Türkiye’de ilk COVID-19 vakası 11 Mart 2020 tarihinde açıklandı ve o gün bugündür hayatımızda bir yığın şey değişti. Bu süreçte IPR GEZGİNİ kuruluş amacına uygun biçimde COVID-19 ile ilgili birçok yazıya ev sahipliği yaparak proaktif tavrını devam ettirdi ve takipçilerini olayın fikri mülkiyet boyutuyla ilgili güncel tutma gayretini sürdürdü.
Corona Virüs pandemisinin Türkiye’de görülmesinin üzerinden neredeyse bir buçuk ay geçmişken bugüne değin bu konuyla ve ayrıca salgının fikri mülkiyet dünyamıza yansımalarıyla ilgili neler yayımlamışız bir dökümünü sizlerle paylaşmak istedik.
Aşağıda kronolojik sırayla 10 Şubat 2020 tarihinden bugüne değin bu konuya ilişkin yayınlanmış yazıların linklerini bulabilirsiniz. Gelen reaksiyonlardan yazıların ciddi bir takipçi grubu tarafından okunmuş olduğu bilgisine vakıfız, ancak yine de henüz okuma fırsatı bulamamış olanlar veya bazılarını kaçırmış olanlar için bir kez daha hepsini bir arada sizlere sunuyoruz.
1- CORONA VIRUS vs. CORONA BEER – CORONA VİRÜSÜ VE CORONA BİRA ÖRNEĞİ İLE MARKANIN LEKELENMESİ
2- HER DERDİN BİR DEVASI, HER DEVANIN BİR PATENTİ VARDIR! CORONA VİRÜS (COVID-19) TEDAVİSİ ÜZERİNDEKİ PATENT TALEPLERİ BU KEZ ABD VE ÇİN’İ KARŞI KARŞIYA GETİRİYOR
Bugünlerde 40’lı-50’li yaş aralığında olanlar, yani benim kuşağım, lise yıllarında muhtemelen bir anket defteri sahibi olmuştur veya en azından arkadaşlarının anket defterini doldurmuştur.
Benim de bir anket defterim vardı, Trabzon Anadolu Lisesi’nde lise 2. sınıfta hazırlamıştım ve -şu an çok pişmanım- üniversite yıllarımda kendimden utanıp defteri yırtıp atmıştım. Hazırladığım ve doldurduğum anket defterlerinin vazgeçilmez iki sorusu vardı: “En sevdiğiniz yabancı şarkıcı veya grup kimdir?” – “En sevdiğiniz Türk şarkıcı veya grup kimdir?” (Hatta bu soruları kendi içlerinde bir kez daha ayırıp kadın ve erkek şarkıcı sorusu da sorabilirdiniz. – Ne kadar çok soru, o kadar havalı anket!) — (O yıllarda kızların yabancı grup yanıtı standarttı: New Kids On The Block; erkeklerse kadın şarkıcı hakkında Samantha Fox ve Sabrina arasında gidip geliyordu. Yorum yok.)
Şu günlerde ise “yabancı” şarkıcı – grup terimi pek kullanılmıyor sanırım. Tüm dünya internet sayesinde evimizin içinde, yerli – yabancı diye bir ayrımdan bahsetmek pek de gerekli değil.
İnternet ve özel TV – Radyo kanalları yokken yabancıyı nasıl biliyorduk veya haberdar oluyorduk: Teşekkürler TRT 2 ve TRT Radyo 3; teşekkürler Erhan Konuk!
Benim kuşağım, Billy Joel ile çok yüksek olasılıkla TRT 2’deki “Erhan Konuk ile Pop Saati” programı sayesinde tanışmıştır. Programın gedikli şarkılarından birisi Billy Joel’in “We Didn’t Start The Fire” şarkısı idi ve muhtemelen bu şarkı sözleri ve videosu ile Pop Saati’yle büyüyen çoğu kişinin hafızasındadır. Şarkının A.B.D. müzik listelerinde bir numaraya yükseldiğini de bu aşamada belirteyim. Hatırla(ya)mayanlara ise YouTube aracılığıyla şarkıyı hatırlatayım.
Billy Joel elbette ki sadece We Didn’t Start The Fire’dan ibaret değildir, hatta bu şarkı onun genel stilinin dışında sayılır. Piano Man, Uptown Girl, The River of Dreams, Joel’in en bilinen şarkıları arasında yer almaktadır.
Billy Joel’in başı günlerde bir telif hakkı ihlali iddiası ile dertte. Bir müzisyenin telif hakkı ihlali konusunda yaşayabileceği sıkıntılar nelerle ilgili olabilir?
Mantıklı tahminler yapmaya çalışalım: Yazdığı bir şarkının melodisi, yazdığı şarkının sözleri, albüm kapağında kullandığı görsel, bir şarkısına çektiği videoda kullandığı kurgu veya diğer materyaller. En olası haller bunlar olabilir, sizce de öyle değil mi?
Hayır! Yanıt bunlardan hiçbirisi değil.
Hikaye ve ihtilaf şöyle:
Billy Joel, New York Long Island’da bir malikanenin sahibidir.
Karısı Alexis ile birlikte bu malikanede büyük bir renovasyon yapmaya karar verirler ve bu amaçla da Berry Hill Development isminde bir firmayla Eylül 2018’de anlaşma yaparlar. Berry Hill firması planlarını ve çizimlerini hazırlar ve Billy Joel ile karısına sunar.
Bu arada renovasyon veya tadilat deyip geçmeyin, yapılacak işlemlerin faturası 1,9 milyon Amerikan Dolarıdır ve önerilen eklemelerle birlikte bu tutar 7,5 milyon Amerikan Dolarına çıkmaktadır.
Billy Joel ve Alexis, hazırlanan planların malikanenin güvenliğine ilişkin önemli yapısal sorunlar içerdiğini belirterek Berry Hill’le olan sözleşmeyi Kasım 2019’da fesheder ve NJ Caine Architecture isimli başka bir firmayla yeni bir anlaşma yapar.
Kıyamet bundan sonra kopar.
Berry Hill, NJ Caine Architecture tarafından başlatılan yeni renovasyonun kendi projelerinin neredeyse aynısı olduğunu iddia ederek iki ayrı dava açar. İlk dava Billy Joel’e karşı açılmamıştır ve iki tadilat firması arasındadır. İkinci dava ise telif hakkı ihlali gerekçelidir ve Billy Joel ile Joel’e ait F. Scott LLC firması dava edilmiştir.
Berry Hill’in iddiası, yeni projede malikanedeki evlerin planlarının, çizimlerin, iç yerleşim planlarının ve yapılacak işlemlerin genel görünümünün kendi projelerinin neredeyse aynısı olduğudur. Berry Hill, devam eden çalışmaların kendi planlarının aynısı olmasına karşın, kendilerinin buna onay, lisans veya izin vermediklerini belirtmekte, buna ilaveten kendileriyle olan sözleşme sona erdirilirken, davalılar tarafından talep edilen değişikliklerin yapılması için, sözleşmede bu yönde hüküm bulunmasına rağmen, kendilerine yeterli süre verilmediğini de iddia etmektedir. Ek olarak, işin kendilerinden alınmasına neden olan raporun tarihinin, işten kovulmalarından 9 gün sonraki bir tarih olduğu da belirtilmektedir. Berry Hill ayrıca, işten kovulduktan sonra davalılara kendi projelerinin kullanılamayacağı hakkında resmi bildirimde bulunduklarını da dava dilekçesinde öne sürmektedir.
Berry Hill tüm bu gelişmeler karşısında, kendilerine ait telif haklarının ihlali mahiyetindeki projenin durdurulması için davalılara Mart 2020’de ihtarname gönderdiklerini, bu ihtarnameye yanıt verilmediğini de belirterek dava açmaktan başka çarelerinin kalmadığını öne sürmüştür.
Berry Hill’in talebi, telif hakkı ihlalinin tespiti ve tecavüzden doğan zararlarının karşılanmasıdır.
Billy Joel ve diğer davalılar cephesinden şu ana dek davaya ilişkin bir yorum gelmemiştir.
Şimdilik bu kadar. Takipte kalacağız ve gelişmelerden okurlarımızı da haberdar edeceğiz.
Son söz: Yazıyı okurken davacı Berry Hill şirketinin ismini birkaç yerde Benny Hill olarak yazdığımı fark ettim ve düzelttim. Pop Saati’nden bahsederken aklım bir diğer 80’li yıllar efsanesi Benny Hill şova gitmiş sanırım. Şunu söyleyebilirim; dünyanın en yüzeysel ve çoğunlukla saçma esprileri olsa da Benny Hill şova güldüğüm kadar, bu yaşıma dek pek az şeye gülmüşümdür. Bu satırları yazarken YouTube’da birkaç Benny Hill videosu izledim ve o saçmalıklara halen gülebildiğimi fark ettim. Bağlantı paylaşmıyorum, Benny Hill’i bilenler bilir, sitenin ciddiyeti sarsılmasın durup dururken.
Yaklaşık bir ay önce 26 Mart 2020 tarihli ve 31080 sayılı 1. Mükerrer Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren, 25 Mart 2020 tarihli ve 7226 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un (Kanun) Geçici Madde 1 hükmü ile maddi hukuka, takip ve usul hukukuna ilişkin süreler, 13 Mart 2020 ila 30 Nisan 2020 arasında durdurulmuştu.[1]
Kanun Geçici Madde 1/1 hükmünde, salgının devam etmesi hâlinde Cumhurbaşkanı’nın durma süresini altı ayı geçmemek üzere bir kez uzatabileceği ve bu döneme ilişkin kapsamı daraltabileceği de düzenlenmişti. Cumhurbaşkanı, 30 Nisan 2020 tarihli ve 31114 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren, 29 Nisan 2020 tarihli ve 2480 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı (Karar) ile Kanun’da kendisine verilen yetkiyi kullanarak; durma sürelerini 15 Haziran 2020’ye kadar (bu tarih dâhil) uzatmıştır. Cumhurbaşkanı, sürelerin uzatılmasına ilişkin yetkisini kullanırken, 4 Ocak 2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda öngörülen zorunlu idari başvuru yoluna ilişkin süreleri kapsam dışında bırakmış, bunun dışında durdurulan sürelerin kapsamında herhangi bir değişikliğe gitmemiştir.
Karar’da dikkat çeken hususlardan biri; durma sürelerinin 15 Haziran 2020’ye uzatılmasının, “salgın hastalığın yayılma tehlikesinin daha önce ortadan kalkması hâlinde yeniden değerlendirilmek üzere” kaydına bağlanmasıdır. Adalet Bakanlığı bünyesinde gerçekleştirilen Yedinci Koronavirüs Koordinasyon Toplantısı sonrasında Adalet Bakanı tarafından yapılan açıklamada da “… virüs tedbirlerine uymakla ortaya çıkacak olumlu tabloya göre Cumhurbaşkanı’nın 15 Haziran’dan önce de bu tedbirleri kaldırmasının mümkün olduğu …” ifade edilmiştir.[2] Cumhurbaşkanı’nın, durma sürelerinin 15 Haziran 2020 tarihinden önce sona ereceğine ilişkin yeni bir karar almaması veya durma sürelerinin uzatılması Cumhurbaşkanı’na tanınan bir seferlik yetki olduğu için, durma sürelerinin uzatılmasına ilişkin bir kez daha kanun düzeyinde bir düzenleme yapılmaması durumunda, duran süreler, 16 Haziran 2020 tarihi itibarıyla işlemeye başlayacaktır.
Kanun’un yürürlüğe girmesiyle birlikte; sınai mülkiyet mevzuatından yer alan süreli işlemlere ilişkin tüm sürelerin de Kanun’da durması öngörülen sürelerin kapsamında yer aldığı, Türk Patent ve Marka Kurumu (TÜRKPATENT) tarafından, 27 Mart 2020 tarihinde yapılan resmî ilan ile duyurulmuştu.[3] Önceki yazılarımızda, Kanun’un Geçici Madde 1 hükmü ile sınai mülkiyet hukuku bakımından doğuracağı sonuçları değerlendirmiştik.[4] Karar’da, sınai mülkiyet mevzuatında öngörülen süreleri kapsam dışında bırakan herhangi bir hüküm bulunmadığı için, söz konusu değerlendirmelerimiz geçerliliğini korumaktadır. Bunun yanında; Kanun Geçici Madde 1/4 hükmüne göre; durma süresince duruşmaların ve müzakerelerin ertelenmesi de dâhil olmak üzere, alınması gereken diğer tüm tedbirler ile buna ilişkin usul ve esasları; Yargıtay ve Danıştay bakımından ilgili Başkanlar Kurulu, ilk derece adli ve idari yargı mercileri ile bölge adliye ve bölge idare mahkemeleri bakımından Hâkimler ve Savcılar Kurulu (HSK), adalet hizmetleri bakımından ise Adalet Bakanlığı belirleyecektir. HSK, 30 Mart 2020 tarihli ve “COVID-19 Kapsamında İlave Tedbirler” konulu yazısı ile tutuklu (yasal zorunluluk nedeniyle sadece tutukluluğun değerlendirilmesi yönünden) ve acil işler, dava zamanaşımı yakın olan soruşturma ve kovuşturma dosyaları, yürütmenin durdurulması istemleri ile ivedi sayılacak diğer iş ve işlemler haricindeki ilk derece adli ve idari yargı mercileri ile bölge adliye ve bölge idare mahkemelerine ait duruşma, müzakere ve keşiflerin 30 Nisan 2020 (bu tarih dâhil) tarihine kadar ertelenmesine karar vermişti. HSK tarafından yeni bir karar alınmaması durumunda 4 Mayıs 2020 tarihi itibarıyla duruşmalar görülmeye başlanacaktır. Yazının kaleme alındığı tarih ve saat itibarıyla[5] HSK’nin belirtilen konuya ilişkin almış olduğu herhangi bir karar bulunmamaktadır. Ancak; Yedinci Koronavirüs Koordinasyon Toplantısı sonrasında Adalet Bakanı tarafından Twitter[6] üzerinden yapılan açıklamada, HSK’nin, uzatılan durma süreleriyle uyumlu olacak şekilde duruşma, müzakere ve keşiflerin de ertelenmesine ilişkin karar alacağı belirtilmiştir.[7]
Kanun’da duracağı belirtilen sürelerin hesaplanması konusunda tereddüt yaşanabileceği ihtimali göz önünde bulundurularak kaleme aldığımız önceki tarihli yazımızın[8], sürelerin duracağı tarihlerin değişmesi nedeniyle güncellenmesi gerekliliği ortaya çıkmıştır. Sürelere ilişkin bundan sonraki değerlendirmelerimiz, niteliği itibarıyla, yalnız sınai mülkiyet mevzuatında öngörülenler için değil; Kanun’da duracağı belirtilen sürelerin tamamına yönelik olacaktır. Takip hukukuna ilişkin olanlar bir kenara bırakılacak olursa, Kanun kapsamında kalan süreler, 13 Mart 2020 ila 15 Haziran 2020 arasındaki 95 günlük süre boyunca duracaktır. Konunun daha net ifade edilebilmesi amacıyla yazının bundan sonraki kısmı maddeler hâlinde devam edecektir.
13 Mart 2020 tarihi itibariyle, bitimine on beş gün veya daha az kalmış süreler bakımından yeni sona erme tarihi, 30 Haziran 2020 olacaktır. Örneğin; 20 Mart 2020 tarihinde sona erecek bir süre, 30 Haziran 2020 tarihinde sona erecektir. Belirtmek gerekir Kanun kapsamında kalan süreler bakımından en erken sona erme tarihi 30 Haziran 2020’dir.
13 Mart 2020 tarihi itibariye, bitimine on altı gün veya daha fazla kalmış ve en geç 15 Haziran 2020 tarihinde sona erecek süreler bakımından, yeni sona erme tarihi; 13 Mart 2020 tarihi itibariye sürenin sona ermesine kaç gün kadıysa, bu sürenin, 16 Haziran 2020’den başlatılarak hesaplanması yöntemiyle belirlenecektir. Örneğin; 30 Mart 2020 tarihinde sona erecek bir sürenin yeni sona erme tarihi; 13 Mart 2020 ila 30 Mart 2020 arasındaki 18 günlük sürenin 16 Haziran 2020 tarihinden itibaren hesaplanması suretiyle 3 Temmuz 2020 olarak belirlenecektir.
Başlangıcı, 13 Mart 2020 ila 15 Haziran 2020 tarihi arasında herhangi bir tarihe denk gelen süreler, 16 Haziran 2020 tarihinden itibaren işlemeye başlayacaktır. Örneğin; başlangıcı 10 Nisan 2020 tarihi olan bir aylık sürenin, başlangıç tarihi 16 Haziran 2020 tarihi olarak kabul edilecek ve bu süre 16 Temmuz 2020 tarihinde sona erecektir.
Başlangıcı 13 Mart 2020 tarihinden önceki bir tarihe, bitimi ise 15 Haziran 2020 tarihinden sonraki bir tarihe denk gelen sürelerin son günü, düzenlemeden önceki son güne 95 gün eklenmesi suretiyle belirlenecektir. Örneğin; başlangıcı 1 Mart 2020, bitimi 19 Haziran 2020 olan bir sürenin, yeni düzenlemeye göre son günü, 22 Eylül 2020 olarak belirlenecektir.
Yeni düzenlemeye göre hesaplanacak sürelerin son gününün, adli tatile ya da herhangi bir resmî tatil gününe denk gelmesi durumunda, süreler, adli tatil veya resmî tatil nedeniyle bir kez daha uzayacaktır. Ancak belirtmek gerekir ki adli tatil sebebiyle uzayacak süreler yalnız yargılama hukukuna ilişkin olanlardır. Yukarıdaki örneği, son gün hafta sonuna gelecek şekilde güncelleyerek söz konusu durumu resmî tatiller bakımından somutlaştırabiliriz. Başlangıcı 1 Mart 2020, bitimi 17 Haziran 2020 olan bir sürenin, yeni düzenlemeye göre son günü, 20 Eylül 2020 olarak belirlenecektir. Ancak, 20 Eylül 2020 tarihi resmî tatil günü olan Pazar gününe denk geldiği için sürenin son günü, bir kez daha uzayacak ve 21 Eylül 2020 olarak belirlenecektir. Yukarıdaki örneği, son gün adli tatile denk gelecek şekilde güncelleyerek söz konusu durumu adli tatil bakımından da somutlaştırabiliriz. Başlangıcı 1 Mart 2020, bitimi 17 Nisan 2020 olan sürenin, yeni düzenlemeye göre son günü, 21 Temmuz 2020 olarak belirlenecektir. Ancak 12 Ocak 2011 tarihli ve 6100 tarihli Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) m.102 hükmüne göre; adli tatil, her yıl 20 temmuzda başlamakta ve 31 ağustosta sona ermektedir. HMK m.104/1 hükmüne göre; adli tatile tabi olan dava ve işlerde, sürelerin bitmesi tatil zamanına rastlarsa, bu süreler ayrıca bir karara gerek olmaksızın adli tatilin bittiği günden itibaren bir hafta uzatılmaktadır. Örneğimize dönecek olursak, yeni düzenlemeye göre son günü, adli tatilin başlangıcı olan 21 Temmuz 2020’ye denk gelen sürenin son günü, bir kez daha uzayacak ve 8 Eylül 2020 olarak belirlenecektir.
COVID-19 enfeksiyonu, Aralık 2019’da Çin’de ortaya çıkmış, Mart 2020 tarihi itibariyle hemen hemen bütün ülkelerde rastlanmış ve hızla yayılmaya devam etmiştir. COVID-19 enfeksiyonu Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandemi olarak ilan edilmiş olup hastalığın merkezinin Çin’den Avrupa’ya kaydığı bilgisi kamuoyuyla paylaşılmıştır. Bu kapsamda, öncelikle birçok uluslararası tedarik zincirinin parçası olan Çin’de, sonrasında ise ülkemizle ticari ilişkisi en yoğun olan ülkeleri barındıran Avrupa’da çeşitli devletler salgını sınırlandırabilmek amacıyla olağanüstü hal ve acil durum ilan etmiş, kimi yerlerde sokağa çıkma yasağına varacak şekilde günlük hayatı yüksek seviyede kısıtlayıcı önlemler almak durumunda kalınmıştır. Ülkemizde de COVID-19 enfeksiyonu ile ilgili olarak kısıtlayıcı önlemler hayata geçirilmeye başlanmıştır.
Kısıtlayıcı önlemlerin yanı sıra sağlık alanında da COVID-19 tedavisinde kullanılmak üzere geliştirilen ilaçlar ile ilgili tüm dünyada birçok çalışma yapılmış ve geliştirilen ilaçların patentlerinin alınması için başvurulara başlanmıştır.
Tüm dünyada yaşanan bu gelişmeler neticesinde, COVİD-19 tedavisi için hâlihazırda patentli veya patent başvurusu yapılmış ilaçlar ile ilgili olarak kamu sağlığı açısından zorunlu lisans başvurusu konusu gündeme gelmiştir. Patent hukuku kapsamında kamu yararı gerekçesiyle zorunlu lisans başvurusuna ilişkin bu çalışmada COVID-19 tedavisinde kullanılacak ilaçların patent koruması altına alınması hususlarına da değinilecektir.
I. GENEL BİLGİLER
Dünya Sağlık Örgütü, 30 Ocak 2020 günü COVID-19 sebebiyle küresel halk sağlığı krizi (PHEIC[1]) ilanında bulunmuştur. Bunun üzerine sağlık alanında birçok ülke COVID-19 tedavisi için çalışmalara başlamıştır.
Dünya genelinde yer alan bazı çalışmalar ile ilgili çıkan haberlerden bahsetmek gerekirse; Avustralya Queensland Üniversitesi Klinik Araştırmalar Merkezi uzmanları bulunan ilacın hali hazırda bazı hastalarda denendiğini ve bu hastaların iyileşme gösterdiğini belirtmiştir. Rotterdam Erasmus Üniversitesi (EUR) Erasmus Medikal Merkezi ve Utrecht Üniversitesi Tıp Merkezi’nde çalışan Hollandalı bilim insanları COVID-19’a karşı özel antikor geliştirmeyi başaran ilk kişiler olduğu bilinmektedir. İsrail, aşı geliştirilmesine ilişkin olarak yaptığı çalışmalar ile en başından beri en hızlı sonuçları alan ve en çok yatırım yapan ülkelerden biri olmuştur. Kanadalı ilaç şirketi Medicago, aşı geliştirirken yumurta yerine bitkisel yöntem kullanmıştır. Bu yöntemin Amerika Birleşik Devletleri’nin Sağlık Bakanlığına Bağlı Amerikan Gıda ve İlaç İdaresi (FDA)[2] onayı alması ve hayvan testlerinin atlanması halinde COVID-19 için gerekli olan aşıyı hazır edebileceklerini duyurmuştur[3].
Türkiye’de ise Abdi İbrahim, kendi ürünleri arasında yer alan ve yapılan araştırmalarda tüm dünyanın mücadele ettiği COVID-19’a karşı olumlu sonuç verebildiği gözlemlenen bir ilacın, ilk parça başı üretimini gerçekleştirerek Sağlık Bakanlığı’na teslim etmiştir. Firma, yıl sonuna kadar üretecekleri tüm ilaçları da Sağlık Bakanlığı’na bağışlayacaklarını duyurmuştur[4].
Görüleceği üzere, dünya genelinde COVID-19 salgını hızla yayılırken ve yol açtığı ölüm sayısı artarken bilim insanları virüsün tedavisine yönelik aşı ve ilaç geliştirmek için yoğun çaba harcamaktadır. Bu durum, COVID-19 aşısı için patent hakkı olan yepyeni bir küresel silahlanma yarışı başlatmıştır.
Bilindiği üzere patent, bir buluşun veya faydalı bir yöntemin belgelenmesi ve korunması işlemidir. Patent işleminde buluş sahibi buluşu tam olarak tarif eder. İlaç endüstrisinde ise diğer patente konu buluşlardan farklı olarak tek bir ilacın araştırma ve geliştirme süreçleri çok maliyetlidir. Ancak patentler, şirketlerin bu maliyeti karşılamasına yardımcı olmaktadır. Böylece patentler, bilimsel yeniliği ve araştırmayı teşvik eder bir nitelik de taşımaktadır. Şu anda dünyadaki pandemi göz önüne alındığında, uzmanlar COVID-19 için geliştirilecek aşının bazı şirketler veya hükümetler tarafından patentlerle kısıtlanmasından çekinmektedir.
ABD’nin en büyük laboratuvarlarından Gilead Sciences, Inc., COVID-19’un tedavisinde etkili olduğuna inanılan tek antiviral olan Remdesivir®’in patent haklarına sahiptir[5]. (Bu patent belgesine Espacenet®, Google Patent® gibi veri tabanlarından “WO2017049060” kodu ile erişilebilmektedir.)
9 Nisan 2019’da ABD patent numarası 10,251,904, Gilead Sciences, Inc’e “Methods for treating arenaviridae and coronaviridae virus infection” yani arenaviridae ve coronaviridae virüs enfeksiyonunu tedavi etme yöntemleri için verilmiştir. Bu çalışmanın tarihi itibariyle, Çin dahil olmak üzere diğer ülkelerde bekleyen Remdesivir® başvuruları henüz kabul edilmemiştir[6].
COVID-19 tedavisi ile ilgili dünyada gelinen aşama böyleyken, ilaç patentini tekelinde bulunduran patent sahiplerine karşılık diğer birçok ülkede olduğu gibi Türkiye’de de 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 129/1-(c) ve 132. maddeleri kapsamında kamu yararı dikkate alınarak, COVID-19 tedavisinde kullanılabilecek ilaçlar için zorunlu lisans başvurusu yapma konusu gündeme gelecektir.
II. KAMU YARARI GEREKÇESİYLE ZORUNLU LİSANS BAŞVURUSU
Patentin koruma süresi SMK madde 101’de düzenlenmiş olup, patentlerin koruma süresi başvuru tarihinden itibaren yirmi yıldır. Hükümden de anlaşıldığı gibi bu yirmi yıllık koruma süresi dolmadıkça üçüncü kişiler patente konu olan ürünleri patent sahibinin izni olmadan üretemeyecek ve ticaretini yapamayacaklardır.
Bu durum, patent hakkını elde etmiş olanların müktesep hakkıymış gibi bir görüntü çiziyor olsa da bu güçlü yetkilerinin istisnai hallerde zorunlu lisans ile sınırlandırılabileceği görülmektedir.
6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 129/1 maddesinde “Zorunlu lisansın verilme şartları” ,132. Maddesinde de “Kamu yararı nedeniyle zorunlu lisans” hususu düzenlenmiştir.
Zorunlu lisans patent hakkı sahibini kısıtlayıcı niteliktedir. Zorunlu lisansta, patent hakkı sahibinin isteği dışında buluşun belli bir süre kullanılmaması ile beraber patentler arasında bağımlılık, kamu yararı gibi sebeplerle lisans verme işlemi söz konusudur[7].
İşbu çalışmanın konusunu oluşturan, olağanüstü koşullarda patent hakkı sahibinin izni aranmaksızın zorunlu lisans verilerek üçüncü kişilerin patent hakkının korunması kapsamına giren ürünleri üretmesi de sağlanabilir.
Zorunlu lisansın özellikleri esas olarak ülkelerin iç hukuk düzenlerinde öngördükleri mevzuata göre şekillenmektedir. Ancak The Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS )[8] ve 20.3.1883 tarihinde imzalanan Sınai Hakların Korunmasına Dair Paris Sözleşmesi[9] ile zorunlu lisans hakkında birtakım ilke ve esaslar kabul edilmiştir. Söz konusu uluslararası anlaşmalara taraf olan ülkeler, bu ilke ve esaslara uyum sağlamakla yükümlüdür.
Bunlar dışında ilaçlara erişim güçlüğü çeken ülkelerin bu ilaçlara erişimlerinin önündeki engellerin kamu sağlığı mülahazasıyla kaldırılmasının yolunu açan Doha Deklarasyonu, ilaçta zorunlu patent lisansı uygulaması bakımından öncü düzenlemeler olmuştur. TRIPS metnini kabul eden Türkiye ve diğer üye ülkeler Doha Deklarasyonu ile getirilen evrensel ilkeler ve insani düşünceler ile uyumlu düzenlemeler geliştirmek zorundadır.
Doha Deklarasyonu, konuyla ilgili maddelerinde[10];
“Madde 4: We agree that the TRIPS Agreement does not and should not prevent Members from taking measures to protect public health. Accordingly, while reiterating our commitment to the TRIPS Agreement, we affirm that the Agreement can and should be interpreted and implemented in a manner supportive of WTO Members’ right to protect public health and, in particular, to promote access to medicines for all. In this connection, we reaffirm the right of WTO Members to use, to the full, the provisions in the TRIPS Agreement, which provide flexibility for this purpose.
Madde 5-(c): Each Member has the right to determine what constitutes a national emergency or other circumstances of extreme urgency, it being understood that public health crises, including those relating to HIV/AIDS, tuberculosis, malaria and other epidemics, can represent a national emergency or other circumstances of extreme urgency.”
Denilmek suretiyle özetle; TRIPS Anlaşması üye devletleri kamu sağlığını korumak için gerekli tedbirleri almak konusunda engellenmemesi gerektiği ve her ülkenin zorunlu lisans verme ve bu lisansları ne şekilde vereceğini belirleme hakkına sahip olduğu belirtilmiştir[11].”
Yine belirtmek gerekir ki, TRIPS üyesi ülkeler 2001 yılında Doha Deklarasyonu’nda kamu sağlığı/yararı için zorunlu lisans kararı alsa bile bu durum, ilaç üretimi için teknik donanıma sahip olmayan ülkeler için ilaçları ithal etme olanağı sağlamıştır[12].
Günümüzde yaşanan COVID-19 salgınının tedavisi için patent koruması altında olan ilaçlar ile ilgili zorunlu lisansın verilmesi halinde, lisansın koşullarının uluslararası hukuka uygun olması gerekmektedir. Türkiye’nin de Dünya Ticaret Örgütü üyeliği kapsamında tarafı olduğu TRIPS yani The Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights[13]’i 31.maddesine[14] göre, kamu menfaatinin korunması gibi durumlarda, zorunlu lisans ile üçüncü kişilere patent konusu buluşu kullanım hakkı verilebilmesi için özetle[15]:
Somut olayın özelliklerinin dikkate alınması,
Kullanım hakkının süresinin ve kapsamının kısıtlı olması,
Patent sahibine uygun bir ücret ödenmesi,
Verilen kullanım hakkının münhasır olmaması,
Kullanımın yurtiçi pazarına yönelik olması,
Kullanım hakkının başkasına devredilemez olması ve
Zorunlu lisans kararının yargı denetimine tabi olması
koşullarına uyulması gerekmektedir.
Zorunlu lisans, SMK’nun 129. maddesi uyarınca kural olarak mahkemeden talep edilir. Ancak patent sahibinin patenti kullanırken rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı faaliyetlerde bulunması halinde ise bu talep Rekabet Kurulu’na yöneltilir[16]. Öte yandan işbu çalışmanın konusunu oluşturan kamu yararı kapsamında, SMK’nun 132. maddesi gereğince, zorunlu lisansa Cumhurbaşkanlığı karar vermektedir.
Zorunlu lisans, kamu yararının gerektiği hallerde verildiğinden patent sahibinin menfaatiyle kamu yararı çatıştığında kamu yararının tercih edilmesi sonucunu doğurmaktadır.
Kamu yararının;
1. Kamu sağlığı veya milli savunma nedenleriyle buluşun kullanılmaya başlanılması, kullanımın artırılması veya genel olarak yaygınlaştırılması veya yararlı bir kullanım için ıslah edilmesi büyük önem taşıyorsa,
2. Patent konusu buluşun kullanılmamasının, nitelik veya miktar bakımından yetersiz kullanılmasının ülkenin ekonomik veya teknik gelişmesi bakımından ciddi zararlara sebep olacağı hallerde
“Kamu sağlığı veya millî güvenlik nedenleriyle patent konusu buluşun kullanılmaya başlanılması, kullanımın artırılması, genel olarak yaygınlaştırılması, yararlı bir kullanım için ıslah edilmesinin büyük önem taşıması veya patent konusu buluşun kullanılmamasının ya da nitelik veya nicelik bakımından yetersiz kullanılmasının ülkenin ekonomik veya teknolojik gelişimi bakımından ciddi zararlara sebep olacağı hâllerde, ilgili bakanlığın teklifi üzerine Bakanlar Kurulu karar verilir.” şeklinde açıklanmaktadır.
Anılan maddenin ikinci fıkrası uyarınca patent başvurusu veya patent konusu buluşun kullanımının kamu sağlığı veya millî güvenlik bakımından önemli olması hâlinde, Millî Savunma Bakanlığı veya Sağlık Bakanlığı’nın uygun görüşü alınarak ilgili bakanlık tarafından teklifte bulunulacaktır[19].
Ayrıca zorunlu lisans süreci, kişinin ilgili bakanlığa başvurusuyla başlayabileceği gibi idarenin re’sen harekete geçmesiyle de mümkündür. Başka bir deyiş ile kamu yararı gerekçesiyle zorunlu lisans verilmesi için bir mahkeme kararına ihtiyaç yoktur[20]. Zorunlu lisansın kime verileceği bir açık hüküm olmaması sebebiyle lisansın verileceği kişi herhangi bir tüzel kişi, kamu ya da gerçek kişi işletmesi olabilir.
III. SONUÇ
SMK Madde 129/1-(c) ve Madde 132 kapsamında kamu sağlığı dikkate alınarak COVID-19 tedavisinde kullanılabilecek ilaçlar için zorunlu lisans başvurusu yapma hakkı bulunmaktadır. Ayrıca belirtmek gerekir ki, zorunlu lisans talebi sadece patentler için değil, patent başvuruları için de yapılabilmektedir.
Yine SMK madde 132/1-(b) uyarınca, buluşun kamu yararını karşılayacak yeterlikte kullanımı patent sahibi tarafından gerçekleştirilebilecekse buluşun, şartlı olarak zorunlu lisans konusu yapılmasında kamu yararı bulunduğuna Cumhurbaşkanlığınca karar verilebilir. Şartlı lisansa ilişkin değerlendirme, SMK’da mahkeme ifadesi yer almadığı için sadece Cumhurbaşkanlığı tarafından yapılabilmektedir.
Ancak bahsi geçen aşamalardan önce doğrudan patent sahibiyle görüşülerek anlaşma yoluna gidilmesi de mümkündür.
[14] The Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights 31. Maddesi için bakınız https://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/27-trips.pdf: Article 31: Where the law of a Member allows for other use7 of the subject matter of a patent without the authorization of the right holder, including use by the government or third parties authorized by the government, the following provisions shall be respected: (a) authorization of such use shall be considered on its individual merits; (b) such use may only be permitted if, prior to such use, the proposed user has made efforts to obtain authorization from the right holder on reasonable commercial terms and conditions and that such efforts have not been successful within a reasonable period of time. This requirement may be waived by a Member in the case of a national emergency or other circumstances of extreme urgency or in cases of public noncommercial use. In situations of national emergency or other circumstances of extreme urgency, the right holder shall, nevertheless, be notified as soon as reasonably practicable. In the case of public non-commercial use, where the government or contractor, without making a patent search, knows or has demonstrable grounds to know that a valid patent is or will be used by or for the government, the right holder shall be informed promptly; (c) the scope and duration of such use shall be limited to the purpose for which it was authorized, and in the case of semi-conductor technology shall only be for public noncommercial use or to remedy a practice determined after judicial or administrative process to be anti-competitive; (d) such use shall be non-exclusive; (e) such use shall be non-assignable, except with that part of the enterprise or goodwill which enjoys such use; (f) any such use shall be authorized predominantly for the supply of the domestic market of the Member authorizing such use; (g) authorization for such use shall be liable, subject to adequate protection of the legitimate interests of the persons so authorized, to be terminated if and when the circumstances which led to it cease to exist and are unlikely to recur. The competent authority shall have the authority to review, upon motivated request, the continued existence of these circumstances; (h) the right holder shall be paid adequate remuneration in the circumstances of each case, taking into account the economic value of the authorization; (i) the legal validity of any decision relating to the authorization of such use shall be subject to judicial review or other independent review by a distinct higher authority in that Member; (j) any decision relating to the remuneration provided in respect of such use shall be subject to judicial review or other independent review by a distinct higher authority in that Member; Members are not obliged to apply the conditions set forth in subparagraphs (b) and (f) where such use is permitted to remedy a practice determined after judicial or administrative process to be anti-competitive. The need to correct anti-competitive practices may be taken into account in determining the amount of remuneration in such cases. Competent authorities shall have the authority to refuse termination of authorization if and when the conditions which led to such authorization are likely to recur; (l) where such use is authorized to permit the exploitation of a patent (“the second patent”) which cannot be exploited without infringing another patent (“the first patent”), the following additional conditions shall apply: (i) the invention claimed in the second patent shall involve an important technical advance of considerable economic significance in relation to the invention claimed in the first patent; (ii) the owner of the first patent shall be entitled to a cross-licence on reasonable terms to use the invention claimed in the second patent; and (iii) the use authorized in respect of the first patent shall be non-assignable except with the assignment of the second patent.
Salgın hastalıklar ve fikri mülkiyet hakları ilişkisi 1980’li yılların başından beri özellikle AIDS, sıtma ve tüberküloz hastalıklarının tedavisinde az gelişmiş ülkelerin tedavide kullanılacak ilaçlara erişimi problemi kapsamında tartışılagelmiştir[1]. Bu kapsamda 14 Kasım 2001 tarihli Dünya Ticaret Örgütü (“WTO”) Bakanlar Konferansı’nda “TRIPS Antlaşması ve Kamu Sağlığı Deklarasyonu”[2] (“DOHA Deklarasyonu”) yayımlanmış ve bu deklarasyonda benimsenen ilkeler uyarınca Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları Anlaşmasını Değiştiren Protokol ile TRIPs’e eklemeler yapılmıştır.
COVID-19[3] salgını ile bu tartışmalar yeniden hatırlanmakla birlikte salgının geldiği nokta itibarıyla küresel sağlık sisteminin kapasitesini aşması nedeniyle yaşanan ve giderek artan can kayıpları, bir hukuki tartışmadan öte insani bir kriz ile karşı kaşıya geldiğimizi göstermektedir. Öyle ki bu kriz, önceki tartışmalardan farklı olarak fikri mülkiyet haklarının esnetilmesi olarak nitelendirilen yenilikler ile sınırlı kalmayacak[4], fikri mülkiyet haklarının ve daha özelde de patent hakkının varlığını sorgulatacak gelişmelere neden olabilecektir. Gerçekten de fikri mülkiyet hakları, özündeki tekelci yaklaşım ile günün sonunda toplum sağlığını/huzurunu/düzenini muhafazayı önlemekte midir, sorusu gündeme gelebilecektir. Hatta salgın sürecinin, patent tekeli ile sağlanan bireysel refahın, günün sonunda toplumsal refaha dönüşeceği yönündeki “faydacı” (“utilitarian”) görüşlere dayanan mevcut patent sisteminin, patent tekelinin meşrulaştırmasına ilişkin etik kaygıları gideremediği dahi söylenebilir. Bu bağlamda fikri mülkiyet hukuku gündeminin en azından daha adil bir refah dağılımını sağlayacak bir patent sistemi oluşturmaya yönelik tartışmalarla meşgul olacağı düşünülmektedir[5]. Sahteciliğe Karşı Ticaret Anlaşması (“ACTA”)’nın yürürlüğü sürecinde[6] bilişim teknolojisinin gelişiminde fikri mülkiyet haklarının bir engel olup olmadığı, açık erişim kavramına yönelik tartışmalar, bu sefer tüm dünyada bilgisayar teknolojileri bağlamında telif hukukundan, sağlık teknolojileri/(deneysel) tıp endüstrisi bağlamında patent hukukuna kaymaktadır.
Bizim işbu çalışmadaki nihai amacımız bu tartışmalara girmek değildir. Bu çalışmada mevzu, hukuk sınırları içerisinde COVID-19 salgını sürecinde gündeme gelen en önemli patent hukuku sorunu olan, patentli buluşların çeşitli nedenlerle patent hakkı sahibinin rızası olmaksızın devlet ya da özel kişilerce hukuka uygun bir biçimde kullanılmasının mümkün olup olamayacağıdır.
A. Güncel Şartlar Altında Yaşanan Temel Soru(n)lar
Son zamanlarda COVID-19’a ilişkin çeşitli teröpatik ilaçlar, aşılar ve solunum cihazları gibi tıbbi cihazlar ile bunların parçalarına ilişkin patent sorunları basında yer almaktadır. Örneğin EBOLA hastalığının tedavisi için geliştirilen ve COVID-19’un da tedavisi için kullanılabileceği söylenen “remdesivir” isimli molekülün formülünü de içeren bir patent[7] için “yetim ilaç”[8] (“orphan drug”) başvurusu yapan bir ilaç şirketi, birçok sivil toplum örgütünün baskısı[9] ile başvurusu kabul edilmesine rağmen bunu geri çekmek zorunda kalmıştır[10]. Ancak söz konusu buluş, henüz patentlenmemiş olmakla birlikte patent başvurusunun yayımlanması nedeniyle halen koruma altındadır[11]. Ayrıca yakın tarihli bir çalışma COVID-19 hastalığının tanı, tedavi ve aşı çalışmalarına ilişkin 2000’nin üzerinde patentin bulunduğunu göstermektedir[12]. Bu noktada akla gelen ilk soru(n), patent sahibinin ilgili buluşu bu salgın sürecinde üretememesi ve/veya takiben devletin ya da başkalarının üretmesi için de izin vermemesi durumunda, devletin -ve daha genel bir ifade ile kamusal sistemin- buna karşı imkânlarının neler olduğudur.
Bu kapsamda gündeme gelen bir diğer bir diğer soru(n) ise devlet dışındaki özel kişilerin salgın sırasında ihtiyaç duyulan patentli buluşları, patent sahibinin rızası olmaksızın kullanıp kullanamayacaklarıdır. Zira salgının geldiği boyut itibarıyla endüstri, çok acil ihtiyaç duyulan birçok medikal cihazı, bunların parçalarını ve tıbbi koruyucu ekipmanları üretme kapasitesinden yoksundur. Bu kapsamda birçok işletme, özellikle üç boyutlu yazıcı teknolojisinin gelişmesi ile birlikte medikal cihaz parçaları ve tıbbi koruyucu ekipmanları üretmeye başlamıştır. Örneğin “Üç Boyutlu Destek” isimli üç boyutlu yazıcılara sahip kişilerden oluşan bir üretim ağı[13] ülke genelinde ihtiyaç duyulan koruyucu medikal malzemeleri kâr amacı gütmeden üretmekte ve sağlık kuruluşlarına tedarik etmektedir. Yine salgının çok ciddi boyutlara ulaştığı İtalya’da bir start-up girişimi solunum cihazlarında kullanılan bir valfi, bir hastanenin acil ihtiyaç çağrısı üzerine üretmiş ve hastaneye teslim etmiştir[14]. Ancak anılan girişim söz konusu valfin patentini elinde bulunduran firmanın patent tecavüz davası açma tehlikesi ile karşı karşıya kalmıştır. Bu örnekler ise devlet müdahalesinin dahi geç kalabileceği acil durumlarda devlet dışındaki kişilerin patentli buluşu patent hakkı sahibinin rızası olmadan kullanıp kullanamayacağı sorusunu gündeme getirmektedir. Bu çerçevede çalışmamızda önce devletin rıza dışı kullanımını daha sonra devlet dışında kalan kişilerin rıza dışı kullanımını ele aldık. Ancak bu sorunlara ilişkin çözümlerin değerlendirilmesine geçmeden önce bunlara ilişkin temel bakış açısını ortaya koymak gerekmektedir.
B. Soruna İlişkin Temel Yaklaşım: Patent Hakkı Bir Mülkiyet Hakkıdır ve Uluslararası Anlaşmalar Düzenine Tabidir.
Küresel bir kriz haline gelen COVID-19 salgın hastalığı döneminde insani refleksler anlaşılabilir bir şekilde bazı hukuki kurumları görmezden gelme eğilimindedir. Ancak yine de hukukun bu olağanüstü durumlarda dahi çaresiz olduğu düşünülmemelidir. Bu çerçevede yukarıda ortaya koyduğumuz sorunların çözümünde şu iki temel ilkenin unutulmaması gerekmektedir:
(1) Patent hakkı bir mülkiyet hakkıdır.
(2) Patent hakkı uluslararası antlaşmalar rejimine tabidir.
Fikri mülkiyet haklarının, özelde patent hakkının, bir mülkiyet hakkı olup olmadığı ülkemizde uzun yıllardır tartışma konusu olmakla birlikte Anayasa Mahkemesi kararları[15] ile -en azından uygulamada- artık mülkiyet hakkı oldukları sonucuna ulaşılmış durumdadır. Bu çerçevede patent hakkına yapılacak müdahalelerin mülkiyet hakkına yönelik olduğu ve Anayasa m. 35 çerçevesinde mülkiyet hakkının sınırlanmasına ilişkin temel ilkelere uyulması gerektiği açıktır. Mülkiyet hakkına ve takiben fikri mülkiyet haklarına sınırlama getiren bir düzenlemenin şekli olarak kanunla öngörülmüş ve Anayasa’nın sözü ile ruhuna uygun olması, demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmaması, hakkın özüne dokunmaması, ölçülülük ilkesine uygun olması, müdahale nedeniyle hak sahibine tazminat verilmesinin öngörülmüş olması gerekmektedir[16]. Patent sahibinin rızası olmaksızın patentli buluşun rıza dışı kullanımı da şüphesiz ki mülkiyet hakkına müdahale olduğundan anılan ilkelere riayet edilmesi gerekmektedir.
Belirttiğimiz üzere patentli buluşun sahibinin rızası olmaksızın kullanımında nazara alınması gereken bir diğer husus ise patent hukukunun ve daha da giderek fikri mülkiyet hukukunun uluslararası antlaşmalar rejimine tabi olmasıdır[17]. Fikri mülkiyet haklarının birer mülkiyet hakkı olmaları, takiben mülkiyet hakkının bir insan hakkı olduğu dikkate alındığında, fikri mülkiyet haklarına ilişkin antlaşmaların kanunlarla çatışması durumunda Anayasa m. 90/5 uyarınca öncelikle uygulanacakları da vakıadır[18]. Bu kapsamda yapılacak değerlendirmelerde haklara getirilecek istisna ve sınırlamalara ilişkin özel düzenlemeler getiren uluslararası antlaşma hükümleri öncelikle dikkate alınmalıdır.
C. Devletin Patentli Buluşu Sahibinin Rızası Olmaksızın Kullanması
Yukarıda belirtildiği üzere COVID-19 salgını esnasında Türkiye’de patentli olup da hiç ya da yeterli miktarda üretilmeyen/üretilemeyen ya da üretilmesine patent sahibinin izin vermediği ilaçlar, aşılar, tıbbi cihazlar ve tanı araçları söz konusu olabilir. İşbu başlık altında salgın hastalığın tedavisinde kullanılabilen Türkiye’de patent tescili sonuçlanmış (ya da Türkiye’de patent başvurusu yapılmış) (X) isimli bir ilacın üretilmemesi farazi örneği üzerinden devletin kullanabileceği imkânlar ele alınmıştır.
Hemen belirtelim ki Türkiye’de tescilli olmayan ve başka ülkelerde tescilli olan buluşlar ülkesellik ilkesi gereği Türkiye’de korun(a)mamaları nedeniyle -tescillere karşı açılabilecek hükümsüzlük davası ve haksız rekabet hükümleri kapsamındaki koruma hükümleri saklı olmakla birlikte- esasen herkesin bu buluşu kullanma imkânı söz konusudur[19].
Mevcut şartlar altında devletin patentli bir buluşu sahibinin rızası olmaksızın hukuka uygun biçimde kullanabilmesinin yolu zorunlu lisanstır. Patent hakkı sahibine sözleşme yapma yükümlülüğü getiren ve bu anlamda patent hakkının istisnalarından biri olan zorunlu lisans sisteminin özel görünüm biçimlerinden biri de “kamu yararı nedeniyle” zorunlu lisanstır. Sınai Mülkiyet Kanunu (“SMK”) m. 132 uyarınca “kamu sağlığı veya millî güvenlik nedenleriyle patent konusu buluşun kullanılmaya başlanılması, kullanımın artırılması, genel olarak yaygınlaştırılması, yararlı bir kullanım için ıslah edilmesinin büyük önem taşıması veya patent konusu buluşun kullanılmamasının ya da nitelik veya nicelik bakımından yetersiz kullanılmasının ülkenin ekonomik veya teknolojik gelişimi bakımından ciddi zararlara sebep olacağı(…)” durumlarda Cumhurbaşkanı tarafından kamu yararı gerekçesiyle zorunlu lisans kararı verilebilir.
Bu kararda SMK m. 133/1 uyarınca zorunlu lisansın süresi, bedeli ve kullanım alanına ilişkin hususlar da belirtilir. Her ne kadar SMK m. 133/1’de kamu yararı nedeniyle zorunlu lisansta bedel konusunda tam bir açıklık yoksa da TRIPs m. 31/h uyarınca patent hakkı sahibine uygun bir karşılığın ödenmesi zorunludur. Durumun acil ve zorunlu lisans kararının kamu sağlığı gerekçesiyle verilmiş olması, patent hakkının mülkiyet hakkı niteliğinde olduğu dikkate alındığında, bedel ödenmeyeceği şeklinde bir çıkarım yapılması için yeterli değildir. Bu noktada kamu yararı nedeniyle verilecek zorunlu lisans bedelinin standart ilaç fiyatından çok daha düşük bir tarife üzerinden belirlenebileceği de unutulmamalıdır[20].
SMK’da bir açıklık olmamakla birlikte kamu yararı nedeniyle zorunlu lisans, kamu kurum ve kuruluşlarına/tüzel kişilerine verilebileceği gibi özel kişilere/işletmelere de verilebilir. Zira kamu yararı nedeniyle zorunlu lisans esas itibarıyla SMK m. 129’da genel şartları ortaya konulan bir zorunlu lisans türü olup temel farklılığı zorunlu lisansı veren mercidir. Örneğin (X) ilacı için özel bir jenerik ilaç üreticisi şirkete zorunlu lisans kararı kapsamında lisans verilebilir.
Bu bağlamda farazi olayımızdaki (X) ilacı için “Cumhurbaşkanı Kararı” ile zorunlu lisans kararı verilebilmesinin şartları oluşmuştur[21]. Zira güncel şartlar altında COVID-19 salgınının kamu sağlığını etkilediği ve anılan ilacın kullanılmaya başlanılmasının gerekli olduğu açıktır. Diğer zorunlu lisans nedenlerinden farklı olarak kamu yararı nedeniyle verilecek zorunlu lisanslarda, patent sahibinden makul ticari şartlar altında sözleşmeye dayalı lisans istenilmesine kanaatimizce gerek bulunmamaktadır. Her ne kadar bu zorunluluğun düzenlendiği SMK m. 129/2’de kamu yararı nedeniyle verilecek zorunlu lisans hariç tutulmamış ise de gerek anılan hükümde mahkemece verilecek zorunlu lisans usulünün düzenlenmesi, gerek SMK m. 130’da anılan zorunluluktan bahsedilmemesi ve son olarak TRIPs m. 31/b’nin “…Herhangi bir Üye, olağanüstü hallerde veya aşırı aciliyet gerektiren diğer koşullarda veya ticari olmayan kamu yararına kullanım durumlarında bu koşuldan feragat edebilir…” şeklindeki iç hukuka doğrudan etkili[22] hükmü dikkate alındığında, patent sahibinden lisans talebinde bulunulması şart değildir.
