşik Krallık’ta tescil ettirdiği,
(29/09/2009, T-139/08, half-smiley) şeklindeki işareti içeren marka başvurusunun dahi bir teşebbüsün mal ve hizmetlerini diğer teşebbüslerin mal veya hizmetlerinden ayırt etmediği gerekçesiyle reddine karar verildiğini ilave etmiştir.
işaretinin bir gülümseme olarak algılanacağı ya da bunun bir EUTM markası olarak ayırt edici ve tescil edilebilir nitelikte olduğu iddiasına emsal teşkil edecek nitelikte olmadığı eklenmiştir.
” şekil markasının yine Bakanlığın talebiyle 29. sınıfta yer alan “tereyağı ve süt tozu” mallarında EUTMR madde 7(1)(g) ve 7(2) uyarınca İspanyol halkı için yanıltıcılığı dolayısıyla hükümsüzlüğüne dair kesin karar.
şeklindeki basitliği de göz önüne alındığında, kamunun ilgili kesiminin bu şekli belirli bir üreticiden gelen bir ürün olarak algılamaktan ziyade, daha çok ilgili piyasadaki şekil çeşitliliğinin sonucu olduğu düşünecekleri tahmin edilmektedir.