Böylece zorunlu lisans kararı ile birlikte Cumhurbaşkanı Kararı’nda belirtilen şartlar çerçevesinde ve yine kararda gösterilen kişi/kişiler tarafından söz konusu buluş kullanılabilir. Bu çerçevede buluş, bir “ürün” ise ürün doğrudan Türkiye’de üretilebilir, satışa sunulabilir, depolanabilir. Yine benzer şekilde buluş, bir “usul” ise bu usulün kullanılması, usul kullanılarak elde edilen ürünlerin satılması ve depolanması mümkündür.
Farazi olayımızı biraz değiştirip (X) ilacına ait patentin sahibinin bunu yeterli miktarda üretebileceği bir durumu ele alalım: Bu varsayımda söz konusu üretim miktarının dahi yetmediği olağanüstü hallerde önlem olması amacıyla kamu yararı/sağlığı gerekçesiyle, patentin SMK m. 132/1-(b) uyarınca “şartlı zorunlu lisans” konusu yapılması da mümkündür. Yani zorunlu lisans kararında, geciktirici şart niteliğinde olmak üzere; üretimin başlama süresi, ürünün niteliği ve niceliği hakkında şartlar belirtilir; bunların gerçekleşmemesi durumunda zorunlu lisans devreye girer.
Farazi olayımızı şu şekilde tekrar değiştirelim: (X) ilacı Türkiye’de patent korumasına sahip olmakla birlikte Türkiye’de üretilmemektedir. Ancak söz konusu ilaç üçüncü bir ülkede üretilmektedir. Bu durumda SMK m. 133/2 uyarınca zorunlu lisans kararına ithalat yetkisi eklenmesi durumunda, zorunlu lisans kamu yararı nedeniyle verildiği için (X) ilacı, sahibinin rızasına gerek kalmaksızın ithal edilebilir. Diğer zorunlu lisans hallerinde ithalat yetkisi verilmesi yasaktır.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında devletin COVID-19 salgını ile ilgili hiç ya da yeterli miktarda üretilemeyen, ithal edilemeyen patentli ilaçları, tıbbi cihazları ve tanı araçlarını zorunlu lisans kararı vermek suretiyle üretmesi/ürettirmesi -ve ithal ettirmesi- mümkün olup mevcut şartlar kamu yararı/sağlığı nedeniyle zorunlu lisansın tipik koşullarını oluşturmuş durumdadır.
Yukarıda bahsedildiği üzere uluslararası güncel tartışmalar spesifik birkaç ilaç patenti üzerinden yürümekte ise de özellikle ülkemizde pazar yeri, market ve toplu olarak çalışılan iş yerlerinde maske kullanımının zorunlu olması[23] ve bu konudaki arz problemi nedeniyle alınan tedbirler[24]; zorunlu lisans sisteminin bu tür koruyucu tıbbi ekipmanlar ile COVID-19’un solunum yolları ile akciğerlerde neden olduğu sorunlar nedeniyle salgının seyrine göre, özellikle kronik hastalar için acil şekilde ihtiyaç duyulabilecek solunum cihazları ile bu minvaldeki diğer aparatlar için de andığımız ihtiyaç gündeme gelebilecektir.
D. Devlet Dışındaki Kişilerin Patentli Buluşu Sahibinin Rızası Olmaksızın Kullanması
İtalya’da solunum cihazı parçalarını üç boyutlu yazıcıyla üreten start-up örneğinde görüldüğü üzere içerisinde bulunduğumuz olağanüstü salgın sürecinde yalnızca devlet değil devlet dışındaki özel hukuk gerçek ve tüzel kişilerinin de patentli buluşları sahibinin rızasını almaksızın kullandığı durumlar söz konusu olabilir. Çalışmamızın devamındaki değerlendirmeler bu çerçevede yapılmıştır.
1. Geleneksel İstisnalar
Patent sahibinin rızası olmaksızın patentli buluşun hukuka uygun biçimde kullanılması esas itibarıyla patent hakkının istisnalarına ilişkindir[25]. Patent hakkının istisnalarına temel olarak SMK m. 85/3’te yer verilmiştir[26]. COVID-19 salgını süresince anılan hükümde düzenlenen “deneysel kullanım” ve “bireysel kullanım” hususlarının önem taşıyacağını düşünüyoruz. Kısaca açıklayalım:
Deneysel kullanım istisnası[27] SMK m. 85/3-(b) hükmünde düzenlenmiş olup buna göre “Patent konusu buluşu içeren deneme amaçlı fiiller” patent hakkının kapsamı dışındadır. Bu istisna kapsamındaki üçüncü kişi kullanımlarının hukuka uygun olabilmesi için deney amaçlı yani yeni bir bilginin edinilmesi amacıyla yapılması gerekmektedir. Söz konusu istisnanın önemi, COVID-19 salgını kapsamında yeni ilaç ya da cihazın “deneme amaçlı” olarak kullanılması durumunda bu kullanımı hukuka uygun hale getirmesinde yatmaktadır.
Bireysel kullanım istisnası ise SMK m. 85/3-(a)’da düzenlenmiş olup buna göre “sınai veya ticari bir amaç taşımayan ve özel maksatla sınırlı kalan fiiller” patent hakkının kapsamı dışındadır. Bireysel kullanımın hukuka uygun olabilmesi için kullanımın sınai veya ticari bir amaç taşımaması, ana hatları ile herhangi bir şekilde kâr amaçlı olmaması gerekmektedir. Kullanımın özel amaçlı olmasından maksat ise kişisel amaçlı ya da ev içi kullanım gibi patent sisteminin etkisinin bulunmadığı kullanımlardır. Hemen belirtelim ki İtalya’da patentli tıbbi cihaz parçalarını üreten start-up firmasının fiilleri bireysel kullanım istisnasından yararlanamaz. Zira söz konusu kullanım ticari amaçlı olmasa dahi kişisel değildir. Çünkü kullanım artık kişisel olmaktan çıkıp parçaların hastanelere dağıtılması nedeniyle artık kamusal hale gelmiştir.
Görüldüğü üzere söz konusu istisnaların kapsamı oldukça dar olup, salgın süresince özel kişilerin acil durumlarda hastanelerin, sağlık çalışanlarının ve hastaların çeşitli ihtiyaçlarını karşılamaya yönelik girişimleri SMK m. 85/3’te düzenlenen ve hemen tüm patent sistemlerinde kabul gören istisnaların kapsamına girmemektedir.
Öte yandan küresel salgın hastalık koşulları göstermektedir ki bu özel dönemde patent hakkına ilişkin özel hükümler, patent inhisarının verilmesi ile amaçlanan nihai sonuç olan toplum yararını gerçekleştirmekten uzaktır. Zira patent inhisarının varlığının meşrulaştırılmasına dair klasik söylem, bu tekel hakkının mucitleri buluş yapmaya teşvik edeceği ve böylece yeni buluşlardan toplumun da menfaat sağlayacağı yönündedir. Ancak gelinen noktada, hakkın verdiği inhisari kullanım yetkisi topluma yararlı olmak bir yana, acil kamu sağlığı nedenleri ile toplum aleyhine bir duruma neden olabilmektedir. Bu nedenle hukuk sınırları ve aktüel koşullar içerisinde patent sahibi ile toplum menfaati arasındaki dengede toplum menfaati daha ön planda tutulmalıdır. Böylece en azından patent tekelinin kısa vadede neden olduğu toplum menfaati aleyhine olabilecek durum hafifletilebilir. Hatta bu durum kanaatimizce mevcut uyuşmazlıklarda, özellikle kamu sağlığına ilişkin buluşlardaki davalarda gündeme gelen ihtiyati tedbirlerin değerlendirilmesinde dahi göz önüne alınmalıdır. Bu sebeple tedbir kararı vermekten kaçınmak yahut da verilecek ise de üretimin, satışın, kullanımın engellenmesi dışındaki tedbir türlerine öncelik verilmelidir[28].
Öyle ise patent sisteminin bu amaçlarına uygun biçimde, patent hakkının mülkiyet hakkı olması ve uluslararası antlaşmalara tabi olma niteliğine uygun bir çözüm aranmalıdır. Bu durumda bahsettiğimiz biçimdeki kullanımların hukuka uygunluğu meselesinin genel hükümlere göre çözülebileceğini değerlendirmekteyiz.
2. Zorunluluk (Iztırar) Hali
Bilindiği üzere fikri mülkiyet haklarına tecavüz fiilleri birer özel haksız fiil türüdür. Bu nedenle anılan problemin çözümünde haksız fiile ilişkin hukuka uygunluk nedenlerinin kullanılması gündeme gelebilir. SMK’da patent hakkına ilişkin istisnalar sayılmış olsa dahi bunlar da temelde hukuka uygunluk halleri olup, TRIPs ve diğer uluslararası düzenlemelere uygun oldukları müddetçe genel hükümler ya da diğer uygun düzenlemeler de bu kapsamda ele alınabilir. Ancak bu noktada en başta belirttiğimiz üzere fikri mülkiyet haklarının mülkiyet hakkı niteliğinde olduğu ve uluslararası antlaşmalar düzenine tabi oldukları unutulmamalıdır.
Patent hakkının bir mülkiyet hakkı olduğu dikkatte alındığında patent hakkına karşı yapılan müdahalelerin geniş anlamda tazmin edilmesi gerektiği AİHM kararlarının bir gereğidir. Nitekim patent hakkına ciddi bir müdahale teşkil eden zorunlu lisansta dahi kural olarak patent hakkı sahibine uygun bir karşılığın ödenmesi gerekmektedir. O halde genel hükümler çerçevesinde yapılacak değerlendirmelerde de aranan şartlardan biri patent sahibinin bir şekilde tazmin edilmesidir.
Haksız fiillerin hukuka uygunluğuna ilişkin düzenlemeler patent hakkına yapılacak müdahalelerde kanaatimizce her durumda uygulanamaz. Zira bu müdahaleler temel olarak patent hakkının istisnası niteliğinde olup TRIPs m. 30 uyarınca Antlaşmaya taraf devletlerde öngörülecek istisnaların belirli özelliklerinin bulunması gerekmektedir. TRIPs m. 30 uyarınca patent hakkına getirilecek istisnanın “three-step test” olarak adlandırılan şu üç şartı içermesi gerekmektedir: İlgili istisna; (1) sınırlı olmalı, (2) patentten normal olarak yararlanılmasına makul ölçüler dışında aykırı olmamalı ve (3) patent sahibinin yasal menfaatlerine makul ölçüler dışında zarar vermemelidir[29].
Tüm bu açıklamalarımızın ışığında, salgın süresince acil durumlarda hastanelerin, sağlık çalışanlarının ve hastaların zorunlu ihtiyaçlarını karşılama amaçlı patent konusu buluşun izinsiz kullanımlarının Türk Borçlar Kanunu (“TBK”) m. 63/2 kapsamında zorunluluk (ıztırar) hali teşkil ettiği kanaatindeyiz. Şöyle ki;
TBK m. 63/2 anlamında zorunluluk halinden bahsedilebilmesi için bir kimsenin kendisinin ya da başkasının şahsını veyahut mallarını tehdit eden açık ya da yakın bir tehlikeden korumak için diğer bir üçüncü kişinin mallarına, ölçülülük ilkesinin sınırları çerçevesinde zarar vermesi gerekmektedir. Iztırar halinin meşru müdafaadan temel farkı, meşru müdafaada saldıran kimsenin vücut bütünlüğü ya da malları korunur iken, ıztırar halinde zor durum durumdan kurtulmak için üçüncü bir kişinin mallarına zarar verilmektedir. TBK m. 63/2 temelinde “mal” kavramı sınırlanmamış olup kanaatimizce bu mal patent gibi “gayri maddi” bir mal da olabilir. COVID-19 salgını süresince birçok durumda zorunluluk haline ilişkin bu şartların gerçekleşebileceği açıktır.
Bu başlık altındaki temel örneğimiz olan İtalya’da patentli tıbbi cihaz parçalarını üreten start-up firmasının fiillerinin, zorunluluk halinin şartlarını karşıladığını düşünüyoruz. Zira anılan somut olayda zarara neden olan fiil, yakın bir ölüm tehdidi içerisindeki hastaların korunması için gerçekleştirilmiştir. Burada zarara neden olan fiilden kasıt, patentli ventilatör valflerinin üretilmesidir. Somut olayda bu üretimin yalnızca bir hastanenin acil ihtiyacını karşılayacak düzeyde olduğu dikkate alındığında, zarar veren fiilin ölçülü olduğu da söylenebilir. Son olarak zarar verilen mal, gayri maddi bir mal olan patenttir. Bu bağlamda sonuç olarak anılan olayda ıztırar halinin şartları gerçekleşmiş olup fiil hukuka uygundur.
Zorunluluk hali hemen yukarıda belirttiğimiz üzere sıkı ve öngörülebilir şartlara sahiptir. Bu nedenledir ki zorunluluk hali, kanaatimizce TRIPs m. 30’da patent hakkına getirilecek sınırlamalara ilişkin teste de uymaktadır. Diğer bir deyişle zorunluluk halinin gerçekleştiği durumlar sınırlı olup, patent hakkı sahibi patentini hala kullanabilir durumdadır ve patent hakkı sahibinin menfaatlerine makul ölçüler dışında zarar verilmemektedir[30].
Son olarak zorunluluk halinde, diğer hukuka uygunluk nedenlerinden farklı olarak TBK m. 64/2 uyarınca başkasının mallarına zarar veren kimsenin, miktarını hâkimin hakkaniyete göre belirleyeceği bir giderim yükümlülüğü bulunmaktadır[31]. Bu mali yükümlülük, bir mülkiyet hakkı olan patent hakkına müdahalenin karşılığıdır. Ayrıca hakkaniyete göre belirlenecek giderim yükümlülüğü TRIPs m. 30 kapsamında patent sahibinin yasal menfaatlerine verilen zararın makul ölçüde kalmasını sağlamaktadır. Bu durum zorunluluk halini patent hakkının niteliklerine uygun bir istisna haline getirmektedir.
SONUÇ
Global bir sağlık krizi haline gelen COVID-19 salgınının “olağanüstü şartlar” yarattığı açık olmakla birlikte bu krize karşı bulunacak “olağanüstü çözümlerin” hukukun sınırları içerisinde kalması mümkün olmanın ötesinde gereklidir. Bu kapsamda gerek devletin gerek de özel hukuk kişilerinin patentli ilaçlar, aşılar, tanı araçları ve solunum cihazları gibi tıbbi cihazlar ile bunların parçalarına ilişkin üretim ve satış yapma eğilimine/imkânına yönelik patent problemleri; patent hakkının mülkiyet hakkı olmasından ve uluslararası antlaşmalar düzenine tabi olmasından kaynaklanan özelliklerine riayet edilmek suretiyle çözülebilir. Bu çerçevede aktüel salgın koşulları çerçevesinde gerekli patentli buluşlar için SMK m. 132 kapsamında kamu yararı/sağlığı nedeniyle zorunlu lisansın şartları oluşmuştur. Ayrıca acil durumlarda özellikle salgın nedeniyle hayatı ya da vücut bütünlüğü tehlike altında olan hastalar ve sağlık çalışanları için gerekli patentli buluşların, patent sahibinin rızası olmaksızın üçüncü kişiler tarafından bu tehlikeyi bertaraf edebilecek ölçüde kullanılması da TBK m. 63/2’de düzenlenen zorunluluk (ıztırar) hali çerçevesinde hukuka uygun addedilmelidir
* İstanbul Üni. Hukuk Fak. Ticaret Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi
** Türk-Alman Üni. Hukuk Fak. Medeni Hukuk Anabilim Dalı Araştırma Görevlisi
[3] Corona Virus Disease kelimelerinin baş harfleri ile 2019 yılını karşılayan 19 sayısın bir araya getirilmesinden oluşan bu kısaltma, Corona virüs ailesinin 2019 yılında ortaya çıkan yeni tip virüsünün insanlarda ortaya çıkardığı hastalığı ifade etmektedir.
[4] Doha Deklarasyonu’nun 5. paragrafında yaşanan değişikliklerin esneklik (“flexibility”) olduğu açıkça belirtilmiştir.
[5] Bu noktada salgın bu tür yıkıcı tartışmaları gündeme getirse de en azından salgının kısa sürede atlatılabilmesi için gerekli olan aşı ve ilaçların işbirliği içerisinde hareket edilmesine dayanan, patent tekelinin kâr odaklı değil, genel refah odaklı kullanımına ilişkin çözüm önerilerini yeniden akla getirmiştir. Gönüllü patent havuzu meselesi, COVID-19’a neden olan SARS-CoV-2’nin bir benzeri olan ve 2003-2005 yıllarında dünyayı meşgul eden SARS-CoV’un neden olduğu salgın döneminde, bu virüsün gen dizisine ilişkin çok sayıdaki patent başvurusunun aşı çalışmalarını güçleştirmesi karşısında gündeme gelmişti. COVID-19 salgınında bu mesele tekrar gündeme gelmiş olup, Kosta Rika Hükümeti, Dünya Sağlık Örgütü’nden COVID-19’a karşı ilaç, aşı ve tanı cihazlarının geliştirilmesi için patent havuzu kurulmasında öncü olması yönünde çağrıda bulunmuştur. Bkz. https://www.statnews.com/pharmalot/2020/03/24/covid19-coronavirus-costa-rica-intellectual-property/.
[6] Söz konusu uluslararası antlaşma ile ilgili genel bilgi/değerlendirme için bkz. Ali PASLI, Uluslararası Antlaşmaların Türk Marka Hukukunun Esasına İlişkin Etkileri, İstanbul, 2014, s. 106 vd.
[8] “Yetim ilaç” (“orphan drug”), nadir hastalıkların tedavisinde kullanılan ilaçlara verilen isimdir. Söz konusu ilaçların geliştirilmesi ciddi araştırma ve geliştirme maliyetlerine yol olmasına karşın düşük talep ve ilaç şirketleri için kârlı olmamaları nedeniyle, devletler bu ilaçların geliştirilmesine devam edilmesi için çeşitli vergisel ve patent korumasını genişleten imtiyazlar vermektedir. Yetim ilaçlar hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. https://www.fda.gov/industry/developing-products-rare-diseases-conditions.
[11] Söz konusu ilaç patenti için ABD’li ve Çinli ilaç üreticileri arasında ciddi bir patent savaşı hâlihazırda başlamış olup kamu sağlığı bakımından bu denli vahim bir dönemde ilaç şirketlerinin ve devletlerin halen patent inhisarına dayalı kâr beklentisi içerisinde olmaları ayrı bir tartışma gerektirmektedir. Bu kapsamda yaşanan gelişmeler için bkz. https://www.inquartik.com/inq-china-coronavirus-patents-gilead-portfolio/.
[12]Cynthia Liu, Qiongqiong Zhou, Yingzhu Li, Linda V. Garner, Steve P. Watkins, Linda J. Carter, Jeffrey Smoot, Anne C. Gregg, Angela D. Daniels, Susan Jervey, Dana Albaiu, “Research and Development on Therapeutic Agents and Vaccines for COVID-19 and Related Human Coronavirus Diseases” ACS Central Science, 2020, 6 (3), s. 320.
[15] Bu kapsamda Anayasa Mahkemesi’nin şu kararları örnek olarak verilebilir: 9.4.2014, 2013/147 E., 2014/75 K.; 14.5.2015 2014/177 E., 2015/49 K.
[16]Mehmet Hamza ARSLAN, Patent Hakkına İlişkin İstisnalar ve Sınırlamalar (İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi), İstanbul, 2019, s. 51.
[17] Marka hukuku bağlamında aynı yönde bkz. PASLI, s. 150.
[19] Avrupa Patenti’nde durum farklıdır. Avrupa Patent Sözleşmesi m. 2/2 uyarınca Sözleşme kapsamında verilen patent üye devletlerde verilmiş bir patent gibi korunur. Örneğin yukarıda yer verilen “remdesivir” isimli ilaca ilişkin patent, Türkiye’de tescilli olmasa dahi Avrupa Patent Sözleşmesi kapsamında korunduğu için Türkiye’de de korunacaktır.
[21] Nitekim İsrail COVID-19 salgınına ilişkin bir zorunlu lisans kararı almış olup, Almanya, Avustralya ve Kanada da bu çerçevede adımlar atmıştır. İlgili haber için bkz. https://www.ft.com/content/b69afd98-a8af-40d9-b520-4231d9cac68f. Ülkemizde bizatihi bu hastalık/salgın dönemine ilişkin çıkarılmış -7226 ve 7244 sayılı- temel iki torba kanun bulunması ve bunlarda yer alan istisnai geçici hükümlerin çoğunluğu, mücbir sebep düzenlemeleri, dahası bizatihi 7244 sayılı son Kanun’un ismi bile yaptığımız özel/olağanüstü durum tespitini teyit etmektedir: “Yeni Koronavirüs (Covıd-19) Salgınının Ekonomik Ve Sosyal Hayata Etkilerinin Azaltılması Hakkında Kanun İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”.
[22] Uluslararası antlaşmaların iç hukukta doğrudan uygulanması hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. PASLI, s. 173.
[25] Burada “istisna” kavramı patent hukuku açısından teknik olarak kullanılmıştır. Patent hakkı sahibinin yetkileri ve etki alanı, patent hakkının sınırları ve istisnaları kapsamında belirlenir. Bu bağlamda patent hakkının sınırları; hakkın verdiği yetkilerin, kapsamının, miktarının, süresinin belirlendiği ve aşılamadığı, bunların ötesindeki şeylerin mümkün olmadığı noktalar anlamına gelmektedir. Patent hakkının istisnaları ise esas itibariyle hakkın “sınırları” içerisinde bulunmakla birlikte hak sahibinin inhisari hakkına dâhil olan fakat yasanın bu fiilleri hakkın kapsamının dışında tutması nedeniyle engellenemeyen fiillerdir.
[26]“Aşağıda sayılan fiiller patentin sağladığı hakkın kapsamı dışındadır:
a) Sınai veya ticari bir amaç taşımayan ve özel maksatla sınırlı kalan fiiller.
b) Patent konusu buluşu içeren deneme amaçlı fiiller.
c) İlaçların ruhsatlandırılması ve bunun için gerekli test ve deneyler de dâhil olmak üzere, patent konusu buluşu içeren deneme amaçlı fiiller.
ç) Sadece bir reçetenin oluşturulması için eczanelerde yapılan ilaçların seri üretim olmadanhazırlanarak kullanılması ve bu şekilde hazırlanan ilaçlara ilişkin fiiller.
d) Patent konusu buluşun Paris Sözleşmesine taraf devletlerin gemi, uzay aracı, uçak veya kara nakil araçlarının yapımında veya çalıştırılmasında veya bu araçların ihtiyaçlarının karşılanmasında, söz konusu araçların geçici veya tesadüfi olarak Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde bulunması şartıyla kullanılması.
e) 5/6/1945 tarihli ve 4749 sayılı Kanunla onaylanan Milletlerarası Sivil Havacılık Anlaşmasının 27’nci maddesinde öngörülen ve bu madde hükümlerinin uygulandığı bir devletin hava aracı ile ilgili fiiller.”
[27] Deneysel kullanım istisnasına ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. ARSLAN, s. 82.
[28] Gerçekten de patent hakkının kapsamına ilişkin yapılacak değerlendirmelerde de -yani istisna bazında değil hakkın sınırlarının belirlenmesinde de- bu tür özel dönemlerde daha yumuşak davranmaya, kapsamı mümkün olduğunca genişletmemeye özen göstermek doğru olacaktır. Zaten işbu yorum tarzının devamı olarak ihtiyati tedbir vb. kurumların uygulamasında da normal dönemden farklı olarak patent hakkının mutlaka korunması gerektiği/kutsallığı anlayışından uzaklaşmak gerekir. Fikri mülkiyet hakları içinde toplum menfaati ile en yakın ilişki içinde olan ve belki de bazı durumlarda buna zıt olabilen patent hakkının, kısa vadede göz ardı edilmesi, orta ve uzun vadede buluşların da önünü açabilecektir. En nihayetinde patent hukukunun gelişiminde bile bu hakların inhisari şekilde sıkıca korunmasının, buluş sahiplerini teşvik ettiği için buluşları geliştireceği, takiben özel hakkın korunmasının kamusal menfaati de -uzun vadede olsa da- sağlayacağı anlayışı hâkimdir. İşte bu sebeple patent haklarının uygulamasının, bu gelişimi tamamen durduracak ya da toplumun bu haklara bakışını tamamen olumsuz etkileyecek şekilde gelişmesi kimsenin yararına olamaz.
[29] TRIPs m. 30’da öngörülen bu şartların detayları için bkz. ARSLAN, s. 78.
[30] Bu bağlamda ekleyelim ki üzerinde durduğumuz sorunun çözümünde bir an için TBK m. 63/2 kapsamında hukuka uygunluk nedenlerinden “üstün nitelikte kamusal yarar”ın uygulanabileceği düşünülse dahi bunun TRIPs m. 30’daki şartları karşılamaktan uzak ve muğlak bir kurum olduğu kanaatindeyiz. Kaldı ki kamu yararı, temelini TRIPs m. 31’den alan SMK m. 132’de bir zorunlu lisans hali biçiminde özel olarak düzenlenmiştir. Bu nedenle TBK m. 63/2 anlamında üstün nitelikteki kamusal yarar, patent hakkının istisnası olarak düşünülemez.
[31] Bu giderim yükümlülüğünün niteliğinin bir tazminat mı yoksa denkleştirme mi olduğu tartışmalıdır. Tartışmalar için bkz. Başak BAYSAL, Haksız Fiil Hukuku, İstanbul, 2019, s. 134-135.
Bu karar üç boyutlu bir şekil markası başvurusunun ayırt edici karakterden yoksun olduğu ve ayırt edicilik kavramının değerlendirilmesinin nihai tüketici gözünden yapılmasının gerektiği gerekçesi ile reddine ilişkindir.
4 Haziran 2018 tarihinde, MURATBEY GIDA SANAYİ VE TİCARET A.Ş. (Muratbey), Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) nezdinde Avrupa Birliği markası başvurusunda bulunmuştur. Üç boyutlu marka statüsünde olan ve Nicé sınıflandırmasının 29. sınıfındaki “peynirler, işlenmiş peynirler” için yapılan başvuru aşağıdaki şekildedir:
25 Temmuz 2018 tarihinde, başvuruyu inceleyen uzman, başvurunun Birlik Marka Tüzüğünün 7/1-b maddesi yönünden ayırt edici karakterden yoksun olduğunu belirtmiş ve 27 Kasım 2018 tarihli karar ile başvuruyu bu maddeye dayanarak reddetmiştir.
Temyiz Kurulu, başvurunun kapsadığı mallar bakımından kamunun ilgili kesiminin nihai tüketicilerden oluştuğuna kanaat getirmiştir. Uzman ret kararında, marka başvurusunun kapsadığı ürünler bakımından basit ve bilindik bir şekilden oluştuğunu belirtmiş ve buna örnekler sunarak, işbu başvurunun bu sektörde alışılan veya beklenenden bir farkı olmadığını belirtmiştir.
Temyiz Kurulu ürünün satış ve tüketimine ilişkin başka sonuçlara da varmıştır. İtiraz sahibinin gerekçelerinden olan, somut başvurunun bir yarışmada ödül alması hususunda Kurulun kararı, ödülün verildiği yarışmadaki değerlendirmenin kamunun ilgili kesiminin algısına göre yapıldığına ilişkin bir bilginin bulunmadığıdır.
Başvurunun ret gerekçesi Marka Tüzüğünün 7/1-b maddesidir. Bu maddeye göre ayırt edicilikten yoksun başvurular marka olarak tescil edilmemektedir.
Bu madde anlamında ayırt edicilik kavramı, markanın ait olduğu firmayı belli eder nitelikte olması ve ürünün diğer firmaların ürünlerinden ayırt edilmesini sağlamasıdır. (21 Ocak 2010, Audi/OHMI, C‑398/08 P, EU:C:2010:29, paragraf 33).
Bu madde bağlamında ayırt edicilik bir yandan tescili talep edilen ürünler açısından, diğer yandan kamunun ilgili kesiminin algısı bakımından yorumlanmalıdır. (29 Nisan 2004, Henkel/OHMI, C‑456/01 P et C‑457/01 P, EU:C:2004:258, paragraf 35).
Somut durumda, başvuruya konu ürünler “peynir” ve “işlenmiş peynir” olup, bu ürünler günlük tüketime uygun olduğundan, malların tüketici kesimi nihai tüketicilerdir.
Başvuru sahibinin de bu husus üzerinde aksi bir görüşü bulunmamakta olup, asıl üzerinde durduğu husus, Temyiz Kurulunun ayırt edici karakteri sadece nihai tüketici algısına göre değerlendirmesidir.
Başvuru sahibinin öne sürdüğü iddia, başvuruya konu ürünlerin aynı zamanda Avrupa Birliği içerisindeki profesyonel kesime de hitap ettiğidir. Başvuru sahibi, 2018 Dünya Süt Ürünleri İnovasyon Ödülünü alan bu marka başvurusu hakkında, bahsi geçen yarışmayı bilen profesyonel kesimin de bilgi sahibi olduğunu, dolayısıyla, somut olayda sadece son tüketicinin bakış açısının önemli olmadığını, profesyonel kesimin algı şeklinin de önemli olduğunu ileri sürmektedir.
Somut olayda değerlendirilmesi gereken bir diğer husus da ilgili ürünler açısından, Temyiz Kurulunun dikkate aldığı son tüketicinin -bir başka deyişle Birlik genel halkının- kamunun ilgili kısmının önemli bir bölümünü oluşturmasıdır.
Bu aşamada, Temyiz Kurulunun daha adil bir değerlendirme ile nihai tüketici yerine bilgilenmiş ve makul derecede dikkatli genel halka göre ayırt ediciliği değerlendirmesi beklenebilirdi.
Bu açıdan, hatırlatmakta fayda var ki, her ne kadar ürünün kendi biçimi olan 3 boyutlu markaların ayırt edici karakterinin değerlendirilmesi, diğer kategorideki markalardan farklı olmamalıysa da; kamunun ilgili kesiminin algısı, ürünün kendi biçimi olan 3 boyutlu markalar bakımından, kullanılacağı üründen bağımsız olan kelime veya şekil markaları ile aynı değildir. Sonuçta, ilgili ürünün ortalama tüketicisi grafik veya yazılı unsurların yokluğunda, ürünün şekline bakarak kökenini bilme alışkanlığına sahip değildir ve bu sebeple 3 boyutlu bir markanın ayırt ediciliğini anlamak bir şekil veya kelime markasına göre daha zordur. [29 Nisan 2004, Henkel/OHMI, C‑456/01 P et C‑457/01 P, EU:C:2004:258, paragraf 38 ; 31 Mayıs 2006, De Waele/OHMI (sosis şekli), T‑15/05, EU:T:2006:142, paragraf 32].
Tescili talep edilen şeklin ayırt edici karaktere sahip olduğundan bahsedebilmek için ilk bakışta ilgili ürünün menşeini göstermesi veya ilgili markanın belirgin bir şekilde sektörün standartlarından veya alışkanlıklarından ayrılması gerekmektedir. [26 Kasım 2015, Établissement Amra/OHMI (KJ Kangoo Jumps XR), T‑390/14, EU:T:2015:897, paragraf 15].
İtiraz edilen kararda, Temyiz Kurulu, ilk olarak başvurusu yapılan markanın ürünün kendisi olduğunu ve ayırt edicilikten yoksun olduğunu belirtmiştir.
Ayrıca, uzmanın sunduğu örnek çizimler de göstermektedir ki, bantlar halinde kesilmiş peynirlerin örgü veya bükülmüş halde sunumu ticarette bilinen bir sunum biçimidir. Temyiz Kurulu ayrıca, peynirlerin genelde küp, dilim, yuvarlak gibi farklı şekiller altında satıldığını da belirtmiştir. Bununla birlikte Temyiz Kurulu, başvurulan marka ile sektörde bilinen ve alışılmış ürün şekilleri arasında belirgin bir fark olmadığına kanaat getirmiştir.
Bu hususu değerlendiren Mahkeme, aynı veya ayırt edilemeyecek kadar aynı şekillerin piyasada olduğunu kanıtlamanın gerekli olmadığını onaylamakla birlikte, ilgili sektörde önemli bir şekil çeşitliliği olup olmadığının ve somut başvurunun da bunun bir varyasyonu olup olmadığının incelenmesi gerektiğini belirtmektedir. [28 haziran 2019, Gibson Brands/EUIPO – Wilfer, T‑340/18, EU:T:2019:455, paragraflar 35 ve 36].
Somut durumda, piyasada birçok farklı formda peynirin var olduğu anlaşılmaktadır: küp şeklinde peynir, dilimli peynir, bükülmüş şekilde peynir gibi. Bu halde, başvurusu yapılan markanın şeklindeki basitliği de göz önüne alındığında, kamunun ilgili kesiminin bu şekli belirli bir üreticiden gelen bir ürün olarak algılamaktan ziyade, daha çok ilgili piyasadaki şekil çeşitliliğinin sonucu olduğu düşünecekleri tahmin edilmektedir.
Sonuçta, Temyiz Kurulunca belirtildiği gibi, tescilin talep edildiği 3 boyutlu şekil piyasada var olan birçok farklı şekilden biri gibi görünmektedir.
Bu halde ilk bakışta ilgili ürünün menşeini de belirtmediğinden, başvurusu yapılan markanın ayırt edici karakteri olduğu düşünülemez.
Ayrıca, başvuru sahibinin, başvurusu yapılan markanın kullanım yolu ile ayırt edicilik kazandığına dair veri sunmadığı görülmektedir.
Başvuru sahibi ayrıca, Temyiz Kurulunun başvuruya konu ürün şeklini yanlış bir şekilde değerlendirdiğini ve peynirin bükülmüş kayışlardan oluşan spiral bir biçiminde olduğunu belirtmektedir.
Belirtilen hususu inceleyen Mahkeme, Temyiz Kurulu kararının özellikle 12, 13. ve 20. paragraflarında, Kurulun başvuruyu sadece kayışlı bir peynir bandıyla değil, aynı zamanda örgü veya bükülmüş birçok şekil ile karşılaştırdığını tespit etmiştir. Dolayısıyla, başvuru sahibinin, şekil incelemenin eksik yapıldığı iddiası gerekçesiz sayılmıştır.
Başvuru sahibi ilaveten, başvurusu yapılan peynir şekli ile 2018 yılından yapılan bir yarışmada 2018 Dünya Süt Ürünleri İnovasyon Ödülünü aldıklarını ve bu sebeple de başvuru hakkındaki ret kararının kaldırılması gerektiğini belirtmekte ise de, Temyiz Kurulu bu yarışmada değerlendirmenin nihai tüketici dikkate alınarak yapılıp yapılmadığının bilinmediğine kanaat getirmiştir.
Başvuru sahibi, başvuruya konu markanın sadece Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde değil, Birlik üyesi olan Almanya Patent ve Marka Kurumu nezdinde de tescilli olduğunu belirtmiş ise de; Birlik hukukunun ayrı ve özerk olması gerekçesi ile başvuru sahibinin bu itirazı da kabul görmemiştir. (17 Temmuz 2008, L & D/OHMI, C‑488/06 P, EU:C:2008:420, paragraf 58)
Tüm bunlar sonucunda Mahkeme, Temyiz Kurulu kararının Tüzüğün 7/1-b maddesini ihlal etmediği sonucuna vararak başvuru hakkındaki ret kararını onamıştır.
Mahkeme özetle üç boyutlu bir marka başvurusunun özgünlüğünün ayırt edicilik açısından önemli olduğunu kabul etmiş olmakla birlikte, yenilik ve özgünlüğün markanın hitap ettiği tüketici açısından değerlendirilmesi gerektiğine kanaat getirerek, Muratbey şirketinin burgu peyniri şekil markasını ayırt edicilikten yoksun görerek reddetmiştir.
Kanaatimce, Birlik ülkelerindeki tüketiciler ve bu tüketicilerin alışık olduğu peynirler ve peynir şekillerinin çeşitliliği göz önüne alındığında, Mahkeme kararına kısmen katılmak mümkündür. Genel Mahkeme bu vakada, ürün şeklinden oluşan şekil markalarının nihai tüketici grubu açısından değerlendirmenin gerekeceği yönünde bir karara varmıştır. Ancak, bir yandan da çeşitli peynir şekillerine alışık olan tüketiciye göre, yani tüketicinin coğrafyasına da bakarak bir karara varıldığı belki düşünülebilecektir.
Dünya Fikri Mülkiyet Teşkilatı WIPO, “Dünya bizim evimiz, onu korumalıyız. Bugünkü seçimlerimiz, yarınımızı şekillendirecek.” diyerek, 2020 yılı Dünya Fikri Mülkiyet Günü için “Yeşil Bir Gelecek İçin İnovasyon” temasını geçen yıl belirlemiş ve yaratıcılığın gerçek anlamını, Einstein’ın “Aynı şeyleri defalarca yaparak, farklı sonuçlar vermesini bekleyemeyiz.” sözüyle vurgulamıştı.
Ve bugün 26 Nisan! Fikri mülkiyetin çekim alanında bulunan herkesin Dünya Fikri Mülkiyet Gününü canıgönülden kutluyorum.
Bu temanın, günümüz ile ilginç bir bağ kurduğu düşüncesinden kendimi alamıyorum. Birbiri ardına yaşanan birçok olumsuzluk, tarihin sayfalarında 2020 yılını ayrı bir yerde konumlandıracak. Hayatımızın, istisnasız her alanını yeniden düzenleyen Covid-19 Pandemisinin etkileri, sadece bu “süresi belirsiz” dönemle sınırlı kalmayacak. Bu zorlu süreçte gecesini gündüzüne katarak çalışan kahramanlar, inovasyon çarklarını bu sefer, pandeminin mevcut ve potansiyel etkileri üzerinden döndürmeye çoktan başladı ve bu devinim devam edecek.
Bu yazıyla, “Yeşil Bir Gelecek İçin İnovasyon” temasıyla özdeşleştiğini düşündüğüm birkaç örnek çalışmaya değinmek istiyorum.
Örneklerimizden ilkini; 2019 yılı sonlarında yayımlanan ve “Sürdürülebilir Sağlıklı Diyetler”in dayanması gereken temel prensipleri belirleyen, Birleşmiş Milletler Gıda ve Tarım Örgütü (Food and Agriculture Organization-FAO) ile Dünya Sağlık Örgütünün (World Health Organization-WHO) ortak çalışması oluşturuyor.
Bu önemli çalışmada, “Sürdürülebilir Sağlıklı Diyetler” kavramı; insan sağlığını ve refahını düşünen, çevreyi ve doğal kaynakları koruyan, cinsiyet ayrımı barındırmayan, yerelliğe önem veren, erişilebilir ve sürdürülebilir beslenme modellerini tanımlamak üzere kullanılmıştır.
Çalışmanın temeli; yetersiz beslenmenin ve çevre ile doğal kaynakların hızla bozulmasının, günümüzde verdiğimiz en büyük mücadelelerden iki tanesi olduğu gerçeğine dayanıyor.
Bir yandan düzensiz ve dengesiz beslenmenin sebep olduğu obezite, diğer yandan da besleyici ve yeterli miktarda gıdaya düzenli erişim imkânsızlığı, bireylerin sağlıklarını tehdit ediyor. Beslenmeye bağlı sağlık sorunları ise, bugün tüm dünya için yüksek maliyetli sosyoekonomik bir sorun.
Gıdaların üretim ve tüketim şekillerinin de, çevre ve doğal kaynakların üzerine etkisi var. Örneğin gıda üretimi, % 48-70 oranında toprak ve temiz su kullanımı anlamına geliyor.
Sosyal, demografik ve ekonomik faktörler, insanların yaşam tarzlarının ve beslenme şekillerinin değişimine neden oluyor. Dolayısıyla gıdaların üretiminde de, belirli baskıları beraberinde getiriyor.
FAO ve Dünya Sağlık Örgütü, yukarıda kısaca özetlenen tespitler hakkında kapsamlı çalışmalar yürüterek, “Sürdürülebilir Sağlıklı Diyetler” oluştururken dikkat edilmesi gereken temel prensipleri belirlemiş. Bu konunun aynı zamanda devletlerin, uluslararası kuruluşların, sivil toplum kuruluşlarının, özel sektörün ve akademinin öncelikli gündem maddelerinden olduğu da ifade edilmekte.
Sürdürülebilir sağlıklı diyetler, mevcut ve gelecek nesillerin bireysel bazda fiziksel, ruhsal ve sosyal gelişimlerini sağlamak üzere: çevreye etkisi asgari düzeyde olan; erişilebilir, satın alınabilir, güvenli ve adil; kültürel olarak kabul edilebilir bir çerçeve çizmekte. Bu konudaki temel prensipler, 16 adımdan oluşuyor.
Sağlık açısından dikkat edilmesi gereken hususlar:
Sağlıklı beslenmenin ilk adımı, bebeklerin ilk 6 ay anne sütüyle beslenmesiyle başlıyor. 2 yaşına kadar devam edilmesi önerilen anne sütüne, uygun nitelikteki tamamlayıcı besinler eşlik ediyor.
Çok çeşitli ve besin grupları arasında dengelenmiş, işlenmemiş ya da çok az işlenmiş gıdaya dayanmalı; yüksek oranda işlenmiş yiyecek ve içeceklerden uzak durulmalı. Çalışma, burada önemli bir açıklama içeriyor. Gıdaların işlenmesi, bazı durumlarda gıdaları daha güvenli hale getirir; yüksek kaliteli diyetler için faydalı olabilir. Ancak bazı tür gıda işleme prosesleri, yüksek oranda tuz, şeker ve doymuş yağ ilavesi gerektirebilir. Bu tür ürünlerin fazla miktarda tüketimi ise, sağlık için olumsuz etkiler yaratabilir.
Tam tahıl, baklagiller, kabuklu yemiş, bol ve çeşitli meyve ve sebze içerikli olmalı. Burada önemli bir dipnot olarak; patates, tatlı patates, manyok (cassava) ve diğer nişastalı kök bitkilerin meyve veya sebze olarak sınıflandırılmadığı belirtilmekte.
Makul miktarda yumurta, mandıra ürünü, kümes hayvanlarının eti, balık ve az miktarda kırmızı et tüketilmeli.
Sıvı tüketiminde tercih, temiz ve güvenilir içme suyu olmalı.
Yaşam döngüsü içinde aktif ve sağlıklı olmak için gerekli olan enerjiyi sağlayacak miktarda besin tüketilmeli ancak ihtiyaçtan fazlasından kaçınılmalı. Dünya Sağlık Örgütünün diyete bağlı olan ancak bulaşıcı olmayan hastalıklara ilişkin riskleri azaltan rehberine uygun olmalı. Bu husustaki ayrıntılı bilgilere, https://www.who.int/nutrition/publications/nutrientrequirements/healthydiet_factsheet/en/ adresinden ulaşılabilir.
Mümkünse patojen, toksin ve gıda kaynaklı hastalıklara yol açan unsur içermemeli, mümkün değilse asgari düzeyde tutulmalı.
Çevresel etki açısından dikkat edilmesi gereken hususlar:
Sera gazı emisyonları, su ve arazi kullanımı, azot ve fosfor uygulaması ile kimyasal kirlilik, bu konularda belirlenen hedefleri aşmamalı.
Ekinleri, hayvanları, orman kaynaklı gıdaları ve suda yaşayan genetik kaynaklar da dâhil biyolojik çeşitliliği korumalı ve aşırı avlanmadan kaçınılmalı.
Antibiyotik ve hormon kullanımı asgari düzeyde tutulmalı.
Gıdaların ambalajlanmasında plastik ve türevlerinin kullanımı minimize edilmeli.
Gıda kayıpları ve gıda israfı azaltılmalı.
Sosyokültürel açıdan dikkat edilmesi gereken hususlar:
Yerel kültür ve mutfak uygulamaları ile gıdanın kaynak, üretim ve tüketim değerlerine dayanmalı.
Erişilebilir ve cazip olmalı.
Cinsiyete dayalı olumsuzluk barındırmamalı.
“Yeşil Bir Gelecek İçin İnovasyon” temasıyla ilişkilendirdiğim ikinci örnek, Avrupa Birliği’nden. Avrupa Kırsal Kalkınma Ağı (The European Network for Rural Development-ENRD); kırsal kalkınma politikasının, programlarının, projelerinin ve diğer girişimlerin uygulamada nasıl çalıştığı görmek ve daha fazlasını elde etmek için nasıl geliştirilebilecekleri hakkında bilgi alışverişi için kurulmuş bir merkez. Bu faaliyetler, ENRD Temas Noktası ve Kırsal Kalkınma İçin Avrupa Değerlendirme Yardım Masası olmak üzere iki destek ünite üzerinden yürütülmekte.
ENRD’nin “Akıllı ve Rekabetçi Kırsal Alanlar”a ilişkin çalışmasında, 2017-2020 yılları arasında görevlendirilmiş bir grup, “akıllı köyler (smart villages)” teması üzerinde çalışıyor.
“Akıllı köyler” kavramı; kırsal alanlardaki ekonomik performansın ve yaşam kalitesinin, potansiyel olarak dijital ve diğer teknolojiler vasıtasıyla geliştirilmesiyle ilgili. Akıllı köy sakinlerine, genellikle sadece kent sakinleri tarafından erişilebilen bilgi, pazar, sosyal ve kültürel hizmetler, teknolojiler ve altyapıya erişim imkânı kazandırılıyor.
Kırsal bölgelerde yaşanan sorunlar birbirinden farklı, bu bölgelerin sahip oldukları imkânlar da öyle. Hal böyle olunca, herkese uyan tek bir çözümün önerilmesi mümkün değil. Bu sebeple akıllı köy modelleri, yeni ve/veya mevcut bölgesel stratejilerle desteklenen, ilgili bölgenin ve stratejinin liderlik ettiği bir dizi politikanın koordine edilmesiyle oluşuyor; AB fonlarıyla desteklenerek, binlerce yerel topluluğun refah seviyesini yükseltiyor.
Köylerde verilen mücadelelerin bir kısmı, “Birlikten kuvvet doğar.” atasözünü hatırlatıyor. Karşılaşılan sorunlar, sahip olunan tüm araçlar seferber edilip, komşu köylerdeki imkânlarla birleştirilerek kurulan ortaklıklarla çözüme kavuşuyor. Oluşan küçük köy grupları, mini bir kent kimliğine bürünebiliyor.
Kendi koşullarına uygun modeli bulabilmek için, mevcut durumun tam olarak ortaya konulabilmesi gerekli. İşte Finlandiya’dan güzel bir örnek.
Finlandiya hükümeti 2016 yılında, kırsal bölgelerde karşılaşılan sorunlar ile dijital innovasyonla sunulan fırsatlar konularını biraraya getiren “akıllı kırsal bölge (smart countryside)” çalışması yaptırır. Bu çalışmayla elde edilen veriler, Finlandiya’nın kırsal bölgeleriyle ilgili çarpıcı gerçekleri ortaya koyar.
Çalışmaya göre, Finlandiya nüfusunun üçte biri (1,6 milyon kişi), kırsal alanlarda yaşamakta. Ancak kırsal alanların nüfus yoğunluğu ve demografik dağılımı, bölgenin özelliğine göre değişiyor.
Kentlere yakın kırsal alanların nüfus yoğunluğu fazlayken, kentlerden ve merkezlerden uzak alanlarda nüfus seyrekleşiyor ve dahası gittikçe yaşlanıyor. Köylerdeki dükkânların sayısı 2012-2015 yılları arasında % 20’lik bir düşüş gösterirken, yıllık olarak kapanan köy okulu sayısı yaklaşık 60. Kırsal alanlardaki postanelerin sayısı ise, 1990 yılından itibaren mütemadiyen azalmakta.
Kırsal alanlarda nüfusun % 77’sinin evinde internet var. Bu oran, kent sakinlerinde %80, başkent civarlarında yaşayanlarda ise % 88. Kırsal alanların internet bağlantısı sıklıkla geniş bant (broadband) kapsamıyla kablosuz olarak sağlanıyor. Kırsal alan sakinlerinin % 81’i internet kullanırken, bunların üçte ikisi iletişim, alışveriş ve haber takibi amacıyla günde birçok kez internetten faydalanıyor. Çoğu internet kullanıcısı 55 yaşın altında ama 75 yaşın üzerinde az da olsa kullanım var.
Finlandiya hükümeti; kırsal alanda yaşayan nüfus için fırsat eşitliği yaratan, kamu sektöründe maliyeti düşüren, yeni iş olanakları sunan ve yerel mücadeleye inovatif çözümler sunan dijitalleşmiş hizmetlerin hayati önem taşıdığına inanıyor. Bu sebepledir ki 2013 yılında devlet destekli stratejik araştırma yatırımları, multidisipliner büyük toplumsal mücadeleler için adanmış. İlaveten, bilgiye dayalı politikaların promosyonu için, hükümet kararlarına yön veren araştırmalar, doğrudan başbakanlık çalışma ofisince merkezileştirilmiş.
Bu çalışma, şöyle bir modele ışık tutmuş. İnsan sayısından daha fazla ren geyiği yaşayan kuzey Finlandiya’daki Lapland’den, başkent Helsinki’ye yolculuk 16 saat sürüyor. Bu zorluklarla mücadele için yöre halkı, yenilenebilir enerjiye dayalı birçok proje geliştirmiş. Bunlardan bazıları; uzaktan eğitim, sosyal hizmetler, kültürel aktiviteler ve geniş bant teknolojisi kullanan hizmetler. Geliştirilen mobil klinik ve yüksek hızlı internet bağlantıları, tıbbi hizmetlerin o zorlu bölgelere ulaştırılmasını sağlamış.
AB’nin, “Varlıklarınızdan en iyi şekilde yararlanmak için beklemeyin!” (Don’t wait for the best use of your assets!) mottosuyla insanları motive eden akıllı köy modelleri; ulaşım, eğitim, gıda, tarım, sosyal hizmetler, enerji ve dijitalleşme gibi alanlarda son derece yaygın. Bunlardan birkaç tanesine, hızlıca bir bakalım.
Güney Almanya’da bilimsel araştırmalar; kırsal alanda yaşayan insanlara dijital çözümler üretmeye odaklanarak, e-ticaret ve e-yönetim için yerel hizmetler üretmeye başlamış. Bu da akıllı köylerin, aynı zamanda yeni fırsatlar yarattığının bir göstergesi.
Akıllı köyler çevre dostu, her zaman düşük karbon ekonomisine sahip. Örneğin kuzeydoğu İspanya’da Katalanya’daki 11 önder grup, enerji geçişinin maliyetini hesaplayarak, daha fazla yenilenebilir enerji kullanmayı ve enerji sarfiyatını azaltmayı hedefleyen yazılımlar geliştirmeye gönül vermiş.
Üçüncü örneğimiz, FAO’nun EAF (Ecosystem Approach to Fisheries-Balıkçılıkta Ekosistem Yaklaşımı)-Nansen Programı. Deniz canlılarının sürdürülebilir kullanımını ve deniz çevresinin daha iyi korunmasını teşvik eden program, Norveç’in Bergen Deniz Araştırmaları Enstitüsü (Institute of Marine Research-IMR) ile yakın işbirliği içinde yürütülüp Norveç Kalkınma İşbirliği Ajansı (Norad) tarafından finanse ediliyor.
EAF-Nansen Programında üç ana mücadele veriliyor.
İklim değişkenliği ve değişimi, kirlilik gibi stres faktörlerinin deniz ekosistemleri üzerindeki etkileri ve bunların sosyal ve ekonomik sonuçları hakkında bilgi yetersizliği.
Aynı zamanda iklim ve kirlilikten de etkilenen su ürünlerinin sürdürülebilirliği için yetersiz sistem ve uygulamalar.
Cinsiyet eşitliğinin geliştirilmesi ve kadınların etkin katılımı da dâhil olmak üzere, EAF’ı uygulama kapasitesinin yetersizliği.
Son örneğimiz ise; AB Komisyonunun Ocak 2018’de kabul ettiği “Plastik Stratejisi” ki bu stratejinin, bu konuda dünyanın ilk kapsamlı stratejisi olduğu belirtiliyor.
AB denizlerinin kirliliğinin % 43’ünü tek kullanımlık plastik ürünler (kulak çubuğu, çatal-kaşık, balon ve balon çubukları, gıda kapları, içecek kapları, izmarit, poşet, cips-şekerleme ambalajları, ıslak mendil vb temizlik ürünleri) ve % 27’sini ise balıkçılık malzemeleri oluşturuyor. Deniz kirliliğinin toplam % 70’lik dilimini oluşturan bu ürünlerle mücadele, AB Komisyonunun öncelikleri arasındaki yerini çoktan almış.
AB vatandaşlarının % 87’si plastiğin çevresel etkileri, % 74’ü ise sağlıkları üzerindeki etkisi konusunda endişeliler.
AB’nin % 94’ü geri dönüşümün kolaylaştırılması ve plastik ambalajın azaltılması; % 90’ı yerel yönetimlerin plastik atıkların toplanmasını kolaylaştırması; % 89’u plastik ürünlerin tüketiminin azaltılması için etkin eğitimin gerekliliği ve % 61’i ise bu tür ürünlerin kullanımlarının ücretlendirilmesi konularında hemfikir.
Özetle AB, denizlerinin kirliliğinin % 70’lik kısmından sorumlu olan tek kullanımlık plastik ürünlerin “sürdürülebilir alternatifleri”nin geliştirilmesi için çaba gösteriyor, diğer bir deyişle “Yeşil Bir Gelecek İçin İnovasyon”u teşvik ediyor.
Dünyayı etkisi alan Covid-19 salgını sürecinde, insanların salgından korunmak adına almaları gereken bireysel önlemler için kamu bilinci oluşturulmaya çalışılmaktadır. Devletler tarafından alınan yasal tedbirlerin yanında birçok kurum ve kuruluş tarafından destek verilerek, insanların evde kalmalarına yönelik kampanyalar düzenlenerek birçok hizmet ücretsiz sunulmuş (eğitim, telekomünikasyon, yazılım, sanat eserleri vs.), sağlık ekipmanları ve ürünleri temin edilerek evde yapılabilecek aktiviteler özendirilmiştir. Aynı zamanda sektörlere destek sağlamak amacıyla fonlar toplanmış, hatta bazı markalar tarafından bireylere yardım götürme (yemek, hastaneye ulaşım, ilaç vs.) kampanyaları yapılmıştır.
Bu bilinçlendirme çabalarından biri de, bireyler arasında “sosyal mesafe”nin korunmasına dikkat çekmek amacıyla, marka logolarının yeniden tasarımı olmuştur. Kamu spotu olarak da değerlendirilebilecek bu revizyonlar, kamuoyunda ve fikri mülkiyet dünyasında ilgi ve destek görmüştür. Revize edilmiş logolardan bazılarını bu yazıda sizlerle paylaşmaktan memnuniyet duyuyorum.
Corona Beer *
*Corona Beer vs. Corona Virüs örneğiyle markanın lekelenmesi yazımıza ithafen[1], grafik tasarımcı Jure Tovrljan tarafından espri amaçlı tasarlanan logoyu sizlerle paylaşmaktayım. Paylaşılan diğer logolar ise, şirketlerin resmi kanallarından elde edilmiştir.
Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 5 Şubat 2020 tarihinde verdiği bir karar, yıllardır tartışma konusu olan “Tanınmış Marka Sicili” hakkındaki tartışmaları alevlendirecektir. Bu yazıda önce mevcut uygulamanın dayanakları ilgili yargı kararları çerçevesinde açıklanacak, devamında ise bir kırılma olarak görülebilecek Şubat 2020 tarihli karar okuyuculara aktarılacaktır.
Bilindiği gibi Türk Patent ve Marka Kurumu (Kurum) nezdinde tanınmış marka başvuruları incelenmekte ve tanınmışlığına karar verilen markalar ayrı bir sicile kaydedilmektedir. Ancak bu sicillerde güncelleme yapılmadığından bir kez tanınmışlık kaydı alan marka, bu vasfı daha sonra yitirse dahi,teorik olarak sonsuza dek bu kayda sahip olmaktadır. Avrupa’da uygulamasına rastlamadığımız bu kayıt sistemi, açıklanacağı üzere ülkemizde yargı kararları ile benimsenmiş özel bir uygulamanın ürünüdür. Bu yazıda, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 05/02/2020 tarih ve 2019/2980 E. – 2020/991 K. sayılı konuya ilişkin son kararı inceleme konusu yapılmıştır.Henüz kesinleşmemiş olan bu içtihat, kesinleşmesi durumunda yargı ve Kurum uygulamasını değiştirebilecek nitelikte görülmektedir.
15/07/2018 tarih ve 4 sayılı “Bakanlıklara Bağlı, İlgili, İlişkili Kurum ve Kuruluşlar ile Diğer Kurum ve Kuruluşların Teşkilatı Hakkında Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi” ile Kurumun teşkilat yapısı ve görevleri yeniden düzenlenmiştir. Kurumun görevleri arasında “Patentler, faydalı modeller, markalar, coğrafi işaretler, geleneksel ürün adları, tasarımlar ile entegre devre topoğrafyalarının ilgili mevzuat hükümleri uyarınca tescilini ve bu hakların korunması ile ilgili işlemleri yapar” (m. 360/1-a) ve bununla ilişkili olarak Markalar Dairesinin görevleri arasında “İlgili mevzuat hükümlerine göre, belirli nitelikleri haiz işaret ve ibarelerin koruma altına alınması, markaların tanınmışlık düzeyleri ile ilgili esasların belirlenmesi ve uygulamaya konulması işlemlerini” (m. 370/1-ç) yapmak yer almaktadır. Benzer yönde düzenlemeye 5000 sayılı Kanunun mülga 3/1-a ve 13/1-d maddelerinde de yer verilmiştir.
Görüleceği üzere, markaların tescili ve korunması ile ilgili işlemleri yapmak ve bunların korunma altına alınması Kurumun görevleri arasındadır. Bu noktada, markaların tanınmış marka olup olmadığı ayrımı yapılmadığı görülmektedir. Öte yandan markaların tanınmışlık esaslarının belirlenmesi de Kurumun/Dairenin görevleri arasında sayılmıştır.
Mevzuattaki bu düzenlemelerden hareket eden Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, markanın tanınmışlığının tespiti talebi ile ilgili olarak açılan davada, “Bir markanın tanınmışlığının tespitine hangi kurumun karara vereceği uluslararası sözleşmelerde de net bir şekilde ifade edilmemiştir.Ancak, WIPO’nun 34 ncü Yönetim Birliği toplantısında kabul edilen, “ortak kararın” 1 nci maddesindeki tanımlarda tanınmış markalara karar vermeye yetkili otoritelerin, markaların korunmasını sağlayan yetkili kurumlar ve mahkemeler olduğu açıklanmıştır.Ülkemiz açısından da, 554 sayılı KHK.nin 1 ve 10/3, 556 sayılı KHK.nin 7/1-ı ve 8/4 ncü maddeleri ile taraf olduğumuz uluslar arası sözleşme hükümleri dikkate alınarak davalı TPE ile mahkemelerimizin tanınmış marka tespitinde yetkili olduğunun kabulü gerekir.
Öte yandan, tanınmışlık talebi yönünden TPE’ye başvurmadan doğrudan tescil davası yolu ile bu sonuca ulaşılmak istenilmesi markaların tescil sistemine de uygun düşmemektedir. Markanın tanınmışlığı yönünde TPE’ne başvurulup, tescil prosedürü tamamlanmadan, bu yönde nihai bir karar oluşmadan doğrudan açılan tespit davasında hukuki yarar yoktur.”(Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 24/06/2004 tarih ve 2003/12431 E. – 2004/7020 K. sayılı kararı[1]) gerekçesiyle, tanınmış marka tescilinde Kurumun öncelikle görevli olduğuna karar vermiştir.[2] Aynı yönde başka bir davada da Yargıtay tarafından, “Davadan önce davacı tarafça ” … ” markasının tanınmışlığının tespitine karar verilmesi yönünde TPE Başkanlığı’na yapılmış bir başvuru bulunmamaktadır. 5000 sayılı Türk Patent Enstitüsü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun’un Markalar Dairesi Başkanlığı’nın görev ve yetkilerine ilişkin 13. maddesinin d bendi, ilgili mevzuat hükümlerine göre belirli nitelikleri haiz işaret ve ibarelerin koruma altına alınması, markaların tanınmışlık düzeyleri ile ilgili esasların belirlenmesi ve uygulamaya konulması işlemlerini düzenlemektedir. Buna göre, bir markanın tanınmış olduğunun tespiti yönündeki istemin, öncelikle kanunen bu konuda yetkili kılınan TPE Başkanlığı’na yapılması gerekmektedir. TPE Başkanlığı’na başvuru koşulu yerine getirilmeden, doğrudan anılan Kurum davalı olarak gösterilmek suretiyle markanın tanınmış olduğunun tespiti davası açılabilmesinin kabul edilmesi, 5000 sayılı Kanun’un Kuruma tanıdığı inceleme yapma ve karar verme hakkının ortadan kaldırılması sonucunu doğuracağından, bu şekilde açılan bir davanın mahkemece dinlenebilmesi mümkün değildir.” (Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 17.04.2008 tarih ve 2007/3468 E. – 2008/5173 K. sayılı kararı[3])gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Bu kapsamda görüleceği üzere, tanınmışlık tespit davasının açılabilmesinin ön şartı olarak Kuruma başvuru yapılması gerektiği, tescil yapılabileceği ve tescile ilişkin yetkinin Kurumda olduğu kabul edilmiştir. Nitekim aynı yönde başka bir davada Yargıtay tarafından, “Oysa, doğrudan doğruya dava açmak suretiyle markanın tanınmışlığının tespitinin sağlanması mümkün değildir.Bir markanın tanınmışlığının tesciline ilişkin yetki TPE’ne aittir. Bunun için de usulüne uygun şekilde anılan kuruma başvurulması ve gerekli prosedürün tamamlanması gerekmektedir.”(Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 22.07.2011 tarih ve 2009/15033 E. – 2011/9297 K. sayılı kararı[4]) gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir[5]. Bu kapsamda, tanınmış marka ile ilgili tescil işlemlerinde görevli ve yetkili merciin Kurum olduğu, öncelikle Kuruma başvuru yapılması gerektiği ve YİDK tarafından nihai olarak başvuru reddedildikten sonra ancak dava açılabileceği kabul edilmiştir.
Tanınmışlığın sabit bir durum olmadığı, bir markanın zaman içerisinde tanınmışlık kazanabileceği gibi yine zaman içerisinde tanınmışlığını kaybedebileceği de yargı kararlarında ifade edilmekte, bu nedenle her somut olayda bu hususun incelenmesi gerektiği ilkesi kabul edilmektedir. Ancak bu kabule karşın, ilgililerin tanınmış marka tescili yaptırmalarında hukuki yararlarının bulunduğu, Yargıtay tarafından, “Bir markanın tanınmışlığının tespit ve tescili ileride yapılacak muhtemel tecavüzleri önleme, karışıklığa, markanın itibarı ve şöhretinden yararlanmaya yönelik tescillere engel olma gibi sonuçlar doğuracağından bu yönde yapılan bir tespitte hak sahibinin hukuki yararı bulunduğunun kabulü gerekmektedir. Bu itibarla marka sahibi markasının tanınmış marka olduğunun tespiti ile tanınmış marka olarak Kurum nezdinde tutulan sicile kaydını isteyebilirse de somut olayda davalı nezdinde yapılmış bir tanınmış marka tescil başvurusu bulunmadan markanın tanınmış olduğunun tespiti doğrudan dava yolu ile istenmektedir. Oysaki Türkiye’de marka tescili konusunda tek yetkili Kurum olan TPE’ye başvuruda bulunmadan doğrudan tescil davası yolu ile bu sonuca ulaşılmak istenilmesi markaların tescili sistemine de uygun düşmemektedir. (Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 25/01/2007 tarih ve 2005/13979 E. – 2007/827K. sayılı kararı) şeklinde ifade edilmiştir[6]. Markanın tanınmışlığının tescilinde hukuki yarar bulunmakla beraber, Kuruma başvuru yapılmadan doğrudan tespit davası açılmasında hukuki yarar olmadığı da kararlarda ifade edilmiştir.
Görüleceği üzere, yargı uygulamalarında, tanınmış marka tespit ve sicil kaydının Kurum tarafından yapılması, bu nedenle de dava açılmadan önce Kuruma başvuruda bulunulması ve tarafların bu tescilde hukuki yararının olduğu kabul edilmektedir. Söz konusu içtihatlardan hareketle uygulama da bu şekilde gelişmiş ve Kurum nezdinde tanınmış markalara ilişkin özel sicil oluşturulmuştur.
Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 05/02/2020 tarih ve 2019/2980 E. – 2020/991 K. sayılı kararında ise bu yerleşik içtihattan dönüldüğü görülmektedir. İlgili davada, marka sahibi tarafından, markasının tanınmışlığının tespiti için Kuruma başvuru yapılmış, başvuru Kurumun Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu (YİDK) tarafından nihai olarak reddedilmiştir. Bu ret kararına karşı da süresi içerisinde dava açılmıştır. Mahkeme tarafından yapılan incelemede davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karara karşı istinaf talebinde bulunulmuş, ancak talep esastan reddedilmiştir. Bunun üzerine temyiz kanun yoluna gidilmiştir. Bu aşamada Yargıtay tarafından yapılan incelemede, “Dava şartları bir davada yargılamanın her aşamasında mahkemelerce re’sen dikkate alınması zorunlu ön şartlardır. Maddi hukuka ilişkin dava şartları birçok kanun maddesine ayrı ayrı düzenleme konusu olmakla birlikte, usule ilişkin dava şartları 6100 sayılı HMK’nın 114. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre HMK’nın 114/-h maddesinde, “Dava açmakta hukuk yararın bulunması” dava şartlarından sayılmıştır. Hukuki yarara ilişkin dava şartının sonradan tamamlanması da mümkün değildir. Her ne kadar davalı Kurum tarafından Tanınmış Marka Sicili oluşturularak kendisine başvuru halinde başvuru konusu markanın tanınmışlık niteliğine haiz olup olmadığı konusunda inceleme yaparak bu nitelikte gördükleri markalar için sicil oluşturulmuş ise de; davalı Kurumun kanunen böyle bir sicil oluşturma yetkisi olmadığı gibi, tanınmışlık özelliği sabit bir olgu olmadığından, Dairemizin yerleşik kabullerine göre de, herhangi bir davada dayanılan markanın tanınmış olduğunun ileri sürülmesi halinde, her bir somut olayda o markanın tanınmış olup olmadığı ve tanınmışlığını sürdürüp sürdürmediğinin münferiden ispatlanması gerektiği kabul edilmektedir. O halde İlk Derece Mahkemesince, yukarıda yapılan açıklamalar göz önüne alınarak, davacının eldeki somut davayı açmakta hukuki yararının bulunmaması nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ile davanın kısmen de olsa kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiş kararın bu sebeple re’sen bozulmasına karar vermek gerekmiştir.” (Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 05/02/2020 tarih ve 2019/2980 E. – 2020/991 K. sayılı kararı) gerekçesi ile kararın bozulmasına, dava dosyasının ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
Görüleceği üzere söz konusu kararda, önceki içtihatlarından ayrılan Yargıtay, Kurumun tanınmış marka sicili oluşturma gibi bir yetkisinin olmadığını, tanınmışlığın durağan bir kavramı ifade etmediğini bu nedenle de her somut olay için ayrı ayrı incelenmesi gerektiğini ifade etmiştir. Bu kapsamda da aslında, tanınmışlığa dayanan tarafın her davada bunu ispata ilişkin delilleri sunması gerektiği, önceden yapılmış olan tescilin ve tespitin tanınmışlık kabulünde tek başına yeterli olmayacağı kabul edilmiştir. Henüz kesinleşmemiş de olsa, Yargıtay’ın söz konusu kararı ile önceki içtihatlarından tamamen ayrıldığı, Kurumun böyle bir tescil yapma ve özel sicil tutma yetkisinin olmadığına karar verdiği görülmektedir. Yine kararda sadece doğrudan dava açılması durumunda değil, bu konuda Kuruma başvuru yapılmasında ve başvuru yapıldıktan sonra dava açılması durumunda da marka sahibinin hukuki yararının olmadığı kabul edilerek, önceki içtihatlardan farklı yönde bir karar verildiği görülmektedir. Bu noktadan hareketle de aslında Kuruma tanınmışlık tespiti için başvuruda bulunulmasında ve böyle bir tespit yaptırılmasında kişilerin hukuki yararının olmadığı kabul edilmiştir.
Öte yandan tanınmışlığın tespiti için doğrudan dava açılmasında hukuki yarar olup olmadığı kararda irdelenmemiştir. Ancak geneline bakıldığında, her somut olay için ispat arandığından, önceden tespit kararı alınmasında diğer bir ifadeyle doğrudan tespit davası açılmasında da hukuki yarar olmadığının kabul edildiği söylenebilir. Bu içtihadın etkilerinin neler olacağı, kesinleşmesi durumunda hem Kurum hem de yargı uygulamasının nasıl şekilleneceği önümüzdeki dönemde görülecektir.
[5] Aynı yönde kararlar için bkz. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 24/06/2004 tarih ve 2003/12431E. -2004/7020 K. sayılı kararı; Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 28/12/2004 tarih ve 2004/12794 E. – 2004/12995 K. sayılı kararı; Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 25/01/2007 tarih ve 2005/13979 E. – 2007/827K. sayılı kararı (erişim: http://www.kazanci.com.tr)
[6]Aynı yönde yukarıda bahsi geçen Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 24/06/2004 tarih ve 2003/12431 E. – 2004/7020 K. sayılı karar
Ülkemizde yeni bir kavram olan geleneksel ürün adının yasal zemini 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu (SMK) ile oluşturulmuştur.
SMK İkinci Kısım ve ilgili SMK Yönetmelik İkinci Kitapta coğrafi işaretler (Cİ) ile geleneksel ürün adı (GÜA) hükümleri yer almaktadır.
GÜA, her ne kadar SMK’da düzenlenmiş olsa da aynı kanunda yer alan marka, patent, faydalı model, tasarım ve coğrafi işaret gibi sınai mülkiyet hakkı değildir. Bu tespit SMK Mad. 2/1(ı) bendinde bulunan “Sınai mülkiyet hakkı: Markayı, coğrafi işareti, tasarımı, patent ve faydalı modeli” şeklinde ifade edilen tanım içerisinde GÜA’nın yer almamasından anlaşılmaktadır.
GÜA, SMK Mad. 34/3 kapsamında “Menşe adı veya mahreç işareti kapsamına girmeyen ve ilgili piyasada bir ürünü tarif etmek için geleneksel olarak en az otuz yıl süreyle kullanıldığı kanıtlanan adlar, aşağıdaki şartlardan en az birini sağlaması halinde geleneksel ürün adı olarak tanımlanır: a) Geleneksel üretim veya işleme yöntemi yahut geleneksel bileşiminden kaynaklanması. b) Geleneksel hammadde veya malzemeden üretilmiş olması.” şeklinde tanımlanmıştır.
GÜA başvuruları Türk Patent ve Marka Kurumu (TÜRKPATENT)’na yapılmaktadır.
G1 tescil numaralı “Çakallı Menemeni” bu düzenleme kapsamındaki ilk tescildir. Buna ilaveten, her ikisi de GÜA başvuruları olan C2017/241 – “Ezo Gelin Çorbası” ile C2019/093 – “Denizli Tandır Kebabı” SMK hükümleri kapsamında incelenerek sırasıyla 72 ve 74 sayılı Coğrafi İşaret ve Geleneksel Ürün Adı Bültenlerinde yayımlanmıştır.
“Çakallı Menemeni” ve “Denizli Tandır Kebabı” GÜA’larındaki yöre adları ile farklılık gösterir.
G1 olarak tescile konu olan “Çakallı Menemeni”nde yer alan Çakallı, Samsun’un Kavak ilçesine bağlı köyün adıdır. GÜA başvuru yayımı gerçekleşen “Denizli Tandır Kebabı”nda bulunan Denizli ise bilindiği üzere Türkiye’nin batısında yer alan bir ilimizin adıdır.
“Çakallı Menemeni” ile “Denizli Tandır Kebabı”nın isimlerindeki yöre adları Cİ’leri çağrıştırsa da söz konusu ürünlerin geleneksel üretim yöntemiyle üretilmeleri, ayrıca ilgili adlarla otuz yıldan fazla süredir bilinirliklerinin bulunması sebepleriyle GÜA olarak yayımları gerçekleştirilmiştir.
Ülkemizdeki GÜA yayımlarına benzer örnekleri yabancı menşeli tescillerde de görmek mümkündür.
Örneğin Avrupa Birliği (AB) nezdindeki GÜA (TSG: Traditional specialities guaranteed) tescilleri incelendiğinde, “Tortas de Aceite de Castilleja de la Cuesta”nın [1] yöre/bölge adı ile birlikte GÜA olarak korumaya alındığı tespit edilmiştir.
Castilleja de la Cuesta, İspanya’nın güneybatısında bulunan Sevilla eyaletine bağlı yörenin/bölgenin adıdır.
Tortas de Aceite de Castilleja de la Cuesta; sızma zeytinyağı, buğday unu, maya, şeker, anason, susam ve tuz ile tamamen el emeğiyle yuvarlak görünüm verilen hafif ince ve şekerli bir hamur işi ürünüdür.
1910 yılında Inés Rosales Cabello isimli kadının ailesinin bu tarifini koruyup ürünü üretmesi ve satmasıyla her şey başlar. Yerel kadınların da yardımıyla Sevilla’daki eski tren istasyonuna sepetle ürünleri götürüp satar. [2] Geleneksel olarak üretilen bu ürün çok beğenilir ve zamanla Sevilla eyaletinin Castilleja de la Cuesta bölgesinden Endülüs’ün batı kesimine yayılır.
Ürünün özelliği, geleneksel üretim yöntemiyle üretilmesi ve hamurunda %27,7 tolerans ± % 2 oranında sızma zeytinyağı kullanılmasıdır.
Geleneksel üretim yöntemi; belli oranda hazırlanan hamur parçası bir elin avuç içine yerleştirilip diğer elin yan dış kenarı ile hafif baskı uygulanarak el hareket ettirilip parmaklar ile daire şekli verilir. Ardından avuç içinde şekli verilmiş hamur parçasının bir yüzeyi beyaz şekere hafifçe bastırılıp şekerli olması sağlanır.
20. yüzyılın başından itibaren popüler hale gelen söz konusu ürünün geleneksel yöntemle üretimi devam etmektedir.
Ines Rosales şirket yetkilisi “Tortas de Aceite de Castilleja de la Cuesta” üretimlerinin %20’sinin ABD, Kanada, Meksika, İngiltere, Fransa, Almanya, İsviçre, Güney Afrika, Avustralya, Yeni Zelanda, Japonya, Çin ve Birleşik Arap Emirlikleri’ne ihraç edildiği [3] yönünde açıklamaları bulunmaktadır.
“Tortas de Aceite de Castilleja de la Cuesta” örneği ile İspanya’da elde edilen bu başarının gelecekte ülkemizde koruma elde eden GÜA’lar için de yeni ufuklar açacağı değerlendirilmektedir.
Tüm bu iyi temennilerle şimdi de “Çakallı Menemeni”, “Ezo Gelin Çorbası” ve “Denizli Tandır Kebabı”’nın bilgilerine göz atalım:
Geleneksel ürün adındaki ilk tescil
G1 sayı ile tescilli Çakallı Menemeni
Çakallı Menemeni, diğer menemenlerden geleneksel üretim ve işleme metoduyla farklılaşan bir yemektir. Çakallı Menemeni yemeğini farklılaştıran esas unsurlar; soğan konulmaması, bol tereyağı ile kaşar peyniri kullanılması ve yumurtanın sadece sarısının kullanılmasıdır. Yeşil biberin bıçakla kesilmesi, domatesin büyük parçalar halinde doğranıp kısa bir pişirme sonrasında delikli ezecek veya çatal ile ezilmesi de Çakallı Menemeni’ne özgüdür. Yemek 1 kişiden 4 kişiye kadar olan porsiyonlar için farklı büyüklükteki tavalarda pişirilir ve servisi de bekletilmeden pişirildiği tava ile yapılır.
Çakallı menemeninin üretiminde gerçekleştirilen işlemlerden domateslerin ezilmesi, yumurtaların sadece sarılarının kullanılması, tüm malzemelerin karıştırılarak macunumsu ve homojen bir kıvama getirilmesi ve pişirildiği tavada servis edilmesi bu ürünün geleneksel üretim metodunu ve geleneksel bileşimini oluşturur.
Yayımı gerçekleşen geleneksel ürün adları
C2017/241 sayılı Ezo Gelin Çorbası
Ezo Gelin Çorbası ilk olarak 1900’lü yılların başında Gaziantep’in Oğuzeli ilçesinde doğmuş olan bir kadın tarafından pişirilmiş, daha sonra tüm Türkiye genelinde bilinen bir lezzet haline gelmiştir.
Ezo Gelin Çorbası’nın üretiminde belirli miktarlarda kımızı mercimek, bulgur ve pirinç kullanılması, bu malzemenin soğan ve sarımsak ile pişirilmesi ve salça ve baharatlarla çeşnilendirilmesi bu ürünün geleneksel üretim metodunu ve geleneksel bileşimini oluşturur.
C2019/093 sayılı Denizli Tandır Kebabı
Denizli Tandır Kebabı sakız ağacı odunu ile yakılan tandır fırınında, yaşını doldurmamış süt kuzusu etinin herhangi bir işlemden geçirilmeden geleneksel yöntemle pişirilmesi ve pide ile servis edilmesi suretiyle yapılan bir yemektir. İstenilen lezzetin elde edilmesi; kullanılacak hammaddeye, üretim metoduna bağlı kalınmasına ve pişirme sıcaklığı, etlerin fırına dizilme şekli ve etlerin fırında kalma süresi gibi lezzeti belirleyici hususlarda ustalık bilgisine bağlıdır.
Sonuç olarak ülkemizde geleneksel yöntemlerle yıllardır üretilen ve yazımıza konu edilen ürünler TÜRKPATENT bünyesinde kayıt altına alınarak ekonomik değer olma yolundaki ilk adımlarını gerçekleştirmişlerdir.
Patent havuzu, patent sahiplerinin bir ya da daha fazla patent lisansını ayrı veya bağımsız bir yönetimi olan ve çoğunlukla tüzel kişiliği bulunan bir üçüncü kişiye bırakmalarını ifade etmektedir.
Patent sahiplerinden ayrı olarak bu tüzel veya gerçek kişi, havuzda bulunan hakları bir bütün olarak ya da küçük gruplara ayırarak lisans verirken; patent havuzundan lisans almak isteyen tarafla yapılan sözleşme, patent havuzu lisans sözleşmesi olarak adlandırılmaktadır. Patent havuzlarında paket lisans veya belirli standartlar için zorunlu patent listesinin lisansı verilmektedir. Bu lisans sözleşmeleri bağımsız bir kuruluş tarafından onaylanır ve ücretler eşit olarak belirlenir. Patent havuzlarının yönetiminde, havuzdaki patent sahiplerinden biri veya bağımsız bir üçüncü kişi bulunabilmektedir. Havuzu yöneten kişi havuzdaki patentlerin uygunluğu ve havuza dâhil olmak isteyen patent sahiplerinin patent tescillerinin uygunluğu hakkında karar verebilecektir. Havuz yöneticisinin, havuzdaki patent sahiplerinden seçilebilmesi mümkün olduğu gibi havuzda bulunmayan bir üçüncü kişi tarafından da seçilmesi mümkündür. Bu noktada, Avrupa Birliği (AB) Komisyonu’nun bağımsız bir uzmana önem atfetmektedir. Bu kişi veya kuruluş, havuzdan bağımsız bir şekilde seçilerek çalışmalıdır ancak bağımsız bir uzmanın değerlendirmeleri adil olabilecektir. Havuz yöneticinin bağımsızlığı, patent havuzlarının antitröst riskinden korunmasına yardımcı olarak havuzun rekabet edilebilirliğine garantör olabilecektir. Birden fazla patent sahibi, çapraz lisanslama yoluyla da buluşlarını meydana getirebilir ancak patent havuzunu, onlardan ayıran en önemli özellik lisansların merkezden idare edilmesidir.
Günümüz teknolojisinde bir ürün oluşturmanın yolu çoklu patentleri kullanmaktan geçmektedir. Endüstride bir ürünü oluşturmak için hukuken veya teknik olarak bazı standart patentlere ihtiyaç duyulabilmektedir. Bunları ayrı ayrı çapraz lisans sözleşmeleri ile edinmek mümkünse de, patent havuzlarındaki patentler yoluyla bunlara paket olarak çok daha uygun bir lisans ücretiyle erişebilecektir. Ayrıca patent havuzları, tecavüz davaları için ödenecek masrafları önemli ölçüde düşürmektedir. Havuz içinde bulunmanın patent sahiplerinin AR-GE faaliyetlerine olumlu bir etki yaratacağı da açıktır. Tek bir yerden tüm lisans ihtiyacının (“one-stop-shop”) giderilmesi, karmaşık buluşların da biz tüketicilere daha uygun fiyatlarla erişebilmesini sağlamaktadır.
Havuz sözleşmelerinde öne çıkan kriterler şu şekildedir; patentlerin rakip değil tamamlayıcı olmaları, patentlerin teknolojiyi uygulamak için gerekli olmaları, lisansın ayrımcılık yapılmadan taraflara verilmesi, bağımsız bir patent uzmanının bulunması, havuzun geçerli patentlerle yapılması, havuzla patent sahiplerinin rekabet etmelerine izin verilmesi ve havuzun potansiyel engelleme sorununu ortadan kaldırmasıdır.
2.Biyoteknoloji Endüstrisinde Patent Havuzları
Patent havuzunun ilk örneğine 1856’da Amerika Birleşik Devletleri’nde (ABD) rastlanmıştır[1]. 1920’lere kadar patent havuzlarının örnekleri görülmüşse de, 1990’lara kadar patent havuzlarının kartel oluşturulduğuna kanaat getirildiği için bu yapı engellenmiştir. 1990’lı yıllardan sonra patent havuzlarının, çoklu patentlerin söz konusu olduğu kompleks buluşlara getirdiği makul çözüm sebebiyle tercih edildiği görülmektedir.
Biyoteknoloji sektöründe patent havuzu yönteminin birçok faydası vardır. Öncelikle patent havuzları lisansların “engellenmesi” veya “istiflenmesi” ile ilgili sorunları ortadan kaldıracaktır. İkincisi, lisans işlem maliyetleri çeşitli yönlerden önemli ölçüde azalacaktır. Patent tecavüz davaları azaldıkça, zaman ve paradan büyük tasarruf edilecektir. Üçüncü olarak risklerin dağıtılması da daha fazla yenilik için havuzdaki patent sahiplerini teşvik edecektir. Son olarak patentle korunmayan kurumsal teknik bilgi alışverişinin havuzdaki üyeler için avantajlı bir durum yaratacağı açıktır.
Gen patentleri için patent havuzu oluşturmanın avantajlı olmayacağını düşünen yazarlar, buna gerekçe olarak standartların tanımlanmasının biyoteknolojide önemli olmadığına işaret etmektedir. Ayrıca tedavi usulünün geliştirilmesinde patent havuzu gibi bir işbirliğine gerek duyulmadığı savlanmıştır. Son olarak, fikri mülkiyetin bu kadar değerli olduğu bir endüstride, patentin havuzdaki paylaşımlı lisans ücretine tabi kılınması olumsuz olarak görülmekteydi.
3.SARS İçin Patent Havuzu
Sony®, Matsushita®, Toshiba® ve Philips®’in oluşturduğu DVD patent havuzu ile üç büyük patent sahibiyle başlayıp, dev bir birliğe[2] dönüşen MPEG-2 patent havuzları diğer şirketler için emsal olmuştur. Bunun üzerine, ABD Marka ve Patent Ofisi (USTPO) tarafından yayınlanan 2001 tarihli White Paper[3] isimli raporda patent havuzlarının, patentli genomik buluşlara makul erişimi sağlayabileceğine ve AR-GE faaliyetlerini teşvik edebileceğine yer verilmiştir. Ayrıca raporda patentlerin rekabeti olumlu şekilde teşvik edebileceği de vurgulanmıştır.
2003 yılında ise dünyayı etkisi altına alan SARS (Severe Acute Respiratory Syndrome) virüsü, sıkıntılarını bugün çektiğimiz Corona virüs hastalığının[4] (SARS-CoV-2) atasıdır. Bu şiddetli salgın, bugünkü tablodan daha hafif bir manzarayı tüm dünyada gösterse de yine de tüm dünyanın gündeminde yer bulmuşken tedaviye ulaşmak için AR-GE maliyetleri ve patent sistemleri tekrar sorgulanır olmuştur. Hali hazırda ABD patent hukukunda zorunlu lisans uygulamalarının olmayışı tedaviye erişimi yüksek maliyetli kılarken, patent havuzlarının bu noktada uygulanması gündeme gelmiştir. Ayrıca 2001 tarihli USTPO resmi raporunun olumlu yaklaşımı da SARS patent havuzu düşüncesinde etkili olmuştur.
Patent havuzu fikri ortaya atılmadan önce SARS sekanslarıyla ilgili patent talepleri farklı kuruluşlar tarafından yapılmıştır. Eklemek isteriz ki,SARS virüsü sekansları üzerinde patent alabilmek için sekans üzerindeki patent taleplerinin, ABD Patent Kanunu (35 U.S.C.) madde 101’de yer alan koşulları karşılaması gerekmektedir[5].. Dolayısıyla patent taleplerinde kanuni bir engel bulunmamıştır.
Sorun birçok patent talebinin farklı taraflarca sunulmasıdır. Bunlardan en geniş kapsamlısı Britanya Kolumbiyası Kanser Ajansı’nın (British Columbia Cancer Agency-BCCA) “tüm sekans üzerindeki” patent talebidir. BCCA, 12.04.2003 tarihinde SARS’a sebep olan corona virüsün genetik sekansını çıkardıktan sonra yaptığı patent talebiyle antiviral tedavi, aşı, antikor vb. geliştirmek için söz sahibi olmayı ummaktadır.SARS genomuna ilişkin ABD Hastalık Kontrol ve Koruma Merkezi (US Center of Disease Control-CDC), Hong Kong Erasmus Tıp Fakültesi (Erasmus Medical College-EMC) geçici patent başvurusu[6] yapmıştır. CDC patent başvurusu BCCA’dan farklı 15 ek nükleotid içermektedir. Ancak bu 15 nükleotid haricinde, virüs genomuna ilişkin sonuçlar önemli ölçüde aynıydı. CDC bu başvuruyu, diğerlerinin monopolize olmasını engellemek için yaptığını belirtmiştir. HKU izole sekans ürettiğini açıklamış ve teknoloji transfer ofisi Versitech patent talebini yapmıştır. Dördüncü taraf EMC ise sekans üzerindeki fikri mülkiyet haklarını öne sürmüştür[7].
SARS üzerindeki fikri mülkiyet hakları parçalara bölündüğünde, ortaya iyice karışık bir manzara çıkmıştır. Hastalık etkisini gösterirken, patent başvurusu sahiplerinin birbirlerini engelleyerek teşhis ve tedavi çalışmalarının aksatması, tarafların aleyhine olduğu kadar, kamu sağlığını da etkileyen bir durumdu. Bu görünümü kırmak için CoroNovative şirketinden patent havuzu önerisi geldikten sonra, taraflar da bu konuda iyi niyetlerini dile getirmişlerdir[8]. Görüş, Dünya Sağlık Örgütü’nün (WHO), SARS Danışma Grubu (SARS Consultation Group) ve ABD Ulusal Teknoloji Transfer Sağlık Ofisleri (National Institutes of Health Office of Technology Transfer in the United States) tarafından da desteklendikten sonra taraflar, böyle bir havuzun nasıl oluşturulabileceğini belirlemek için resmi makamlarla görüşmelere başlamıştır. SARS patent havuzunu oluşturma girişimi arkasındaki desteğe rağmen uzun bir süre gecikmiştir. Maalesef patent havuzunu oluşturmak için paket lisans anlaşmasının yapılması oldukça uzun bir süre aldı çünkü rekabet hukukundan kaynaklanan engellemelerle karşılaşmamak için oldukça detaylı bir çalışma gerekmekteydi.
Bu gecikme çok da sebepsiz sayılmazdı, çünkü SARS patent havuzunu oluşturmanın, geleneksel patent havuzu oluşturmaktan daha güç yanları bulunmaktaydı. Öncelikle bu havuzu oluşturmak isteyen tarafların elinde geçerli patentler değil, sadece patent başvuruları vardı. Bunun pandemi karşısında, fikri mülkiyet haklarını kullanılabilir hale getirmek için yapıldığı anlaşılsa da, havuzun oluşturulması onun geçerli patentlerle teşkil edilmesini gerektirir. İkincisi, patentler ile patentteki usulü içerecek ticari ürünler arasındaki ilişki emsallerinden farklıydı. Genel olarak genomlardan elde edilen tedavi edici ve önleyici ticari ürünler ancak uzun AR-GE faaliyetinden sonra ortaya çıkmaktadır. Olası ticari uç noktaların aralığı, geliştirme sürecine kadar “kısmen” tanımlanmıştır. Sekans patentlerinin tamamlayıcılığı ve esasının belirlenmesi ise bir başka zorluktu. Zaten 2009 itibariyle sadece iki patent başvurusunun kabul edildiği görülmektedir. CDC’nin US 7,220,852 numaralı patenti SARS-CoV virüsüne ait nükleik sekansları korumaktayken, HKU’nun US 7,375,202 numaralı patenti izole yeni bir virüse ilişkindir. Dolayısıyla, SARS patent havuzu tarafların niyet mektubu aşamasında kalmıştır.
Halen oluşturulamamış havuz için kamuya bir açıklama yapılmamış olsa da, salgın tehdidinin azalması ve 5 Temmuz 2003 itibariyle son SARS vakasının görülmesi üzerine, aciliyete ilişkin itici gücü kaybetmiştir.
4.Sonuç
Patent havuzlarının; havuz taraflarına ait fikri mülkiyet haklarının korunmasına, olası tecavüz davalarının önlenmesine, havuzdaki patentlere uygun lisans ücretlerinin ödenmesine, AR-GE çalışmalarına ve teknoloji sektörüne olumlu katkılar yaptığı görülmektedir.
Günümüzde bir ürün oluşturmanın tabi olduğu çoklu lisans anlaşmalarının, kamu sağlığı ile kesiştiği noktada biyoteknoloji sektörü durmaktadır. Patent sahiplerinin çoklu çapraz lisans anlaşmaları ve bunun sağlık sektöründeki çıktısı olan terapötiklerin yüksek ücretlendirmeye tabi olması sorununa patent havuzları çözüm olabilecektir. Ancak biyoteknoloji şirketlerinin kimi zaman ellerindeki en önemli sermaye olan patentlerin, havuzun standart lisans ücretine bağlı kılınması sebebiyle patent havuzu uygulamasına yanaşmadığı görülmektedir. SARS patent havuzu fikri, kuruluşlar tarafından destekçi bulsa da, maliyet-ürün analizleri ve gen patentlerindeki tamamlayıcılık unsuruna dair tanımın muğlaklığı sorun oluşturmuştur. Kanaatimce, kamu sağlığını yakinen ilgilendiren pandemiyi durdurmak için patent havuzlarının teşvik edilmesi gerekmektedir. Eğer SARS patent havuzu kurulabilmiş olsaydı, şimdi COVID-19 pandemisi için etkisi kanıtlanmış bir tedavi usulünü konuşuyor olabilirdik. Bu geç kalınan girişimi devam ettirmek isteyen büyük ilaç şirketlerinin patent havuzu kurmak gibi bir gündeminin bulunması, bu noktada hepimizin “geç olsun güç olmasın” temennisini güçlendirmektedir.
[1] 1856 yılında Singer’ın da bulunduğu dikiş makinesi patent havuzu kurulduktan sonra, onu 1902’de Edison Gramphone patentinin geliştirilerek kurulduğu bir patent havuzu takip etmiştir. 1917 yılında ABD’nin Birinci Dünya Savaşı’na girerken yeni uçakların inşası için, patentlerin büyük çoğunluğuna sahip Wright ve Curtis şirketini de kapsayan patent havuzunun oluşturulmasına bizzat Franklin Roosevelt ön ayak olmuştur. (USTPO, Patent Pools: A Solution to the Problem of Access in Biotechnology Patents?, 2000, s.4.)
[4] Corona virüs hastalığı (COVID19); ilk olarak Çin’in Wuhan bölgesinde, 2019 yılı Aralık ayının başında görülüp, bu bölgedeki yetkililer tarafından tanımlandığı için gayri resmi Wuhan koronavirüsü adıyla da bilinen yeni koronavirüs solunum yolu enfeksiyonuna neden olan ve insandan insana geçebilen bulaşıcı bir virüstür. Koronavirüs, Corona Virüs, https://www.acibadem.com.tr/ilgi-alani/koronavirus-coronavirus/#undefined (Erişim Tarihi:16.04.2020).
[5] 35 U.S.Code 101. Inventions Patentable: “Whoever invents or discovers any new and useful process, machine, manufacture, or composition of matter, or any new and useful improvement thereof, may obtain a patent therefor, subject to the conditions and requirements of this title”.https://www.law.cornell.edu/uscode/text/35/101, (Erişim Tarihi:17.04.2020).
[6] Geçici başvuru, sadece ABD patent hukukuna özgü mucidin buluşu yapmasıyla, başvuru yapması arasında geçen sürenin en aza indirilmesine yarayan bir yöntemdir. Bu yöntemle buluş konusu meydana getirildikten sonra koruma kapsamını belirlemek amacıyla istem yazmadan istemsiz başvuruda bulunulmasına olanak sağlamaktadır.
[7] Ed Levyi Emily Marden, Ben Warren, David Hartell, Isaac Filate, Patent Pools and Genomics: Navigating a Course to Open Science?, B.U. . SCI& TECH. L., v.16, s.90-93.
[8] James Simon, Dealing with Patent Fragmentation: The SARS Patent Pool as a Model, in GENE PATENTS AND PUBLIC HEALTH 115, 119 (Geertrui Van Overwalle ed., 2007) (nakden Marden vd, a.e., s.90)
KAYNAKÇA
Tekin Memiş, Patent Haklarının Sınırlandırılmasında Üç Özel Hal: Patent Havuzları, Çapraz Lisans Anlaşmaları ve Patent Trolleri, Fikri Mülkiyet Yıllığı 2011, Yetkin, İstanbul, 2012, s.294.
Aybüke Semerci, Patent Havuzlarının Rekabet Açısından Değerlendirilmesi, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Bilgi Üniversitesi, 2010, s.27.
Fatma Gözlükaya, Teknoloji Transferi Sözleşmelerine İlişkin Rekabet Hukuku Uygulaması, Ankara 2007, s. 68-69.
Matthew Rimmer, The Race to Patent the SARS Virus: The TRIPS Agreement and Access to Essential Medicines,
MPEG-LA, https://en.wikipedia.org/wiki/MPEG_LA, (Erişim Tarihi:13.04.2020); Robert Merges, Institutions for Intellectual Property Transactions: The Case of Patent Pools, RPM, 1998, s.28-31.
Mustafa Güney Çalışkan, Türkiye’de ve Dünyada Patent Süreçleri ve Bu Süreçlerin Patent Sistemine Etkisi, TPE Uzmanlık Tezi, 2011, s.97.
Ed Levyi Emily Marden, Ben Warren, David Hartell, Isaac Filate, Patent Pools and Genomics: Navigating a Course to Open Science?, B.U. . SCI& TECH. L., v.16, s.90-93.
James Simon, Dealing with Patent Fragmentation: The SARS Patent Pool as a Model, in GENE PATENTS AND PUBLIC HEALTH 115, 119 (Geertrui Van Overwalle ed., 2007)
Harry Potter serisinde ilk yazdığım kararda taraflar İngiliz idi, sonrakinde dava bir Rus yazara ve yayıncısına karşı açılmıştı, eh Hindistanlıların neyi eksik? Bir proje başarılı olacakta Hindistan’da hemen bunun bir yansıması olmayacak, mümkün değil! O sebeple bugün radarımızı Hindistan’a çeviriyor ve Harry Potter konusunda oralarda neler olmuş kısaca bir göz atıyoruz.
Ben pek meftunu sayılmam ama kendi starları ve kendine has bir stili olan, Bollywood adıyla bilinen ciddi bir lokal film endüstrisi olduğu malum Hindistan’da. Bizim seyircimiz genel olarak Hint sinemasına ve Bollywood filmlerine mesafeli duruyor sanki ve, istisnalar hariç, hala Raj Kapoor ve Aware Hoon noktasından bakıyor olabiliriz olaya. (Hayır Slumdog Millionaire‘den özellikle bahsetmiyorum çünkü o bir Bollywood filmi değil, bildiğimiz İngiliz filmi. Filmin senaryosu Hindistan’da yayınlanmış bir kitaba dayanıyor, olaylar Hindistan’da geçiyor ve cast Hindistanlılardan oluşuyor olsa da yapım İngiliz).
2008 yılında Warner Brothers şirketi (WB) Yeni Delhi’de Mirchi Movies adlı yerel bir film şirketi aleyhine dava açarak Mirchi’nin çok yakında gösterime sokacağı Bollywood filminin ismini değiştirmesine karar verilmesini talep ediyor. Filmin adı; HARI PUTTAR
Önce filmin müziğini şuraya bırakayım da bu önemli eseri dinlemekten mahrum kalmayın!.
HARI PUTTAR filminin konusu kısaca şöyle; Hariprasad Dhoonca isimli 10 yaşlarındaki bir Hintli çocuk anne-baba ve kardeşiyle Londra’da yaşamaktadır. Ne zamanki teyzesi-amcası- üç kuzeni ve bunların arkadaşları Hariprasad’ın evine taşınır işler karışır ve bizimki odasını kuzenleriyle paylaşmak zorunda kalır. Durumdan o kadar rahatsız olur ki inşallah şu evdekiler yok olurda rahat ederim diye söylenip dualar etmeye başlar. Ertesi sabah bir kalkar ki o da ne,duası kabul olmuş ve evdeki herkes, kuzeni Tuk Tuk hariç, yok olmuştur! Kuzeniyle ikisi boş evin tadını çıkarmaya başlarlar ama bu mutlulukları fazla uzun sürmez çünkü Hariprasad’ın babasına ait bir bilgisayar çipini çalmak için iki hırsız girer eve…ve olaylar gelişir….
Gördüğünüz gibi filmin konusunun Harry Potter kitaplarıyla ilgisi yok,ama size başka bir filmi hatırlattı mı? Evet bildiniz, senaryo “Evde Tek Başına” isimli Amerikan filminden bayağıca bir “esinlenmiş”.
Dediğim gibi WB filmin adının değiştirilmesini istiyor çünkü bunun Harry Potter ile karıştırılacağını ve kendisinin marka haklarının ihlal edildiğini iddia ediyor. WB diyor ki “film ismi var film ismi var, tüketici/seyirci belli filmleri doğrudan ve insiyaki olarak isimleriyle hemencecik hatırlar, mesela “The Sound of Music” veya “Sholay” gibi. Buna karşın bazı filmler ise isimleri söylenince hemen hatırlanamayabilir. Hari Puttar’ı duyan Harry Potter’ı hatırlar, bunlar bizim markamızla karıştırılacak bir film adı seçmiş ve bizim filmlerin seyircisini de çalmaya çalışıyor.”
Davalı film şirketi ise diyor ki;
-a-Hari son derece yaygın kullanılan bir erkek ismi Hindistan’da, Puttar ise Punjabi dilinde “oğlu/oğul” demek. Üstelik zaten Harry Potter ile Hari Puttar birbirine hiç benzemiyor.
-b-Ayrıca biz filmimizin adını aylar evvel (2007 yılında) Amerika’da ki Motion Picture Association’a (MPA) kaydettirdik,
c-Davacı bu filmi 2005’den beri biliyordu, bu kadar zamandır sessiz kalarak dava hakkını kaybetti, dava açacaktıysa bunu 2005 yılında yapmalıydı ve 2008’e kadar beklememeliydi.
Buna karşın WB, MPA’ya yapılan film ismi tescili ile marka tescilinin eşit ağırlıkta haklar olmadığını, MPA’nın eğer bir film Amerika’da vizyona sokulacaksa bunun ismini kayda alıp ilan ettiğini ve bunu yapmaktaki amacın aynı isimle farklı filmlerin vizyona girmesini engellemek olduğunu, ayrıca Amerika’da MPA’da yapılmış bir film adı tescilinin Hindistan’da ki bir ihtilafta delil teşkil etmeyeceğini ve 2007 yılında MPA’da isim tescili yaptığını daha evvel gizleyerek davalının kötüniyetle hareket ettiğini iddia ediyor.
Davacı taraf davanın geç açıldığı konusuna da şiddetle karşı çıkarak diyor ki; dava açabilmemiz için filmin ortaya çıkması ve isminin ne olduğunun kesinleşmesi gerekiyordu, halbuki 2005 yılında film çekilmeye başlandığında isminin ne olacağı henüz sadece bir fikirdi-somutlaşmamıştı. Biz filmin adının “Hari Puttar – A comedy of Terrors’olduğu kesinleşir kesinleşmez hemen dava açtık. Kaldı ki 2005 yılında bu isimle bir film çekileceğini ilk duyduğumuzda da biz zaten buna o zamanda karşı çıkmıştık.
Yeni Delhi Mahkemesi davayı temelde sessiz kalma yoluyla hak kaybından dolayı reddediyor. 2005’den beri böyle bir filmden haberin vardı bir şekilde, 3 sene beklemişsin dava açmak için ve tam film vizyona gireceği zaman gelip dava açıyorsun diyor WB’ye.
Diğer yandan Hari Puttar ile Harry Potter arasında fonetik benzerlik bulunduğu/bunların karıştırılacağı yönündeki iddiayı da reddediyor Mahkeme, ama bu konuya kararda sadece tek bir paragrafta yer veriyor ki orada da Mahkemenin tek söylediği şey şu; Hari Puttar filminin hedef kitlesi olan izleyiciler okumamış-cahil insanlar değil, o yüzden Hari Puttar ile Harry Potter’ı karıştırmazlar. (bazen Hindistan Mahkemelerinden gerçekten çok “ilginç” kararlar çıkabiliyor ve işte bu da onlardan biri bence. Hari Puttar filminin hedef kitlesi kim? En fazla 13-15 yaş ve hatta bunun altı çocuklar. “Cahil mi bunlar niye karıştırsınlar ki” anlamına gelecek bir standardın zaten hukuki temeli tartışmaya açık olduğu gibi, birde bu standardın böyle bir hedef kitleye uygulanmasına diyecek bir şey bulamıyorum). Hakim bu yönde karar verirken davacının dosyaya sunduğu bir çok delili gözardı ediyor aslında; mesela medyada bile filmlerin isimleri yazılırken karıştırmalar olmuş, buna dair deliller var, ayrıca davalı taraf bizzat filmini anlatırken özellikle Hari Puttar’ın Harry Potter’ın bir parodisi filan olmadığını ve senaryonun başka olduğunu izah etmiş.
Peki bu kadar olaydan sonra Hari Puttar vizyona girince ne olmuş? Fiyasko! Filmin IMDb notu 1.9. İngiliz The Guardian Gazetesi insanların bu filmi isminden dolayı Harry Potter ile karıştırdığını ve filme giden birçok kişinin “biz Harry Potter ile bağlantılı bir şey seyredeceğiz zannettik ama çık çıka Evde Tek Başına çıktı karşımıza” dediğini yazmış. Hindistan gazetelerinde ve seyircilerin görüşlerini paylaştığı online platformlarda çıkan yorumlar da oldukça kötüymüş.
HİNT İŞİ HOGWARTS
Hindistan bir festivaller, inanışlar, renkler ülkesi. Doğu Hindistan bölgesinin en büyük festivallerinden biri de Durha Puja. Bu organizasyon sırasında binlerce kişi tanrıça Durga’ya saygılarını sunmak için biraraya geliyor ve kutlamaların önemli bir parçası da her yıl popüler bir temanın kumaş-ahşap-karton vs gibi muhtelif malzemelerle devasa ölçülerde kopyalarının yapılmasına dayanıyor.
İşte festivali organize eden Kalküta’lı grup bu kapsamda 2007 yılında Hogwarts Büyücülük okulunun dev bir kopyasını/modelini yapmaya başlayınca J.K.Rowling’in radarına takılıveriyor. Warner Brothers ve Rowling’in Hindistan’da ki yayıncısı hemen harekete geçiyor ve dava açarak telif hakları ihlal edildiğinden vaki inşa faaliyetinin durdurulması için tedbir kararı verilmesini ve tazminata hükmedilmesini talep ediyor.
Dava edilen grup yaptığı açıklamada böyle büyük modelleri her yıl yaptıklarını,hatta bir önceki yıl festival sırasında Titanic’in bir replikasını hayata geçirdiklerini, bu yıl ise Hogwarts’ı ve Harry Potter ile arkadaşlarının modellerini seçtiklerini ve hatta Hogwarts Express treninin de bu projenin bir parçası olduğunu ve trenin yapımının hemen hemen tamamlandığını söylüyor. (yani sadece Hogwarts değil, aynı zamanda Harry ve arkadaşlarının gerçek hayattaki ölçülerde replikalarını yapacaklar ve Hogwarts Express trenini de tamamlamak üzereler!). Bütün bu operasyonun o tarihlerde 1.2 milyon Rupiye (yaklaşık 30.000-USD) mal olacağı öngörülmüş. Organizatörler Mahkeme bir tazminata hükmederse bunu ödeyecek güçleri olmadığını ve üstelikte tedbir kararı verilirse bu kadar kısa sürede başka bir inşa işine girmelerinin mümkün olmadığını söylüyorlar.
Olay Kalküta halkının bir kısmında da negatif reaksiyon doğuruyor. Rowling ve Warner Brothers kendilerinin kar amacı gütmeyen organizasyonlarda Potter kitaplarının çocuklarla paylaşılması vs gibi durumlara itirazları olmadığını, ancak Durha Puja gibi binlerce kişinin katıldığı ticari yönü güçlü(sponsorluk ve reklam alınan vs) bir organizasyondaki gibi eylemlere müsamaha gösteremeyeceklerini belirtiyor. Diğer yandan Rowling’in avukatları yaptıkları açıklamada eğer Mahkeme bir tazminata hükmederse Rowling’in bu parayı bağışlayacağını söylüyorlar.
Davalı organizatörler Mahkeme’ye gelerek duruşmada beyanda bulunuyor ve bundan sonra Rowling’den ön izin almadan Harry Potter kitaplarından herhangi bir kullanım gerçekleştirmeyeceklerini taahhüt ediyorlar. Akabinde Mahkeme kararını veriyor ve ;
—bu organizasyon kar amaçlı değildir o yüzden tazminat talebini reddediyorum diyor
—tedbir talebini kabul ediyor ama şöyle; tedbirin uygulanması 26 Ekim’den sonra olacak yani festival sona erdikten sonra diyor!.Bir başka anlatımla Hakim; tamam festival sürecinde şu ana kadar inşa ettiklerinizi kullanın ama festivalin sona erdiğinin ertesi günü bunları görmeyeyim ortalıkta bir daha demek istiyor.Mahkeme kararında ayrıca bundan sonra organizasyonun ancak Rowling ‘den ön izin alarak herhangi bir kullanıma gidebileceğini de karar altına alıyor.
Ben Hindistan’a gitmedim ama gidenlerin keskin biçimde ikiye ayrıldığını gözlemliyorum bu ülke konusunda; delicesine sevip aşka düşenler ve tekrar tekrar defalarca gidenler ile “hiç hijyenik değil,ayyy kast sistemi çok fena. Bir daha asla gitmem” diyenler. Bu konuda yorum yapabilecek durumda değilim ama şunu görüyorum; Hindistan kendi içinde bir dünya, Mahkeme kararları da öyle!. Namaste!
HARRY POTTER SERİSİ İÇİN BİR SON SÖZ….
Büyüler-büyücüler-kötülüklerle savaşan çocuklar, konuşan bitkiler ve yılanlar……gerçekdışı, çocuk işi, olmayan hayali bir dünya mı dediniz? Bugünlerde yaşadığımız “gerçeklerle” karşılaştırınca Harry Potter hikayeleri hakikaten de gerçekdışı mı diye sorgulayabilir insan.
Yılbaşından beri insan oğulları ve kızları bir ilginç süreçten geçiyor. Yaşananlara ve dünyanın haline bakınca aklıma gelen ilk kelime “distopik”. Benim gibi kurgu yazın/distopya edebiyatı tutkunu biriyseniz olanları bir kitabı okur gibi izleyebilirsiniz ve gördükleriniz size illa ki çok acayip gelmeyebilir gerçi! Adam Fawer’ın “Olasılıksız” isimli şahane kitabında dediği gibi “imkansız diye bir şey yoktur, sadece bazı olayların olma olasılığı daha düşüktür.”. Biz insanlar pandemiyi imkansız gördüğümüz için böyle afallamış olabilir miyiz acaba, yada dünya gezegeninin emrimize amade olduğunu ve herşeyi kontrol edebileceğimizi zannettiğimiz için mi şok geçiriyoruz?
Bizim Harry Potter projesini raflardan indirerek sizinle paylaşmaya başlamamızın sebebi biraz da hastalık geçiren dünyamızda bir “tamamlayıcı tıp” etkisi yaratmaktı. Hepimizin her dakika “ne olduğunu bilirsin sen” isimli ve adını buralarda anmak istemediğimiz bir virüs ile uyuyup uyandığı şu zamanlarda okurlarımıza biraz nefes aldırmak istedik, evlerimizle adeta bütünleşmişken hem öğrenelim hem eğlenelim diye düşündük.
Bu IPR GEZGİNİ’nin birden fazla yazar tarafından kotarılmış ilk serisi oldu, yeni serilerin yolunu açmasını diliyoruz.
Ellerinizi yıkamayı unutmayın & Sosyal mesafeyi koruyun & Enseyi karartmayın!
Avrupa Birliği Adalet Divanı (“ABAD”) Genel Mahkemesi, 2 Nisan 2020 tarih ve T‑546/19 sayılı kararıyla[1], altın renkli ve üzerinde dalga şekli bulunan üç boyutlu bir kap için Avrupa Birliği marka başvurusunda bulunan başvuru sahibi Isigny-Sainte Mère ve Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (“EUIPO”) arasında görülen davada kararını verdi.
Başvuru sahibi, aşağıda görseline yer verilen üç boyutlu markanın 29. sınıfta “tereyağı” emtiası üzerinde tescil edilmesi talebiyle EUIPO nezdinde başvuruda bulunmuştur.
EUIPO, başvuruyu ayırt edici olmaması gerekçesiyle reddetmiş, başvuru sahibi tarafından bu karar, EUIPO Temyiz Kurulu önüne getirilmiş ve Kurul da 22 Mayıs 2019 tarihinde başvuru hakkında kararını vermiştir.
Temyiz Kurulu, ilk olarak başvurunun hitap edeceği kesimi belirlemiş ve başvurunun kapsadığı emtianın, Avrupa Birliği’nde makul düzeyde dikkatli olan ve normal bir bilgi seviyesine sahip olması beklenen genel halka hitap ettiğini belirtmiştir. Kurul başvuruya konu olan işaretin, tüketiciler tarafından orijinal olmayan ve piyasada bulunan benzer ambalajlardan ayırt edilmeyen bir ambalaj şekli olarak algılanacağı tespitinde bulunmuştur. Nitekim Kurul’a göre ortalama tüketiciler, herhangi grafik veya metinsel öğenin yokluğunda, ürünlerin şekline veya ambalajlarına bakarak ürünlerin ticari kaynağı hakkında varsayımda bulunma alışkanlığına sahip değildir. Bu nedenle de üç boyutlu şeklin sektördeki genel normlardan veya alışkanlıklardan önemli ölçüde farklılaşması gerekmektedir ki, bir marka olarak esas işlevi olan kaynak gösterme fonksiyonunu yerine getirebilsin.
Başvuru sahibi, redde konu şeklin pazarda yer alan çeşitli tereyağı ürünlerinden farklı olduğunu, zira ambalajda kullanılan altın renginin ve alüminyumun genelde sektörde kullanılan bir renk ve materyal olmadığını, piyasadaki tereyağlarının genelde plastik kaplarda ya da kağıt ambalajların içinde satışa sunulduğunu iddia etmiş ve bu iddialarını desteklemek için aşağıdaki tereyağı ambalaj görsellerini Temyiz Kurulu’na sunmuştur. Tereyağının genelde oval, üçgen şekilli, kare ve hatta borumsu şekillerde satışa sunulduğunu bu nedenle de başvuruya konu formun piyasadaki genel formlardan ayrıldığını iddia etmiştir.
Başvuru sahibi tarafından Temyiz Kurulu’na sunulan piyasadaki diğer tereyağı ambalajlarının görselleri
Ayrıca, başvurudaki şekli unsur olan kabartmalı dalga şeklinin yalnızca dekoratif bir unsur olarak algılanmayacağını, zira ambalajın yarısını kapsadığı için ayırt edici niteliğin varlığına ilişkin önemli bir rol oynadığını savunmuştur. Piyasadaki çeşitli tereyağı ürünlerinin genellikle düz ve kabartma özelliği olmayan ambalajlarla sunulduğunu bu yüzden kabartmalı dalga şeklinin tüketicilerin dikkatini çekeceğini ve bu nedenle de ayırt edici bir unsur olduğunu iddia etmiştir.
Temyiz Kurulu, somut olayda her ne kadar tereyağı için başvuruyla birebir aynı olan bir ambalaj örneği olmadığını kabul etse de başvuruya çok benzeyen kapların tereyağı için ve tereyağı ile aynı zamanda, özellikle kahvaltıda tüketilen reçel veya peynir gibi ürünler için de kullanıldığını belirtmiştir. Tüketiciler bu nedenle süpermarketlerde ya da yemek yenilen yerlerde tescili talep edilen şeklin benzerlerini görmeye alışkındır. Temyiz Kurulu’na göre tereyağının küçük porsiyonlarda veya tekil kaplarda satıldığı ve bu tür kapların otellerde, barlarda ve diğer işyerlerinde sıkça kullanıldığı bilinen bir gerçektir. Tereyağı da dahil olmak üzere gıda ürünlerinin farklı şekil ve renklere sahip kutularda paketlenebileceği bilinmektedir, kaldı ki yuvarlak şekilli kaplar özellikle peynir piyasasında oldukça yaygındır. Tereyağı gibi mandıra ürünlerinin ambalajlanması bir pazarlama zorunluluğu olabileceğinden, ortalama tüketici için ambalaj ilk etapta yalnızca bir işlevi yerine getirmektedir. Bu tür bir ambalajdan oluşan üç boyutlu bir işaret, bir analiz veya karşılaştırma yapmadan ortalama tüketicinin ürünü diğer şirketlerin ürünlerinden ayırt etmesine imkan sağlıyorsa ayırt edicidir. Oysaki başvurudaki altın rengi ve kabı süsleyen dalga şekli basit dekoratif unsurlardır ve gıda ürünlerinde alışılmadık unsurlar değildir.
Tüm bu nedenlerle Temyiz Kurulu, 2017/1001 sayılı Tüzüğün[2] 7(1)(b) maddesinde belirtilen ret sebebinin aşılabilmesi için sektörün normlarından veya alışkanlıklarından basit bir farklılaşmanın yeterli olmadığı; başvurulan markanın piyasada bulunan aynı kategorideki ürünlerin olağan özelliklerinden önemli ölçüde farklı olmadığı ve bu nedenle de başvurunun marka olarak değil de herhangi bir ambalaj biçimi olarak algılanacağını ifade ederek başvuru sahibinin itirazını reddetmiştir.
Başvuru sahibi, anılan ret kararının iptali için ABAD Genel Mahkemesi nezdinde dava açmıştır. Başvuru sahibine göre Temyiz Kurulu, başvurusu yapılan markanın ayırt edici karakterinin inceleneceği sektörü çok geniş tanımlamıştır. Başvurunun kapsamında yalnızca “tereyağı” olduğu için sadece bu ürün için ayırt edicilik incelemesi yapılması gerekirken, Temyiz Kurulu tereyağına benzer olmayan ürünlerin (peynir, reçel vs.) ambalajlarına kararında atıf yapmıştır. Ayrıca başvuru sahibi, Temyiz Kurulu’nun yaptığı incelemede başvuruya konu markanın materyaline yani alüminyum olmasına, ambalajının altın renkli olmasına, markanın üst kısmında yer alan sızdırmaz tabakaya ve kabartmalı dalga şekline yeteri kadar ağırlık vermediğini ileri sürmüştür.
Açılan davada başvuru sahibi ayrı ayrı veya birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu unsurların tereyağı için olağandışı olduğunu böylece sektörden önemli ölçüde farklılaştığını iddia ederek EUIPO’nun hali hazırda benzer gıda ambalajlarını tescil etme kararı vermiş olmasına rağmen Temyiz Kurulu’nun işbu markanın reddi kararını neden onayladığını yeteri kadar açıklamadığını; bu nedenle de eşit muamele ve sebep gösterme yükümlülüklerini yerine getirmediğini iddia etmiştir.
Söz konusu iddiaları inceleyen ABAD Genel Mahkemesi özetle: “ayırt edicilik incelemesinin yalnızca markanın tescil edilmek istendiği malların ait olduğu sektörle sınırlandırılması gerekmemektedir. Belirli bir ürünün tüketicilerinin, bu ürünün ambalajını algılamalarında, aynı zamanda tüketici oldukları diğer ürünler için geliştirilen pazarlama yöntemlerinin de etkili olduğu göz ardı edilemez. Dolayısıyla, markanın ayırt edici olup olmadığı değerlendirilirken, başvuruya konu markaya ve kapsadığı malların niteliğine bağlı olarak daha büyük bir sektörü göz önünde bulundurmak gerekli olabilir. EUIPO tarafından atıfta bulunulan reçel, kahve kreması, domates ezmesi gibi ürünler ekmeğe sürülebilir veya süt ürünleri olmaları nedeniyle tereyağı ile aynı mahiyettedirler. Ayrıca bu ürünler, küçük kaplardaki tereyağlarının hitap ettiği aynı tüketici kesimine yani bireylere hitap etmekte ve benzer yerlerde tüketilmektedir.”[3] Dolayısıyla Genel Mahkeme, Temyiz Kurulu’nun başvuruya konu markanın sektörün alışkanlıklarından önemli ölçüde farklılaşıp farklılaşmadığını analiz ederken bu ürünler için kullanılan ambalajlara atıfta bulunmakta haklı olduğuna karar vermiştir.
Başvuru sahibinin ikinci iddiası ile ilgili olarak Genel Mahkeme, başvurudan kabın alüminyumdan yapıldığının anlaşılmadığını, altın renginin ürünün üstün kalitesine işaret ettiğini ve tereyağı ambalajlarında oldukça yaygın olarak kullanıldığını değerlendirmiştir. Ayrıca, başvurunun şekli ile ilgili olarak başvuruda kabın üst kısmının sızdırmaz film ile kaplandığına dair herhangi bir emare olmadığını belirterek, söz konusu formun ayırt edici olmadığına karar vermiştir. Başvuruda yer alan kabartmalı dalga şeklinin orijinal veya görülebilir olmadığını, zira dalganın görülebilmesi için kabın sağ tarafının çevrilmesi gerektiğini; bir bütün olarak ele alındığında marka başvurusunun ortalama tüketiciler tarafından bir marka olarak değil, sadece benzer ambalajların bir başka türü olarak algılanacağına karar vermiştir.
Son olarak Genel Mahkeme, başvuru sahibi tarafından kendi başvurusuna benzer olduğunu iddia ettiği tescil kararlarının EUIPO tarafından verildiğini, ne Temyiz Kurulu’nun ne de Mahkeme’nin bu kararlarla bağlı olduğunu ve her olayın kendi özelliklerine göre değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir. Mahkeme’ye göre, bir işaretin Avrupa Birliği markası olarak tescil edilebilir olup olmadığı hususu EUIPO’nun önceki uygulamaları temelinde değil, yalnızca Birlik yargısı tarafından yorumlandığı şekliyle Tüzüğe dayanarak değerlendirilmelidir. Mahkeme ayrıca, Temyiz Kurulu’nun tarafların sunduğu tüm iddialara cevap vermek zorunluluğu olmadığını ifade ederek sadece bu sebeple Kurul’un tüm iddiaları dikkate almadığı sonucuna varılamayacağını belirtmiştir. Yukarıda açıklanan tüm sebeplerle başvuru sahibinin açmış olduğu iptal davası reddedilmiştir.
Üç boyutlu markalar, hak sahiplerine belirli bir ürün tasarımı üzerinde kalıcı bir tekel sağlama imkanı tanımaktadır. Oysaki patent ve tasarım hukuku kuralları yalnızca belirli koşullar altında ve belirli bir süre ile sınırlı olarak koruma sağlamaktadır. Bu nedenle, bu kuralların dolanılması suretiyle süresiz bir tekel hakkının oluşmaması ve marka tescilinin tasarım veya patent tescillerine bir alternatif haline gelmemesi için ABAD’ın üç boyutlu markaların ayırt ediciliği hususunda katı bir duruş sergilediğini bu karar bir kez daha ortaya koymuştur.
[2] 14.06.2017 tarihli, (AB) 2017/1001 sayılı Avrupa Parlamentosu ve Konsey Tüzüğü, Official Journal of the European Union, L 154, 16.06.2017 (“Regulation (EU) 2017/1001 of the European Parliament and of the Council of 14 June 2017 on the European Union Trade Mark)
[3] Isigny – Sainte Mère v EUIPO kararı, paragraf 27-29.
1,4 milyar kişinin üzerindeki nüfusu ile Çin Halk Cumhuriyeti dünyanın üretim ve elbette aynı zamanda tüketim merkezi haline gelmiştir. Buna ilaveten Çin’in dünyadaki en önemli taklit ve korsan ürün üreticisi olduğu da bilinmektedir. Hal böyleyken, Harry Potter serisinin Çin’de korsan yayıncıların hedef ürünlerinden birisi haline gelmiş olması kaçınılmazdır.
Serinin korsan baskılarının Çin’de yapılması sürpriz olmasa da, Çin’den Harry Potter serisinin korsan versiyonlarına sıradışı katkılar da gelmiştir. Bunlardan önemli bulduğumuz birkaçını bu yazıda sizlere kısaca aktaracağız.
Serinin dördüncü kitabı 2000 yılında yayınlandıktan sonra beşinci kitabın Rowling tarafından yazılıp piyasaya sürülmesi 2003 yılını bulmuştur. Arada geçen üç yıllık süre serinin tutkunlarına ne kadar uzun gelse de, Çin’de bu sürenin uzunluğu korsan yayıncılar tarafından bir fırsata dönüştürülmüştür. Nasıl mı?
Beşinci kitabın merakla beklendiğinin farkında olan Çinli bir yazar, ülkedeki Potter fanlarının ihtiyaçlarına cevap vermek için serinin beşinci kitabını kendisi kaleme almıştır. İsmi bilinmeyen Çinli yazarın yazdığı kitabın kapak ve içeriğinde Çin’deki resmi yayıncının unvanı, serinin Çin’deki resmi çevirmenlerinin, editörlerinin adları ve Rowling’in fotoğrafı yer almaktadır.
“Harry Potter ve Leopar, Ejderhanın Üzerine Yürüyor” (Harry Potter and Leopard Walk Up to Dragon) isimli romanda, Harry büyülü bir yağmurun ardından şişko ve kıllı bir cüceye dönüşmüş ve tüm sihir güçlerini kaybetmiştir. Harry bu durumdan kurtulma mücadelesini ve Ejderha kılığındaki şeytani güçlerle savaşı bir arada vermektedir. Kitapta serinin orijinal karakterlerine ilaveten yeni karakterler yaratılmıştır ve hatta Yüzüklerin Efendisi romanının akışına Potter karakterlerinin eklendiği de görülmektedir.
Çin sokaklarında yaklaşık bir paund karşılığında satılmakta olan kitaba karşı mücadeleyi Rowling’in Çin’deki temsilcileri hızlıca başlatmıştır. Yapılan araştırma neticesinde kitabı basanın “Bashu” isimli bir yayınevi olduğu tespit edilmiş, korsan yayıncının 2,500 Amerikan Doları tazminat ödemesi ve kitabı yayından çekmesi karşılığında taraflar anlaşmıştır. İşin komik tarafı, Rowling’in temsilcilerinin satın aldığı kopyanın, korsanın kitabın korsan baskısı olmasıdır. Bir diğer deyişle, Çin’deki diğer korsan yayıncılar, Bashu yayınevinin korsan kitabının korsan baskısını piyasaya sürmekte gecikmemişlerdir ve Rowling’in temsilcileri korsanın korsanı olan baskıyı satın almışlardır.
Harry Potter serisinin Çin’deki dikkat çekici korsan versiyonlarından birisi de “Harry Potter ve Büyük Baca” (Harry Potter and The Big Funnel veya Harry Potter and The Filler of Big) ismini taşımaktadır.
Kitapta, Harry Hogwarts’tan mezun olmuş ve Honiton Okulu’na öğretmen olarak atanmıştır. Hikayeye, kuzeni Dudley’in hoşlandığı göbek dansçısı bir kız eklenir, devamında Harry bir yarasa böceği tarafından yaklaşan bir felaket hakkında bilgilendirilir. Okuluna döndüğünde tüm öğrencilerini ahşap sandalyelere dönüşmüş olarak bulur, dört şüpheli vardır: Kötü kalpli bir öğrenci, Hagrid, Voldemort ve Büyük Baca. Ve olaylar gelişir…
Çin’den gelen bir diğer muhteşem Potter taklidi ise “Harry Potter ve Çinli Porselen Bebek” (Harry Potter and The Chinese Porcelain Doll) isimlidir. Bu kitapta Harry uluslararası bir komployu engellemek için Çin’e gider. Peki nedir bu komplo?
Voldemort, Çin’de Yaramaz Köpük isimli bir sirk çalışanının annesini öldürür ve çocuğa kara büyüyü öğreterek onu çırağı yapar. Bu çırak Yandomort adını alır ve devamında Voldemort’un rakibi olur. Voldemort, Yandomort’u yanına çekerek onunla birlikte Harry ve Batı büyücülük dünyasını alt etmeyi planlar. Harry bundan haberdar olur ve Yandomort’u alt edecek Çinli Porselen Bebeği bulmak için Çin’e gitmeye karar verir. Yolculuk sırasında, Çinli sirk çalışanları Long Long ve Xing Xing ile tanışır. Sonradan Yandomort olan Yaramaz Köpüğün geçmiş yıllarda Xing Xing’e sirkte kötülükler yaptığı ortaya çıkar ve olaylar olaylar…
Gördüğünüz gibi Çin’de Harry Potter serisine yönelik korsan faaliyetler, kitapların veya filmlerin korsan versiyonları ile sınırlı değildir ve Çinli korsan yayıncılar seriye kendi özgün katkılarını sunmaktan da geri durmamışlardır. Bu halleri, Çin’in korsan literatürüne yaratıcı katkıları olarak anmak sanırım yerinde olacaktır.
Organize çeteler tarafından sahte ürünlerin ticareti yapılarak, sınai mülkiyet hakkı sahiplerinin haklarının zedelenmesi ile maddi ve manevi zarara uğratılması uzun yıllardır sınai mülkiyet hak sahiplerinin başını ağrıtmakta olan bir mevzudur. Uluslararası ticaretin %3,3’lük kısmı (yaklaşık olarak 509 milyar ABD Doları hacim) sahte ürünlerin ticaretinden oluşmaktadır.
İşbu organize yapılar ile her gün savaş halinde olan birçok sektör bulunmaktadır. İlaç ve benzeri ürünlerin piyasaya sürüldüğü eczacılık sektörü de bu sektörler arasında 10. sırada yer almaktadır. Eczacılık sektöründeki sahte ürünlerin, sınai mülkiyet haklarını zedelenmesinin yanı sıra kamu sağlığını da tehdit eden faktörler olması sebebiyle, 2020 yılında Ekonomik İşbirliği ve Kalkınma Örgütü (OECD)[1] ve Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO)[2] ortak çalışması ile “İlaç ve Eczacılık Sektörü ile İlgili Sahte Ürünlerin Yasadışı Ticareti”[3]adlı çalışma yayınlanmıştır. Bu çalışmayı esas alarak, konuya ilişkin bazı notlarımızı sizlerle paylaşmak istedik.
A.SAHTE İLAÇ TİCARETİNE İLİŞKİN GENEL BİLGİLER
Sahte ilaçlara yönelik yasadışı pazarlar; yüksek kar marjları, düşük tespit ve kovuşturma riskleri, zayıf cezalar ve tüketicilerin kolaylıkla sahte ürünlerin orijinal olduğuna inandırılabileceği göz önüne alındığında, sahte ürün ticareti yapanlar için daha cazip konumdadır.
2016 yılında uluslararası sahte ilaç ticareti, 4.4 milyar ABD Dolarına ulaşarak, halk sağlığını ve güvenliğini tehdit eder hale gelmiştir. Sahte ilaçlar, sadece sektöre ekonomik zarar vermekle kalmaz, aynı zamanda halk sağlığı için de önemli bir tehdittir. Bu ilaçlar genellikle uygun şekilde formüle edilmedikleri için sağlığa zararlı maddeler içermektedirler.
2014-2016 döneminde, ele geçirilen sahte ilaçlar arasında sıtma, HIV / AIDS ve kanser gibi ciddi hastalıkların tedavisinde kullanılan ilaçlar dahil; antibiyotikler, yaşam tarzı tedavileri (diyetetik ürünler, besin takviyeleri, sporcular için takviyeler, bağışıklık güçlendiriciler vs.) , ağrı kesiciler, diyabet tedavilerinde kullanılan ilaçlar ve merkezi sinir sistemi ilaçları bulunmaktaydı.
Rapor kapsamında yapılan araştırmada, Çin Halk Cumhuriyeti (%30), Hong Kong (Çin) (%4), Singapur (%17,5) ve Hindistan’ın (%53) sahte ilaç ticaretinde ana ekonomiler oldukları, Çin ve Hindistan’ın üretici konumunda olmalarına karşın; Hong Kong (Çin), Singapur ve Birleşik Arap Emirlikleri’nin transit ülkeler konumunda oldukları tespit edilmiştir. Diğer önemli transit ticaret noktaları ise İran ve Yemen’dir. Türkiye ve Rusya’da en çok sahte ilaç ticareti yapılan on ülke arasında yer almaktadır. Sahte ilaçlar, bu ülkelerden dünyanın birçok yerine özellikle Afrika, Avrupa ve Amerika’ya gönderilmektedir. Türkiye ise Avrupa Birliği’ne gönderilen ürünler için ana transit noktasıdır.
Yakın süreçte yaşanan gelişmelerde ise Mısır, Pakistan, Filipinler, Endonezya gibi ülkelerdeki faaliyetlerin artışı ile gelecekte yasadışı ilaç ticaretinde bu ülkelerin büyük oranda rol olacağı yönünde kanı oluşturmaktadır. Aşağıdaki tabloda en çok üretim yapılan ülkeler ile transit ticaret ülkelerini görebilirsiniz:
Sahte ürünlerin başarıyla pazarlanması, bu ürünlerin tedarik zincirlerine nüfuz etmesini gerektirir. Söz konusu tedarik zincirleri ise kısmen üreticiler ve düzenleyici otoriteler (Örneğin, Tarım ve Sağlık Bakanlığı, Rekabet Kurulu vs.) tarafından yakından izlenmektedir. Toptancılar tarafından ürün dağıtımı güvenli iken, birçok eczacılık ürününün binlerce ikinci seviye dağıtımcı/distribütör olduğu da unutulmamalıdır. Sahte ilaç pazarlamacıları, başarılı bir paketleme ile orijinal ürünün birebir kopyasını yaratırken, uzman incelemesi yapamayan veya yaptıramayan dağıtımcılar sahte ürün karşısında savunmasız kalmaktadır.
Yasadışı ilaç ticaretinin tespitini zorlaştıran en önemli unsurun başka ürünler adı altında yeniden paketleme olduğu bilinmektedir. Gümrüğe telefon kabı olarak bildirilen kutular içerisinde sahte ilaç pazarlanması bu kapsamda örnek olarak gösterilebilir. İyiniyetli dağıtımcılar olduğu kadar, kötü niyetli dağıtımcıların varlığı da yeniden paketleme yöntemi ile ilaç ticaretinin yayılmasını kolaylaştırmaktadır.
Özellikle gelişmekte olan ülkelerde resmi olmayan dağıtım kanalları daha yaygın ve daha az güvenilirdir. Tüm dünyada sahte ürünleri ucuza dağıtan çevrimiçi (online) eczanelerin geliştirilmesi ile resmi olmayan dağıtım kanallarının güvenilirliği sorgulanmadan, tüketicilerin uygun şekilde formüle edilmemiş ürünler satın almanın ve kullanmanın riskini de adeta bilinçli olarak yüklendikleri görülmektedir. Yine kargo sisteminin yıllar içerisinde gelişimi ile birlikte, tüketicinin ürüne erişimi daha kolay hale geldiği için sahte ilaç ticareti de doğru orantılı olarak artmıştır.
Uluslararası çapta Uluslararası Kriminal Polis Teşkilatı (INTERPOL)[4], Dünya Sağlık Örgütü (WHO)[5] tarafından yürütülen organizasyonlar ve ulusal çapta hükümet ve sektör bazında sahte ilaç sektörü ile mücadele devam etmektedir.
Peki bu sahte ilaç ticareti ne gibi sonuçlara yol açmaktadır?
Halk sağlığının zarar görmesi: Önümüzdeki yıllarda, takribi 72.000 ila 169.000 arasında çocuk ölümü ve sahte malarya ilaçları sebebi ile 116.000 yetişkin ölümü beklenmektedir.
Ticari itibar kaybı: Amerika Birleşik Devletleri (ABD)’nde şirketler %38 oranında küçülme yaşamıştır.
Ekonomik ve vergisel kayıp: Avrupa Birliği’nde yaklaşık 1.7 milyar Euro kayıp yaşanmıştır.
Sahte ilaçların kullanımı nedeniyle ortaya çıkan hastalıkların tedavisi
Zehirli maddeler sebebiyle çevre kirliliği
Organize suça bağlı iş kaybı: Avrupa Birliği (AB)’nde yaklaşık 80.000 istihdamın etkilendiği görülmüştür.
Dünya Sağlık Örgütü, sahte ürünlerde aşağıdaki şekilde bir ayrıma gitmektedir:
Standart Altı: Aynı zamanda “tanım dışı” olarak da belirtilmektedir. Bu kapsamdaki sahte ürünler, ilgili sağlık kuruluşları veya otoriteler tarafından gerekli standart veya özellikleri sağlamayan ürünlerdir.
Tescil Edilmemiş/Lisans Alınmamış: Ulusal veya bölgedeki kuruluşlar veya otoriteler tarafından gerekli inceleme veya onaylama sürecinden geçmemiş olan ürünlerdir.
Taklit Edilmiş: Kasten veya hileli olarak orijinal ürünün künyesinin, bileşiminin veya kaynağının değiştirilerek oluşturulan ürünlerdir.
Ancak sahte ürünlerin bu sayılanlarla sınırlı olmadığı açıktır. Örneğin, yasal yolla elde edilen eczacılık ürünlerinin hırsızlık sonucu karaborsada veya açık pazar olarak tanımlana sokaklarda satılması ile de orijinal ürünün yine yasadışı faaliyet konu edilmesi de yasadışı ticaret kapsamındadır. Hatta 2018 yılında dünya genelinde yakalama tutanakları incelendiğinde yasadışı ilaç ticareti faaliyetinin %51’i oranında hırsızlık faaliyeti olduğu, %49’un ise yasadışı ilaç üretimi ve ticareti olduğu görülmektedir.
Eczacılık sektörünün değeri katrilyonlarla ölçülmektedir. 2018 yılında sektör değeri 1.2 trilyon ABD doları olarak tespit edilmiştir:
En çok ilaç ihracatı yapan 20 ülke aşağıda yer alan grafikte listelenmektedir:
En çok ilaç ithalatı yapan 20 ülke aşağıda yer alan grafikte listelenmektedir:
Dünya Fikri Mülkiyet Örgütü (WIPO)[6] kayıtlarına göre 2016 yılında 390.888 marka, Nis Sınıflandırmasında (NICE Sınıflandırması) 5. sınıfta tescil edilmiştir. Dünya marka başvurularının yaklaşık %4.3’ünü oluşturan sektör, en çok marka tescili yapan aynı zamanda dördüncü sektördür. Ayrıca 2016 yılında, 108.964 ürün ise ilaç sektöründe patent almıştır. Patent başvurularında ise sektör yedinci sırada yer almaktadır. En çok başvuru yapan ülke ise Çin Halk Cumhuriyeti’dir.
Aşağıda yer alan grafikte ise patent üzerinden doğan hakları en çok etkilenen ülkelere yer verilmiştir. Bu ülkeler aynı zamanda en çok patente sahip ülkelerdir:
B.SAHTE İLACIN TAŞINMASI
Sahte ilaç ticaretinin, 2011-2016 yılları arasında taşımacılık yöntemlerinin değişimi aşağıdaki tabloda verilmiştir. En çok kullanılan yöntem posta/kurye taşımacılığı iken, değer büyüklüğü olarak karayolu taşımacılığı ilk sıradadır:
Yıllar içerisindeki bu değişim ise birkaç nedene bağlıdır. Öncelikle, denizyolu ulaşımında sahte ürünlerin tespit edilme imkanı düşük olsa da bu ürünlerin tespit edilmesi halinde kaybedilecek bedelin büyüklüğü de riski arttırmaktadır. Bu sebeple, posta/kurye taşımacılığı yıllar içerisinde popülerleşmiştir.
Diğer sebep ise, elektronik ticaretin gelişmesi ile tüketicilerin ürünleri doğrudan satıcıdan talep edebilmeleridir. Yani küçük boyutta gönderilen siparişler artık yasal ticaret ağı kapsamında, yasadışı ticaretin tespitini zorlaştırmaktadır. Alibaba, eBay, Amazon gibi internet sitelerinin dünya çapındaki elektronik ticarete ilişkin teşviki ile risk tüketicinin kendisi tarafından alınmakta ve yasal ticaret maskesi altında yasadışı faaliyet yürütülmesini kolaylaştırmaktadır.
Yine posta/kurye taşımacılığında basit belgelendirmeler gümrük işlemleri için yeterlidir. Öyle ki, doldurulan bu basit form tamamen satıcının/göndericinin beyanı olup, kontrol mekanizmasına tabi bir işlem değildir. Çoğu zaman alıcı adresi dışında bilgi dahi bulunmamaktadır.
2018 yılında Amerika Birleşik Devletleri bu durumun önüne geçmek amacıyla “STOP” kısaltması ile “Opioid Kötüye Kullanımının Önlenmesini Güçlendirmek”[8] adlı düzenlemeyi yürürlüğe koymuştur.
ABD’ye gönderilen iki kilogramın altında tüm paketlere ilişkin gönderici ad, soyad, adres, alıcının adı ve soyadı, adresi, gönderilen paketin içeriği, ağırlığı ve değeri elektronik olarak posta idaresine bildirilmek zorundadır. Posta idaresi ise bunu gümrük otoritesine bildirerek, gümrükte kurye/kargo yolu ile gelen gönderilerin kontrolünü kolaylaştırmaktadır. Gümrük birliği ile Federal İlaç İdaresi [9]arasında bilgi paylaşımı ve yardım anlaşması imzalandıktan sonra, 2018 mali yılında 180 ülkeden gelen ve kontrol edilen paketlerin %90’ının ülkeye girişi yasak ürünler olduğu tespit edilmiştir.
2019 yılında İngiltere’de resmi posta idaresi, posta yolu ile AB dışına gönderilecek ürünlere ilişkin elektronik bildirim yapılmasına dair kurallar getirmiştir.[10] Hızlı/ekspres kurye taşımacılığında ise daha ileriye giden kurallar ile ürünün gönderildiği yer, taşıma süreci ve ulaştığı yer bilgileri otomatik olarak gümrük otoritesi ile paylaşılacaktır. Ancak bu bilgilerin yanıltıcı olabileceği hususu yanında kişisel veri ihlali olması da soru işaretlerine yol açmaktadır. Yine Dünya Ticaret Örgütü (WTO)[11] yönergesi doğrultusunda ihracat vergileri ve sair düzenlemelerde düşük bedeller alınması da, AB’nin yasadışı ilaç ticareti ile savaşta yetersiz kalmasına neden olmaktadır.
C.SAHTE İLAÇ SATIŞ KANALLARI
1.İnternet
Belirtildiği üzere, elektronik ticaretin artışı ile internet en çok kullanılan ve geniş satış kanalı haline gelmiştir. Öyle ki, ABD’de 2017 yılında yaklaşık 26 milyon kişinin ve Hollanda’da da yaklaşık nüfusun %10’unun eczane ürünlerini internet kanalı ile satın aldığı gözlemlenmiştir.
Tüketicilere internet alışverişinin çekici gelmesinin ise dört ana sebebi bulunmaktadır. Bunlar; hız ve erişilebilirlik; ucuz fiyat; hassas sağlık problemlerinin sağlık çalışanları; aile veya otoriteler ile paylaşılmaması ve reçete alma yükümlülüğünün bulunmamasıdır.
Birkaç farklı otoritenin çevrimiçi eczaneler üzerinde yaptığı araştırmalar ise korkunç tabloyu gözler önüne sermektedir:
Online alışveriş yapanların sadece %5’i sitenin güvenirliliğini sorgulayabilmektedir.
Kişilerin yaklaşık 1/3’ü çevrimiçi ilaç alışverişi yapmıştır.
Kişilerin yarısı online ilaç alışverişi yapma fikrine açıktır.
Online eczaneler %95’i hukuka aykırı faaliyet göstermektedir.
Online satın alınan ilaçların %62’si sahte ilaçtır.
Reçeteli ilaç olarak geçen ürünlerin %90’ı reçetesiz satılmaktadır.
Online eczane alan adlarının %95’i güvenilir eczanelerin veya eczacıların adlarına kayıtlı değildir.
Online satılan ilaçların %78’i marka haklarını ihlal etmektedir.
Online eczaneler reklamını elektronik posta veya online reklamlar aracılığı ile yapmakta, yapılan reklamlar ise tek sefer görüntülenmektedir. Sosyal medya reklamları da online reklamlarda büyük yere sahiptir.
Para akışının güvenli hale getirmeye çalışan kurumlar önlem almakta ise de bu eczaneler, paranın ilaç satışından kaynaklı olduğunu bildirmemektedir.
Bazı online satıcılar inanılırlığını arttırmak için paketlemeye önem verirken, bazıları gazete kağıdına sarılı dahi gönderim yapabilmektedir.
2011 yılında, AB ilaç otoritesi[12] tarafından sahte ilaç satan bir online eczane kurularak, ziyaretçilerin verileri toplanmıştır. 9 hafta boyunca açık tutulan internet sitesine, 112 ülkeden yaklaşık 360.532 kişi erişim sağlamıştır. Tıklama başına bedel ödeyerek reklam yapan site, aynı zamanda elektronik posta üzerinden reklam göndermiş ve başka internet siteleri üzerinden de reklamlarını yayınlamıştır. Çalışma yasadışı ilaç ticareti yapan sitenin işlevini yerine getiriyor olması halinde, yıllık 12 ila 35 milyon Euro gelir elde edebileceğini göstermektedir.
2.Sokak Satışı
Gelişmekte olan ülkelerde, tespitin de zorluğu sebebiyle yaygın kullanılan bir satış kanalıdır. Gana’da görülen bir örnekte yerel bir eczanede satılan ilacın yaklaşık %2’nin altında bir oranda gerçek içeriğe sahip olduğu öğrenilmiştir. Eczane ise ilacı lisanslı satıcıdan almıştır. Lisanslı satıcının bu ilacı seyyar bir satıcının kamyonetten ucuza ilaç satın aldığı ve sorgulamadığı ise otoriteler tarafından yapılan soruşturma kapsamında tespit edilmiştir.
3.Serbest Ticaret Bölgeleri
Yüzyıllar önce gümrük kısıtlamaların kaldırılması ve ticaretin arttırılması amacıyla kurulan serbest ticaret bölgeleri, ekonomik kalkınmada büyük rol oynamaktadır. Şu an 130 ülkede yaklaşık 3.500 serbest ticaret bölgesi bulunmaktadır. Ticaret bölgelerindeki kuralların esnekliği, yasadışı ilaç ticareti yapanların da ilgisini çekmektedir.
Örnek verilecek olursa, 2013’te İngiltere gümrük otoritesi tarafından ticareti yapılan sekiz ilaçtan yedisinin sahte olduğu tespit edilmiştir. Sharjah Dubai serbest ticaret bölgesinden Freeport, Bahamas’a transiti sağlanan ilaçlara ilişkin Bahamalar tarafından başlatılan soruşturmada, ilaçların Kanada merkezli yasadışı bir online eczane tarafından ticaretinin yapıldığı tespit edilmiştir. Bahamalardaki baskından sonra merkezini başka bir serbest ticaret bölgesi yapan şirketin karmaşık tedarik zincirinde Çin’de üretilen ilaçların Hong Kong yolu ile Birleşik Arap Emirlikleri’ne gönderildiği, Dubai’de sahte reçete üretilerek gerçek gösterilen ilaçların oradan Bahamalar’a gönderildiği ve son durak olan Amerika’ya gitmek üzere İngiltere’ye yola çıktığı tespit edilmiştir. Online eczanenin sahibi ticareti yapılan ilaçların %90’ının sahte olması sebebiyle dört yıl hapse mahkum edilmiştir.
D.SAHTE İLAÇ TİCARETİNİN ARKASINDAKİ NEDENLER
1.Yüksek Kar Marjı
Gerçek ilaçlara kıyasla ucuz maddelerin kullanılarak oluşturulduğu ilaçlar, aynı fiyat üzerinden pazarlandığında büyük kar elde edilmesine sebep olmaktadır. Örneğin, global ilaç şirketlerinde Pzifer tarafından üretilen Viagra®, en çok satılan sahte ilaçlardan biridir. Öyle ki, bir kilogram eroinin üretilmesi daha fazla masrafa sebep olurken, sokak satışındaki değeri de Viagra®’dan düşüktür. Eroinin satışı yanında sahte ilacın tespiti daha zor ve daha risksiz olduğu da göz önüne alındığında organize suç şebekleri için çekici gelmektedir. İngiltere’de yapılan araştırmada, bir ilaçtan yaklaşık 7,900% oranında kar elde edildiği belirlenmiştir.
2.Tespit Riskinin Düşüklüğü
Uluslararası ticarette gümrük otoriteleri, ülkeye giriş yapmadan sahte ilaçları tespit edebilmekte iken sağlık örgütleri ise giriş yaptıktan sonra tespit edebilmektedir. Yine de, gümrük tarafından kontrolü sağlanan taşımaların çokluğu, sahada yapılabilecek testlerin uzman eksikliği gerek zaman yokluğu sebebiyle ilgili denetimlerin yapılamadığı görülmektedir.
Satış kanallarının yaygınlaşması, satıcıların ürün kopyalamada uzmanlaşması, tüketicilerin bilinçsizliği de tespiti zorlaştıran diğer etkenlerdendir.
3.Soruşturma Açılma Riskinin Düşüklüğü
Uluslararası ticaret olması yönünden çoğu sahte ilaç tekrarlı satıcıya veya tüketiciye ulaştığında tespit edilebilmektedir. Karmaşık yapıdaki tedarik zincirlerinin çözümlenmesi için teknik yeterliliğe sahip uzmanlar gereklidir. Her ülkede ise polis kuvvetlerinin yeterli uzmanlığa sahip olmadığı gözlemlenmektedir. Öyledir ki, uluslararası ticaretteki ağların çözümlenmesi, yabancı banka hareketlerinin incelenmesi, gümrük otoriteleri ile temas halinde olmak ve en önemlisi ürünün sahteliğini tespit etmek gereklidir. Ülkelerin işbirliği yapması gereken durumlarda, dil bariyeri de söz konusu olabilmektedir.
4.Zayıf Yaptırımlar
Yasadışı uyuşturucu ticaretinin yaptırımları, ömür boyu hapis cezalarına çıkabilmekte iken yasadışı ilaç ticareti bir o kadar kişilerin vücut bütünlüğü ve yaşam hakkına zarar verebilecek iken yasadışı ilaç üretiminde üst sırada yer alan Çin’de bile en ciddi vakalarda 7 yıldır.
Marka ihlalinden doğan tazminat bedelleri de bir o kadar düşük olduğundan, kar marjı yüksek olan bu suçun ileriki yıllarda daha da yaygınlaşacağı ortadadır.
E.SAHTE İLAÇ TİCARETİNİN ETKİ ALANI
Sahte ilaç ticareti tüketicileri, yasal ilaç üreticilerini, devletleri ve tüm ekonomiyi etkilemektedir.
Tüketicileri inceleyecek olursak; önümüzdeki yıllarda takribi 72.000 ila 169.000 arasında çocuk ölümü ve sahte malarya ilaçları sebebi ile 116.000 yetişkin ölümünün tahmin edildiğini belirtmiştik.
Bu vakaların yanında genel olarak yan etkilerin gözlemlendiği, hastalığın tedavi edilemediği ve ölüm riskinin arttığı, ilaca dayanıklı enfeksiyonlar gözlemlendiği, tedavi masraflarının arttığı, gelir kaybının oluştuğu, yanlış tedaviye bağlı destek ihtiyacının ortaya çıktığı, sağlık kurumlarına ve çalışanlarına güvenin kaybedildiği tüketicilere yansıyan diğer etkilerdendir.
Global ilaç firması Novartis tarafından yapılan araştırmada,[13] sahte ilaçların %90 oranında hastaya zarar verdiği tespit edilmiştir. Bu etkilerin bazen gözle görülememesi de halk sağlığı için başka bir tehdit oluşturmaktadır.
Yasal ilaç üreticileri yönünden inceleyecek olursak; kar kaybı (2012-2016 arasında AB’de yaklaşık 9.6 milyar Euro kayıp yaşanmıştır.), marka koruma masrafları (yıllık 200 ila 800 milyon Euro arasında), ticari itibar kaybı, yargılama masrafları olarak sahte ilaç ticaretinin birçok etkisi olduğu açıktır.
Öyle ki, bazı ilaç firmaları yıllık raporlarında veya yıllık mali raporlarında ne tür tedbirler alındığına da değinmişlerdir. Bazı şirketler uluslararası koordinasyon merkezi kurarak, soruşturma nezdinde ürünler üzerinde testler yaptığı ve siber suçları tespit ettiği de bilinmektedir.
Çoğu şirket, ürünlerini geliştirerek kopyalanmasını zorlaştırmakta, tüketicileri bilinçlendirme çalışmaları yapmakta, otoriteler ile işbirliği sağlamakta, tedarik zincirini sıkı denetim altına almaktadır.
Kaynağı yok etmeye çalışan bu şirketlerin uluslararası çapta çaba gösterdiği görülmekte ise de cezai yaptırımların zayıflığı karşısında faaliyetlerin önüne geçmenin zorluğu da açıktır.
Devletler ise bu süreçte gelir ve vergi kaybı dışında, sınırlı sağlık araştırmaları bütçelerinin de bir kısmını yasadışı ilaç ticaretinin tespitine harcayarak kaynak da kaybetmektedir.
Öyle ki, bu ticaretin tespiti için düzenlemeler yapmakta ve işlerlik kazandırmak için masraf yapmaktadırlar. Örneğin üreticilerin sahte ilaç bıraktıkları parmak izini bulmak için yöntem geliştirilmiş olsa da bu yöntemin bedeli 5.000 ila 15.000 ABD Doları arasında değişmektedir.
Devletin sağlık kurumlarına olan güven de zedelenmektedir. Öyle ki bu ilaçların yan etkilerinin görülmesi veya ilaç tedavisine bağışıklık geliştiren bireylerin tedavi süreçleri de etkilenmekte, bu da bireylere, devlet kurumunun güvenirliliğini sorgulatmaktadır. Bu süreçte, yanlış tedavi uygulayan bireyin sağlık masraflarına da yine devlet katlanmaktadır.
Global olarak ekonomide etkileri ise çevre kirliliği, yabancı yatırımın kaybı ve organize suç şebekelerinin çökertilmesinin masrafı olarak görülmektedir.
Organize suç şebekelerinin çökertilmesi üst başlıklarda belirttiğimiz üzere, uzmanlık gerektirdiği, uluslararası işbirliği gerektirdiği ve bazı devlet kurumlarının içerisindeki faktörler sebebiyle yozlaşması nedeniyle zorlu bir süreçtir. Gün geçtikçe elektronik ticaretin artması, çetelerin profesyonelleşmesi de yine suçla savaşı zorlaştırmaktadır.
INTERPOL tarafından yapılan araştırmalarda, sahte ilaç ticareti yapanların başka suçlar da işlediği gözlemlenmiştir.
Özellikle, Amerika Birleşik Devletleri’nde geçtiğimiz yıllardaki sahte ilaç ticareti vakalarına yönelik yargılamalarda, şahısların ve kurumların sahte ilaç ticareti yanında, tüketiciyi yanıltma, kara para aklama, kayıt dışı silah bulundurma, kayıt dışı uyuşturucu dağıtım merkezi kurması, kaçakçılık, geniş çapta dolandırıcılık gibi suçlardan hüküm giydirerek daha ağır yaptırımlar uygulanması sağlanmaktadır. Bu nevi yaptırımların daha caydırıcı niteliği olacağı açıktır.
Başta INTERPOL, Dünya Sağlık Örgütü, Dünya Gümrük Birliği [14]olmak üzere birçok kurum, sahte ilaç ticaretine karşı işbirliği yapmaktadır. Bu kurumların yanında ülkelerce de yasal tedbirler uygulanmaktadır.
INTERPOL, 2008 yılından beri birçok ülkenin eş zamanlı operasyonları ile desteklenen ve ana amaçları ilaç satışı yapan internet sitelerinin arkasındaki çetelerin çökertilmesi olan PANGEA isimli operasyon düzenlemektedir. 2018 yılındaki PangeaXI’ya 116 ülke dahil olarak, dünya çapında 859 yakalama gerçekleştirilmiş ve 14 milyon ABD doları değerinde sahte ilaç ele geçirilmiştir. Ayrıca Asya ülkelerini hedef alan Operasyon Rainfall, Orta Doğu ve Kuzey Afrika’yı hedef alan Operasyon Qanoon ve Kuzey Afrika’yı hedef alan Operasyon Heera da organizasyonun diğer uluslararası operasyonlarıdır.
INTERPOL, söz konusu operasyon nezdinde elde ettiği veriler ile gelecekteki operasyonları için stratejik adımlar atmaktadır. Öyle ki, tüketicilerin elektronik ticarete olan talep artışının kaçakçılığın küçük paketler ile yapılma olasılığının da yükseldiğini otoritelere bildirerek, kontrol mekanizmalarının dikkatini çekmektedir. İlaçların stoklanmasında kullanılan yöntemler de yine otoriteler ile paylaşılmakta, arama sürecinin daha verimli olması sağlanmaktadır. Örneğin, ilaçların dijital video disk (DVD) paketlerinde, içi boşaltılmış kitaplar içerisinde gönderilmesi son zamanlarda karşılaşılan yöntemler olarak, otoritelere bildirilmektedir.
Dünya Gümrük Birliği, kapasite geliştirmeye ve üyeleri ile kuruluşlar arasında koordinasyonu sağlamaya yönelik programlar ile uzmanların akreditasyonunu ve bölgesel örgütlenmeye odaklanmaktadır. Örgütlenme kapsamında gümrük idaresi çalışanlarını sahte ilaç ticaretinin tespiti ve önlenmesinde uzmanlaştırma amacı ile uluslararası kuruluşların ve hak sahiplerinin katkıları ile eğitmektedir.
Eşzamanlı geliştirilmiş sınır kontrolleri yoluyla tüm üyelerin çabalarını koordine ederek, farklı ülkeler arasında gerçek zamanlı olarak bilgi paylaşımını geliştirmeye destek vermektedir. Özel sektör kuruluşları da bu süreçte gerekli ticari veriyi paylaşarak sahte ilacın tespitinde yardımcı olmaktadır. Kuruluş, gümrüklerde gerçekleştirilen eş zamanlı operasyonlara destek sağlayarak büyük oranlarda ürünün ele geçirilmesi ve tespitinde önemli rol üstlenmektedir.
Dünya Sağlık Örgütü ise önleme, tespit ve tespit sonrası yapılması gerekenler aşaması olarak tüm süreçte genel halk sağlığının korunması gayesiyle destek sağlamaktadır.
Uzmanların yetiştirilmesi, sahte ilaçların daha hızlı ve etkili tespitinin sağlanması, yeterli halk sağlığı politikaları olmayan devletlerin desteklenmesi, uluslararası çapta veri tabanı oluşturulması ve bu veri tabanının ülkelerin erişimine açılması, uluslararası verinin değerlendirilerek doğru yaptırımın öngörülmesi konuları olmak üzere örgüt birçok alanda destek sağlamaktadır.
Yasal tedbirler kapsamında; ülkeler tarafından düzenleyici otoritelerin kurularak uluslararası alanda işbirliklerinin ve veri akışının sağlanması, tedarik zincirinin sıkı denetime tabi tutularak izlenmesi, gerçek ilaç paketlemeleri üzerinde kopyalanamaz logo-barkod oluşturulması, orijinal satıcılar için ortak logo uygulaması, tedarik zincirinin elektronik olarak takibi, online eczanelerin orijinalliğinin tespiti ve kamu ile paylaşılması, online eczane siteleri tarafından ilaç satışının yasaklanması veya online eczanelerin alan adı almak için sıkı kurallara tabi tutulması gibi örnekler sayılabilir.
Türkiye tarafından uygulanan tedarik zincirinin elektronik takibi, Sağlık Bakanlığı tarafından 2010 yılında başlatılmış olup nihai tüketicinin orijinal ürüne ulaşmasını temin etmektedir.
Özetle, sahte ilaç ticaretinin önlenmesi için marka ve patent hakkı sahiplerinin alması gereken önlemlerin yanında genel halk sağlığını ve ekonomiyi tehdit eden etkileri ile uluslararası alanda kuruluşların ve hükümetlerin desteğine ihtiyaç duyduğu açıktır. Tüketicilerin bilinçlendirilme çabası yanında gümrük bölgelerinde sıkı tedbirlerin uygulanması, çalışanların uzmanlaştırılması gerekliliği de ortadadır. Online ilaç satışı ise resmi uzantılı internet siteleri haricinde yasaklanmalı, ilaç tedarik zincirleri sıkı denetimlere tabi tutulmalıdır.
Bu süreçte uluslararası işbirliği, dünya sağlığı ve ekonomisi için önem arz etmektedir.
Harry Potter fikri mülkiyet davaları serimizin bu yazısında Amerika Birleşik Devletleri’nde gerçekleşen Harry Potter ile alakalı bazı hukuki uyuşmazlıklardan kısa kısa bahsedeceğiz. Bu uyuşmazlıklardan ilkinde parodi iddiası, ikincisinde şantaj, üçüncüsünde kendini kayırma ve böbürlenme mevcuttur.
Söz konusu uyuşmazlıklardan ilkinde, 2004 yılında Birleşik Devletler ordusunun aylık önleyici bakım dergisinde yayımlanan karikatür, karakterleri vasıtasıyla askerlere süpürge ve diğer ekipmanlarına nasıl bakım yapacaklarını öğretir. Söz konusu karikatürün ana karakterin ismi “Topper” olup bu karakter koyu renk saçlı, gözlüklü ve İngiltere’deki Mogmarts Büyü Okuluna giden bir gençtir, öğretmenleri de okul müdürü Profesör Rumbledore, McDonagal ve Snappy’dir. Söz konusu karikatürlü makale “Mogmarts’ta asalar her hafta ince bir LC40 kaplamasına ihtiyaç duyar.” ve “Ölüm Yiyenlerle savaşmayan büyücülerin asalarını günlük olarak temizlemesi gerekir.” gibi talimatlar içerir. Tanıdık geldi değil mi? J.K. Rowling’in avukatları, yazarın telif haklarını çok ciddiye aldığını belirterek orduyla iletişime geçer. Derginin kadrosu, önce çizimlerdeki karakterlerin Harry Potter’dakilere benzemediğini savunduktan birkaç gün sonra Askeri Malzeme Komutanlığı olaya dahil olur ve bu karikatürün parodi olduğunu, dürüst kullanım istisnası kapsamında telif hakkına ihlal niteliği taşımadığını iddia eder. Rowling’in avukatlarıyla geçen tartışmalar sonucunda ordu, dergide bir daha Harry Potter dünyasına benzer karakterleri kullanmayacağını söyleyerek geri adım atar.
İkinci uyuşmazlıkta, Corby, Northhamptonshire’daki kitap dağıtım merkezinde güvenlik görevlisi olan 20 yaşındaki Aaron Lambert Haziran 2005’te, Harry Potter ve Melez Prens kitabının resmi yayın tarihinden 6 hafta kadar önce, söz konusu kitabın birkaç kopyasını depodan çalarak içeriğini The Sun ve Daily Mirror gazetelerine 50.000£ ve 30.000£ karşılığında satmayı planlar. The Sun muhabirlerinden John Askill ile buluşur, söylenenlere göre muhabir pazarlık yapar gibi görünüp kitapları alıp kaçacaktır. Askill’e göre kendisi kaçmaya çalışırken Lambert taklit Walther PPK silahını çıkarıp ona doğru savurmaya başlar ve sonunda ateş eder. Polis gelir ve Askill Lambert’in kendisine doğru ateş ettiğini söylediğinde Lambert tutuklanır. Lambert bu iddiaları kabul etmez. Her ne kadar silahta gerçek kurşun olmasa da Askill çok korktuğunu belirtir. Northampton Ceza Mahkemesinde görülen duruşmada Lambert, hırsızlık ve korkutma niyetiyle taklit bir ateşli silah bulundurma suçlarının yanı sıra Harry Potter kitaplarının yayıncısı Bloomsbury’i romanın içeriğini açığa çıkarmakla tehdit ederek şantaj yapmaya çalıştığını kabul eder. Lambert, tutukluluğunun ardından kefaletle çıktığında Bloomsbury’yi iki kere telefonla arayıp sessizliğini koruması için para isteyerek söz konusu şantaj girişimlerinde bulunur. Sonuç olarak, her ne kadar avukatı Lambert’in vücut geliştirmeyi takıntı haline getirerek düzenli olarak çok fazla steroid aldığı için bu tür davranışlarda bulunduğunu savunsa da hakim, hırsızlık için 12 ay, ateşli silahla ilgili 18 ay ve şantaj için de 2 yıl hapis cezasına hükmeder.
Yazımızın son uyuşmazlığı, Kansas City’de ABD Posta Servisinde müdür olan bir kadının Harry Potter ve Melez Prens kitabını içeren paketini fark etmesiyle ilgilidir. Söz konusu paket, müdürün Amazon’dan evine sipariş ettiği Harry Potter kitabını içerir. Fark eder etmez, bu da kitabın sözleşmeli yayın tarihinden birkaç gün önceye tekabül eder, paketi dağıtımdan çeker. Paket masasında bulunduktan ve paketi posta dağıtımına geri koyması söylendikten sonra iddia edilenlere göre yerine temsili başka bir paket koyup orijinal kitabı erkenden evine götürür. Bu da yetmezmiş gibi astlarına bununla övünür. Bunun üzerine yöneticilik pozisyonundan alınır ve rütbesi düşürülür, bu kararı ilgili Kurul’da temyiz etse de itirazı reddedilir.
Bazılarını elimizden geldiğince sizin de gündeminize sunduğumuz üzere, kitaplarını yazdığı ilk günden beri J.K. Rowling ve yayıncıları küçük büyük birçok hukuki uyuşmazlıkla uğraşmaya devam ediyor. Fakat fikri mülkiyet haklarını çok önemseyen J.K. Rowling bıkmadan usanmadan savunmaya devam ediyor. Düşününce, belki de kitapların başarısını anlamanın yollarından biri de övgüler ve satışların yanı sıra taklit edilme ve bir şekilde fayda sağlama çabası denebilir. Yazımıza, önceki iki yazımızda da olduğu gibi Profesör Dumbledore’dan bir sözle (yine naçizane çevirimizle) noktayı koymak isteriz: “Tekrar tekrar savaşmak ve savaşmaya devam etmek önemlidir, çünkü kötülük asla tamamen yok edilemese de ancak o zaman uzak tutulabilir.”
“Bu itiraz bir sinema filmi olsaydı, filmin adı ‘Yeşilin Elli Tonu’ olurdu.”
cümlesiyle başlamakta olan bir USPTO Temyiz Kurulu kararı, bugünkü yazımızın konusunu oluşturuyor. Görünen o ki, USPTO Temyiz Kurulu üyeleri de kararlarında, A.B.D.’li yargıçların eğlenceli dilini kullanmayı seviyorlar ve mizahi yetenekleri de bir hayli gelişkin. (Bana sorarsanız, kararlarda eğlenceli bir dil kullanabiliyor olmayı elbette tercih ederdim.)
Sizlere aktaracağımız kararın konusunu “Tıbbi eldivenler.” malı oluşturuyor; bu husus da kararı Corona salgını günlerinde daha da ilginç kılıyor.
Kararın bir diğer önemli yönü ise, “emsal (precedential)” bir karar olması. Bildiğiniz (veya şimdi öğrendiğiniz) üzere USPTO Temyiz Kurulu kararlarının bir kısmı “emsal karar” başlığıyla alınıyor ve sonraki Kurul kararları için emsal teşkil edebilecek içerikte değerlendirmeler içeriyor.
Karar neden emsal niteliğinde diye soracak olursanız, yanıt kolay: “Bu kararda iki renk markasının benzerliği ve aralarındaki karıştırılma olasılığı hususu tartışılıyor. Bu da geleneksel olmayan marka türlerinin anavatanı A.B.D.’nde dahi sıklıkla karşılaşılan bir durum değil.”
Sözü daha fazla uzatmadan karara geçiyoruz.
Medline Industries Inc. (başvuru sahibi) aşağıda görseline yer verdiğimiz markanın 10. sınıfa dahil “Tıbbi muayene eldivenleri” malları için tescil edilmesi talebiyle A.B.D. Patent ve Marka Ofisi (USPTO)’ne başvuruda bulunur. Marka koruması, “Yeşil renk (Pantone 2274C)” için talep edilmektedir.
Başvuru başlangıçta Esas Sicile (Principal Register) tescil talebi içermektedir.
USPTO uzmanı inceleme sonucunda başvuruyu ayırt edici nitelikten yoksunluk ve “Sınıf 10: Tıbbi kullanım için eldivenler ve koruyucu eldivenler.” mallarını kapsayan aşağıda görseline yer verdiğimiz markayla karıştırılma olasılığı gerekçeleriyle reddeder. Ret gerekçesi markada korumanın konusu da “Yeşil renk (Pantone 7488U)”tir.
Başvuru sahibi uzmana gönderdiği mektupla Esas Sicilde tescil talebini Ek Sicilde (Supplemental Register) tescil talebiyle değiştirir ve bunun neticesinde ayırt ediciliğe dayalı ret kararı kaldırılır. Ancak, uzman karıştırılma olasılığına dayalı ret kararını kaldırmaz. Bu yazının konusu Esas Sicil – Ek Sicil ayrımı olmadığından bu detaylara girilmeyecektir; bu ayrımı merak eden okuyucularımızın IPR Gezgini’nde daha önceden yayınlanan “A.B.D. Marka Hukukunda Esas Sicil – Ek Sicil Ayrımı” başlıklı yazısını incelemeleri yerinde olacaktır. (https://iprgezgini.org/2013/12/19/a-b-d-marka-hukukunda-esas-sicil-ve-ek-sicil-ayrimi/)
Bunun üzerine başvuru sahibi ret kararına karşı itiraz eder ve itiraz USPTO Temyiz Kurulu’nca incelenir. 25 Mart 2020 tarihi Kurul kararı emsal bir karar olarak çıkar ve bu yazı söz konusu emsal kararla ilgilidir. (karar metni için bkz. http://ttabvue.uspto.gov/ttabvue/ttabvue-87680078-EXA-14.pdf)
Temyiz Kurulu kararında, aynı malları içerdikleri açık olan, “Yeşil renk (Pantone 2274C)” – “Yeşil renk (Pantone 7488U)”şeklinde açıklanmış aşağıdaki iki marka arasındaki karıştırılma olasılığını incelemiştir.
Başvuru sahibi itirazında, markaların benzer olmadığını ve buna ilaveten piyasada yeşil rengin çeşitli tonlarında farklı üçüncü şahıslarca üretilen çok sayıda tıbbi eldiven bulunduğunu belirtir.
Temyiz Kurulu kararında ilk olarak, markaların kapsadıkları malların hukuki olarak aynı olduklarını tespit eder.
Devamında “benzer nitelikteki markaların benzer mallar için piyasadaki kullanımı ve bu kullanımın niteliği” içerikli altıncı DuPont faktörü incelenir. Benzer nitelikteki markaların üçüncü taraflarca kullanımı, içtihat çerçevesinde, tüketicilerin farklı markaları anlık kararlar çerçevesinde birbirlerinden ayırt etmeye yatkın olduklarını gösterebilecek bir faktörüdür.
Başvuru sahibi, farklı firmaların 11 adet yeşil tonlu eldiven görselini itirazına eklemiş olsa da, Kurul bu örneklerde yeşil rengin, başvuruda olduğunun tersine kaynak gösterme işlevine sahip bir işaret olarak kullanılmadığını belirterek, altıncı DuPont faktörüne dayalı itirazı kabul etmez.
Buna karşın “kullanımın etkisine dair kanıt gücüne sahip diğer faktörler” başlıklı onüçüncü DuPont faktörü çerçevesinde yapılan incelemede, gerek ret gerekçesi markanın gerekse de başvurunun Ek Sicilde tescilli / tescil talebine konu ayırt edici gücü zayıf işaretler olması, markalar arasında karıştırılmanın oluşması ihtimalini azaltan bir faktör olarak değerlendirilmiştir.
USPTO uzmanı, farklı tonlarda olsalar da her iki markanın da yeşil eldivenler olarak anılacağını, örneğin yeşil eldiven satın almak isteyen hastane çalışanları bakımından karıştırılmanın ortaya çıkacağını belirtmiştir.
Buna karşın başvuru sahibine göre, ret gerekçesi markanın sahibi yeşil rengin bir tonu için koruma talep etmiş olsa da, uzman korumayı yeşil rengin tüm tonlarını kapsayacak şekilde değerlendirerek hata yapmıştır. Yeşil rengin belirli tonları arasında benzerlik bulunsa da, başvuru sahibine göre, çok farklı olan Pantone 2274C – Pantone 7488U tonları arasında böyle bir benzerlik söz konusu değildir.
Temyiz Kurulu, markalarda yer alan Pantone kodlarının talep edilen korumayı belirli hale getirdiği, bu nedenle markaların yeşilin her tonunu kapsayacak şekilde değerlendirilemeyeceği görüşündedir. Bu yöndeki bir yaklaşım yeşil rengin tüm tonlarının tıbbi eldivenler için tescilini potansiyel olarak baştan engellemek anlamına da gelecektir. Buna ilaveten Kurul’a göre, başvuruya konu yeşil rengin tonu ile ret gerekçesi markadaki yeşil renk tonu birbirlerinden görsel olarak oldukça farklıdır ve tüketicilerce benzer olarak değerlendirilmeyeceklerdir.
Yukarıda yer verilen görüşler çerçevesinde Temyiz Kurulu, başvuru ile ret gerekçesi markayı benzer işaretler olarak değerlendirmemiş ve markalar arasında karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkmayacağı sonucuna ulaşmıştır. Dolayısıyla, başvuru hakkında ret kararı kaldırılmıştır.
USPTO Temyiz Kurulu’nun incelememize konu kararı; renk markalarının koruma kapsamının belirlenmesinde Pantone renk kodlarının önemini işaret ederek, kapsam belirlenirken sadece bir rengin genel adının değil, rengin tonunun esas alınması gerektiğini göstermektedir. Ancak, karardan anlaşılacağı üzere, incelemenin kapsamı Pantone kodlarının eşleştirilmesinden ibaret değildir; Pantone kodları aynı olmasa da renklerin tonları benzer olabilir ve incelemede bu husus da dikkate alınmalıdır. İnceleme konusu vakada, her iki marka yeşil rengin çok farklı tonlarında olduklarından benzer bulunmamış ve bu nedenle başvuru hakkındaki ret kararı Temyiz Kurulu’nca kaldırılmıştır.
USPTO Temyiz Kurulu’nca emsal karar olarak belirlenen ve incelemede sıklıkla karşımıza çıkmayan renk markalarının karıştırılması olasılığına ilişkin bu kararı, bu yazıyla okuyucularımızın bilgisine sunduk. Faydalı olmasını dileriz.
Fantezi romanların başarısını gösteren ölçütlerden birisi, karakterler de dahil olmak üzere oluşturulan kurgu evrenin kendi içindeki bütünlüğü ve tutarlılığıdır. Başarılı bir serinin devamında tutkulu takipçiler gelir ve bu takipçilerin bir kısmı okumakla yetinmeyerek, serinin fanları olarak kendi dışsal katkılarını sunmaya başlar. Bu dışsal katkıların arasında fan kulüpleri, tematik partiler, okuma – izleme buluşmaları, resmi olmayan web siteleri, kıyafet baloları, dergiler ve seri hakkında tematik yazılar (bkz. IPR Gezgini Harry Potter Fikri Mülkiyet Davaları Yazı Serisi) yer alabilir.
Dışsal katkıların en iddialısı, tutkunu olunan seri hakkında bir ansiklopedi hazırlamak ve yayınlamaktır.
Peki serinin yazarı, bu tip bir dışsal katkıya hangi aşamada ne tip bir tepki verebilir ve telif hakları açısından yargı bu katkıyı nasıl değerlendirecektir?
Bu yazıda, Harry Potter evreni hakkında hazırlanan bir ansiklopediye J.K. Rowling ve serinin yayıncılarının verdiği tepkiyi ve açılan davayı sizlere aktaracağız. Aktaracağımız dava, hem ele aldığı konu hem de sonuçları bakımından dikkat çekicidir; sizlerin de ilgisini çekeceğini düşünüyoruz.
Davacı taraf, yazı serimiz boyunca alıştığınız üzere J.K. Rowling ve serinin film yapım, gösterim ve dağıtım haklarını elinde bulunduran Warner Bros firmasıdır. Davalı tarafsa, RDR Books (bundan sonra kısaca RDR olarak anılacaktır.) isimli bir yayıncılık firmasıdır.
Mümkün olduğunca özetleyerek ihtilafı anlatmaya başlayım:
Steven Vander Ark (bundan sonra kısaca Vander Ark olarak anılacaktır.), A.B.D.’nin Michigan eyaletinde yaşayan bir okul kütüphanecisidir.
Vander Ark, Harry Potter serisinin ilk kitabıyla birlikte serinin hayranı olur ve 1999’da serinin ikinci kitabını okurken Harry Potter evreninin detayları ve karakterler hakkında kişisel notlarını almaya başlar. Seri hakkında online bir tartışma grubuna dahil olmasının ardından bu notlar genişler ve büyüler, objeler, mekanlar dahil olmak üzere serinin tüm unsurlarını kapsamaya başlar.
Vander Ark, 2000 yılında çalışmalarını “The Harry Potter Lexicon” isimli bir web sitesine taşır. Seri hakkında online bir ansiklopedi oluşturma amaçlı site maddeler halinde düzenlenmiş bir içeriğe sahiptir ve bir maddeye girildiğinde o maddeye ilişkin konu hakkında detaylı bilgiye ulaşılmaktadır. Buna ilaveten seri fanlarının sanat çalışmaları, yorumlar, makaleler, forumlar ve interaktif içerik de sitede bulunmaktadır. Siteye erişim ücretsizdir ve site masraflarını karşılamak için asgari düzeyde alınan reklam dışında ticari bir gelir bulunmamaktadır. Serinin beşinci kitabının yayınlandığı yıl, sitede dördü editör, sekiz gönüllü çalışmakta ve içeriği düzenlemektir. (bkz. https://www.hp-lexicon.org/)
Lexicon sitesi büyük başarıya ulaşır ve J.K. Rowling ve yayıncıları dahil birçok kişi siteden övgüyle bahseder. Rowling, 2004 yılında site hakkında, dışarıda yazarken kontrol etmem gereken bir husus olduğunda kitapçıya gidip bir kitabımı satın almak yerine, bir internet kafeye gidip Lexicon’a bakıyorum, ifadesini kullanır. Vander Ark, Rowling’in yayıncılarından tebrik mektupları alır, Warner Bros stüdyolarına davet edilir, onların da Lexicon sitesini her gün ziyaret ettiklerini duyar, serinin bilgisayar oyunlarını yapan EA firmasının stüdyosunun duvarlarına boydan boya Lexicon çıktılarının yapıştırılmış olduğunu görür. Çok gurur verici değil mi???
Vander Ark, Rowling’in Harry Potter evreni hakkında bir ansiklopedi yazmak istediğini de bilmektedir ve Rowling’in edebiyat menajeri Christopher Little’la temasa geçerek kendisinin bu iş için biçilmiş kaftan olduğunu yazar, aldığı yanıt “Teşekkürler, Rowling yalnız çalışmayı seviyor.” şeklindedir.
RDR firması 2007 yılında olay örgüsüne dahil olur. RDR, A.B.D.’li bir yayınevidir ve şirket yetkilisi Roger Rapoport, yerel bir gazetede okuduğu haberle Lexicon sitesi ve Vander Ark’tan haberdar olur. Kafasında çakan şimşekle, Vander Ark’la temasa geçer ve Lexicon sitesinde yer alan bilgileri esas alan bir Harry Potter ansiklopedisi yayınlama fikrini Vander Ark’a götürür.
Vander Ark başta telif hakkı ihlali ortaya çıkacağını düşünerek tereddüt eder, çünkü kendisi de zaten daha önce bir online forumda Lexicon’u internet hariç herhangi başka bir platformda yayınlamayacağını, zira piyasaya giriş hakkının kendisinde değil Rowling’de olduğunu beyan etmiştir. Buna karşın Rapoport, yasal durumu araştırdığını ve Lexicon’un kitap olarak yayınlanmasının kanunlara aykırı olmayacağını öne sürerek Vander Ark’ı ikna eder. Hatta sözleşmeye, olası davalarda RDR’nin Vander Ark’ı savunacağı ve zararları karşılayacağı şeklinde atipik bir hüküm konulur.
RDR ve Vander Ark arasındaki anlaşmaya göre, Lexicon’un basılı kitap hali internet sitesinin ansiklopedi kısmıyla sınırlı olacaktır, A-Z maddeleme biçimi kullanılacaktır, içerikte kişilerin, yerlerin, büyülerin, yaratıkların tanıtımı bulunacaktır. Plan, kitabı serinin yedinci ve son kitabından sonra hızlıca yayınlamak ve böylelikle piyasada yedi kitabın tümüne ait bilgileri içeren ilk referans kaynağı olmaktır.
RDR ve Vander Ark’ın anlaşmasının ve planlarının ardından, Rapoport A.B.D. ve yurtdışında projeyi yayıncı firmalara tanıtmaya ve anlaşmalar yapmaya başlar. Ansiklopedi henüz ortada yokken, Rapoport İngiltere, Kanada, Fransa, Avustralya, Yeni Zelanda ve Çin’de sözlü anlaşmalar yapmış ve A.B.D.’den siparişler almaya başlamıştır bile!
Rowling’in edebiyat ajanı olan şirketin bu durumdan haberdar olması fazla zaman almaz; Lexicon’un tanıtım broşürleri ellerine geçer, RDR ve Vander Ark’a derhal kitabın hazırlıklarının durdurulması, telif hakkı ihlalinin söz konusu olduğu içerikli mektuplar gönderilir. Rapoport bu mektuplara hemen yanıt vermez, yabancı yayıncılarla görüşmeleri sürdürür ve onlara telif hakkı ihlali konusunda bir sorun çıkmayacağı yönünde güvence vermeye devam eder.
RDR’nin hazırlıklarının durmaması üzerine davacılar 31 Ekim 2007 tarihinde dava açarlar, davacıların talebi kitabın basımının telif hakkı ihlali nedeniyle engellenmesidir.
Dava kitabın basılmamış müsveddesi esas alınarak görülür. Lexicon müsveddesi yaklaşık 400 sayfadır, 2437 madde içermektedir, başlangıcında içeriğin orijinal kaynaklarını işaret etmekte kullanılacak kısaltmaları içeren birkaç sayfalık bir bölüm bulunmaktadır. Lexicon’da Harry Potter serisindeki tüm karakterler, seride önemli veya önemsiz olmalarına bakılmaksızın tanıtılmaktadır, aynı durum serideki yerler, sihirli objeler, büyüler, gruplar için de geçerlidir. Maddelerde, maddenin konusu kişi, büyü, yer, vd. hakkında kitap serisinde (ve diğer Rowling eserlerinde) yer alan bilgiler bir araya getirilmekte ve hikayedeki rol, diğer kahramanlarla ilişki, maddeyle ilgili olaylar aktarılmaktadır.
Duruşmalar 14 Nisan 2008 tarihinde başlar ve karar 8 Eylül 2008 tarihinde New York Güney Bölge Mahkemesi tarafından verilir. Duruşmaya Rowling bizzat katılır ve ifade verir (yani davanın Rowling için önemini hesap edin). Oldukça uzun olan kararın tüm detaylarının bu yazıda aktarılması mümkün olmadığından, gene özete devam edeceğiz. Kararın tüm metninin https://online.wsj.com/public/resources/documents/potterdecision.pdf bağlantısından görülmesi mümkündür.
Rowling’e göre, Lexicon asgari düzeyde yorum içermektedir, şaka yollu göndermeler ve basit etimolojik ifadeler dışında yalnızca kendi yazdıklarının dönüştürülmüş halidir. Lexicon, Rowling’e göre 17 yıllık çalışmasının toptan biçimde çalınmasıdır, kitap çok az araştırma içermektedir ve baştan savmadır. Rowling ağlamaklı denilebilecek bir ifade verir ve duruşmada duygusal anlar yaşar.
Vander Ark da ifadesinde, çok fazla eleştiri aldığını, niyetinin bu kadar eleştirilmek olmadığını, bu çalışmanın hayatının son dokuz yılının önemli kısmını oluşturduğunu belirtir.
Tarafların her ikisi de edebiyat uzmanlarından veya akademisyenlerden uzman görüşü alır; davanın son duruşmasında Rowling bir kez daha ifade verir: Lexicon’u gene hatalarla dolu, baştan savma olarak nitelendirir, Vander Ark’ın kendine ait bir rehber hazırlamasını engellemeyi hiç istemediğini, ancak bunu düzgün yapması gerektiğini söyler, ona yönelik olarak kitabını yap, ama düzgün yap, lütfen yaptığını değiştir ve benim eserimin çoğunluğunu olduğu gibi aktarma der. Rapoport ise, kendilerine hiçbir zaman değiştirme teklifinin getirilmediğini, tek sorulanın kitabı durduracak mısınız sorusu olduğunu ifade eder.
Davacıların iddiaları esasen Lexicon müsveddesinde yer alan birçok maddenin Rowling’ten alıntı olması, yani kitabın Rowling’in yazdıklarının tekrarı olması, bu alıntıların bazılarında atıfta bulunulmaması iddialarına dayalıdır ve bu tip örnekler kararda da yer almıştır.
8 Eylül 2008 tarihinde dava hakkında karar verilir. Karar oldukça uzun ve detaylı, biz doğrudan sonuca gidiyor ve kısa açıklamalarla yetiniyoruz.
Yargıç Patterson’un kararı, Rowling’in lehinedir. Patterson’a göre; “Lexicon bir referans kaynağı olarak, Rowling’in yaratıcı eserinden çok fazla almıştır (yani uzun ve çok değiştirilmemiş alıntılar içermektedir); Lexicon’la aynı şekilde hareket edecek benzeri olası eserlerin ortaya çıkmasını engellemek ve dolayısıyla orijinal eserlerin sahiplerinin yaratım güdülerini azaltmamak için bu yönde karar alınması gerekmiştir.”
Bununla birlikte, Lexicon’a telif hakkına tecavüz nedeniyle verilen ceza yalnızca 6750 Dolar, yani 9 ayrı eserin hakkını ihlal nedeniyle olabilecek en düşük cezadır. Bunun nedeni, Lexicon’un henüz yayınlanmamış olması ve davacıların herhangi bir zarara uğramamış olmasıdır.
Yargıç Patterson’a göre, orijinal eserlerin tersine Lexicon eğlence veya estetik amaçlara hizmet etmemektedir ve referans amaçlıdır, bu yönleriyle Lexicon dönüştürülmüş (transformative) bir eserdir ve Harry Potter serisinin amaçlarının yerini almamaktadır. Ayrıca Lexicon’un, Rowling’in Harry Potter ansiklopedisi yazma amacını engelleyeceği yönündeki iddia da haklı görülmemiştir: “Harry Potter eserleri hakkında referans kaynaklar yazma piyasası, orijinal eserlerin ticari başarısı ne olursa olsun, münhasıran Rowling’in kullanabileceği ve lisans verebileceği bir alan değildir.”
Kararda, bir referans rehberinin amacını yerine getirmesi için orijinal eseri makul düzeyde kullanması gerektiği de belirtilmiştir. Buna karşın incelenen vakada, davalı orijinal eserden, miktar ve öz olarak adil kullanım ilkesi çerçevesinde değerlendirilemeyecek derecede kopyalama yapmıştır.
Karar; Vander Ark ve RDR’nin aleyhine gözükse de, aslında durum tam olarak da öyle değildir. Şöyleki, kararın davalıların aleyhine çıkmasının nedeni, orijinal eserlerden yapılan alıntıların uzun ve çok olmasıdır; kısaca Lexicon bir Harry Potter referans kitabı olması nedeniyle değil, içeriğindeki alıntıların uzunluğu ve orijinal eserden alınmış çok fazla kullanım bulunması, buna karşın yorumların azlığı gibi nedenlerle telif haklarını ihlal eder mahiyette görülmüştür. Tam da bu nedenle, başlangıçta kararı temyiz eden ve Yüksek Mahkeme’ye kadar gitme niyetinde olan RDR temyiz talebini geri çekmiş ve Lexicon’u daha fazla yoruma yer verecek şekilde güncelleyerek “Lexicon: Harry Potter Kurgusu ve Materyali için Resmi Olmayan Bir Rehber” ismiyle Ocak 2009’da piyasaya sürmüştür.
Lexicon hakkında verilen karar, davalıların arkasında olan ve hukuki destek sağlayan adil kullanım savunucularını sadece Lexicon eseri açısından üzmüştür; çünkü adil kullanım savunucuları aslında bir zafer kazandıkları görüşündedir. Neden mi?
Adil kullanım savunucularına göre; mahkeme kararıyla, edebiyat eserleri hakkında referans rehberleri ve yardımcı kaynaklar hazırlanması hakkının orijinal eserlerin sahibince yasaklanamayacağı kabul edilmiş ve referans rehberlerinin işleme eser (derivative works) olmadıkları kabul edilmiştir.
Kanaatimizce de karar; edebi eserlere ilişkin referans rehberleri mahiyetindeki eserlerin genel bir konsept olarak, orijinal eserlerin telif haklarının ihlali olmadığını göstermesi anlamında adil kullanım ilkesi açısından bir zaferdir. Bu tip eserler bakımından dikkat edilmesi gerekenin kullanılan dil (orijinal eserle benzer dil, ifade – alıntılama biçimi) ve yapılan alıntı – aktarımların miktarı olduğu da ortaya çıkmıştır. Yargıç Patterson’un da belirttiği gibi, bir referans rehberinin amacını yerine getirmesi için orijinal eseri makul düzeyde kullanması gerekmektedir ve hatta kanaatimizce bu kaçınılmazdır.
Kurgu serileri seven ve bu tip evrenlerin içine daha da girmek isteyenler için resmi olsun ya da olmasın; Yıldız Savaşları, Yüzüklerin Efendisi, Narnia Günlükleri, Taht Oyunları ansiklopedilerini (referans rehberlerini) el altında bulundurmak iyi olacaktır elbette. Aradıklarımızı her seferinde kitap sayfalarını karıştırarak bulmamız ne derece mümkün ki!
IPR Gezgini’nin tüm takipçilerinin bu zor günlerde iyi ve sağlıklı olduğunu umuyoruz.
Corona virüs salgını nedeniyle çoğu okuyucumuzun çalışma yaşamlarını evlerinde sürdürdüklerini tahmin ediyoruz. Yazar ekibimizin tamamına yakını evden çalışıyor ve hiç alışık olmadığımız bu düzen bizleri de hayli zorluyor.
Salgının Türkiye’de etkisini hissettirmeye başladığı Mart ayında çok sayıda yazı yayınladık ve geçen ay sitenin istatistiklerinde patlama yaşandı. Yazılarımızın bir kısmı kaçınılmaz biçimde Corona virüs ile ilgiliydi. Buna ilaveten salgın nedeniyle Devlet tarafından alınan tedbirlerin fikri mülkiyet hakları ile ilgili olanlarını da ilk kez biz yazdık ve yazmakla da yetinmeyerek yorumladık.
Can sıkıcı günlerin etkisini size biraz olsun unutturmak için Harry Potter Fikri Mülkiyet Davaları serisine başladık ve büyük ilgi gören serimiz halen devam ediyor.
IPR Gezgini’nin Instagram hesabında hafta içi geceler Fikri Mülkiyet testleri düzenlemeye başladık. Yoğun ilgi gören testimizin yenisi 6 Nisan Pazartesi gecesi sizlerle olacak.
Buna ilaveten, IPR Gezgini’nin yeni açtığımız LinkedIn ve Twitter hesaplarını sizlere, mevcut diğer sosyal medya hesaplarımızla birlikte, duyurmak istiyoruz. Bizi sosyal medyada da takip etmenizden memnun oluruz.
Harry Potter serisine oldukça garip iki dava/taleple devam ediyoruz bugün. Harry Potter kitapları böylesine başarılı olunca sürekli bu başarıdan fayda sağlamaya çalışarak aslında eserlerin kendisinin ürünü olduğunu, kitapları kendisinin yazdığını iddia edenlerin J.K. Rowling’in yoluna çıkması pek de şaşırtıcı değil. Ne var ki, bu yazımızın konusu olan davaların adeta yalnızca hukuk sistemini ve/veya J.K. Rowling’i meşgul etmek için açıldığını düşünmemek işten değil, yine de tabi siz karar verin.
Uyuşmazlıklardan ilkinde Elijah M. Smith, 17 Mart 2010 tarihinde Doğu Kaliforniya Bölge Mahkemesi’ne çok da anlaşılır olmayan bir şikayet dilekçesi sunar. Bu esnada kendisi hapishanede mahkumdur. Söz konusu şikayette Smith, kendisinin Harry Potter kitaplarının yazarı olduğunu, J.K. Rowling’in alfabe ve matematik öğrenmek isteyenlere harika bir öğretmen olabileceğini ve 18 milyar dolar karşılığında kendisine bu öğretmenlik konusunda yardımcı olup Harry Potter kitaplarının yazarlığından da çekilebileceğini belirtir. Söz konusu şikayette davalı J.K. Rowling’in mesleğini “çocuklar için okulda hikaye kitabı okutmanı” olarak tanımlar. Dahası Smith, J. K. Rowling’in, kendisine ait (!) bu Harry Potter kitaplarını çocuklara kendisinin vereceği gibi bir sevgiyle okumasını ister. Tabi ki söz konusu şikayetin incelemesi oldukça kısa sürer ve Mahkeme 29 Mart’ta karar verir. Mahkeme, şikayeti incelemesinin ardından olgulara dayanması gereken iddiaların asılsız olduğunun ortaya çıktığını ve iddiaların doğasının açık olmadığını belirtir; bunun yanı sıra, “davacı, Harry Potter kitaplarının yazarı olduğunu iddia eder gibi görünmekte” diyerek iddiaların belirsizliğini de ortaya koyar. Aynı şekilde, davacının bir diğer iddiasının davalıdan çocuklara aritmetik ve alfabe öğretmekte yardım istemesi olduğunu belirtir. Sonuç olarak söz konusu şikayet, mahkeme tarafından da yeterince anlaşılır ve açık bulunmayarak reddedilir. Ne yazık ki Smith’in bu girişimleri, umduğu zenginliğe açılan kapıda “Alohomora” (bkz. kilit açma büyüsü) etkisi yaratmaz.
2015 yılının 28 Mayıs’ında ise Christin Griskie adında biri New York Doğu Bölgesi Mahkemesine bir şikayette bulunur. Bu şikayet, Disney Şirketleri ve Walt Disney Stüdyolarının, Griskie’nin onlara açıkladığı bir otobiyografiden bazı fikirlerini çaldıklarına ilişkindir ve kendisi bu film şirketlerinden 20 Milyar ABD Dolar talep etmektedir. Şikayetin yöneltildiği kişilerin Harry Potter ile alakası olmamasının yanı sıra, yalnızca Harry Potter ile de ilgili olmayan gerçekten ilginç iddialar da içerir. Özellikle Harry Potter’la ilgili olan iddiaları, Harry Potter’ın alnındaki meşhur yara izinin, 1996’da iki akrabası nedeniyle San Diego’da bir hastanenin aciline olan ziyaretinde tanık olduklarına ilişkin olduğuna yöneliktir. Şikayette daha fazla detay vermez; yalnızca yara izi fikrinin bir hastane ziyaretinde tanık olduklarıyla bağlantılı olduğunu söyler. Ayrıca, 2013’te çocuklarının biyografisi kapsamında Disney’e yazdığını, fikirlerinin reddedildiğini fakat Harry Potter ve Frozen gibi filmlerde Disney tarafından kendisinin bildirdiği/paylaştığı bazı fikirlerinin kullanıldığını iddia eder. Tazminat olarak 20 Milyar Dolar istemesinin gerekçesi olarak ise, Amerika Birleşik Devletleri Başkanlığı ve Kongre üyeliğine adaylığını koyacağını, yürüteceği kampanyalar için paraya ihtiyacı olduğunu belirtir.
Mahkeme, önce davacının adli yardım talebini kabul eder, ardından hemen davanın yersiz olduğunu ve herhangi bir dayanağı olmadığına hükmedip 29 Haziran 2015 tarihli kararıyla davayı reddeder. Mahkeme, davanın yersizliğine ilişkin değerlendirmenin yapılmasında iddiaların irrasyonel veya tamamıyla akıl almaz olması gerektiği kriterlerini ortaya koyar. Bundan hareketle Mahkeme, davacının başkanlığa adaylığını koyacak olmasının davalılar tarafından hedef alınmasının nedeni olduğu iddialarının söz konusu kriterleri karşıladığını belirtir. Mahkemenin iddiaları akıl almaz bulması kanaatimizce sürpriz değil.
Yazımıza yine kıymetli Profesör Dumbledore’dan bir alıntıyla (resmi olmayan kendi çevirimizle) noktayı koymak isteriz: “İsteyebileceğin kadar para ve ömür! Çoğu insanın her şeyden önce seçeceği şeyler bu ikisi olurdu – Sorun şu ki, insanlar tam da kendileri için en kötü olan şeyleri seçmek konusunda çok marifetliler.”
Avrupa Birliği Adalet Divanı (“Divan”) 5 Mart’ta verdiği kararla Güney Kıbrıs Rum Yönetimi’nin Geleneksel Peyniri Hellimi Koruma Derneği (“Dernek”) ve Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (“EUIPO”) arasında görülen davayı sonuçlandırdı.
Bulgar bir şirket EUIPO nezdinde tescil arayan aşağıda görselini gördüğünüz ve Nice Sınıflandırması’na göre 29, 30 ve 43. sınıflarda yer alan mal ve hizmetler için tescil arayan “BBQLOUMI” marka başvurusunda bulunmuştur.
Başvuru, 12 Ağustos 2014 tarihinde Bülten’de yayınlanmış ve bunun üzerine başvuruya anılan sınıflar için AB ortak markası “HALLOUMI” dayanak gösterilerek Dernek tarafından itiraz edilmiştir. 15 Ocak 2016 tarihinde ise EUIPO İtiraz Dairesi itirazı reddetmiştir. Dernek, bu kararı EUIPO Temyiz Kurulu önüne getirmiş ve Temyiz Kurulu gerekçeli kararında “HALLOUMI” ve “BBQLOUMI” ibarelerini neden benzer bulmadığını şu gerekçelerle açıklamıştır: “Önceki tarihli ortak markalar itiraz süreçlerinde tıpkı herhangi bir önceki tarihli bir marka nasıl değerlendirilecekse öyle değerlendirmelidirler. Söz konusu olayda ise itiraza dayanak önceki tarihli markanın ayırt edici gücü düşüktür çünkü “HALLOUMI” (Türkçe karşılığı: “HELLİM”) ibaresini basit bir şekilde bir peynir çeşidini belirtmektedir. Bu isim, ürün tipinin jenerik adıdır. İtiraz sahibi Dernek, Kıbrıs adası ve Yunanistan’daki kamu kesiminin bile “HALLOUMI” ibaresini bir tür peynir çeşidi dışında farklı bir ibare olarak algıladığını gösterecek yeterli delili gösterememiştir.Bu nedenlerle markalar arasında karıştırılma ihtimali bulunmamaktadır. Her ne kadar başvuru kapsamındaki mal ve hizmetler aynı ve benzer olsa da, markalar arasındaki görsel benzerlik oldukça düşüktür.”
İtiraz
sahibi Dernek, 26 Mayıs 2017 tarihinde yukarıda bahsedilen Kararı Avrupa
Birliği Genel Mahkemesi (“Genel Mahkeme”) önüne getirmiş ve kararın iptalini
istemiştir. Dernek, Temyiz Kurulu’nun ortak markaların karakteristik
özelliklerini yanlış değerlendirdiğini, 207/2009 sayılı Tüzük’ün 66. maddesine
göre ortak markaların coğrafi bir kaynağı değil ticari bir kaynağı gösterdiğinin
değerlendirmesi gerektiğini, önceki markanın jenerik bir isim olduğunu
değerlendirerek yanlış karar verdiği ve bu nedenle markanın ayırt edicilik
karakterini değerlendirmede hataya düştüğünü iddia etmiştir. Genel Mahkeme,
iddia edilen koşulların hiçbirinin gerçekleşmediğinden bahisle davayı
reddetmiştir. Genel Mahkeme değerlendirmesinde şu hususları belirtmiştir: “Söz konusu başvuru ile itiraza dayanak
markanın kapsadıkları sınıfların bir kısmı aynı diğer bir kısmı ise benzer olsa
da düşük derecede görsel, işitsel ve kavramsal benzerlik düzeyi düşük olduğu,
önceki tarihli marka tanımlayıcı nitelikte olduğu ve ayırt edici karakteri
düşük olduğu nedenleri ile başvuru ilgili kamu kesimi nezdinde karıştırılma
ihtimali yaratmamaktadır.“
İtiraz sahibi
Dernek, Genel Mahkeme kararını Divan’ının önüne taşımıştır. Dernek, temyiz gerekçesinde
temelde 4 neden üzerinde durmuştur, bu nedenler şöyledir:
207/2009 sayılı Tüzük’ün 66. maddesine göre (şu an 2017/1001 sayılı Tüzük’ün 74. maddesi) ortak markaların ayırt edicilik değerlendirilmesi bireysel markalarda yapılan değerlendirme kriterlerine göre yapılmayacaktır. Ortak markalar bir Dernek’in üyelerinin ürettiği ürünleri ayırt etme amacına hizmet etmektedir. Ürünlerin coğrafi kaynağını göstermektedir.
Genel Mahkeme, EUIPO Temyiz Kurulu’nun “HALLOUMI” ibaresinin bir peynir adı olduğunu belirterek ortak markanın ayırt edici karakterini küçümseyerek vermiş olduğu kararı onamıştır ve Kıbrıs’tan gelen özel bir sütle ve özel bir tarifle yapılan bir peynir çeşidi olduğunu değerlendirmeyi atlamıştır.
Genel Mahkeme’nin Tüzük’ün 8(1)(b) maddesine göre yaptıkları itirazı değerlendirmediğini belirtmiştir.
EUIPO Temyiz Kurulu’nun inceleme sırasında yaptığı hatalara rağmen Genel Mahkeme’nin kararı geri göndermemekte hatalı olduğunu belirtmiştir.
Adalet
Divanı önüne gelen uyuşmazlık için verdiği kararda şu değerlendirmelere yer
vermiştir: “Önceki marka bir ortak marka olduğunda
göz önüne alınması gereken şey ortak markaların temel amacı ortak markanın
yaratıcısı ve bu marka altında üretim yapmayı taahhüt edenlerin ürünlerinin ticari
kaynağını göstermeye hizmet etmesidir. Dernek’in üyelerine ait olan mal ve
hizmetlerin ayırt ediciliğini sağlamaktır. Bu çerçevede Tüzük madde 8(1)(b)
kapsamında yapılacak olan karıştırılma ihtimali incelemesi, ortak markalar
için, kamunun ilgili ürünün kaynağının söz konusu önceki ortak markanın bir
üyesine ya da ortak marka sahibi Dernek’e ait olduğunu düşünmesi riski olarak
anlaşılmalıdır.”
Adalet Divanı kararının devamında ise AB hukuku kapsamında ortak
markaların karakteristik özelliklerinin hiçbirinin markanın değerinin
azalmasına gerekçe olamayacağını, karıştırılma ihtimali değerlendirmesinin her
olayın kendi içindeki özelliklere göre ve bağlılık kuralına göre bütün ilgili
faktörler bir arada değerlendirilmek üzere bir değerlendirme ile yapılması
gerektiğini belirtmiştir.
Temyiz gerekçelerinden olan ortak markaların ayırt
ediciliğinin farklı değerlendirilmesi gerektiği ile ilgili iddiaları Divan
tarafından reddedilmiştir. Divan, AB Marka Tüzüğü madde 67 ve 74 arasındaki ortak
markaları düzenleyen bölümlerde böyle bir değerlendirme yapılması gerektiğine
dair hüküm bulunmadığını belirtmiş ve ortak markaların da gerek doğası gereği
gerekse kullanım sonucu kazanılmış olan bir ayırt ediciliğinin bulunması
gerektiğini belirtmiştir.
Kararın devamında Divan, Tüzük’ün 66(2). maddesinin ayırt
edicilik kriteri için ortak markalara tanınmış bir istisna olmadığını ve ayırt
ediciliği bulunmayan ibarelerin ortak marka olan tesciline de izin verilmediğini
belirtmiştir.
Nihayetinde Divan, Genel Mahkeme’nin değerlendirmesinde karıştırılma
ihtimali değerlendirmesinin bütüncül olarak yapılmasının ihmal ettiğini ve
Mahkeme’nin önceki markanın ayırt edici karakterinin düşük olduğu durumlarda
sonraki marka ile karıştırılma ihtimali yaratmayacağı ön yargısı ile karar
verdiğini belirterek bir markanın ayırt edici karakterinin düşük olmasının
karıştırılma ihtimali yaratmayacağı sonucuna varılmasının yanlış olduğunu
belirtmiştir. Adalet Divanı, Genel Mahkeme’nin kararını bozarak geri göndermiş
ve aynen şu değerlendirmelere yer vermiştir: “Markaların arasındaki düşük derecede benzerliğin, markaların kapsadığı
mal ve hizmetlerin benzerliği ya da aynılığı ile dengelenip dengelenmediğinin
incelenmesi kati öneme sahiptir. Genel Mahkeme’nin yapmış olduğu
değerlendirmede, karıştırılma ihtimali incelemesinde ele alınması gereken bütün
unsurların bağlılık kuralı çerçevesinde bütüncül bir değerlendirme ile
yapılmaması sonucunda Genel Mahkeme hukuki bir hata yapmıştır.”
Sonuç olarak Divan kararında özetle, ortak markaların ayırt edici bir karakteri olup olmadığı incelenirken bireysel bir markadan farklı olmadığını fakat yine de karıştırılma ihtimali incelemesinde “karıştırılma ihtimali” kavramı ile anlaşılması gerekenin ilgili tüketici kesiminin malın veya hizmetin ticari kaynağının söz konusu ortak marka sahibi kuruluş olup olmadığı ile ilgili yanılgıya düşme olasılığı olarak algılanmasının gerektiğini, karıştırılma ihtimali incelemesinde bağlılık kuralı gereği bütüncül bir değerlendirme yapılmasının zorunlu olduğunu ve markaların benzerliği düşük olsa da mal ve hizmet benzerliği ya da aynılığının bu durumu dengeleyebileceğini belirtmiş ve Genel Mahkeme’nin bu bütüncül incelemeyi yapmayarak hukuki hataya düştüğünden bahisle geri gönderdiği karar ile karıştırılma ihtimali incelemesinin yeniden yapılmasını talep etmiştir. Genel Mahkeme’nin kararını değiştirip değiştirmeyeceğini ise önümüzdeki günlerde hep birlikte göreceğiz…
Bir varmış bir yokmuş, develer tellal iken pireler berber iken, ben annemin beşiğini tıngır mıngır sallar iken, dünya denen bir gezegende Rusya denen bir ülkede Tanya Grotter diye bir kız yaşarmış. Tanya’nın büyülü güçleri varmış, öksüz ve yetimmiş, ebeveynleri kötü kalpli bir büyücü kadın tarafından öldürülmüş ve o sırada orada bulunan Tanya’nın burnunda saldırı sonucunda bir iz kalmış , daha sonra Tanya kendisine çok kötü davranan uzak akrabaları olan koruyucu bir ailenin yanında büyümüş taaaa ki evi terkedip Tibidokh Büyücülük Okulu’na gidinceye kadar. Efendim? Hikaye biraz fazla mı tanıdık geldi?
2002 senesinde Rusya’da Dmitry Yemets ,Tanya Grotter kitap serisinin birincisini yayınladığında birçok insan da sanırım sizin gibi hikayeyi Harry Potter’a çok benzetmişti. Grotter serisinin ilk kitabı 413 sayfa idi ve Tanya Grotter i Magicheskii Kontrabas (Tanya Grotter ve Büyülü Kontrabas) adını taşıyordu. Bunu takip eden dört yılda Yemets ve kendisinin Moskova’da yerleşik basımevi, Eksmo, tam 10 tane daha Tanya Grotter kitabı bastı. Kitaplar 2.5-Dolar civarında bir paraya satıldı ki bu aşağı yukarı Harry Potter kitaplarının satış fiyatının yarısıydı o tarihlerde. Rusya’da sayısız kitabevinde Harry Potter kitapları ile Tanya Grotter kitapları yan yana raflarda görülüyordu, tamam Potter kitaplarının satışları çok çok daha yüksekti ama Tanya Grotter kitapları da oldukça etkileyici satış rakamlarına ulaşmıştı; şöyle söyleyeyim 2002-2003 yıllarında 9 aylık bir dönemde Harry Potter kitapları 1,5 milyon kopya satmışken, Tanya’nın maceralarını anlatan kitaplarda 600.000 kopya satışa ulaşmıştı ki bu hiç de fena bir satış değildi.
Tanya Grotter kitaplarının yazarı Yemets bu
kitapları yazarken “ilhamının” Harry Potter kitapları olduğunu hiçbir zaman inkar
etmedi, ancak iddiası şuydu; bu kitaplar Potter kitaplarının Rus kültür
öğeleriyle ve Rus masallarıyla bezenmiş parodileridir dolayısıyla bir telif
hakkı ihlali oluşturmaz, ayrıca bu kitaplar Rus kültürünün Rowling’in kitaplarına
bir cevabıdır.
Böyle bir kitabın basılmasının J.K.Rowling ve yayıncısının radarından kaçtığı düşünülemez elbette (üstelikte karşı tarafın satış miktarı kendilerinin yarı sayısına ulaşmışken). Ancak Rusya’da bu kitapların satışının durdurulması için tedbir alamadıkları da biliniyor. Yani Rowling aslında Tanya Grotter ve Büyülü Kontrabas kitabının Harry Potter ve Felsefe Taşı isimli kitabından intihal olduğuna ilişkin Rusya’da hemen dava açtı ama basımı ve satışı durdurmak için tedbir alamadı.
Hollanda’da mukim Byblos isimli bir yayınevi 2003 yılında Tanya Grotter serisinin ilk kitabını Hollanda diline çevirip basacağını ilan edince pistol Hollanda’da patladı ama! Byblos bununla da yetinmedi, sanki durum yeterince nazik değilmiş gibi, 2003 yılı ilkbaharında kitabın tanıtımını yaparken Tanya’yı “Harry Potter’ın Rus kızkardeşi” olarak tanıttı!.
Byblos’un bastığı ilk 7.000 kopya kitabın satışı Amsterdam Bölge Mahkemesi tarafından verilen bir tedbir kararıyla durduruldu. 7.000 kopya aslında pek büyük bir miktar değil, Byblos bunları zaten test amacıyla basmıştı (ve muhtemelen Rowling’den gelecek saldırıyı bekliyordu) . Mahkemeye başvuranlar J.K. Rowling, Warner Bros. Entertainment ve Harry Potter kitaplarının Hollanda’daki yayınevi De Harmonie idi. (Warner Brothers burada markasal haklarının ihlal edildiğini öne sürdü)
Byblos’un avukatları ortada telif hakkı ihlali bulunmadığını iddia etmekle yetinmediler, üstelik de J.K. Rowling’in Harry Potter kitaplarına ilişkin telif hakkını tartışmaya açtılar. Avukatlara göre Rowling’in kitaplarında bir yaratıcılık yoktu, çünkü Potter’ın hikayesinde yer alan birçok öğe halihazırda bazıları kamuya mal olmuş öksüz-yetim öyküleri-İngiliz yatılı okul dramalarından alınmış unsurları içeriyordu. Yani davalının avukatlarına göre Rowling’in hikayesi bir işleme eserdi ve Tanya’nın hikayesi de bu işlemeden yaratılmış bir başka işlemeydi, hatta öyle ki Yemets’in yaratıcılığı sebebiyle Tanya’nın hikayesi kendi başına orijinal bir eser idi. Ayrıca davalının avukatları Grotter serisinde Yunan mitolojisinden alınma bazı noktalar olduğunu ancak Harry Potter kitaplarında böyle bir durum olmadığını da belirttiler, ki hakikaten bence de bu son argümana itiraz etmek mümkün değil, çünkü Batı dünyasında yazılmış kitapların büyük çoğunluğunun aksine şaşırtıcı biçimde Harry Potter kitapları Yunan mitolojisinden beslenmiyor.
Satir veya parodide, işin doğası gereği,önce bir başka eser olmalı ki siz bunu hicvedin. Tanya Grotter serisinin bazı tercümeleri sanırım internette bulunabiliyor, bunlara bir göz atarak Grotter’in iyi bir parodi mi yoksa kötü bir taklit mi olduğunu belki de kendiniz değerlendirmek isteyebilirsiniz. Amsterdam Mahkemesi Grotter kitaplarının intihal olduğuna karar verdi ve dediğim gibi davacılar lehine tedbire hükmetti; davalılar bu karara itiraz etse de netice değişmedi.
Hollanda’da kitapların basımı Mahkeme kararıyla durdurulunca bu kez Belçika’da Flaman kökenli yayınevi Roularta Books ilk Grotter kitabından sadece 1.000 tane basıp piyasaya sürdü. Buradaki amaçlarının J.K.Rowling’i rahatsız etmeyecek sayıda bir kitabı yayınlayarak en azından insanların bunu okumasını ve ortada bir intihal olup olmadığına kendilerinin karar vermesini sağlamak olduğunu söylediler. Hakikaten de Rowling bu tercümelere karşı herhangi bir hukuki yola başvurmadı ve Hollandalılar da Belçika’da basılmış bu kitapların tümünü posta yoluyla getirterek okudular ve bu 1.000 kitap kısa sürede tükendi.
Rowling ve Warner Brothers Tanya Grotter kitaplarını Rusya’da durduramasalar da en azından oraya hapsetmeyi başardılar diyebiliriz. Yalnız Grotter serisinin Rusya’da ciddi bir başarı kazandığını da belirtmek zorundayız. Mesela 2006 yılında okurlar arasında yapılan bir oylama neticesinde bu kitap serisi St. Petersburg’daki Puşkin Merkez Çocuk Kütüphanesi’nde o yılın en iyi 10 kitabı arasına girmiş, yine 2006 yılında Grotter kitaplarından biri Rusya’da o yılın en çok okunan çocuk kitabı seçilmiş.
Ulusal/yerel/yerli Harry Potter mı, vallahi benim de aklıma gelmişti. Hayriye Pıtır nasıl mesela?
Coğrafi işaret ve geleneksel ürün adında “amblem” ve “logo” başlıklı makaleleri ile ilerlediğimiz dizinin bu yazısında “kullanım biçimi” açıklanacaktır.
Kullanım biçimi; coğrafi işaretin ya da
geleneksel ürün adının ilgili ürün üzerinde, ambalajında veya ambalajlanamadığı
durumlarda işletme vb. alanlardaki kullanımının nasıl olacağının tanımlanmasıdır.
6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu (SMK) ve SMK Yönetmeliğinin ilgili hükümleri incelendiğinde, aşağıdaki düzenlemeler görülür:
SMK
Mad. 37/1 (h), 37/2 (e) hükümlerinde ve
SMK
Yönetmelik Mad. 35/3 (i) ile 35/4(f) hükümlerinde “Coğrafi işaretin ve geleneksel ürün adının kullanım biçimi ve varsa etiketleme ve
ambalajlama usullerini açıklayan bilgiler”,
SMK Mad.
46/2-3-4 ve SMK Yönetmelik Mad. 44/2-3-4 hükümlerinde,
(2) Tescil edilmiş coğrafi işaretin
veya geleneksel ürün adının kullanım hakkına sahip olan kişiler, söz konusu
coğrafi işaret veya geleneksel ürün
adını, amblem ile birlikte ürün veya
ambalajı üzerinde kullanır. Coğrafi işaretler bakımından amblemin
kullanılması zorunludur.
(3) Ürünün niteliği gereği, amblem ile
birlikte coğrafi işaretin veya geleneksel ürün adının ürünün kendisi veya ambalajı üzerinde kullanılamadığı durumlarda,
amblem ile tescilli işaret veya ad, kullanım hakkına sahip olanlar tarafından işletmede kolayca görülecek şekilde
bulundurulur.
(4) Geleneksel ürün adının amblemsiz
kullanımı bu Kanun hükümlerine tabi değildir.
Coğrafi
işaret (Cİ) ve geleneksel ürün adı (GÜA) kullanım biçimlerinin iki fonksiyonu
bulunduğunu ifade etmek mümkündür. Birinci fonksiyonu ürünlerin tanıtım ve
pazarlamasında yol göstermesi, ikinci fonksiyonu ise ilgili ürünlerin
güvenirliğini kontrol etme aracı olmasıdır.
Birinci fonksiyonun varlığı özellikle Cİ ve GÜA’nın ticari faaliyetlerde nasıl kullanılacağını ifade etmesi ile ortaya çıkar. Açıkçası bu kullanım, hukuki boyutu ile daha çok fiziki kullanımı açıklar gibi görünse de elektronik ticarete konu olması durumundaki kullanımını da kapsar nitelikte olduğu değerlendirilir.
İkinci
fonksiyonda ise güven duygusunun her alanda olduğu gibi ticari yaşamda da öne
çıktığını görürüz. Güven, insan ilişkilerinde olduğu gibi ürünlerde de verdiği
mesajlar ile bağ kurulmasını sağlar.
Cİ ve GÜA; “ben farklı ve özelim, kimliğim coğrafyamın sunduğu toprağın, yağmurun, rüzgarın, dağların, ovaların, çiçeklerin vb. ve mirasla taşınan üretim geleneği ile yöre insanımın eseriyim, bu yolla çıktım ve ortak bilinçle bir arada üretilip kontrollerden geçerek size ulaştım” mesajını verdiği noktada tercih edilirler. Dolayısıyla bu mesajların devamı için Cİ ve GÜA konu ürünlerin denetimlerinin çok iyi yapılması ve sadece bu denetimlerden geçen ürünlerin Cİ ve GÜA ile birlikte amblemlerin kullanılması gereklidir. Aksi takdirde kontrolden geçmeyen ürünlerin üzerine amblemlerin yapıştırılması ve Cİ ile GÜA’nın kullanılması bu değerlerin zamanla kaybedilmesine sebep olabilir.
Cİ
ve GÜA tescili, koruma sistemindeki kayıt aracıdır. Tescilli ürünlerin
varlığının devamı ancak ticarete konu olması ile mümkündür. Bu noktadaki en
büyük yanılgı ise aşırı üretimdir. Oysa bu ürünlerin arzı, yöresel ve
geleneksel olanaklarla sınırlıdır.
Cİ ve GÜA ürünlerinin kaynağı olan ilgili coğrafyada ürüne etki eden unsurların örneğin ağaçların, bitkilerin, hayvan ırklarının, su kaynaklarının ve toprağın vb. özelliklerini muhafaza edebilmek ve ilgili ürünlerin üretim metodunun kültürel miras ile devam ettirebilecek nesiller ile mümkündür. Dolayısıyla Cİ ve GÜA ile en başta korunması gereken söz konusu unsurlar ile birlikte bu coğrafyadaki üretici konumundaki bireylerin üretimle kazanmaları ve sosyo ekonomik seviyelerini Cİ ve GÜA ile güçlendirmelerine bağlıdır. Bu bilince sahip üreticilerin, otokontrol ile sürdürülebilir bir denetim sistemine katkı vermeleri mümkündür.
KULLANIM BİÇİMİ ÖRNEKLERİ
TÜRKPATENT
nezdinde 6769 sayılı SMK sonrasında tescil ile sonuçlanan ayrıca Resmi Coğrafi
İşaret ve Geleneksel Ürün Adı Bülten yayımları
halen devam eden Cİ ve GÜA başvurularının kullanım biçimi bölümleri incelenerek
aşağıdaki örnekler listelenmiştir.
Coğrafi İşaretlerde Kullanım Biçimi
Örnek
1.
Başvuru Numarası : C2017/043
Coğrafi İşaretin Adı :
Gaziantep
Sarımsak Kebabı
Bülten Numarası :68
Yayım Tarihi :
02.01.2020
Kullanım
Biçimi: Gaziantep Sarımsak Kebabı ibaresi ve mahreç işareti
amblemi, ürünün kendisi veya ambalajı üzerinde yer alır. Ürünün kendisi veya
ambalajı üzerinde kullanılamadığında, Gaziantep Sarımsak Kebabı ibaresi ve
mahreç işareti amblemi, işletmede kolayca görülecek şekilde bulundurulur.
Geleneksel Ürün Adlarında Kullanım Biçimi
Örnek
2.
Başvuru Numarası : C2017/241
Geleneksel Ürün Adı : Ezo Gelin Çorbası
Bülten Numarası :72
Yayım Tarihi :
02.03.2020
Kullanım Biçimi: Ezo Gelin Çorbası ibaresi geleneksel ürün adı
amblemiyle birlikte ürün ambalajı üzerinde veya işletmede kolayca görülecek
şekilde bulundurulur. Geleneksel ürün adının amblemsiz kullanımı, 6769 sayılı
Sınai Mülkiyet Kanunu hükümlerine tabi değildir.
ÜRÜN NİTELİKLERİNE GÖRE KULLANIM BİÇİMLERİ
*Aşağıdaki örnekler konunun daha iyi anlaşılabilmesi amacıyla kurgusal oluşturulmuştur.
Corona virüs salgınının yol açtığı veya açacağı olası hak kayıplarının engellenmesi amacıyla ülkemizde alınan tedbirlerin en önemlilerinden birisi, 26 Mart 2020 tarihli 31080 sayılı (Mükerrer) Resmi Gazete’de yayımlanan 7226 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’dur. (Bkz. https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2020/03/20200326M1-1.htm)
7226 sayılı Kanunun geçici birinci maddesiyle zorunlu idari başvuru yollarına ilişkin süreler, hak düşürücü süreler de dahil olmak üzere bir hakkın doğumu, kullanımı veya sona ermesine ilişkin tüm süreler 13/03/2020 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere durdurulmuştur.
Türk Patent ve Marka Kurumu, resmi internet sitesinde 27 Mart 2020 tarihinde yaptığı duyuruyla; “Düzenleme, 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanununda belirtilen süreleri de kapsamaktadır. Buna göre sınai mülkiyet mevzuatında yer alan süreli işlemlere ilişkin tüm süreler 13 Mart 2020 itibariyle durmuştur. 13 Mart 2020- 30 Nisan 2020 tarihleri (bu tarihler dahil) arasına denk gelen ve gerçekleştirilmemiş işlemler için hak sahiplerine ve vekillere geriye dönük olarak bu işlemleri yapma hakkı tanınacaktır.” bilgisini vermiştir. (Bkz. https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2020/03/20200326M1-1.htm)
Virüs salgını nedeniyle ortaya çıkabilecek olası hak kayıplarını engelleme amaçlı bu düzenlemeyi ve düzenlemenin 6769 sayılı SMK’nda belirtilen süreleri de kapsadığı yönündeki yorumu kamu menfaatlerini koruma anlamında yerinde ve yararlı bulduğumuzu peşinen belirtiyoruz.
Bununla birlikte, düzenlemenin SMK’na uyarlanması halinde ortaya çıkacak yeni haller hakkında dikkatli ve öngörülü olmak gerektiğini düşünüyoruz. Bu yazıda okuyucularımıza düzenleme sonrası ortaya çıkacak yeni bir marka türünü tanıtacağız. Bu marka türünü de kendi verdiğimiz isimle anacağız: “Zombi markalar”.
Bu noktada, yazı boyunca yer vereceğimiz değerlendirmelerin kişisel değerlendirmeler olduğunun ve kurumsal nitelik taşımadığının altı özellikle ve net olarak çizilmelidir.
Türkçe’ye “zombi” olarak geçen kelimenin kökeni Batı dillerindeki “zombie” sözcüğüdür. “Zombi” kelimesinin en yalın anlamı, “öldükten sonra yeniden dirilen kişi veya yaşayan ölü”dür.
Biz de bu yazıda “zombi marka” kavramını, hükümden düştükten sonra yeniden canlanan veya arafta kalan markaların karşılığı olarak kullanacağız.
Tescilli bir marka veya tescil edilmemiş bir marka başvurusu çeşitli nedenlerle hükümden düşebilir veya işlemden kaldırılabilir. Bu hallerin en sık karşılaşılanları; tescilli bir markanın koruma süresinin bitiminde yenilenmemesi, bir marka başvurusunun tescil ücretinin süresi içerisinde ödenmemesi, resen veya yayıma itiraz üzerine reddedilen bir marka tescil başvurusunun sahibinin ret kararına karşı iki ay içerisinde itiraz etmemesi, kesinleşmiş mahkeme kararı sonrası tescilli bir markanın hükümsüz kılınması veya iptal edilmesidir. Aynı sonuçlara yol açan farklı işlem veya süreçler de mevcuttur.
Türk Patent ve Marka Kurumu, başka başvurular için yaptığı incelemede hükümden düşen bir marka veya marka başvurusu ile karşılaştığında, hükümden düşmüş markayı geçerli bir ret nedeni olarak kabul etmemektedir ve işlemler hükümden düşmüş marka yokmuş gibi sürdürülmektedir.
Herkesin zaten bildiği bu pratiği gene de bir örnekle açıklayalım; bir marka tescil başvurusunu 16 Kasım 2019 tarihinde incelerken, aynı malları kapsayan aynı markayı arama tutanağında tespit ediyorsunuz, ancak bu markanın tescil ücretinin ödenmesi süresinin 1 Kasım 2019 tarihinde dolduğunu ve bu ücretin ödenmediğini görüyorsunuz, dolayısıyla da bu markayı hükümden düşmüş bir başvuru olarak değerlendirerek, incelediğiniz başvuru için bir ret gerekçesi olarak kabul etmiyorsunuz. Çok basit ve herkesin bildiği bir mevzu.
Ama artık işler o kadar basit olmayacak! Çünkü gündemimize “zombi markalar” giriyor.
Yazının başlangıcında belirttiğimiz 7226 sayılı Kanun ve bu Kanun paralelinde Kurum tarafından yapılan duyuru çerçevesinde; “… sınai mülkiyet mevzuatında yer alan süreli işlemlere ilişkin tüm süreler 13 Mart 2020 itibariyle durmuştur. 13 Mart 2020- 30 Nisan 2020 tarihleri (bu tarihler dahil) arasına denk gelen ve gerçekleştirilmemiş işlemler için hak sahiplerine ve vekillere geriye dönük olarak bu işlemleri yapma hakkı tanınacaktır.”
Gene bir örnek çerçevesinde gidelim; marka tescil başvurunuz reddedilmişti, ret kararına karşı itiraz süreniz 14 Mart 2020 tarihinde dolmuştu ve siz karara karşı itiraz etmemiştiniz ve dolayısıyla başvurunuz, hükümden düşmüştü (veya ölmüştü). Normal şartlarda, böyle bir markanın hükümden düştüğü tarihten sonra geçerli bir başvuru (veya yaşayan bir başvuru) olarak kabul edilmesi ve sonraki tarihli bir başvurunun ret gerekçesi olarak kabul edilmesi mümkün değildi. Ancak, şu an geçerli olan ve en az 30 Nisan 2020 tarihine dek geçerli olacak uygulama çerçevesinde kanaatimizce böyle bir durum söz konusu olamayacaktır.
Neden mi? Çünkü, 6769 sayılı Kanun çerçevesinde getirilen düzenleme bağlamında Kurum, sınai mülkiyet mevzuatında yer alan süreli işlemlere ilişkin tüm süreleri 13 Mart 2020 itibarıyla durdurmuştur ve ilaveten 13 Mart 2020- 30 Nisan 2020 tarihleri (bu tarihler dahil) arasına denk gelen ve gerçekleştirilmemiş işlemler için hak sahiplerine ve vekillere geriye dönük olarak bu işlemleri yapma hakkı tanınmıştır.
Bu ne anlama geliyor?
Yukarıda verdiğimiz örnek çerçevesinde, 14 Mart 2020 tarihinde yapmamış olduğunuz karara itirazı, şu anda 7226 sayılı Kanun’da öngörülen süreler esasında yapabilirsiniz ve dolayısıyla hükümden düşmüş (ölmüş) başvurunuzu karara itiraz incelenip, başvuru hakkındaki nihai karar verilene dek canlandırabilirsiniz. Daha da ötesi var, 15 Mart tarihine kadar tescil ücreti ödenmesi gereken bir başvurunuz vardı ve siz tescil ücretini ödemediğiniz için başvurunuz işlemden kaldırılmıştı (ölmüştü), şu anda 7226 sayılı Kanun’da öngörülen süreler esasında bu ücreti ödeyebilirsiniz ve ölmüş başvurunuzu canlandırabilirsiniz. Süre hesapları için IPR Gezgini’nde O. Umut Karaca tarafından yazılan “Sürelerin Durmasına İlişkin Düzenleme Kapsamında Süre Hesabına İlişkin Değerlendirmeler” başlıklı yazıdaki (https://iprgezgini.org/2020/03/27/surelerin-durmasina-iliskin-duzenleme-kapsaminda-sure-hesabina-iliskin-degerlendirmeler/) esasları hatırlatmakla yetiniyoruz.
İşte “zombi marka” kategorisi tam da buna karşılık gelmektedir, hükümden düşmüş veya işlemden kaldırılmış markaların canlanması olasılığı ortaya çıkmıştır ve bu normalde karşılaşılması mümkün bir hal olmadığından, yeni bir marka kategorisi ortaya çıkacaktır.
“Zombi markalar” gerekli işlem yapılıp canlandırılabilir, ancak gerekli işlem yapılmazsa arafta kalacaklardır. Yani haklarında gerekli işlemin yapılıp yapılmayacağı hak sahibinin inisiyatifinde olduğundan, bu markalar için Kanun’da öngörülen minimum süre olan 15 Mayıs 2020 tarihine kadar Kurumun bunları ne canlı ne de ölü olarak kabul etmesi de mümkün değildir. Yani bu tip markalar, kelimenin tam anlamıyla şu an itibarıyla yaşayan ölülerdir.
Yaşayan ölü durumu, sadece marka tescilleri veya başvuruları için değil, hak sahibinin öne sürebileceği diğer talepler için de geçerli olacaktır. Örneğin 16 Mart tarihine dek ileri sürebileceğiniz, ancak kullanmadığınız bir yayıma itiraz hakkınız vardı. 7226 sayılı Kanun ve devamında getirilen uygulama çerçevesinde kanaatimizce bu hakkı, anılan Kanun’da öngörülen süreler dolana dek öne sürebileceksiniz, yani yayıma karşı itiraz hakkınız aslında ortadan kalkmış (ölmüş) olsa da yeniden ortaya çıkacak (canlanacak).
Yukarıda verdiğimiz örnekler, hayatımıza girecek bu markaları neden ayrı bir kategori olarak değerlendirdiğimizi ve hangi nedenle “zombi” ismini seçtiğimizi yeterince açıklamıştır diye düşünüyorum. Kelimenin tam anlamıyla, yaşayan ölüler, yani zombiler şu an itibarıyla marka tescil süreçleri gündemimizi işgal edecektir. Yeni bir salgın bu da öyle değil mi???
Bu ve benzeri haller yukarıda verilen örnek durumlarla sınırlı değildir, çok farklı örnekler ve süreçler bağlamında örneklerin artırılması kanaatimizce mümkün olacaktır. Dahası, 7226 sayılı Kanun çerçevesinde, salgının devam etmesi halinde Cumhurbaşkanı durma süresini altı ayı geçmemek üzere bir kez uzatabilecektir. Kısacası, salgının devam süresine bağlı olarak zombi marka kategorisi daha uzun bir süre için gündemimizde olabilecektir.
Geldiğimiz noktada, şu ana dek yazdıklarımızın kişisel değerlendirmeler olduğunu ve konu hakkındaki bağlayıcı değerlendirmeler için Kurum duyurularının beklenmesi gerektiğini bir kez daha hatırlatıyoruz.
IPR Gezgini içeriğinde geleneksel olmayan marka türleri (ses, pozisyon, koku, tat, vd) hakkında çok yazı yazdım ve bu yazıların neredeyse tamamında yabancı mahkeme ve ofis kararlarını aktardım. Olağanın dışında olması anlamında, geleneksel olmayan bir marka türünü adlandırma şerefine de bugün eriştim ve 7226 sayılı Kanun bağlamında ortaya çıkacak yeniden canlanma hali kapsamına girecek markaları “zombi markalar” olarak adlandırdım.
Corona virüsü salgını nedeniyle gündemimize giren/girecek “zombi markalar”ın ülkemizi ve dünyayı kısa sürede terk etmesini bekleyeceğiz. Tüm okurlarımıza sağlıklı günler dilerim.
Sürelerin hesaplanması genelde basit gibi görünen, ancak sıklıkla tereddüt yaşanan bir konudur. Bu yazıda bir kısım zamanaşımı süreleri ile hak düşürücü sürelerin durmasını düzenleyen 25.03.2020 tarihli ve 7226 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un (Kanun) 26.03.2020 tarihli ve 31080 sayılı 1. Mükerrer Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmesiyle birlikte, Kanun’da duracağı belirtilen sürelerin hesaplanması konusunda tereddüt yaşanabileceği ihtimali göz önünde bulundurularak kaleme alınmıştır.
Konuya ilişkin bir önceki yazımız[1] yalnız sınai mülkiyet hukukuna ilişkin olsa da bu yazı, niteliği itibariyle, Kanun’da duracağı belirtilen sürelerin tamamı için bir değerlendirme niteliği taşımaktadır. Takip hukukuna ilişkin olanlar bir kenara bırakılacak olursa, Kanun kapsamında kalan süreler, 13 Mart 2020 ila 30 Nisan 2020 arasındaki 49 günlük süre boyunca duracaktır. Değerli okuyuculara tekerleme gibi gelmemesi ve konunun daha net ifade edilebilmesi amacıyla yazının bundan sonraki kısmı maddeler hâlinde devam edecektir.
13 Mart 2020 tarihi itibariyle, bitimine on beş gün veya daha
az kalmış süreler bakımından yeni sona erme tarihi, 15 Mayıs 2020 olacaktır.
Örneğin; 20 Mart 2020 tarihinde sona erecek bir süre, 15 Mayıs 2020 tarihinde
sona erecektir. Belirtmek gerekir Kanun kapsamında kalan süreler bakımından en
erken sona erme tarihi 15 Mayıs 2020’dir.
13 Mart 2020 tarihi itibariye, bitimine on altı gün veya daha fazla kalmış ve en geç 30 Nisan 2020 tarihinde sona erecek süreler bakımından, yeni sona erme tarihi; 13 Mart 2020 tarihi itibariye sürenin sona ermesine kaç gün kaldıysa, bu sürenin, 1 Mayıs 2020’den başlatılarak hesaplanması yöntemiyle belirlenecektir. Örneğin; 30 Mart 2020 tarihinde sona erecek bir sürenin yeni sona erme tarihi; 13 Mart 2020 ila 30 Mart 2020 arasındaki 18 günlük sürenin, 1 Mayıs 2020 tarihinden itibaren hesaplanması suretiyle 18 Mayıs 2020 olarak belirlenecektir.
Başlangıcı, 13 Mart 2020 ila 30 Nisan 2020 tarihi arasında
herhangi bir tarihe denk gelen süreler, 1 Mayıs 2020 tarihinden itibaren
işlemeye başlayacaktır. Örneğin; başlangıcı 15 Nisan 2020 tarihi olan iki aylık
bir sürenin, başlangıç tarihi 1 Mayıs 2020 tarihi olarak kabul edilecek ve bu
süre 1 Temmuz 2020 tarihinde sona erecektir.
Başlangıcı 13 Mart 2020 tarihinden önceki bir tarihe, bitimi
ise 30 Nisan 2020 tarihinden sonraki bir tarihe denk gelen sürelerin son günü,
düzenlemeden önceki son güne 49 gün eklenmesi suretiyle belirlenecektir.
Örneğin; başlangıcı 1 Mart 2020, bitimi 29 Mayıs 2020 olan bir sürenin, yeni
düzenlemeye göre son günü, 17 Temmuz 2020 olarak belirlenecektir.
Yeni düzenlemeye göre hesaplanacak sürelerin son gününün, adli tatile ya da herhangi bir resmî tatil gününe denk gelmesi durumunda, süreler, adli tatil veya resmî tatil nedeniyle bir kez daha uzayacaktır. Ancak belirtmek gerekir ki adli tatil sebebiyle uzayacak süreler yalnız yargılama hukukuna ilişkin olanlardır. Yukarıdaki örneği, son gün hafta sonuna gelecek şekilde güncelleyerek söz konusu durumu resmî tatiller bakımından somutlaştırabiliriz. Başlangıcı 1 Mart 2020, bitimi 24 Mayıs 2020 olan bir sürenin, yeni düzenlemeye göre son günü, 12 Temmuz 2020 olarak belirlenecektir. Ancak, 12 Temmuz 2020 tarihi resmî tatil günü olan Pazar gününe denk geldiği için sürenin son günü, bir kez daha uzayacak ve 13 Temmuz 2020 olarak belirlenecektir. Yukarıdaki örneği, son gün adli tatile denk gelecek şekilde güncelleyerek söz konusu durumu adli tatil bakımından da somutlaştırabiliriz. Başlangıcı 1 Mart 2020, bitimi 1 Haziran 2020 olan sürenin, yeni düzenlemeye göre son günü, 20 Temmuz 2020 olarak belirlenecektir. Ancak 12.01.2011 tarihli ve 6100 tarihli Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) m.102 hükmüne göre; adli tatil, her yıl 20 temmuzda başlamakta ve 31 ağustosta sona ermektedir. HMK m.104/1 hükmüne göre; adli tatile tabi olan dava ve işlerde, sürelerin bitmesi tatil zamanına rastlarsa, bu süreler ayrıca bir karara gerek olmaksızın adli tatilin bittiği günden itibaren bir hafta uzatılmaktadır. Örneğimize dönecek olursak, yeni düzenlemeye göre son günü adli tatilin başlangıcı olan 20 Temmuz 2020’ye denk gelen sürenin son günü, bir kez daha uzayacak ve 8 Eylül 2020 olarak belirlenecektir.
Bugünkü karar serinin 4. kitabı
olan “Harry Potter ve Ateş Kadehi” ile ilgili. Neler olmuştu bu kitapta önce
kısaca bir hatırlayalım.
Hogwarts “Üç Büyücü
Turnuvası”na ev sahipliği yapacaktır, misafir okullardan biri bir Fransız kız
okuludur ve takım üyeleri kuşlar böcekler uçuran, son derece zarif bir grup pek
güzel hanım kızdan oluşmaktadır; okulun başında Madam Maxine isminde, Hogwarts’a
son derece havalı bir giriş yapan, dev cüsseli bir okul müdiresi vardır ve bu
devasa cüssesi ile birden Hagrid’in radarına giriverir. Diğer misafir okul ise
Rusya’dan gelmiştir ve sert görünümlü erkek öğrencilerden oluşan bir takımı
vardır. Her okulu temsilen sadece bir öğrenci turnuvaya katılacaktır. Voldemort’un
artan gücünün ve Harry’nin etrafındaki çemberin daraldığının farkında olan
Sihir Bakanlığı turnuva için yeni bir kural koyar; 17 yaşını doldurmamış
öğrenciler bu yarışmaya katılamayacaktır, amaç Harry’i turnuvanın dışında
tutmaktır elbette. Kimlerin turnuvada yarışacağını Ateş Kadehi belirleyecektir.
Yaştan dolayı Harry bu yarışma için talip ol(a)maz. Ateş Kadehi Hogwarts adına yarışması için
Cedric Diggory isimli öğrenciyi seçer, ama o da ne birdenbire Kadeh’in içinden
Harry’nin adı da çıkıverir Cedric’den sonra! Yapacak bir şey yoktur, tuhaf bir
şekilde Harry de Hogwarts adına turnuvaya dahil olmuştur artık! Çocuklar bu
turnuvada bir yıl boyunca son derece zor ve canlarını tehlikeye atacak üç görevi
başarmak zorundadır. İlk görev bir ejderha tarafından korunan altın bir
yumurtayı sağ salim ejdarhanın elinden almaktır ve bu görev başarılır. İkinci
görev daha karmaşıktır çünkü çocukların ilk evvela altın yumurtanın içine
gizlenmiş görev tanımının ne olduğunu ortaya çıkarması-anlaması, sonra bu
görevi gerçekleştirebilmek için uygun hazırlık yollarını keşfetmesi ve nihayetinde
de görevi yerine getirmesi gerekmektedir. Harry ne zaman açmaya çalışsa altın yumurtadan
kulakları sağır edecek yükseklikte berbat bir çığlık yükselmektedir. Nasıl
açılacaktır bu yumurta yahu? Harry, Cedric
ve Mızmız Myrtle yardımıyla yumurtayı açabilmek için banyo veya havuz gibi bir
yere gitmesi gerektiğini keşfeder, içinde bazı sihirli karışımlar olan suya
yumurtayı soktuğunda ise çığlıklar birden kesilir ve bir koro tarafından
söylenen bir bilmece duyulur; Harry görevin su ile ilgili olduğunu yani okulun
önündeki gölden bir şey çıkarması gerektiğini anlar. Tamam da suyun içinde
nasıl nefes alacaktır o kadar zaman? Ev cini Dobby yardımıyla çiğnendiğinde su
altında nefes almayı sağlayan Gillyweed otunun varlığını keşfeder. Peki gölden
çıkarılacak olan nedir? Berbat bir testtir bu aslında, çünkü her birinin
sevdikleridir göle gömülmüş olanlar; Fransız öğrencinin kızkardeşi, Ron ve
Hermione ve diğer başka çocuklar. Ancak olay sadece göle dalıp sevdiklerini
yukarı çıkarmak sanıyorsanız çok yanılırsınız; göle gömülmüş olanlar yarı insan
– yarı balık son derece tehlikeli deniz canlıları tarafından sarılmıştır ve
esas zorluk çocukları onların elinden kurtarmaktır. Neticeten bu görev de
başarılır. Üçüncü göreve girmeyeceğim, çünkü dava ile bir ilgisi yok, ama şunu
söyleyeyim ki bu son görevde çok üzücü bir şey olur; Cedric ölür. Bu kitapta
Hermione’nin Ron’a olan ilgisini de ilk kez farkederiz (ve şoka gireriz. Böyle
akıllı, iyi kalpli, pıtırcık gibi kız kendisini
ne doktorlar ne astronotlar isteyecekken yoksa Ron’a mı meyletmektedir?)
Şimdi
davamıza bakalım:
Adrian Jacobs 1987 yılında The Adventures of Willy the Wizard (Sihirbaz
Willy’nin Maceraları) adında 16 sayfalık bir hikaye yazar ve bu aynı yıl İngiltere’de
Bachman & Turner yayınevi tarafından basılır. Jacobs 1989 yılında iflas
eder, 1997 yılında ise ölür. Jacobs’un öyküsünde ismi Willy olan yetişkin bir
büyücü, ödüllü bir büyücüler yarışmasına katılmaktadır. 2004’de Jacobs’un iflas
memuru eser üzerindeki telif hakkını dava açma haklarıyla beraber Jacobs’un
oğlu Jonathan Jacobs’a devreder. Aynı yıl oğul Jacobs bir avukat vasıtasıyla J.K.
Rowling’e bir mektup göndererek yayınlanmış beş Harry Potter kitabının Willy
the Wizard (WTW) isimli eser üzerindeki telif hakkını ihlal ettiğini bildirir. Mektuba
verilen cevapta iddiaların tümü reddedilir. Taraflar üç ay boyunca meseleyi
aralarında tartışırlar ama bir neticeye varamazlar.
Akabinde
Jonathan Jacobs babasından kalan malvarlığının yönetimine birini atar, telif
hakkını da dava açma hakkıyla birlikte bu atanmış kişiye devreder. Atanmış
kişinin görevlendirdiği bir avukat 2008’de Rowling’e yeniden bir mektup
göndererek bir kez daha telif hakkı ihlali iddiasında bulunur. Ancak burada bir
fark vardır, daha evvel gönderilen mektupta yayınlanmış beş Harry Potter
kitabının ihlal yarattığı iddia edilirken son yazılan mektupta diğer dört
kitaba ilişkin haklar saklı tutularak sadece Harry Potter ve Ateş Kadehi (Harry
Potter and The Goblet of Fire) isimli dördüncü kitaba yöneliktir iddialar. Taraflar arasındaki müzakereler yedi ay sürer
ama yine akim kalır. 2009 yılında Harry Potter kitaplarının İngiltere’deki
yayıncısı Bloomsbury aleyhine dava açılır, 2010 yılında J.K. Rowling de davaya
dahil edilir.
Davalılar
kitapların birbirine benzemediğini, ortada bir genel benzerlik varsa dahi bunun
ancak tesadüf olabileceğini, davacının davayı esastan kazanmasına yetecek bir
iddiası veya delili olmadığını, J.K. Rowling’in Ateş Kadehi kitabı basılmadan
evvel ne WTW öyküsünü ne de Jacobs’un adını duymuş olduğunu ve dahi davacının
bunun aksine hiçbir delili bulunmadığını bildirerek dosya üzerinde yapılacak
bir inceleme ile davanın reddedilmesini ya da dava derhal reddedilmiyorsa kendilerinin
yapacağı yargılama masraflarının davacı tarafından depo etmesine karar verilmesini
ister.
BENZERLİKLER
HAKKINDAKİ İDDİALAR VE KARŞILAŞTIRMALAR
Önce,
Mahkeme kararına dayanarak, WTW hikayesine kısaca bir bakalım isterseniz. Willy,
çırağı olan genç büyücülerle beraber yaşayan yetişkin bir büyücüdür. Napoleon’s
Castle denen bir yerde yapılacak bir açılış seromonisine gider, açılışı yapılan
bir yıl sürecek bir büyücüler turnuvasıdır. Seromonide her bir katılımcıya
yarışmadaki görevlerin-ödüllerin-cezaların vs detaylarının bildirileceği
söylenir ve herkes evine döner. Willy evine
döndüğünde banyo yaparken kendisine ait görev açıklanır; Livid Land diye bir
yere girmesi ve orada tutulan kadın tutsakları kurtarması gerekmektedir, her
kurtardığı kadın için 40 puan alacaktır. Livid Land Kanganativ denilen yarı
insan -yarı hayvan canlılarla dolu olan tehlikeli bir yerdir ve burayı Öfkeli
Sam denilen bir canlı yönetmektedir. Willy çıraklarından ve baykuşundan yardım
alarak bir kaçış/kurtarma planı oluşturur. Öğrendiğine göre Kangatiflerin
çikolataya karşı zaafı vardır, böylece çikolataların içine uyutucu bir madde
ekler ve Kangatifler uyuyunca da mahkumları kurtarır.
ANA TEMALAR
Davacı
5 ana tema ve bunlara bağlı 22 alt tema olmak üzere toplamda 27 benzerlik
olduğunu ve bu temaların Harry Potter ve Ateş Kadehi kitabının omurgasını oluşturduğunu iddia etmektedir. Yargıç Kitchen’in
kararında ifade ettiği gibi burada tartışılan kelime kelime kopyalama değildir,
davacı, olay örgüsü-alt olay örgüleri-temalar ve hadiseler arası kopyalamadan
bahsetmektedir.
Davacı
metinler arasında şu 5 ana temanın ortak olduğunu iddia ediyor (her birinin
altına Yargıç’ın görüşünü belirttim);
Hem WTW hem de Ateş Kadehi’ndeki ana karakterler büyücü ve bunlar sonunda kazanacakları bir yarışmaya katılıyor.
Tamam hem Harry hem de Willy birer büyücü ve yarışmaya
katılıyorlar ama bu yarışmalar farklı. Harry o tarihte 14 yaşında bir öğrenci,
Willy ise yetişkin. Willy’nin görevi Livid Land’e girip kadın mahkumları
kurtarmak; Harry ise Üç Büyücü Turnuvasına katılıyor. Willy kadınları
kurtarınca ödülü kazanıyor, ama Harry bu görevde Cedric ile beraber kazanıyor ödülü
ve ancak Cedric öldükten sonra Harry 1.000-Galleon’luk ödülü alıyor (Galleon;
büyücüler dünyasındaki para birimi)
Her iki kitapta da verilen temel görevin tamamlanabilmesi için ana karakterlerin varlığına ihtiyaç var
Kendi büyülü banyosunda dinlendiği ana kadar Willy kendisine
verilen görevi bilmiyor, akabinde banyoda görev kendisine bildiriliyor. Harry
ise 3 görevle karşı karşıya, ilk görevde altın yumurtayı kazanıyor, sonraki
görev içinse bu yumurtadan bilgiyi nasıl alacağını keşfetmesi gerekiyor yani
görevin ne olduğu doğrudan bildirilmiyor.
Harry’e verilen ikinci görevin diğer görevlerden daha önemli olduğunu
gösterecek bir işaret yok kitapta.
Her iki kitapta da ana karakterler verilen görevin ne olduğunu bir banyoda ortaya çıkarıyor /anlıyor
Willy’e banyoda görev bildirildiğinde yalnız başına ve suyun
içinde düşünmesini güçlendiren Aqua Superba isimli büyülü bir madde var. Harry
ne zaman açmaya çalışsa yumurtadan felaket bir çığlık yükseliyor; Cedric ona
yumurtayı açmadan suyun içine bazı büyülü maddeler atmasını tavsiye ediyor. Harry
bir geceyarısı tek başına banyoya gidiyor, bu sırada Mızmız Myrtle gizlice
Harry’i gözlüyor ve sonra ona yumurtayı suyun içine daldırarak açmasını tavsiye
ediyor. Mytrle’ın dediğini yapıp suyun içinde açınca yumurtadan bir koronun
seslendirdiği bir bilmece duyulmaya başlıyor. Her iki hikayede de içinde büyülü
maddeler olan büyülü bir banyoda kahramanlara görevlerinin ne olduğu
açıklanıyor ancak bu konudaki fikirlerin gelişimi ve detaylar son derece
farklı.
Her iki kitapta da ana karakterler görevi başkalarından aldıkları bilgi yardımıyla tamamlıyor
Doğru ama her iki hikayede verilen bilgilerin detayları farklı. Başkalarından
yardım alma “fikri” ortak olsa da bunların detayları ve uygulanması son derece
farklı.
Her iki kitapta da ana karakterlerin temel görevi yarı insan yarı hayvani yaratıklar elinde rehin tutulan bazı insanları kurtarmak
Evet her iki öyküde de kahramanlar insanları kurtarıyor yarı
insan -yarı hayvan gardiyanların elinden
ALT TEMALARLA İLGİLİ
İDDİALAR
1-Hem Willy hem Harry bir yerden bir yere giderken büyülü
araçlar kullanıyorlar, iki kitapta da
büyülü trenler var. (Trenlerin kullanım amacı farklı; Willy’nin treni bellli
bir yere gitmiyor, büyücüler satranç oynamak istediklerinde onları oyun
neredeyse oraya götürüyor. Harry’nin treni ise yolcularını sadece Hogwarts büyücülük
okuluna götürüyor.)
2-Her iki hikayede de idari kontrol mekanizması var. WTW’de
Napoleon Şatosu ziyaretçilerinin uyması gereken kurallar var; Ateş Kadehi’nde ise
Sihir Bakanlığı turnuva kurallarını belirliyor. Her iki kitapta da, konteksleri
farklı olsa da, uygunsuz büyü kullanımı
ve bazı kelimelerin kullanımı yasaklanmış,
3-İki kitaptada yarışma büyük bir salonda açıklanıyor + iki
yarışma da 1 yıl sürüyor + yarışmacılar farklı ülkelerden geliyor + iki
yarışmada da para ödülü var,
4-İki hikayede de Fransız takımı var, bunlar büyülü hayvanların
çektiği arabalarla geliyor, her ikisinde de Fransız takım başkanları salona
dramatik bir giriş yapıyor,
5-WTW’de yarışma açıklandıktan sonra Willy’e görevi
bildiriliyor. Ateş Kadehi’nde de görev
bildiriliyor ama görevin detaylarını
anlamak için Harry’nin biraz emek ve
zaman harcaması gerekiyor sadece,
6-Willy’de Harry’de görevlerini içinde büyülü maddeler olan bir
banyo ortamında öğreniyor/anlıyor ki bu görevler ancak yetkin büyücülere
açıklanabilecek türden.
7-İki hikayede de kahramanlar başkalarından yardım alıyor ve son
dakikada gelen bu yardımlar olayın çözülmesinde önemlibir rol oynuyor.
8-İki hikayede de yardım edenlerin belli bir noktada protestosu
var. WTW’de çıraklar önceki çalışma koşullarını değiştirdiği için Willy’e bir
hediye veriyor. Ateş Kadehi’nde ise ev cini Dobby önceki işinde para talep
ettiği için işten atılmış.
9-İki görevde de bağlanmış esirleri kurtarmak için izole bir
ortamdaki fiziki bariyerleri aşmak gerekiyor; bu izole ortam Willy’de bir ada
ve Harry’nin hikayesinde bir göl. Ayrıca esirler her iki hikayede de yarı
insan-yarı hayvan yaratıklar tarafından tutuluyor.
Ne diyorsunuz, sizce de gerçekten iki hikaye arasında esaslı
benzerlik var mı?
Davacı dosyada iki uzman görüşüne dayanmış, şöyle ki;
1-Nicholas Tucker. Tucker Kültür Bilimleri alanında emekli bir üniversite öğretim görevlisi ve çocuk edebiyatı alanında uzman. Kendisine göre Ateş Kadehi daha uzun ve kompleks bir yapıda, hikayede çok daha fazla karakter var ve kitaplar arasında önemli farklılıklar mevcut, ancak buna rağmen modern büyücülerin çağdaş bir zamanda geçen hikayelerindeki genel atmosfer ve seçilen detaylar gibi hususlarda hikayeler arasında ciddi benzerlikler var. Tucker’a göre WTW sonunda kazanacakları uluslarası bir yarışmaya katılan büyücülerle daha evvel çocuk edebiyatında görülmeyen nitelikte olay örgüsünden oluşan bir hikaye anlatıyor. Ayrıca karakterlere görevin banyoda açıklanması/anlaşılmasının sağlanması da çocuk fantazi edebiyatında daha evvel az görülmüş bir motif. Tucker davacının iddia ettiği beş ana tema benzerliğine atıfla bunların fantezi çocuk edebiyatında yeni olduğunu, WTW’deki olay örgülerinin orijinal fikirler olduğunu, bunların çoğunun Ateş Kadehi kitabında yer almasının tesadüf olduğuna inanmanın güç olduğunu söylüyor. Tucker büyücü hapishaneleri, alt koşullarda yaşayanların potestolarda bulunması, büyücüler için hastaneler, büyülü trenler, büyücülere ait gazeteler gibi iki kitaptada bulunan ortak öğeler de son derece çarpıcı ve daha evvel görülmemiş nitelikte. Tucker hikayelerin dilinde de benzerlikler olduğunu söylüyor.
Davalılar
buna karşı yaptıkları savunmada Tucker’ın olayı hatalı biçimde sadece fantazi
çocuk edebiyatı çerçevesinde değerlendirdiğini, halbuki Ateş Kadehi’nin bu
türle sınırlanamayacak bir eser olduğunu iddia ediyor.
2-Dr Timothy Grant. Grant bir adli dilbilim
uzmanı ve kendi alanında oldukça bilinen iki yönteme dayalı olarak oluşturulmuş
bir rapor sunuyor dosyaya. Bu tekniklere göre bazı kelime kümelerinin iki
kitaptaki mevcudiyeti aranmış, ayrıca sözcüksel analizler yapılmış ve bu
analizler yapılırken iki metindeki isimlerin-fillerin-sıfatların oranlarına da
bakılmış. Hazırladığı raporda Grant, J.K. Rowling’in WTW isimli kitabı okuduğunu
ve o kitapta kullanılan dili Ateş Kadehi
kitabına aktardığını söylüyor.
Davalılar Grant’ın seçtiği sözcük kümelerinin her yerde
rastlanabilecek türde olduğunu yani sadece Jacobs’un kullandığı kümeler
olmadığını ve ayrıca yapılan sözcük analizlerinin temellendirilmediğini iddia
ediyor.
J.K.
ROWLING WTW HİKAYESİNİ BİLİYOR MUYDU? BU HİKAYEYE ERİŞİMİ VAR MIYDI?
Aslında
bence işin bu kısmı çok daha çetrefilli çünkü aşağıda göreceğiniz gibi
özellikle davacının tanıkları ve bunların beyanları son derece ilginç. Önce
polisye romanlarda yapıldığı gibi kim kimdir kısaca bir belirteyim;
J.K.
Rowling;
Harry Potter kitaplarının yazarı
Christopher
Little;
J.K Rowling’in edebiyat ajanı ve daha önce 1980’lerde David Markson’un edebiyat
ajanı olan kişi
Adrian
Jacobs;
WTW hikayesinin yazarı
David Markson; Adrian
Jacobs’un yazar arkadaşı ve onu Christopher Little ile tanıştıran kişi
J.K.
Rowling, Ateş Kadehi kitabı basılıncaya kadar WTW isimli öyküyü veya yazarı
Jacobs’u hiç duymamış olduğunu iddia ediyor.
Davacı
ise temel olarak diyor ki; David Markson, Adrian Jacobs’u Christopher Little ile
tanıştırdıktan sonra Jacobs WTW öyküsünün kopyalarını Little’a verdi, bu
olaydan 8 yıl sonra Little gidip J.K Rowling’in edebiyat ajanı oldu ve Jacobs’un
öyküsünün bir kopyasını Rowling’e verdi. Yani, Rowling Harry Potter kitaplarını
WTW öyküsünü okuduktan sonra yazdı. Hadi bakalım kolay gelsin!
Şimdi
herkesin olayları nasıl anlattığına bakalım ve sen söyle bakalım katil kimmiş
Sherlock!
J.K. Rowling’in beyanları;
ben 1995
senesine kadar Christopher Little diye birini tanımıyordum ve o yıla kadar
serinin ilk kitabı olan Harry Potter ve Felsefe Taşı’nı yazmıştım, diğer
kitapları da zihnimde planlamıştım + WTW
kitabını ilk kez 2004 senesinde karşı tarafça gönderilen avukat mektubuyla
duydum ve kitapçığı/öyküyü de 2010 senesinde bu dava açıldığında gördüm + Harry
Potter serisi ilk olarak 1990 senesinde Manchester -Londra treninde aklıma
geldi, o akşam ilk kitabı yazmaya başladım ve birinci kitabın taslağını 1995’de
tamamladım, daha sonra kitabın ilk birkaç bölümünü edebiyat ajanlarına
gönderdim ancak sadece C. Little bana dönüş yaparak bütün kitabı görmek istedi
+ okuduktan sonra C. Little kitabı çok beğendi, sadece bazı ufak tefek
değişiklikler önerdi fakat öykünün bütününü veya olay akışını değiştirecek bir
tavsiyede bulunmadı + C. Little bana asla başka bir kitapta bulunan herhangi
bir fikri önermedi+ ilk kitap 1997 yılında basıldı ve bu basılan kitap 1995’de C.
Little’a verilen kitap taslağı ile neredeyse birebir aynıydı + C. Little’da
birinci kitabı okuttuktan sonra kendisine bundan başka 6 kitap daha olacağını
söyledim ve bu kitapların temaları ile olay akışlarını da detaylıca anlattım,
yani her ne kadar Ateş Kadehi çoğunlukla 1999-2000 yıllarında kaleme alınmışsa
da hikayenin oluşup geliştirilmesi 1990 yılına tekabül eder ki bu benim Little
ile tanışmamdan ve WTW’yi duymamdan çok uzun yıllar öncesine denk gelir.
Christoper Little’ın (edebiyat ajanı) beyanları;1986 senesinde
beni Adrian Jacobs ile tanıştıran kişi David Markson isimli bir yazardır, ben o
tarihlerde Markson’un edebiyat ajanıydım. Jacobs, Markson ve ben 1986 Eylül
ayında Casanova Club diye bir yerde öğle yemeğinde biraraya gelip konuştuk. Yemekten
sonra ben Jacobs’un evine gittim ve kendisi orada bana WTW olduğunu tahmin
ettiğim basılmış halde, içinde birçok
çizim bulunan çok ince bir kitapçık gösterdi. Jacobs bana kitabı oğlu için
yazdığını ve geceleri oğluna bu kitabı okuduğunu söyledi. Kitap son derece
zayıf ve yetersizdi, Jacobs’a onu temsil edemeyeceğimi nasıl söylesem diye
kıvranmaya başladım, sonunda ona bu kitabın benim ajansım için uygun bir
çalışma olmadığını ve benim çizimler içeren kitapları temsil etmekle ilgilenmediğimi
söyledim. Bana kitabın hiçbir kopyası verilmedi, çünkü zaten zırva bir şeydi. O
günden sonra Adrian Jacobs’u bir daha ne gördüm ne de konuştum.
David Markson’un beyanları; Adrian Jacobs 1987
ilkbaharında bana benim edebiyat ajanım olan Little’ın kendisini de temsil edip
edemeyeceğini sordu. Benim için kolay bir işti, hemen üçümüz için Casanova Club
denen yerde bir öğle yemeği ayarladım. O yemekte Jacobs WTW ‘nin bir kopyasını
Little’a verdi. Yemekten sonra beraberce Jacobs’un apartmanına gittik ve evde Little
bir sözleşme imzalamaları konusunda Jacobs’a ısrar etmeye başladı, imzaladılar
da. Birkaç hafta sonra üçümüz yeniden bir öğle yemeğinde buluştuk, Little bize değişik
yayınevlerinden gelmiş red mektuplarını gösterdi ama hemen vazgeçmemek
gerektiğini, kitabın içindeki harika fikirlerle ilgili aslında çok güzel geri
dönüşler aldığını, yalnız kitabın yeniden yazılması gerektiğini söyledi. Jacobs
öykünün o haliyle gayet iyi olduğunu söyleyip bu yeniden yazma teklifini reddetti,
zaten hemen arkasından da Bachman&Turner yayıneviyle ilk baskının 5.000
kopya olması üzerinden bir anlaşma yaptı. İlk basılan kitaplardan bazıları
Jacobs’un evine Ekim 1987 tarihinde geldi, kendisi benden 1.000 kopyanın
Little’ın ofisine gönderilmesini rica etti. (bu beyana Little şiddetle
itiraz ediyor ve kendisine asla 1.000 kopya kitap gönderilmediğini ve
kendisinin kesinlikle hiçbir zaman Jacobs’u temsil etmediğini iddia ediyor)
Davacının
diğer tanıklarının beyanları; Little’ın beyanına karşı davacı başka
şahitler de göstermiş. Bunlar WTW kitaplarındaki çizimleri/ilüstrasyonları
yapan kişi, Jacobs’un arkadaşı ve bankacısı olan bir kişi ve Jacobs için WTW’yi
daktilo eden/temize çeken bir kişi. Bu kişiler temelde şunu söylüyor; 1986’nın
sonuna veya 1987’nin başına kadar Jacobs belli bir adreste oturuyordu ve o ev
bankacı arkadaşının ailesine aitti (daha sonra Jacobs oradan taşındı). 1987’ye
kadar bankacının iki küçük kızıyla Jacobs iyi anlaşıyordu çünkü kızlar onun
anlattığı Willy isimli bir büyücünün başından geçen maceraları dinlemeye
bayılıyordu; bunu gören bankacı “neden bunları basmıyorsun ya da bir TV
programı yapmıyorsun” dedi. Jacobs WTW’yi 1987 ilkbaharında üç hafta gibi kısa
bir sürede yazdı, sonra bazı illüstrasyonlar çizmesi için bir dostuna verdi ve
o da 1987 yazına kadar bu illüstrasyonların çoğunu hazırlayarak Jacobs’un evine
getirdi ki o sırada David Markson’da evdeydi.
O sırada Jacobs halihazırda Bachman &Turner yayınevi ile kitabın basılıp
Ekim 1987 tarihinde raflarda olması için
anlaşmıştı. Kitabın daktilo edilmesi/temize çekilmesi işi 1987 yılında yapıldı.
1987 Ekim ayında eve koliler içinde basılmış nüshalardan teslim edildi.
Hepsinin ortak söylediği bir başka husus da şu; WTW’yi yazma fikri Jacobson’un
aklına oğluna bir hikaye anlatmak için gelmiş olamaz, çünkü o tarihlerde oğlu
neredeyse 20 yaşındaydı!
Hakim Kitchin diyor ki;
Little’ın
ifadesini davacı şahitlerinin beyanlarıyla karşılaştırılınca özellikle üç
yönden tartışmaya açık bir durum görüyorum;
A-Little
1986 Eylül ayında Jacobs ve Markson ile bir yerde buluştuğunu ve sonra da
Jacobs’un evine gittiğini iddia ediyor, ancak o sıralarda Jacobs o bölgede
oturmuyormuş
B-Buluştuklarını
iddia ettiği tarihte WTW kitabı, bırakın illüstrasyonların hazırlanmış olmasını,
henüz yazılmamış görünüyor,
C-Jacobs’un
oğlu o sırada ufak bir çocuk değil bir yetişkinmiş.
Ancak
bir yanda da, diyor Hakim, Rowling’in
savunmaları da oldukça sağlam duruyor ve davacının bunları çürütecek yeterli bir delili
de yok gibi. Bir kere herşeyden evvel “WTW
başarılı olmuş bir kitap değil, Little niçin kitabın kopyasını 8 yıl sonra
Rowling’e verip bundan yararlanarak bir kitap yazmasını istemiş olsun ki?”
şeklinde özetlenebilecek savunmanın çok
mantıklı olduğunu kabul etmek lazım.
Fakat
bir yandan da Mahkeme’nin gözönüne alması gereken bazı başka hususlar var; mesela
birçok kez talep edilmesine rağmen J.K. Rowling Harry Potter kitaplarının
müsveddelerini veya kitapları yazarken aklına gelen fikirlerin notlarını
tuttuğu dökümanları Mahkemeye sunmayı reddetti. Ayrıca Little beyanlarını
sunmadan önce günlüklerine baktığını
söylüyor ama bu günlükleri Mahkemeye sunmadı.
Davacı kitaplar arasında esaslı benzerlikler bulunduğunu iddia
ediyor ama bunun dosya üzerinden yapılacak bir inceleme ile karara bağlanması
mümkün değil, konu yargılamaya müteallik. İçtihat hukukuna göre bir edebi
eserde telif hakkı olayların seçilmesi-düzenlenmesi ve gelişmesi gibi
unsurlardan oluşan içeriği koruyor ve Mahkemenin kopyalanan kısmın niteliğini –
neyin ne kadar kopyalandığı -kopyalamanın doğası ve kopyalanan kısmın özgünlük
derecesi gibi olaya özgü bütün unsurları gözönüne alması gerekiyor. Böyle bir
inceleme içinse yargılama yapmak şart.
Bu prensipleri uygulandımızda davacının ayniyet/benzerlik
olduğunu iddia ettiği hususlar soyut, görece basit, çoğunlukla genel,
ifadeden çok sadece fikirlermiş gibi duruyorsa
da yine de davacı iddialarını çok soyut
olarak nitelemek için henüz erken.Mahkeme’nin araması gereken şey iktibas
edilen bölümün orjinalliği ile bunun eser içindeki önemi. Davacının şahidi olan
Tucker’a göre kopyalanan bölümler Willy’nin orijinal ve alışılmadık bölümlerinden oluşuyor ve bu
alıntılandığı iddia edilen beş ana tema ile bunlara bağlı 22 alt element işin omurgasını
oluşturuyor. Davacının davasını esastan
kazanma ihtimali çok çok yüksek görünmese de hiç şansı yok demek için de henüz çok
erken.
Bir yığın tartışılacak konu var, o yüzden dosya üstünden karar
veremem, yargılama yapmam lazım. Ama, özellikle Harry Potter kitaplarının
kazandığı başarı da göz önüne alındığında, ben yargılama yaparken davalılar
aleyhine bir zarar oluşma riski yüksek, o yüzden davacının J.K. Rowling ile
yayıncısının dava masraflarının %65’ini Mahkemeye depo etmesine karar
veriyorum.
Yani Mahkeme dosya üzerinden inceleme yapılarak davanın reddi
talebini reddediyor fakat teminat talebini kabul ediyor. Davacı bu karara karşı
temyize başvuruyor, ancak temyiz başvurusu reddediliyor hatta temyiz mahkemesi teminatın
24 saat içinde ödenmesine karar veriyor. Davacı bu parayı depo etmeyince dosya kapanıyor.
Aslına
bakarsanız davacı aynı gerekçelerle Amerika’da Harry Potter kitaplarının yayıncısı
Scolastic aleyhine New York’da da bir dava açmış ve 2011 yılında onu da kaybetmiş.
Amerikan Mahkemesi
taraflara ait kitaplar arasındaki yegane benzerliğin bir büyücünün bir
yarışmaya katılması ve olayların bir noktasında her ikisinin de aklına banyoda
bir fikrin gelmesi olduğunu söylemiş. Ama biliyorsunuz Amerikan Hakimleri
ellerini pek korkak alıştırmazlar ve kararlarını yazarken bazen doğrudan son
derece kişisel değerlendirmelerde de bulunurlar, burada da Hakim kararı
yazarken Willy’i “Harry Potter’ın
aksine, entelektüel derinlikten ve bir ahlaki prensipten yoksun” olarak
tanımlamaktan çekinmemiş ve kararda Willy gibi “iptidai” bir karakterin iktibas
edileceğini düşünmek zordur anlamına gelecek cümlelere de yer vermiş. Davacı temyize
gitmemiş ve karar o şekilde kesinleşmiş.
Sonra? Sonrası, gökten üç elma düşmüş biri bu yazıyı yazanın başına, biri okuyanın başına ve biri de J.K. Rowling’in başına!
In Paul Gregory Allen (acting as trustee of Adrian Jacobs (deceased)) v Bloomsbury Publishing plc [2010] EWHC 2560 (Ch)
Zamanı durdurmak mümkün olmasa da zamanın akışı içinde kendisine sonuç bağlanan ya da anlam yüklenen bölümleri esnetmek veya tamamen ortandan kaldırmak mümkün. Tarihin önemli bir dönemine tanıklık ettiğimiz şu günlerde ise sürelerin esnetilmesine belki de hiç olmadığımız kadar ihtiyaç duymaktayız. Sürelere ilişkin belirtilen ihtiyacın, en azından bir kısmını karşılayacak haber, günün ilk dakikalarında, Twitter [1] aracılığıyla geldi. Adalet Bakanı Abdülhamit GÜL’ün paylaşımından[2], yalnız yargılamalara ilişkin sürelerin durdurulduğu ön bilgisiyle incelemeye başladığımız düzenlemenin kapsamının, yargılamalara ilişkin sürelerle sınırlı olmadığı kanaati oluşmuştur. Gerçekten, Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulunun (TBMM) 24.03.2020 tarihli 27. Dönem 3. Yasama Yılı 72. Birleşiminde görüşülmeye başlanan, 2/2633 esas ve 196 sıra sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi’ne (Kanun Teklifi) aşağıda yer alan[3] önergeyle eklenen Geçici Madde 1 hükmünde, yargılamaya ilişkin sürelerin yanında, zorunlu idari başvuru süreleri ile bir hakkın doğumuna, kullanımına veya sona ermesine ilişkin tüm sürelerin durdurulması öngörülmüştür. Nitekim Önergeye konu Geçici Madde 1 Hükmünün Gerekçesinde yer alan “Birinci fıkrayla, maddi hukuk, usul hukuku ve takip hukukuna ilişkin süreler ile takip hukukuna ilişkin işlemlerin durması hüküm altına alınmaktadır.” ifadeleri de bu tespitleri doğrulamıştır. Önergenin kabul edilmesinin ardından, Kanun Teklifi, 72. Birleşiminin saat 23.44’te başlayan Altıncı Oturumunda oylanmış ve Kanun Teklifi kabul edilerek, 25.03.2020 tarihli ve 7226 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (Kanun) hâlini almıştır.
Kanun’un Geçici Madde 1 hükmünü incelerken, düzenlemenin, sınai mülkiyet hukuku bakımından ne gibi sonuçlar ortaya çıkarabileceğine ilişkin tespitlerimi sizlerle paylaşmak istedim. Yürürlüğe girmesi durumunda Kanun’un, sınai mülkiyet hukuku bakımından aşağıdaki sonuçları doğuracağı değerlendirilmektedir. Belirtmek gerekir ki bu değerlendirmeler, kişisel kanaatimiz olup hiçbir yönüyle kurumsal nitelik taşımamaktadır. Zira düzenlemenin kapsamı konusunda, yalnız sınai mülkiyet hukukuna ilişkin değil, diğer maddi hukuk alanları bakımından da bir kısım tereddütler yaşandığı bilinmektedir.
Sınai mülkiyet haklarının tescil süreci ile bu hakların tescili sonrasında Kurum nezdinde yürütülecek işlemler bakımından, Kurum tarafından verilmiş ya da mevzuatta öngörülmüş olmasına bakılmaksızın, bir işlem yapması için başvuru sahibine tanınan süreler duracaktır.
Sınai mülkiyet haklarının tescil süreci ile bu hakların tescili sonrasında Kurum nezdinde yürütülecek işlemler bakımından, Kurum tarafından verilmiş ya da mevzuatta öngörülmüş olmasına bakılmaksızın, mevcut ya da müstakbel itiraz sahipleri ile üçüncü kişilere, bir işlem yapması için tanınan süreler duracaktır.
Sınai mülkiyet haklarının yenilenmesine ilişkin süreler duracaktır.
Tescilli sınai mülkiyet haklarının devamını sağlayan periyodik ödemelere ilişkin süreler duracaktır.
Tescilli markalar bakımından sessiz kalma yoluyla hak kaybına ilişkin beş yıllık süre duracaktır.
Rüçhan haklarına ilişkin süreler duracaktır.
Sınai mülkiyet hakkı sona erse dahi hak sahibinin belli bir süre daha kullanabileceği haklara ilişkin söz konusu süreler duracaktır.
Sınai mülkiyet mevzuatında, uyulmaması hâlinde bir hakkın kaybına neden olabilecek diğer tüm süreler duracaktır.
Sınai mülkiyet haklarına ilişkin, Kurum kararlarının iptali de dâhil olmak üzere, hukuk davaları bakımından; dava açma süreleri, dava şartı olan arabuluculuğa ilişkin süreler ile hâkim tarafından verilen ya da mevzuatta öngörülen, ihtiyati tedbiri tamamlayıcı işlemlere ilişkin olanlar hariç olmak üzere, yargılamaya ilişkin tüm süreler duracaktır.
Marka hakkına tecavüz nedeniyle yürütülen ceza soruşturması ya da kovuşturması bakımından, suç ve cezalara ilişkin zamanaşımı süreleri hariç, hâkim veya savcı tarafından verilen yahut mevzuatta öngörülen süreler duracaktır.
Sınai mülkiyet haklarına ilişkin hukuk ve ceza
yargılamaları bakımından; durma süresince duruşmaların ve müzakerelerin
ertelenmesi de dâhil olmak üzere, alınması gereken diğer tüm tedbirler ile buna
ilişkin usul ve esasları; Yargıtay ve Danıştay bakımından ilgili Başkanlar
Kurulu, ilk derece adli ve idari yargı mercileri ile bölge adliye ve bölge
idare mahkemeleri bakımından Hâkimler ve Savcılar Kurulu, adalet hizmetleri
bakımından ise Adalet Bakanlığı belirleyecektir.
Durma süresinin başlangıç tarihi 13.03.2020 olarak belirlenmiştir. (Bu tarih dâhil.)
Durma süresinin bitiş tarihi 30.04.2020 olarak belirlenmiştir. (Bu tarih dâhil.) Ancak, durma süresinin başladığı tarih itibariyle, bitimine on beş gün veya daha az kalmış süreler, durma süresinin sona erdiği günü takip eden günden başlamak üzere on beş gün uzayacaktır. Bu nitelikteki süreler bakımından sürenin sona erme tarihi 15.05.2020 olacaktır. (Bu tarih dâhil.)
Salgının devam etmesi hâlinde Cumhurbaşkanı, durma süresini altı ayı geçmemek üzere bir kez uzatabilecek ve bu döneme ilişkin kapsamı daraltabilecektir.
Corona virüsü salgınının günlük yaşamımıza etkileri bir yana, dünya genelinde iş yaşamı da salgından büyük oranda etkilenmiştir ve salgının ekonomik etkileri gelecek günlerde kendisini muhtemelen daha güçlü biçimde gösterecektir.
Fikri mülkiyet camiasının bu dönemdeki beklentisi, bağlayıcı süre limitlerinin ilgili kurumlar tarafından ne şekilde belirleneceği ve/veya esnetilip esnetilmeyeceğidir. Süre limitlerinin kaçırılabileceği yönündeki endişenin başlıca nedeni, işlemleri yürüten vekillerin kendi eksiklikleri değil, hak veya talep sahiplerinin talimatlarını iletecek pozisyonda bulunmamalarıdır.
6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu (SMK)’na kısa bir bakış; marka, coğrafi işaret ve tasarım alanlarında, süre limitlerine uyulamaması durumunda hakların yeniden tesisi veya işlemlerin devam ettirilmesi yönünde hükümlerin bulunmadığını göstermektedir. Tersine bu yönde düzenlemeler, patent ve faydalı model alanlarında bulunmaktadır (bkz. SMK madde 107).
Türk Patent ve Marka Kurumu’nun işlem hacminin çoğunluğunu marka ve devamında tasarım işlemlerinin oluşturduğu gerçekliği karşısında, SMK’nda marka ve tasarım alanlarında bu yönde düzenlemelerin bulunmamasının bir eksiklik olduğunun kabul edilmesi gereklidir.
Buna ilaveten, devletin ve/veya yasa koyucunun patent ve faydalı model dışında kalan koruma alanlarında da bir tedbir alması için güçlü bir beklentinin var olduğu sistem aktörleri tarafından dile getirilmektedir.
Bu yazıda sizlere konunun farklı bir boyutunu göstereceğiz (ve muhtemelen keşke demenizi sağlayacağız).
Marka Kanunları Hakkında Singapur Andlaşması (bundan sonra Singapur 2006 olarak anılacaktır), Marka Kanunu Anlaşması’nın (bundan sonra TLT 1994 olarak anılacaktır) eksikliklerini gidermek ve marka başvuru – tescil işlemleri alanında daha yaygın kabul gören bir uluslararası standart sistemi oluşturmak amacıyla kabul edilmiştir. Her iki anlaşma da WIPO tarafından yönetilmektedir ve Türkiye 2005 yılında, TLT 1994’ün tarafı olarak belirtilen anlaşmayı yürürlüğe koymuştur.
Türkiye, Singapur 2006’yı 2006 yılında imzalamıştır, ancak andlaşma Türkiye’de Mart 2020 itibarıyla henüz yürürlükte değildir. Singapur 2006, 2009 yılında 10 ülkenin ulusal onay ve katılım prosedürlerini tamamlayıp, katılım belgelerini WIPO’ya sunmasının ardından yürürlüğe girmiştir ve katılım belgesini sunan 50 civarı ülke ve uluslararası birlik halihazırda anlaşma hükümlerini uygulamaktadır. Aşağıdaki haritada yeşil renk andlaşmayı yürürlüğe sokan, sarı renk ise imzalayan ülkeleri göstermektedir.
Singapur Andlaşması’nın “Süre Limitlerine Uyulamaması Durumunda Telafi Yöntemleri” başlıklı 14. maddesinin birinci fıkrası, taraf ülkelerin, ofis nezdinde bir marka başvurusu veya tesciline ilişkin olarak sürdürülen işlemler sırasında, bir süre limitinin dolmasından önce talepte bulunulması halinde, ilgili süre limitini uzatacak tedbirler alabileceklerini düzenlemektedir. Bu fıkranın konusu, bir başvuru veya tescil için henüz dolmamış bir süre limitinin bulunması halidir ve ofisler talep üzerine bu süre limitini uzatabileceklerdir. Bu fıkranın uygulanması için ofislere zorunluluk getirilmemiştir ve bu yönde düzenleme getirip getirmeme hakkı taraf devletlere bırakılmıştır.
Aynı maddenin ikinci fıkrasının konusunu, bir süre limitinin dolmasının ardından uygulanabilecek telafi yöntemleri oluşturmaktadır ve bu fıkrada yer alan telafi yöntemlerinden en az birinin taraf devletlerce uygulanması -birinci fıkradan farklı olarak- ofisler için zorunludur.
İkinci fıkraya göre; bir başvuru, tescilli marka veya ilgili kişinin ofis nezdindeki bir işlem için tayin edilen bir süreye uyamaması halinde, ilgili ofis, kendisine bir talepte bulunulması halinde, anlaşmanın yönetmeliğinde belirlenen süreleri esas alarak, aşağıda belirtilen telafi yöntemlerinden en az birisini sağlayacaktır. Bu telafi yöntemleri; (i) İlgili süre limitinin, anlaşma yönetmeliğinde belirtilen süre için uzatılması, (ii) İlgili başvuru veya tescilin işlemlerinin devamının sağlanması, (iii) Başvuru veya tescilli marka sahibinin veya ilgili kişinin, olaylar karşısında gerekli özeni gösterdiğinin ve bu olayların (halin) belirtilen kişilerin iradesi dışında gerçekleştiğinin (ikinci şart ofisler tarafından uygulanmayabilir) Ofis tarafından tespit edildiği hallerde, hakların yeniden tesisisin sağlanması, seçeneklerinden en az birisi olacaktır. Birinci fıkradan farklı olarak, bu seçeneklerden en az birisinin uygulanması anlaşma tarafı ülkeler için zorunludur.
14. maddenin üçüncü fıkrası, anlaşmanın yönetmeliğinde sayılacak bazı işlemlerin (örneğin Temyiz Kurulu işlemleri, yayıma itirazlar, yenilemeler, vb.) telafi yöntemleri dışında bırakabileceğini düzenlemektedir ve bu yöndeki irade taraf ülkelere ait olacaktır.
Maddenin dördüncü fıkrası telafi işlemleri için ücret talep edilebileceğini, beşinci fıkrası ise bu maddede yazılı olanlar dışında başka şartların yasaklandığını düzenlemektedir.
14. maddenin uygulamasına ilişkin detaylar ise anlaşma yönetmeliğinin 9. maddesinde detaylarıyla yer almaktadır (ancak bu yazıda söz konusu detaylara değinmeyeceğiz).
Sonuç olarak; Corona günlerinde size Singapur Andlaşması’nın düzenlemelerini hatırlatıyorum ve birçok okuyucumuzun hatırlama dışında bu maddeleri ilk kez gördüğünü de tahmin ediyorum.
Yazıyı bitirirken; 2006 yılında imzaladığımız Singapur Andlaşması eğer yürürlükte olsaydı, fikri mülkiyet camiamızın bugün yaşadığı sıkıntılı süreç, beklentiler anlamında nispeten hafif olabilirdi eklemesini yapmak da yerinde olacaktır.
Harry Potter severler için J.K. Rowling’in yarattığı o sihirli dünya ne kadar da güzeldir, adeta biz ‘muggle’ların hayallerini süsler yapılan büyüler, ihtişamlı okul, süpürgeyle uçmak ve daha birçok büyücü ayrıcalığı. Kitaplarını okurken, belki filmleri izlerken kendi dünyamızdan çıkarız kısa bir süreliğine de olsa. 11 yaşını geçmiş de olsak, Hogwarts mektubumuzun yolda kaybolduğuna, kayıtlarda bir karışıklık olmuş olabileceğine inanmak isteriz.
Fakat, herkes bu büyülü dünyanın güzelliğine o kadar içten inanmıyor olsa gerek ki, Kanadalı folk müziği grubu Wyrd Sisters, isminin aynısının veya ayırt edilemeyecek derecede benzerinin Harry Potter ve Ateş Kadehi filmindeki Yule Balosu’nda çalan rock grubuna verilmesinin itibarını ve markasını zedeleyeceğini iddia ederek 2005 yılında mahkemeden kendilerine 40 milyon $ tazminat ödenmesini ve bu filmin Kanada’da gösterime girmesinin engellenmesini talep etmiştir. Söz konusu dava, Warner Bros. Entertainment Inc. (Warner Bros.) ile filmdeki müzik grubunun üyelerini canlandıran John Greenwood, Phil Selway ve Jarvis Cocker aleyhine açılmıştır. Federal Mahkemeye kadar giden davada marka taklidi iddiaları, ihtiyati tedbir talebi, temyizler ve hakimlere karşı açılan davalar derken tüm süreç neredeyse 5 yıl kadar devam etmiş, sonunda taraflar kendi aralarında, şartları gizli olup kamuya açıklamayan bir anlaşmaya varmışlardır. (Wyrd Sisters tarafından açılan bu davalara Kanada Ontario Yüksek Mahkemesi içtihat arama motorundan “https://www.canlii.org/en/on/onsc/” ulaşılabilir.)
Üç kadından oluşan Wyrd Sisters grubunun kurucu üyesi Kim Baryluk, avukatı Kimberly
Townley-Smith aracılığıyla Kanada’da 1990 yılından beri Wyrd Sisters markasının
bulunduğunu, söz konusu isimle grup olarak belli bir itibar edinip tanınmışlığa
ulaştıklarını, mevzubahis Harry Potter filmiyle ise bu itibarlarının zedelenip
grubun tanınmışlığının zarar göreceğini ve bundan böyle filmdeki hayali grupla
karşılaştırılıp karıştırılacaklarını iddia ederek mahkemeden tedbiren Harry Potter ve Ateş Kadehi filminin Kanada’da
gösterime girmesinin engellenmesini (Harry Potter ve Ateş Kadehi’nin gösterim
tarihi 18 Kasım 2005 olup, dava tarihi ise
4 Kasım 20015’tir), bunun yanı sıra marka taklidi (passing off) sebebiyle
kendisine 40 milyon $ tazminat ödenmesini
ve Wyrd Sisters grubuna referans verilen her türlü medya aracının (CD gibi) imhasını talep etmiştir. Davacı, Harry Potter dünyası
ürünlerinden belirli kart ve oyunların marka taklidine (passing off) delil
teşkil ettiğini iddia etmiştir.
Buna karşın Warner Bros., isim hakkının kullanımı için gruba en başta 5 bin
$ teklif ettiklerini ancak bu teklifin reddedildiğini, bunun üzerine de filmin
herhangi bir yerinde Wyrd/Weird Sisters veya benzeri bir referansın yapılmadığını
savunmuştur. Davalılar, filmde yalnızca üç tanınmış İngiliz müzik grubu üyesi erkekten
oluşan isimsiz grubun 6 saniyelik görüntüsünün olduğuna, hatta film sonunda çıkan
yazılarda da söz konusu kişilerin –Radiohead ve Pulp üyelerinden John Greenwood,
Phil Selway ve Jarvis Cocker– gerçek isimlerinin geçtiğine dikkat çekmişlerdir.
Hakim C. Campbell J., marka taklidi davasında yapılacak değerlendirmenin
aşamalarını şu şekilde ortaya koymuştur: iyi niyetin varlığı, yanlış temsil
sebebiyle halkın yanılması ve davacının gerçek ya da olası zararının varlığı.
Bunun yanı sıra hakim, ihtiyati tedbir kararı verilebilmesi için gerekli
şartlara da şu şekilde işaret etmiştir: ciddi bir meselenin yargılanması
gereği, tedbir uygulanmazsa davacının telafisi imkansız bir zarara uğrayacak
olması ve elverişlilik dengesinin istenilen kısıtlamadan yana olması. Tüm
bunlar ışığında hakim, söz konusu olayda dosyayı değerlendirdikten sonra
sunulan delillerin spekülatif olduğuna karar vermiş ve davacının iddia ettiği gibi
herhangi bir karıştırma ihtimalinin varlığına ikna olmadığını belirtmiştir. Manitobalı
üç kadın folk müziği sanatçısı ile üç tanınmış erkek İngiliz rock yıldızı
tarafından filmde hayat verilen hayali roman karakterlerinin birbirine
karıştırılmasını çok olanaklı bulmamıştır. Davacının tersine karıştırılma, yani
Kanadalı grubun isminin dinleyicileri tarafından Harry Potter eserindeki
gruptan esinlenerek konulmuş olacağı düşüncesinin oluşma ihtimali iddiası da incelenmiş
ve hali hazırda Wyrd/Weird Sisters
isminin en azından Shakespeare’in Macbeth’i zamanına değin giden bir geçmişi
olduğu göz önünde bulundurularak davacının bu iddiası da yine bir hayli
spekülatif bulunmuştur; dünyanın başka yerlerinde de bu isimde gruplar bulunabileceğine işaret edilmiştir.
Sonuç olarak hakim, ihtiyati tedbir kararının verilmemesi durumunda davacının telafisi
imkansız bir zarara uğrayacağına ikna olmamıştır. Mahkeme tarafından, J.K. Rowling’in
romanındaki Weird Sisters ibaresine karşı hiçbir şikayette bulunulmadığı, söz
konusu romanda veya filmde grup ismine değinilmediği ve zaten grubun son derece
farklı ve hayali olup yerleşik bir müzik grubunun bu durumdan ancak olumlu
tanıtım ve tanınırlık elde edebileceği vurgulanmıştır. Hakim, elverişlilik
dengesinin davalıdan yana olduğuna karar vererek davalıların karıştırma
ihtimalini ve oluşabilecek herhangi bir zararı önlemek için atılabilecek en
makul adımları attığını ve bu durumda filmden sahne çıkarılmasının esasen davalılara
zarar vereceğini belirtmiştir. Bütün bu nedenlerle ihtiyati tedbir talebi
reddedilmiştir.
Davacı, oldukça müdahaleci olduğu mahkeme tarafından da not edilen, söz
konusu dava sonunda 40 milyon $ tazminat alma hayaline ulaşamadığı gibi bir de davalıların yaptığı 140.000 $ tutarındaki
mahkeme masrafını ödemeye mahkum edilmiştir. Davacı, söz konusu kararı temyiz
etse de sonuç değişmemiştir. Tüm bu istenmeyen sonuçların dışında davacı bir de
bazı fanatik Harry Potter hayranlarından ölüm tehditleri aldığını belirtmiştir.
Kanadalı Maclean’s dergisinde yer alan bir habere göre (bu linkten
ulaşılabilir: https://www.macleans.ca/economy/business/harry-potter-and-the-trial-by-fire/) tüm bu
süreçten oldukça zararlı çıkan ve hayatını mahvolmuş olarak değerlendiren Kim
Baryluk açılan çoğu davadan haberdar bile değildir, avukatı kendisinden
habersiz hakimleri dava etmek dahil birçok yola girmiş ve sonuç olarak
Baryluk’a çıkan fatura beklediğinden ağır olmuştur. Halbuki iddia edilene göre
davacı Kim Baryluk’un aslında tek istediği filmin sonunda yer alan yazılarda,
“Gerçek Wyrd Sisters müzik grubu Kanada’da yaşamaktadır.” ibaresinin geçmesidir.
Toronto merkezli yukarıda adı geçen fikri mülkiyet avukatına vekalet veren Kim
Baryluk, çoğunlukla Toronto’da geçen yasal sürece bizzat katılmadığını, bu
nedenle olup bitenden çok haberdar olmadığını, avukatının da onu gereği gibi
bilgilendirmediğini iddia etmiştir. Avukat Kimberly Townley-Smith söylenenlere
göre yalnızca müvekkili tarafından değil, Kanada mahkemelerince de eleştirilmiştir.
Önümüzdeki tabloda Kim Baryluk’un söz konusu davalarda Warner Bros. ile
anlaşmaya varması, avukatı Kimberly Townley-Smith’i azletmesinden sonra gerçekleşmiş
gibi görünmektedir. Mart 2010’da mahkeme dışı gerçekleşen anlaşmanın detayları
gizli tutulup açıklanmadığından iki taraftan birine herhangi bir ödeme yapılıp
yapılmadığı bilinmemektedir.
Her ne kadar Kanadalı Wyrd Sisters grubu markalarını korumak istediklerini ve Harry Potter ve Ateş Kadehi filminde yer alan grupla karıştırılmak istemediklerini, itibarlarının zedeleneceğini düşündüklerini dile getirse de bilakis aslında bu hukuksal süreç onların itibarına zarar vermiş gibi durmaktadır. En başta, Warner Bros.’un teklifi üzerine pazarlık yaparak anlaşıp durumu mahkemeye taşımamaları daha mantıklı görünmektedir. Her halükarda, Shakespeare döneminden beri var olan, artık kamuya mal olmuş ve zayıf denebilecek Wyrd/Weird Sisters ibaresinin J.K. Rowling tarafından söz konusu üç cadıya da atıf olacak şekilde kullanılmasında bir beis görmemekle birlikte tanınmışlıkları dünya çapındaki Harry Potter tanınmışlığının yanından bile geçemeyecek Kanadalı bir müzik grubu tarafından filmin gösteriminin engellenmek istenmesi, hatta 40 milyon $ tazminat talep edilmesi kanaatimizce büyücü dünyasında bile inanılması güç ve (hatta Luna Lovegood tarafından bile) garip olarak değerlendirilirdi. Elbette bu kadar başarılı olmuş bir esere karşı bu ve bunun gibi birçok hak iddiası olması ve çeşitli uyuşmazlıkların varlığı şaşırtıcı değil, ne de olsa “seçilmiş kişi” olmak kolay değil, öyle değil mi? O halde, sevdiğimiz bir Albus Dumbledore sözü ile yazımıza noktayı koyalım: “Düşler dünyasına dalıp gerçek dünyayı, yaşamayı unutmak doğru değildir.”
Bugünlerde Harry Potter davaları serisini yazdığımızı
biliyorsunuz. Bu eskiden düşünülmüş projeyi
raflardan indirip şimdi, Corona virüs günlerinde, hayata geçirmiş olmamızın da
vardır bir hikmeti diye düşünüyorum.
Dördüncü kitap yani Harry Potter ve Ateş Kadehi’nin yazımı sürerken J.K. Rowling’in hasta bir çocuğa henüz bitmemiş olan kitabı telefonda okuduğunu biliyor muydunuz? Bu beni o zaman çok çarpmış ve halen de çarpan bir hikayedir. Catie Hoch Amerika’da yaşayan küçük bir kızdır ve Harry Potter kitaplarının büyük bir hayranı olarak J.K. Rowling’e yazdığı bir emaille aralarında bir ilişki kurulur,bir dostluk başlar. Catie “ne olduğunu bilirsin sen” türü bir hastalıkla ilgili tedavi altındadır,bir süre sonra Catie’nin annesi Rowling’e küçük kızı için artık hayat yolunun çok kısaldığını bildirir. Catie’nin Potter’ın hikayesinin devamını çok merak ettiğini bilen Rowling henüz tamamlanmamış kitabı telefonda Catie’ye okumayı önerir; Edinburg’da bulunan Rowling Amerika’da yaşayan Catie’yi telefonla arar ve yazıldığı noktaya kadar dördüncü kitabı ona telefonda okur. https://www.catiehochfoundation.org/copy-of-catie-s-page-1
Catie’nin hastalığına böyle cevap veren Rowling, bugün Twitter’da yaptığı açıklama ile çocuklara ve öğretmenlere Corona virüs konusundaki cevabını bildirdi; telif hakkına ilişkin uygulanacak kuralları gevşetti. https://twitter.com/jk_rowling/status/1241018513151664128
Buna göre Rowling öğretmenlere Harry Potter kitaplarını okudukları
videoları yayınlamaları konusunda açık lisans verdiğini, bununla öğretmenlere
ve evde eğitime devam edecek çocuklara destek olmayı hedeflediğini belirtti. Bu
eğitim yılının sonuna kadar öğretmenler
Harry Potter kitaplarından istedikleri kadar bölümü okuyup videoya
kaydedebilecek ve okulların kendi networklerinde ya da eğitime özgülenmiş
kapalı platformlarda bunu yayınlayabilecek. Tabii ki bu videoları yada
bunlardan parçaları Youtube’a yada başka sosyal medya platformlarına ya da
ticari amaçla herhangi bir platforma koymak yasak. Bu, evde kalmak zorunda olan
çocukları Harry Potter ile bir araya getirmek için düşünülmüş hareketlerin
ilki, dedi J.K.Rowling.
Sevdiğimiz hareketler bunlar, Rowling bir Lumos Solem yaparak çocuklar için ortalığı aydınlattı!
Dünya Fikri Mülkiyet Örgütü
(WIPO) alan adları ve alan adlarının kaydından kaynaklanan uyuşmazlıkların
çözümü için Uyuşmazlık Çözümü Politikası (UDRP)’nı yürürlüğe koymuştur.
1999 yılının sonlarında ise İnternet
Tahsisli İsimler ve Sayılar Birliği (ICANN), genel alan adları (gTLD) kayıt ve
ihtilaflarını koordine etmekten sorumlu kuruluş olarak WIPO nezdinde
kurulmuştur.
Bugün, tüm genel alan adları
uyuşmazlık çözümünde UDRP uygulanmaktadır. Ülke kodlarında (ccTLD) ise ülkeler UDRP
kurallarını, kendi politikaları çerçevesinde düzenleyerek uygulamakta ve ülke
kodları için özel kurallar (DRP) çerçevesinde ihtilafları çözüme
kavuşturmaktadır.
Örneğin; tüm DRP’ler her iki
tarafın iradesi de bu yönde ise arabuluculuk aşamasına izin vermektedir. Yani
bir arabuluculuk-tahkim sistemi benimseyerek, uyuşmazlıkları hızlı şekilde
çözüme kavuşturmak istemektedirler. İngiltere’de özellikle uyuşmazlık çözümünde
arabuluculuk aşamasının büyük önemi vardır.
Yine, UDRP’a göre uyuşmazlıkta kayıt
sahibinin hem kayıt hem kullanım anında kötüniyetli olması aranmakta ise de
DRP’lerde kayıt anında veya kullanım anında kötüniyetin kanıtlanması
yeterlidir.
Uyuşmazlık çözüm sisteminde bir
alan adı kayıt ettiren, kayıt şirketi ile bir anlaşma yapar ve alan adı
anlaşmazlığı çözümlerinde UDRP kurallarını kabul eder. Bu tahkim şartı artık
alan adını kayıt eden için zorunlu tahkim şartı olarak benimsenmiş olur.
UDRP, kayıt eden şirketler için
“zorunlu tahkim” şartı olarak varsayılırken, başvurucunun bu nevi bir sözleşme
ilişkisi içerisinde olmaması nedeniyle ihtiyari tahkim olarak
değerlendirilmektedir. Kısacası, başvurucu alan adı sahibi değilse, ulusal
hukuk çözüm mekanizmalarına da başvurabilecektir.
Kayıt ettiren ayrıca kayıt anlaşması sürecinde, alan adı
aracılığıyla yasa dışı faaliyetlerde bulunmamayı veya bu etkinlikleri
kolaylaştırmamayı da kabul eder. Alan adı kayıt eden, kötüye kullanımlar için
haftanın 7 günü 24 saat cevap verebileceği bir iletişim noktası da oluşturmak
zorundadır. Bu açıdan alan adı kayıt edenler, alan adı künyesinde görüldüğü
üzere, devamlı hizmet veren bir mail adresi ve telefon bilgisini kayıt eden
kuruluş ile paylaşırlar. Alan adı sahibine ilişkin tüm verilere who.is
sitesinden erişim sağlanabilmektedir.
Ayrıca, UDRP’da şikayet sahibi
yani başvurucu aşağıdaki noktaları kanıtlamalıdır:
Alan adının, başvurucunun alan
adıyla veya ticari marka veya hizmet markası ile aynı veya benzer olduğu,
Kayıt edenin alan adına ilişkin
hiçbir hakkı veya meşru menfaati olmadığı,
Alan adının kötüniyetle kayıt
edildiği ve kötü niyetle kullanılıyor olduğu.
Ayrıca, UDRP ve bazı DRP’ler
başvurucunun ticari markası veya hizmet markasına koruma sağlarken, bazı
DRP’ler ise kapsamı genişleterek, coğrafi işaretler veya menşe isimleri ve
kayıt dışı ticari markalar, ticari isimler, işletme adları, şirket isimleri,
soyadları ve fikri ve sınai mevzuata göre korunan edebi ve sanatsal eserlerin
ayırt edici başlıklarını da koruma kapsamına almıştır.
Gerçekten de, bazı durumlarda UDRP
ve DRP’ler arasındaki farklılıklar sonucu, farklı vakalar farklı sonuçlara yol
açabilmektedirler.
Uyuşmazlık çözümünde
oluşturulacak heyette yer alan hakemler (Panelistler), uyuşmazlık çözümünde
seçilen kurum tarafından oluşturulan ve fikri
mülkiyet hukuku, elektronik ticaret ve internet alanları alanında uzman
kişilerin yer aldığı, kamuya açık listeden belirlenir.
Başvuran genel alan adları için
yukarıda yer verdiğimiz üç koşulu başvuru dilekçesinde kanıtlamak ile
yükümlüdür.
UDRP aracılığıyla dosyalanan bir
alan adı anlaşmazlığı genellikle yaklaşık 60-75 gün arası sürmektedir. Süre
açısından baktığımızda yerel mahkemelerin yargılama süreleri de göz önüne
alındığında, UDRP tahkim sürecinin başvurucu için avantajlı olduğu ortadadır.
UDRP’da üst makama itiraz imkanı
bulunmamaktadır. Yani UDRP’ın kararları tahkim aşaması için nihai kararlardır.
Ancak, kararı temyiz etmek isteyen taraflar, yerel mahkemeye başvurduklarına
ilişkin şikayet dilekçesinin mahkeme tarafından mühürlü olarak, UDRP kararının
tebliğini takiben 10 işgünü içerisinde uyuşmazlık çözüm kuruluna ulaştırdıkları
takdirde kararın icrası durdurulabilecektir. Aksi halde karar icraya
konacaktır.
Uyuşmazlık çözüm kuruluşu şu
hallerde ise kararın icrasını durdurmaz:
Taraflar arasında bir çözüme varıldığı halde,
Davanın reddedildiğine veya geri
çekildiğine dair tatmin edici kanıtlar varsa,
Yerel Mahkemeden davanın reddine
dair ilamın bir kopyası.
Tarafların adli tazminat isteme
hakkı ise saklıdır.
Bir UDRP idari prosedürünün beş
temel aşaması vardır:
Şikayet başvurusu
Şikayet edilenin cevap
vermesi/savunma yapması
Hakem tayini (bir veya üç kişilik
heyet oluşturulması)
Karar verilmesi ve tarafların
bilgilendirilmesi
Kararın uygulanması amacıyla
başvuru yapılması
UDRP ayrıca kayıt edenin alan
adına ilişkin hiçbir hakkı veya meşru menfaati olmadığı, alan adının
kötüniyetle kayıt edildiği ve kötü niyetle kullanılıyor olduğuna ilişkin olarak
aşağıdaki hallerde şikayetçinin başvurusunu haklı görmektedir:
Şikayet edilenin alan adını sadece
yeniden satış, kiralama veya şikayet edenle rekabet etmek amacıyla kayıt ettiği
haller,
Şikayet edenin ticari markası veya
hizmet markasını yansıtan alan adını almasını önlemek amacıyla alan adının
kayıt edildiği haller,
Şikayet edilenin, şikayet eden yani
başvurucunun haksız rekabet amacıyla hareket ettiği ve alan adının kayıt edildiği haller ve
İnternet kullanıcılarını benzer
alan adına veya yere yönelterek, ticari kazanç elde etmeye çalıştığı hallerde.
WIPO nezdindeki uyuşmazlıklarda,
bir hakemle çözülmesi öngörülen uyuşmazlıklarda ücret genelde 1500 dolar
civarında olup, 1000 dolar hakem ücreti iken 500 dolar uyuşmazlık çözüm
merkezinin idari masraflarıdır. On ve üzeri alan adının konu edildiği
uyuşmazlıklarda ise bu rakam büyümektedir.
Üç hakemle çözülmesi öngörülen
uyuşmazlıklarda ücret genelde 4000 dolar civarında olup, 1500 dolar baş hakem
ücreti, 750 dolar diğer hakemlerin ücreti ve 500 dolar uyuşmazlık çözüm
merkezinin idari masraflarıdır.
Özetle; uyuşmazlık çözüm aşaması
aşağıdaki tabloda İngilizce olarak sunulmuştur.
Vaka Örneği 1: Alan adının iyiniyetli ama ek bir kötüniyet unsurunu
barındırır şeklinde kaydı
Çalışmada örnek olarak, ticari
amaçlı olmayan hayran (fan) siteleri ele alınmıştır. Ancak bu vakada hayran
(fan) siteleri iyiniyetle kayıt edildiği ve kötüniyetli kullanım
gerçekleştirildiği görülmektedir.
.ITADR ve UDRP dışındaki tüm DRP’ler kayıt anında
veya kullanım anında kötüniyetin varlığını yeterli görmektedirler. Bu açıdan
.ITADR ve UDRP dışındaki tüm DRP’lerde
şikayet başvurusu kabul edilecektir.
Danimarka uyuşmazlık çözüm makamı
ise genel anlamda alan adının iyiniyetli kullanım politikası gütmemesini,
kötüniyet olarak adlandırmaktadır.
Uzmanlar bu nevi örnek vakaların,
toplam vakaların yüzde beşi oranında var olduğu belirtmektedirler.
Vaka Örneği 2: Alan adının yeniden satışa konu edilme amacıyla kaydı
Çalışmada örnek olarak, üreticinin
markasının, ithalatçı tarafından kaydının yapılması örnek ele alınmıştır.
Bu vakalarda emsal davalarda Oki Data
Americas Inc v. ASD, INC örnek alınarak, oluşturulan kriterlerin varlığı
aranmaktadır. (Oki Data Kriterleri)
Bunlar, alan adını kaydedenin mal
veya hizmet sunuyor olması, sadece alan adına konu markalı ürünlerin satışı
için kullanılıyor olması, alan adı sahibi ve marka hakkı sahibi arasındaki
ilişkinin gerçeği yansıtır şekilde sitede yer verilmesi ve bu ilişkinin
sınırlarının dışına çıkılmaması ve alan adının sadece markayı yansıtıyor olması
(örneğin, seri marka kaydı yapılmamalı).
En yaygın görülen ihlallerde,
başvurucunun ürünlerinin haksız rekabete konu edildiği veya sitenin taraflar
arasındaki ilişkiyi yansıtamadığı haller örnek verilebilir.
Bu kriterler ancak markaya
eklenti yapılarak, alan adının kaydı halinde ele alınır. Birebir kaydı Vaka
Örneği 1’deki gibi değerlendirilecektir.
Danimarka uyuşmazlık çözüm makamı
ise eklenti olup olmasına bakılmaksızın Oki Data Testi’ni uygulamaktadır.
Uzmanlar bu nevi örnek vakaların,
toplam vakaların yüzde beşi oranında var olduğu belirtmektedirler.
Vaka Örneği 3: Önceki iş ortağının alan adını kaydı
Bu vaka örneğinde, hakemler genel
olarak önceki iş ortağını artık rekabet eder pozisyonda ele almaktadır.
Bu nedenle, eski ortağın adı
ticari avantaj elde etmek için herhangi bir ekleme yapılmadan kullanılıyorsa;
hemen hemen tüm kararlar alan adının kötüniyetli kaydedildiği ve eski ortağın
işini bozmak için kullanıldığı dayanak alınarak, alan adını kaydeden eski ortak
aleyhine olacaktır.
Dikkate alınması gereken temel
faktörlerden biri, alan adı sahibinin alan adını eski iş ortağının rızası
olmadan kullanıp kullanmadığıdır. Rızanın varlığı halinde artık kötüniyetli
kayıt iddiası dinlenmez. Örneğin; başvurucu, iş ortağı başlangıçta alan adının
kullanımı için açık bir rıza verdiyse (örn. ortaklık anlaşması yoluyla), ancak
daha sonra bir iş veya kişisel anlaşmazlık nedeniyle rızasını geri çekse bile,
alan adının kaydı anında kötüniyet olmadığından şikayet reddedilebilecektir.
Başvurucunun, alan adı sahibinin
işini aktif olarak katkı sağlaması ve örtülü rızasını sunması hali ya da başvurucunun
alan adının eski iş ortağı tarafından kullanıldığını bilmesi uzun süre sessiz
kalması da örnek gösterilebilir. Ancak, alan adının eski iş ortağının işini
kötüleyen terimler ile beraber kullanımı artık şikayetin kabulü sonucunu
doğuracaktır.
Uzmanlar bu nevi örnek vakaların,
toplam vakaların yüzde beşi oranında var olduğu belirtmektedirler.
Vaka Örneği 4: Hayranlık (Fan) sitesi amacıyla alan adının kaydı
Meşru hayran sitesi davaları
genellikle alan adını kayıt ettiren lehine kararlaştırılacaktır, ancak sitenin
etkin olması ve ticari olmayan kullanımda olması gereklidir. Ayrıca alan adının
marka ile birebir olmaması şarttır.
Örneğin; iprgezgini-hayranları.com
Eğer normalde iyi niyetli bir fan
sitesi ile ilişkili ticari kullanım gerçekleştiyse, artık alan adının kaydı
kötüniyetli nitelendirilebilecektir.
Önemli olan nokta, başvurucunun
birebir markasının alan adı olarak kaydı hiçbir şekilde iyiniyetli hayran
sitesi kapsamında sayılamaz.
Uzmanlar bu nevi örnek vakaların,
toplam vakaların yüzde beşi oranında var olduğu belirtmektedirler.
Vaka Örneği 5: Eleştiri sitesi amacıyla alan adının kaydı
Hayran siteleri ile aynı
paralelde eleştiri sitesi şikayetleri de genellikle başvurucu lehine
kararlaştırılacaktır, ancak sitenin etkin olması ve ticari olmayan kullanımda
olması gereklidir. Ayrıca alan adının
marka ile birebir olmaması şarttır.
Ancak bu sitenin, marka sahibinin
rekabet ettiği bir kurumca işletilmesi halinde artık ticari amaç içermeyen
kullanım şartı karşılanmayacaktır.
Uzmanlar bu nevi örnek vakaların,
toplam vakaların yüzde beşi oranında var olduğu belirtmektedirler.
Vaka Örneği 6: Jenerik terimlerin alan adı olarak kaydı
Sözlükteki direk anlamı ile
üçüncü partinin marka hakkını ihlal etmeyecek şekilde jenerik bir terimin alan
adı olarak kaydedilmesi halinde, şikayetin alan adını kaydeden lehine
sonuçlanması mümkündür. Ancak başvurucunun ticari markasının statüsü ve şöhreti
dikkate alınacaktır.
Bu bağlamda, başvurucunun ticari
markası ünlü ise, jenerik terimin ülkede veya dilde genel anlamda olup
olmadığına bakılmaksızın, alan adını kaydedenin marka sahibinin haklarından
yararlanma amacıyla kayıt ettiği düşünülecektir. Ancak bunun çok olanaksız görüldüğü
durumlarda, alan adının silinmesi haksızlık yaratabileceğinden şikayet
reddedilebilecektir.
Örneğin; portakal.com olarak
kayıt edilen bir sitede portakala ilişkin bilgi sağlanması iyiniyetli iken,
iletişim sektöründe pazarlama sitesi amaçlı olması artık iyiniyetli
sayılmayacaktır.
Genel olarak bu durumlarda
sitenin kullanım amacı gözlenir. Eğer site içeriği, marka sahibi ile ilişki
barındırıyor veya haksız rekabeti sağlıyor (rekabet edilen şirketin sitesi
yöneltme gibi) ise uyuşmazlıkta başvurucu lehine karar verilecektir.
Ayrıca, bir terimin şikayet
sahibinin ülkesinde değil, müşteri kitlesinin olduğu bir ülkede olduğu kabul
edilirse, şikayet sahibinin başkaca ülkedeki müşterilerini açıkça hedefleyen
web sitesi içeriği veya alan adı sahibinin diğer faaliyetleri kötü niyetli
olarak görülebilir.
Amerika’da ise alan adının marka
ile birebir kaydı direk kötüniyetli olarak değerlendirilmektedir.
Uzmanlar bu nevi örnek vakaların,
toplam vakaların yüzde beşi oranında var olduğu belirtmektedirler.
Vaka Örneği 7: Birebir olmayan ancak benzer terimlerin alan adı olarak
kaydı
Genel olarak markanın yazımında
iradeli olarak yapılan ufak yazım hataları ile alan adının kaydı bu vakalara
örnek oluşturmaktadır.
Bu vakalarda kötüniyetin varlığı
ve haksız rekabet ortamı görünür olmaktadır. Bu uyuşmazlıklarda, hakemler alan
adını ve markayı karşılaştırarak ve içeriği de göz önüne alarak karar
vermektedirler.
Uzmanlar bu nevi örnek vakaların,
genel olarak görüldüğü ve toplam vakaların yüzde beşi ile onu oranında var
olduğu belirtmektedirler.
Vaka Örneği 8: Kişilerin isminin alan adı olarak kaydı
Ticari marka ile tesadüfi şekilde
birebir, alan adının aslen soyadı olarak kayıt edildiği vakalar örnek olarak
gösterilebilmektedir.
Açık bir kötüniyet olmadığı
takdirde, kişinin kendi ismini veya soyadını kaydı haklı görülebilecektir. Bu
durumlarda “ilk gelen alır” ilkesi uygulanmaktadır.
Uzmanlar bu nevi örnek vakaların,
toplam vakaların yüzde beşi oranında var olduğu belirtmektedirler.
Vaka Örneği 9: Şehir, bölge veya ülke adlarının alan adı olarak kaydı
UDRP’da coğrafi adlar
korunmadığından “ilk gelen alır” ilkesi uygulanmaktadır. Uyuşmazlık alan adı
sahibi lehine sonuçlanacaktır.
.auDRP, .DK, .UKADR, JP-DRP,
usDRP uygulanan hallerde de herhangi bir kuruluş veya coğrafi alan ile
bağdaştırılamayacağından, “ilk gelen alır” ilkesi uygulanmaktadır.
euADR uygulanan hallerde, devlet
kurumu ortaya çıktıktan/yapılandırıldıktan sonra belli bir dönem boyunca alan
adının kaydı için başvurmuyorsa artık alan adı için bir hak elde edemeyecek ve
şikayeti reddedilecektir.
.ITADR uygulanan hallerde,
İtalyan bölgelerin, devlet kurumların vs. ismi alan adı olarak kayıt edilemez
diğer hallerde ise “ilk gelen alır” ilkesi uygulanmaktadır.
CNDRP uygulanan hallerde, ülke
adları alan adı olarak kaydedilemez iken diğer coğrafi adların kaydında
kötüniyetin varlığı aranacaktır.
.NLADR uygulanan hallerde ise,
Hollanda’daki bölgelerin, devlet kurumların vs. ismi alan adı olarak kayıt
edilirse, bu kurumların şikayeti halinde şikayet haklı görülecektir ancak diğer
hallerde ise “ilk gelen alır” ilkesi uygulanmaktadır.
Uzmanlar bu nevi örnek vakaların,
toplam vakaların yüzde beşi oranında var olduğu belirtmektedirler.
Vaka Örneği 10: Resmi sitelerin alan adı olarak kaydı
Devlet kurumlarına ilişkin resmi
bir sitenin, ilişkili olmayan şekilde kayıt edildiği vakalar örnektir.
Başvurucunun şikayet hakkının
varlığı, devlet kurumu olduğundan genelde
aranmaz. Ancak kayıt anında ve kullanım
anında kötüniyet aranacaktır.
Buna ilişkin ise alan adı sahibi
jenerik terim veya eleştiri sitesi itirazı öne sürerek durumu lehine
çevirebilecektir.
UDRP ve .auDRP uygulanan
hallerde, bir marka hakkının varlığı ve kötüniyet aranacaktır.
euADR uygulanan hallerde, devlet
kurumu ortaya çıktıktan/yapılandırıldıktan sonra belli bir dönem boyunca alan
adının kaydı için başvurmuyorsa artık alan adı için bir hak elde edemeyecek ve
şikayeti reddedilecektir.
.DK uygulanan hallerde, genelde
kötüniyetli kayıt sayılmaktadır.
.ITADR, .UKADR ve usDRP uygulanan
hallerde, kayıt anında veya kullanım anında kötüniyet aranacaktır.
.NLADR uygulanan hallerde, Hollanda’daki
devlet kurumların vs. ismi alan adı olarak kayıt edilirse, bu kurumların
şikayeti halinde şikayet haklı görülecektir ancak diğer hallerde ise “ilk gelen
alır” ilkesi uygulanmaktadır.
JP-DRP ve CNDRP uygulanan
hallerde, devlet kurumların vs. ismi alan adı olarak kayıt edilemez.
Uzmanlar bu nevi örnek vakaların,
toplam vakaların yüzde beşi oranında var olduğu belirtmektedirler.
Vaka Örneği 11: Site içeriğinin marka veya telif hakkını ihlali
Alan adının artık uyuşmazlığın
konusu olmadığı, içerik ile kötüniyet koşulunun ve haksız rekabetin sağlandığı
vakalar örnek gösterilebilir.
.DK uygulanan hallerde, jenerik
terim kullanılarak içeriğin haksız rekabet yaratması halinde başvuru kabul
görecektir. Örneğin; ayakkabımağazası.com ile spor ayakkabı markasını hakkı
olmadan satışa sunmak.
Diğer DRP’lerde ise içerik kapsam dışı olduğundan, şikayet olumlu kabul edilmeyecektir.
“İkinci Yargı Paketi” olarak adlandırılan, Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Teklifi (Kanun Teklifi), Adalet ve Kalkınma Partisi Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) Grup Başkanlığı tarafından, 20.03.2020 tarihinde 103 sayı ile TBMM Başkanlığına sunulmuş, anılan Kanun Teklifi, aynı tarihte 2/2735 sayı ile Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonuna sevk edilmiştir.[1]
Kanun Teklifi’nde 12.01.2011 tarihli ve 6100
sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) birçok maddesinin değiştirilmesi,
tüketici uyuşmazlıklarının dava şartı arabuluculuk kapsamına alınması gibi
hukuk yargılamasını önemli ölçüde etkileyecek değişiklikler yer almaktadır.
Kanun Teklifi Çerçeve m.61 hükmü ile 22.12.2016
tarihli ve 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun “Görevli[2] ve
yetkili[3]
mahkeme” başlıklı m.156 hükmünde de önemli değişiklikler yapılması
öngörülmektedir. Söz konusu maddenin gerekçesinde, madde metnindeki ifadelerden farklı olarak “Bu
düzenlemeler, Kanunda belirtilen dava ve işlere tüm yurtta uzman hâkimler
tarafından bakılmasına hizmet edecektir.” ifadesine yer verilmiştir.
Kanun Teklifi Çerçeve m.61 hükmü uyarınca yapılması öngörülen değişikliklere ilişkin
karşılaştırma tablosu aşağıda yer almaktadır:
Kanun Teklifi’nin mevcut hâliyle kabul edilerek Kanunlaşmasının,
fikrî ve sınai haklar hukuk ve ceza yargılamasında, görevli ve yetkili
mahkemenin belirlenmesi aşamasında aşağıdaki sonuçları doğuracağı
değerlendirilmektedir:
Adalet Bakanlığının önerisi üzerine Hâkimler ve Savcılar
Kurulunun (HSK) alacağı karara göre; fikrî ve sınai haklar hukuk ve ceza
mahkemeleri ile bu mahkemelerin bulunmadığı yerlerde asliye hukuk ve asliye
ceza mahkemelerinin yargı çevresi, il veya ilçe sınırları ile bağlı
kalınmaksızın belirlenebilecektir. Kanun Teklifi Çerçeve m.61 hükmünün gerekçesi
dikkate alındığında, HSK tarafından yapılacak belirleme neticesinde; il
merkezlerinde yer alan belirtilen nitelikteki mahkemelerin yargı çevresinin, o
ilin idari sınırlarını kapsayacağı değerlendirilmektedir. Bu değişiklik ile
fikrî ve sınai haklar alanına ilişkin hukuk ve ceza uyuşmazlıklarına, yalnız
illerdeki merkez adliyelerde yer alan mahkemelerce bakılacağı
değerlendirilmektedir. Örneğin; mevcut uygulamada Alanya Mahkemesinin yetkili
olduğu fikrî ve sınai haklara ilişkin hukuk ve ceza uyuşmazlıkları bakımından,
Antalya Mahkemesi yetkili hâle gelecektir.
Ankara Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi; Türk Patent ve Marka Kurumunun
(TÜRKPATENT), SMK’ye göre almış olduğu kararlara karşı açılacak davaların
tamamı bakımından değil; 06.11.2003 tarihli ve 5000 sayılı Patent ve
Marka Vekilliği ile Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun (5000 sayılı Kanun)
m.15/C/3 hükmüne göre; yalnız Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Dairesinin
(YİDD) almış olduğu ve Kurumun nihai kararı niteliğinde olan kararlara karşı
açılacak davalar bakımından görevli ve yetkili olacaktır.
TÜRKPATENT’in YİDD tarafından alınan nihai kararlar dışında SMK’ye göre almış olduğu diğer kararlar ve SMK dışındaki sair mevzuata göre almış olduğu kararlara karşı açılacak davalar ile TÜRKPATENT’in kararlarından zarar gören üçüncü kişilerin TÜRKPATENT aleyhine açacakları davalarda görevli ve yetkili mahkeme, davanın niteliği dikkate alınarak HMK’nin veya 06.01.1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (İYUK) yetkiye ve göreve ilişkin hükümlerine göre belirlenecektir.
Sınai mülkiyet hakkı sahibi tarafından, üçüncü kişiler
aleyhine açılacak hukuk davalarında yetkili mahkeme, HMK’nin yetkiye ilişkin
hükümlerine göre belirlenecektir. Bu değişiklik ile sınai mülkiyet hakkı
sahibinin, kendi hakkına dayanarak açacağı hükümsüzlük davalarını, kendi yerleşim
yerinde açabilme imkanı ortadan kaldırılmaktadır. Bununla birlikte sınai
mülkiyet hakkına tecavüz nedeniyle açılacak hukuk davaları bakımından, tecavüz
fiili aynı zamanda haksız fiili olduğu için, HMK m.16 hükmü uyarınca; haksız
fiilin işlendiği veya zararın meydana geldiği yahut gelme ihtimalinin bulunduğu
yerdeki ya da zarar gören sınai mülkiyet hakkı sahibinin yerleşim yerindeki
mahkemeler yetkili mahkeme olmaya devam edecektir.
Davacının Türkiye’de yerleşim yerinin bulunmaması hâlinde
yetkili mahkeme, HMK’nin yetkiye ilişkin hükümlerine göre belirlenecektir.
Belirtmek gerekir ki yetkili mahkemenin belirlenmesinde davacının esas alındığı
SMK’deki düzenlemeler ilga edileceği için bu değişikliğin pratik bir sonucu
olmayacaktır.
Üçüncü kişilerce sınai mülkiyet hakkı sahibine karşı açılacak
davalara ilişkin yetki kuralları ile bu davalar bakımından davalı sınai
mülkiyet hakkı sahibinin Türkiye’de yerleşim yerinin bulunmaması ihtimalinde
yetkili mahkemenin belirlenmesinde HMK’nin yetkiye ilişkin hükümleri uygulama
alanı bulacaktır.
Kanun Teklifi’nde herhangi bir geçiş hükmü bulunmamaktadır. Teklifin Kanunlaşması sonrası HSK’nin alacağı kararda da bir geçiş hükmü yer almazsa, söz konusu karar ile görevsiz ve/veya yetkisiz hâle gelecek mahkemelerde görülen davalarda, görevsizlik ve/veya yetkisizlik nedeniyle davanın reddine karar verilmesi ihtimali ortaya çıkacaktır. Hemen belirtmek gerekir ki davanın açıldığı tarihte görevli olan mahkemenin, yargılama devam ederken görevsiz hâle gelmesi ya da yetkili mahkemede açılan bir dava devam ederken, uyuşmazlıkla ilgili bir başka bir mahkemenin kesin yetkili hâle gelmesi durumunda nasıl bir karar verilmesi gerektiği öğretide ve yargılamada görüş birliği bulunmamaktadır. HMK m.115/1 hükmü kapsamında dava şartlarının mevcut olup olmamasının davanın her aşamasında mahkemece kendiliğinden araştırılması gerektiği gerekçesiyle davanın, dava şartı yokluğundan reddine ilişkin verilmiş kararlar ve davanın bu şekilde sonuçlanması gerektiği yönünde görüşler olduğu gibi; bir mahkemenin dava devam ederken görevsiz ve/veya yetkisiz hâle gelmesine rağmen, tabii hâkim ilkesinin bir gerekliliği ve davanın açıldığı tarihte mahkemenin görevli ve yetkili olduğu gerekçesiyle, görevsizlik ve/veya yetkisizlik kararı verilmeksizin davanın sonuçlandırılması gerektiği yönünde görüşler de vardır.
Hayatımıza Aralık 2019’da girmesinden çok kısa bir süre sonra dünyanın ortak derdi haline gelen ve 11.03.2020 tarihi itibariyle Dünya Sağlık Örgütü’nün (WHO) pandemi ilan ettiği Corona virüsün (literatürdeki bazı isimleriyle; 2019-nCoV veya SARS-CoV-2) ayak izleri, patent hukuku sahasında da anlamlı bir takibe konu oluyor. Corona virüsün hastalarda tedavi için kullanılan bir ilacı henüz yok, ancak Nisan 2019’da USTPO (ABD Patent ve Marka Ofisi) tarafından Gilead Sciences’a remdesivir isimli ilaç için verilen patent, buna deva olmaya talip. Gilead Sciences’ın CNIPA (Çin Patent Ofisi) başvuruları beklemedeyken; Wuhan Viroloji Enstitüsü’nün Corona virüs tedavisine ilişkin CNIPA patent başvurusu tartışmalar yaratmıştır. Zira Gilead Sciences’ın başvurusu sonuçlanmasa dahi kamuya ve endüstriye ifşa olan bu buluşun patent alamayacağının bilincindeki uzmanların, bir bileşik üzerinde patent başvurusu yapması beklenmektedir.
Corona virüs tedavisi üzerindeki patent tartışmaları bir yana, virüsün patentlenebilirliği biz hukukçulara ayrı bir tartışma sahası bahşediyor. Yaşayan organizmaların patentlenebilirliği, uluslararası mevzuatta ve ülkemizde belli koşullarda uygundur. Bu sürecin bir gecede olgunlaştığını söyleyemeyiz, Diamond v. Chakrabarty kararıyla ilk kez genetik modifikasyona uğrayan bakteriye patent verilmiş ve aradan geçen 40 yılda yaşayan organizmaya patent verilebilirlik kriterleri belli standartlara oturabilmiştir. Corona virüs ise, doğada kendiliğinden bulunan bir virüs tipidir. Dolayısıyla genetik manipülasyona uğramış bakteriler ile aynı kriterlerde değerlendirilemeyecektir. Canlı organizmalara ilişkin USTPO ve EPO (Avrupa Patent Ofisi) farklı kriterler geliştirmiştir.
USTPO ve Virüs Patenti
Patentlenebilirlik üzerine temel madde ABD Patent Kanunu (35 U.S.C.) madde 101 hükmü şu şekildedir:
“Her kim herhangi yeni ve kullanışlı bir yöntem, makine, ürün ya da madde karışımı yahut bunlarda faydalı yeni bir ilerleme sağlayacak bir icat ve keşifte bulunursa bu kanunun şart ve koşullarına uygun olmak kaydıyla patent alma hakkına sahiptir[1].”
Bu maddeye göre patentlenebilirlik kriterleri üç başlık altında toplanmaktadır; yenilik, aşikâr olmama ve faydalılık (yararlılık). Bu kriterleri sağlamlaştırma yolunda ABD Yüksek Mahkeme kararlarının da literatüre etkisini yadsımamak gerekmektedir. Diamond v. Chakrabarty kararı, mucit Chakrabarty tarafından modifiye edilmiş Pseudomonas bakterisi için alınmıştır. Bu karardan sonra Yüksek Mahkeme’nin Moore v. Kaliforniya Üniversitesi kararı ile hücre hattı için alınan patent ile insan vücudunun içerisine girilmiştir. Moleküler Patoloji Derneği v. Myriad Genetics kararı ise genlerin ticarileştirilmesi tartışmalarına yol açsa da; insan eliyle değiştirilmiş cDNA’ya patent hakkı tanınarak; doğadan izole edilmiş biyolojik materyallere patent verilmemesi prensibini literatüre kazandırmıştır.
Wuhan çıkışlı Corona virüsü doğal ürün olduğu için patentlenemez. İzole genlerin patentlenemez olarak kabul gördüğü Myriad kararından sonra bahse konu vahşi tip virüs suşu üzerinde patent talebi ABD Patent Kanunu’na aykırılık teşkil edecektir. Bu virüsün vahşi tip suşunda bulunmayan bir gen sekansı içeren genetik modifikasyon ürünü farklı bir virüs ABD’de patentlenebilecektir. Yani gen sekansından onun hastalığa sebep olarak patojeninin çıkartıldığı virüse dayanan canlı bir aşı ABD’de korunabilecektir. İnsana ait 7 Corona virüs suşu keşfedilmiştir[2]. Wuhan Corona virüsü (SARS-CoV-2), kamuoyunda SARS hastalığı olarak bilinen SARS-CoV virüs sekansı ile %80 oranında benzemektedir[3].
EPO ve Virüs Patenti
Avrupa Patent Sözleşmesi (APS), Avrupa Patent Hukukunun temelini oluşturan bir metindir. Türkiye Cumhuriyeti de 27.01.2000 tarihinde 4504 sayılı Kanun ile bu Sözleşmeyi yürürlüğe sokmuştur[4]. Sözleşmenin 52. maddesinin 1. fıkrası patentlenebilirliği şu şekilde belirlemiştir:
“Avrupa patentleri sanayide uygulanabilen,
yeni ve bir buluş basamağını içeren herhangi bir buluş için verilir.”
APS uyarınca bir buluşun patentlenebilir sayılması için o buluşun; yenilik, buluş basamağı, sanayiye uygulanabilir olma kriterlerini sağlamış olması gerekmektedir. 98/44 sayılı AB Direktifi, biyoteknolojik buluşların patentlenebilirliğini ele alarak, ona ilişkin düzenlemeler getirmiştir. Bu Direktif ile bitkiler, hayvanlar, insan vücudu parçaları ve genler üzerinde patent verilebilmesi mümkün olmuştur. Direktif’in 5. maddesinin 2. fıkrası virüs patentlenebilirliği için dikkat çekici fark yaratan kısma sahiptir. Buna göre:
“(2)
İnsan vücudundan izole edilmiş veya
teknik bir işlemle üretilerek başka bir gen sekansını veya kısmı sekansını
içeren parça, bu parçanın yapısı doğal bir parça ile aynı olsa bile
patentlenebilir bir icat olabilir.
Direktifin ilgili maddesinin yarattığı fark Myriad kararıyla daha da görünür olmuştur. Zira ABD Yüksek Mahkemesi izole edilmiş gene ilişkin patentlenemez kararı vermişse de, EPO biyolojik sistemde kendiliğinden üreyebilen veya üretilebilen biyolojik materyallerin doğal ortamından ayrılması veya teknik bir işlem sonucu üretilmesi halinde patentlenebileceğine hükmetmiştir[5]. AB Hukukunda, doğal olsa dahi o genetik dizimin izole edilmesi teknik bir süreç olarak değerlendirilerek patentlenebilir bulunmuştur.
Doğal ortamından izole edilen (SARS-CoV-2’de olduğu gibi) veya teknik bir işlemle üretilen biyolojik materyalin, o doğada bulunsa bile patentlenebilir olduğuna karar verilmiştir. Dolayısıyla, konakçıdan izole edilen viral bir suş, o suşun patentlenebilirlik kriterlerini sağlaması şartıyla, patentlenebilecektir.
Sonuç
Şu an için Wuhan Corona virüsünün üzerinde patent alındığına dair iddialar paylaşılsa da, Ocak 2020’de Corona virüsünün genomik dizileri halka açıldı. 18 aylık bekleme süresi geçtikten sonra yani 2021’in ortalarına kadar Wuhan Corona virüse dair bir patent başvurusu olup olmadığını öğrenmemiz mümkün olacaktır[6]. Ancak şu an için bir Wuhan Corona virüsünün üzerinde bir patent hakkı tesis edilmediğini sistem taramalarından görmekteyiz.
Şimdilik USTPO ne de EPO, Corona virüsü için hiçbir tarafa patent hakkı tesis etmemiştir. Pratik anlamda her iki hukuk sisteminde şu an için aynı sonuç elde edilse dahi, yaşayan organizmaların patentlenebilirliğine dair hükümler ve içtihatlar iki sistemin birbirinden farklı olduğuna işaret etmektedir. Bu noktada AB’nin daha geniş bir yorumla yaşayan organizma patentlenebilirliğini öngördüğünü söylemek mümkündür.
[5] Emre Bayamlıoğlu, “Myriad Davası
ve Genetik Sekans Patentlerine Karşılaştırmalı Bir Bakış”, Legal Fikri ve Sınai Haklar Dergisi, 2014, s.38, s.31-32
“Scholastic Inc., J.K. Rowling, TWE v. Nancy Stouffer”
Harry Potter serisinin dünyayı ve
ardından Türkiye’yi sallamaya başladığı 1990’ların sonunda üniversiteyi
bitirmiş ve çalışma hayatına başlamıştım. Seriyi okumaya başlamam 2000’lerin
ortasını buldu, çünkü başlangıçta kitapları gelip geçici bir çocuk kitabı
furyası olarak düşünmüştüm. İlk kitabın ilk sayfalarıyla birlikte ne kadar
yanıldığımı fark ettim ve kendime eksiksiz kurgunun parçası olarak Harry Potter
evreninde bir yer açtım.
Harry Potter serimiz, giriş yazımızda da belirtildiği gibi, kitap veya film serisine ilişkin fikri mülkiyet ihtilaf ve davalarıyla ilgili olacak. Benim payıma düşen davalardan ilki, Nancy Stouffer isimli A.B.D.’li bir kadın yazarın, Harry Potter kitap serisindeki bazı isimlendirmelerin kendi kitaplarından izinsiz biçimde alındığı iddiasının mahkeme tarafından incelenmesine yönelik olacak.
Davaya geçmeden önce, Harry
Potter evreni hakkında birkaç kişisel değerlendirme:
En
oturaklı karakter: Bellatrix Lestrange
Kendisi gerçek bir kötü, ama tam bir yoldaş, kaypak değil, zor döneminde Voldemort’u bırakmıyor, işler zora sarınca içindeki sözde iyiliği dinleyen hainler gibi de değil kısacası. Kötü, ancak hiçbir acabaya yer vermeyecek derecede kötü. Sırtınızı asla dönmeyecek(!) kadar güvenebilirsiniz ona. Helena Bonham Carter’ın karaktere filmlerde kattığı karizma da cabası.
Diğer iki favorim: Severus Snape ve Hermione Granger
Severus Snape adanmışlık ve fedakarlığı, bir söz uğruna her şeyden vazgeçebilmeyi temsil ediyor; Hermione Granger ise zeka, cesaret, çalışkanlık, yetenek gibi tüm meziyetleri barındırıyor. Bence serinin bir süper kahramanı varsa o da Hermione!
Hiç
sevmediğim karakter: Peter Pettigrew
Fazla açıklamaya gerek yok sanırım, kelimenin tam anlamıyla bir hain ve korkak.
İyilerden
en sevdiklerim: Remus Lupin ve Nymphadora Tonks
Aşkları için tüm zorlukları göze alan çiftin, Hogwarts Savaşı sonunda yan yana gösterilen ölü bedenleri, benim için film serisinin en dokunaklı anıydı.
En
sevdiğim büyü: Wingardium Leviosa
Uçurma büyüsü, keşke sahip olsaydım, hayatım çok daha eğlenceli geçerdi.
Evet, şimdi Nancy Stouffer
davasına geçiyoruz:
Nancy Stouffer isimli bir kadının
Harry Potter serisinin kendisine ait fikri mülkiyet haklarını ihlal ettiği
yönündeki iddia ve demeçlerine karşılık olarak, Harry Potter serisinin yazarı
J. K. Rowling, A.B.D.’deki yayıncısı Scholastic Inc. ve serinin film yapım
haklarını elinde bulunduran Time Warner Entertainment Company birlikte dava
açıyorlar ve davalı Nancy Stouffer’ın telif veya marka haklarını ihlal
etmediklerinin tespit edilmesini talep ediyorlar. Stouffer ise buna karşı marka
haklarının ihlal edildiği, sulandırıldığı ve telif haklarına tecavüz edildiğini
iddia ediyor. Dava 2002 yılında New York Bölge Mahkemesi tarafından karara
bağlanıyor. (Karar https://scholar.google.com/scholar_case?case=18435902871526888659&q=Stouffer+v.+Scholastic&hl=en&as_sdt=40000006&as_vis=1 bağlantısından görülebilir.)
Nancy Stouffer, A.B.D.’li bir kadın ve 1986 yılında ailesi ve bazı bazı arkadaşlarıyla birlikte Andé isimli bir yayıncılık şirketi kuruyor. Andé’nin başlangıçtaki planı bir çocuk kitabı serisi çıkartmak ve bu serideki her sayının bir öykü, bir aktivite, bir de boyama kitabından oluşmasını sağlamak. Ancak, işler planlandığı gibi gitmiyor, serinin “Rah ve Myn ve Hafıza Dağı” ismiyle sadece bir sayısı oluşturulabiliyor, bu sayı A.B.D. veya başka bir yerde satılmıyor ve bu kitaba ilişkin herhangi bir ticari ürün de piyasaya sürülmüyor. Zaten neticeten 1987 yılında Andé iflasını açıklıyor.
“Rah” kitapçığında yazar Stouffer
“Muggles” adında bir türün yaşamını anlatıyor, “Muggles”, Aura isminde bir yerde
yaşayan küçük, tüysüz, uzun kafalı ve göbekli yaratıkların adı. Bu yaratıkların
dünyasına iki bebek insan geliyor ve olaylar gelişiyor. Bu noktada, Harry
Potter serisinde “Muggles” teriminin sihirli güçleri olmayan sıradan insanları
ifade etmek için kullanılan bir adlandırma olduğunu da belirtelim.
Andé şirketi iflas etmeden önce
Mart 1987’de bir dergide “Rah” kitapçığına ilişkin bir reklam veriyor. Stouffer
tarafından mahkemeye sunulan reklam metninde Muggles’a ait bir çizim ve
“Muggles™ from RAH™” ibaresi
yer alıyor. Buraya dikkat: Stouffer’ın sunduğu kopyada, derginin gerçek
halinden farklı olarak “Muggles™ from RAH™” ibaresi çizimin altında ve büyük puntolarla yer alıyor.
Davacılar derginin gerçek halinde yer almayan bu ibarenin Stouffer tarafından
mahkemeyi yanıltmak için eklendiğini iddia ediyor; Stouffer ise buna karşı
ilanın sonradan güncellenmiş olabileceğini söylüyor.
Stouffer’ın öne sürdüğü bir diğer
iddia, Andé’nin 1980’li yıllarda “Rah Efsanesi ve Muggles (The Legend of Rah
and Muggles)” isimli bir başka kitapçık hazırlamış olduğu yönünde. Buna
karşılık davacılar, bu kitapçıklarda yer alan “The Legend of” ve “Muggles”
ibarelerinin başlık sayfasına sonradan eklendiğini öne sürüyorlar; bu yöndeki
en önemli kanıtları ise, kullanılan basım teknolojisi ve yazıcının
karşılaştırılması çerçevesinde başlığın Stouffer’ın sunduğu haliyle 1991’den
önce basımının mümkün olmaması yönündeki uzman görüşü. Stouffer bunu mecburen
kabulleniyor, onun aksi iddiası ise kelimelerin ne zaman eklendiğini veya hangi
baskı teknolojisinin kullanıldığını tam olarak bilmemesi.
Stouffer ayrıca, üçüncü bir
kitapçığın varlığından bahsediyor, bunun başlığı da “Larry Potter ve En İyi
Arkadaşı Lilly”. Birçok okuyucumuz, Harry Potter’ın annesinin adının “Lilly”
olduğunu anımsayacaktır ve “Larry Potter” ile “Harry Potter” arasındaki
benzerlik ise yadsınamaz. Bu kitapçığın tamamlanmış bir baskısı bulunmasa da,
Stouffer mahkemeye bir baskı denemesi sunuyor. Baskı denemesinin kapak sayfası
yok ve içeriğinde “Larry Potter” ismi bir kez geçiyor ve devamında karakter hep
“Larry” olarak anılıyor. Buna karşılık davacılar, baskı denemesindeki “Larry
Potter” isminin yazıldığı fontların 1993 yılında yaratıldığını ve dolayısıyla,
1987 yılında iflas eden Andé’nin bu karakterleri kullanarak bir baskı denemesi
hazırlayamayacağını ispatlıyorlar. Buna dayalı olarak da Stouffer’ın yargıyı
yanıltmak kastıyla sahte delil ürettiğini iddia ediyorlar. Stouffer, fontların
1993’te yaratıldığını görünce, çaresiz değişikliği kabul ediyor, ancak bu
değişikliğin davayla ilgili olarak yapılmadığını ve “Larry Potter ve En İyi
Arkadaşı Lilly” metninin kendisi tarafından aralıklarla güncellendiğini ve en
başta Andé tarafından basıldığı öne sürülen denemenin, aslında sonradan da
basılmış olabileceğini ifade ediyor.
Stouffer metninde, Larry önceden
mutlu, fakat sonradan mutsuz olan bir çocuk ve arkadaşı Lilly onu tekrar mutlu
yapmaya gayret ediyor. Larry’nin özelliklerinden birisi de gözlük kullanması ve
kahverengi veya portakal rengi saça sahip olması. (Harry Potter’ın ayırt edici
özelliklerinden birinin de gözlük takması olduğunu belirtelim.) Stouffer’ın
Harry Potter serisiyle başka benzerlik iddiaları da mevcut: kendi kitabındaki
Arzu Kuyusu, Nevils isimli ırk, Haberci Baykuş gibi öğelerin; Harry Potter
serisindeki Dilek Aynası objesiyle, Neville Longbottom karakteriyle isim
benzerliği, Harry Potter’ın büyücülüğe başlangıçta seçtiği hayvanın baykuş
olması ve bunun haber taşımada kullanılması gibi.
Stouffer’ın 1988 yılında “RAH The
Light” isimli bir öykü senaryosu için telif hakkı tescili elde ettiğini de
belirtelim. Stouffer, mahkemeye bu senaryonun “The Legend of RAH the Light and
the Muggles” ismini taşıyan bir örneğini sunuyor. Elbette ki, davacılar telif
hakkıyla korunan eserin başlığıyla, mahkemeye sunulan eserin başlığının farklı
olduğunu ortaya koyuyor; Stouffer, buna karşılık olarak başlıktaki değişikliğin
davanın açılmasından çok önce yapıldığını ve amacının başlığı, kitap serisinin
gelişimine paralel olarak değiştirmek olduğunu belirtiyor.
Stouffer, 1999’da Harry Potter
serisinin ilk kitabı olan “Harry Potter ve Felsefe Taşı”nın A.B.D.’ndeki
yayıncısı Scholastic Inc. firmasına bir mektup yazıyor ve özellikle “Muggles”
kelimesi üzerinde yoğunlaşarak, Harry Potter serisinin kendisine ait marka ve
telif haklarını ihlal ettiğini belirtiyor. Bu mektupta “Larry Potter”
karakterinden bir iz ise bulunmuyor. Taraflar arasındaki yazışmalardan sonuç
çıkmayınca, davacılar bu davayı açıyorlar ve Stouffer da kendi karşı
argümanlarını 2001 yılında mahkemeye sunuyor. Stouffer, 2001 ilkbaharında “The
Legend of RAH and the Muggles” kitabını yayınlatıyor.
Mahkeme bu iddia ve kanıtlar
ışığında davayı değerlendiriyor.
Stouffer’ın karşı iddialarının en
kapsamlı kısmı marka hakkı ihlaline yöneliktir. Stouffer’ın tescilli bir
markası olmasa da, Harry Potter serisinden önceki tarihli kullanımlarını öne
sürerek marka hakkının ihlal edildiğini iddia etmektedir.
Bu iddialardan en ciddisi ise
“muggles” terimine yöneliktir; Stouffer, kendisince kullanılan “muggles”
teriminin davacılarca da kullanımının tüketicilerde karıştırmaya yol açacağını öne
sürmektedir.
Mahkemeye göre, “muggles”
kelimesi davacılar tarafından marka olarak kullanılmamış, kitap serisindeki bir
türü (sihir yeteneği olmayan sıradan insanlar) ifade eder biçimde
kullanılmıştır. Ayrıca, Stouffer’daki muggles türü ile Harry Potter’daki
muggles türü arasında herhangi bir benzerlik de bulunmamaktadır. Stouffer,
fiili karıştırmaya gösteren bir delil de sunamamıştır. Tüm bunların ışığında
Mahkeme tarafların kullanım biçimleri arasında karıştırılmanın oluşmayacağı
görüşüne ulaşmıştır.
Stouffer, “Larry Potter”
ibaresini bu dava açılmadan önce kullandığını ispatlayan hiçbir delil
sunamamıştır. Sunduğu delillerin 1991’den önceki bir tarihi işaret edemeyeceği de
davacılar tarafından gösterilmiştir.
Stouffer’ın, “Larry Potter”
ibaresini bu dava açılmadan önce kullandığını ispatlayan deliller sunulmuş
olsaydı dahi, “Larry Potter” ve “Harry Potter” karakterlerinin özellikleri ve
sahip oldukları güçler arasında benzerlik bulunmamaktadır. İki karakterin de
gözlük kullanması karıştırmadan bahsedilebilmesi için yeterli değildir.
Mahkeme devamında; “Nevils –
Neville Longbottom”, “Nimbus” (Harry Potter’da uçan süpürgenin markası –
Stouffer’da bir savaşçının adı), her iki kurguda da haberci baykuşların
bulunması, “Arzu Kuyusu – Arzu Aynası” gibi öğelerden kaynaklanan benzerlik
iddialarını değerlendirmiş ve bu unsurların tek tek benzerliği göstermediğini
belirtmiştir.
Stouffer’ın benzer olduğunu iddia
ettiği hususlar, minimal ve yüzeysel düzeydedir, bu öğeler bütün olarak da
değerlendirildiğinde de, Mahkemeye göre karıştırılmadan bahsedilmesi mümkün
değildir.
Stouffer, marka hakkının
sulandırılmasından bahsetmiş olsa da, sulandırmadan bahsedebilmek için dayanak
markanın son derece güçlü bir marka olması (tanınmışlık veya ikincil anlam
kazanması suretiyle) gerekmektedir. Oysaki, Stouffer “muggles” terimi
üzerindeki marka haklarını dahi ispatlayamamıştır ve ispatlamış olsaydı dahi bu
markaya ilişkin olarak markanın güçlü veya tanınmış bir marka haline
getirildiğini gösterememiştir. Bu nedenle sulandırmaya dayalı karşı iddialar da
kabul edilmemiştir.
Stouffer, telif hakkı ihlali
iddiasına da dayanmıştır, ancak bu hususu ispatlar kanıtlar ortaya
koyamamıştır. Buna ilaveten; J.K. Rowling’in, Stouffer’ın eserine Harry Potter
serisinin ilk kitabını yazmadan önce ne şekilde erişebileceği de gösterilememiştir.
Dolayısıyla, bu yöndeki iddialar da haklı bulunmamıştır.
Yazının önceki bölümlerinde,
davacıların Stouffer’ın mahkemeye yanıltma amacıyla delillerde tahrifat
yaptığını uzman görüşleri çerçevesinde ispatladığını detaylarıyla açıklamıştık.
Mahkeme ispatlanmış bu hususlara ilaveten, yazının hacmini artırmamak için yer
vermediğimiz diğer tahrifatları ve hileleri de dikkate alarak Stouffer aleyhine
50.000 Amerikan Doları tazminata hükmetmiştir. Buna ilaveten delillerde hile
yapıldığından ve kötü niyet söz konusu olduğundan davacıların Stouffer’dan
avukatlık ücretlerini tahsil etme hakkı da ortaya çıkmıştır.
Stouffer hakkında söylenebilecek söz bu noktada, “Ava giderken avlanmak.” olarak belirmektedir. Harry Potter serisinin yarattığı cazibeden etkilenen ve “Muggles” kelimesinin kendisine birçok avantaj sağlayabileceğini düşünen Stouffer, davacılara karşı sahte kanıt üretme işine girişmiş, ancak dikkatli davacı avukatları bu hilelerin hepsini ortaya koyunca ava giderken avlanmıştır.
Evrenin herhangi bir yerinde, Dünya’dan gelen sesleri
dinleyenler varsa muhtemelen bu aralar “koronavirüs” dışında pek az şey
işitiyorlardır. Koronavirüs’e (COVID-19 ya da 2019-nCoV) dair yazılan yazıları
okumak bir yana, konuya ilişkin herhangi bir şey dahi duymak istemeyenler varsa
bu yazıyı önlerine düşürdüğüm için şimdiden özür dilerim.
“Koronavirüs Hukuku” adı altında hukuk dünyamıza
giriş yapan fantastik alanı bir yana bırakacak olursak; Koronavirüs bir hukuk
dalı olmamakla birlikte hukukun pek çok alanı ile ilişkilidir. Fikrî mülkiyet
hukuku alanına, “korona” esas ya da münhasır unsurlu marka başvuruları ile
giriş yapan salgın, patent ihlali iddiaları ile etki alanını genişletmektedir.
Fikrî mülkiyet haklarına sağlanan korumanın, toplumun
gelişmesi önünde bir engel olduğu ya da aksine, söz konusu hakların
korunmamasının fikrî yaratımı engelleyeceği yönündeki tartışmalar, her zaman
felsefi düzeyde kalmamakta, kimi zaman bizi tartışmanın bir tarafına çekecek olaylarla
somutlaşmaktadır.
Bir pandemi haline gelen Koronavirüs salgınının, insan sağlığına olumsuz etkilerini artıran unsurlardan biri de tıbbi cihaz arzında yaşanan sorunlardır. Koronavirüs testleri pozitif çıkan hastalara solunum desteği sağlayan cihazların parçalarından biri olan valflerin piyasada tükenmesi üzerine, Cristian Fracassi ve Alessandro Ramaioli adlı iki İtalyan gönüllünün; tanesi yaklaşık 10.000 $’a tedarik edilebilen bu aparatları, 3D yazıcı ile tanesi 1 $ maliyetle üreterek hastaların kullanımına bedelsiz olarak sunduklarına ilişkin haber, İtalya Teknoloji Bakanı Paola Pisano tarafından 15 Mart 2020 tarihinde Twitter üzerinden duyurulmuş ve bu iki girişimci Bakan tarafından tebrik edilmişti.[1] Bugün bir sitede yayınlanan haberde[2]; söz konusu valflere ilişkin iki gönüllünün patentin sahibi olan şirketten çizim dosyalarını istediği, ancak şirketin bu çizimleri paylaşmaktan imtina ettiği, ancak şirketin üretim yapan gönüllülere karşı herhangi bir hukuki girişimde de bulunmadığı, 3D yazıcı ile üretim yapan İtalyan gönüllüler ile üretim aşamasında yardımcı olan FabLab Şirketi’nin; bu üretimden kâr amacı güdülmediği, üretilen ürünlerin yalnızca hastalarda kullanıldığı, 3D yazıcıda kullanılmak üzere yapılan çizimlerin kamuyla paylaşılmayacağı ve ihtiyacın ötesinde üretim yapılmayacağı yönünde açıklama yaptığı bilgileri yer almaktadır. Yazımızın bundan sonraki bölümünde söz konusu olay bir örnek niteliğinde olmak üzere, Türk hukuku bakımından incelenecektir.
Patent hakkının, bir mülkiyet hakkı olduğu konusunda
herhangi bir ihtilaf bulunmamaktadır. Bu bağlamda mülkiyet hakkına ve bu hakkın
sınırlandırılmasına ilişkin en temel norm olan 18.10.1982 tarihli ve 2709
sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın (Anayasa) ilgili hükümleri
incelenmelidir. Anayasa m.13 hükmüne göre; temel hak ve hürriyetler, özlerine
dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere
bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasa’nın
sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine
ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. Anayasa m.35 hükmüne göre; herkes,
mülkiyet hakkına sahiptir. Bu hak, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla
sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.
Anayasa’nın ilgili hükümleri incelendiğinde, mülkiyet
hakkının özüne dokunulmaksızın, bir başka ifadeyle bu hakkın varlığını anlamsız
kılacak nitelikte olmamak üzere, kamu yararı amacıyla ve ancak kanunla
sınırlanabileceği sonucuna varılmaktadır. Yine mülkiyet hakkının toplum
yararına kullanılamayacağının da Anayasa düzeyinde normatif olarak düzenlendiği
görülmektedir. Bu bağlamda patentin sağladığı hakların sınırlandırılması
mümkündür.
Anayasa’nın mülkiyet hakkına ve bu hakkın
sınırlandırılmasına ilişkin düzenlemeleri, patent hukuku bakımından, 22.12.2016
tarihli ve 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun (SMK) zorunlu lisansa ilişkin
hükümlerinde karşılığını bulmaktadır. SMK m.129/1,c hükmünün yapmış olduğu
atıfla SMK m.132/1 hükmüne göre; kamu sağlığı nedeniyle patent konusu buluşun
kullanılmaya başlanması, kullanımının artırılması veya genel olarak
yaygınlaştırılmasının büyük önem taşıması hâlinde Cumhurbaşkanınca, kamu yararı
bulunduğu gerekçesiyle zorunlu lisans verilmesine veya buluşun kamu yararını
karşılayacak yeterlikte kullanımı patent sahibi tarafından gerçekleştirilebilecekse
buluşun şartlı olarak zorunlu lisans konusu yapılmasında kamu yararı
bulunduğuna karar verilir. SMK m.133/1 hükmüne göre; zorunlu lisans süre,
bedel ve kullanım alanı göz önüne alınarak belirli şartlar altında verilir.
Somut olay incelendiğinde, ihlale ilişkin teknik
şartların sağlandığı varsayımıyla, iki gönüllünün üretmiş oldukları ürünler;
SMK m.141/1 hükmüne göre, patent veya faydalı model sahibinin izni olmaksızın
buluş konusu ürünü kısmen veya tamamen üretme sonucu taklit etmek, şeklinde
ifade edilen patent hakkına tecavüz sonucunu doğurmaktadır. Ancak mülkiyet
hakkına ve haksız fiili sorumluluğuna ilişkin düzenlemeler SMK ile sınırlı
değildir. Yukarıda da belirtmiş olduğumuz gibi, Anayasa m.35/3 hükmüne göre;
mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. 11.01.2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar
Kanunu (TBK) m. 63/2 hükmüne göre; daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar
varsa fiil, hukuka aykırı sayılmaz.
Somut uyuşmazlık bakımından tıbbi aparatı üretenlerin ticari amaç
gütmedikleri, ürünleri yalnız hastalarda kullandıkları, ürün çizimlerini
kimseyle paylaşmayacakları yönündeki beyanları ile hastanın hayatının
kurtarılmasındaki üstün özel yarar ve salgının önlenmesindeki üstün kamusal
yarar birlikte değerlendirildiğinde patent ile korunan valflerin üretilmesinin
hukuka aykırı olmayacağı ve patent haklarına tecavüzün mevcut olmadığı
değerlendirilmektedir.
Yazımızı sonlandırırken tıbbi ürünlerin ve ilaçların patent verilerek korunması konusunda somut olayın tam aksi yönde bir örneği hatırlatmak isterim. Bir röportaj esnasında muhabirin, “Aşının patenti kime ait?” sorusunu, “İnsanlara derim. Patent yok. Güneşi patentleyebilir misiniz?” şeklinde yanıtlayan[3] (Röportajın aşağıda yer alan bağlantıyla erişebileceğiniz videosunu izlemenizi öneririm.), yukarıda fotoğrafı yer alan Amerikalı Hekim ve Bakteriyolog Prof. Jonas Edward Salk, çocuk felci aşısını bulduktan sonra bu aşıyı patentle koruma yolunu tercih etmeyerek, aşıyı kamunun kullanımına sunmuş, çocuk felci vakalarının %89-90 oranında azalmasını sağlamış[4] ve aşıya patent alma yolunu tercih etseydi elde edeceği 7 milyar $’lık muhtemel bir gelirden mahrum kalmıştır. Kendisi bir kahramandır. İnsanlık adına minnetle ve saygıyla anıyorum.
Bugün
itibariyle ben, Önder Bey ve Alara Naçar sizi bir Harry Potter bayrak yarışına davet
ediyoruz. Bayrak yarışı çünkü sırayla kararlar yayınlayacağız, yani bayrağı elden ele
aktararak koşacağız.
Bu
proje aslında çok önceden aklımıza düşmüştü, hatta bu açılış yazısının ilk taslağı bile aylar evvel
tarafımdan yazılmıştı ama bir türlü karar yazımı aşamasına geçememiştik. Şimdi Site’nin taze kanlarından Alara ile
beraber yol alacağız.
Yazımı elden geldiği kadar hızlı tutmaya çalıştığımız bu süreçte kararlar hakkında konuşurken şaşırtıcı biçimde hemen hepimizin sevdiği ve sevmediği ya da pek de bir sevemediği birçok karakterin ortak olduğunu fark ettik. Diğer yazarların kararları posta kutuma düştükçe de beni gülümseten tesadüflerle karşılaştım; mesela bir yazarımız Luna Lovegood isimli karakterden alıntı yapmıştı yazısında ki bu tuhaf kızı ben de çok severim, ya da bu açılış yazısını hiç görmediği ve bu yazının başlığından haberdar olmadığı halde bir diğer yazarımız kitaplarda en sevdiği büyünün Wingardium Leviosa olduğunu yazmıştı. Biz yazarken çok eğlendik, umarım sizlere de aynı duygu geçer.
Bugünlerde mugglelar -pardon insanoğulları/kızları- olarak ilginç bir süreçten geçiyoruz, 2020 tarihe pek de matah bir yıl olarak geçecekmiş gibi durmuyor sanki. Bu coronavirüs mevzusu hepimizi sallıyor ve biraz daha da sallayacak gibi. O yüzden ben önce şuraya mürver asam ile şöyle en mis kokulusundan bir “Avada Kedavra Kolonyanum” büyüsü bırakıp ortamı önce güzelce bir dezenfekte edeyim. (Anladınız siz onu, Avada Kedavra’nın kolonya ile yapılan versiyonu!). Sonra bu yazıyı okuyan herkes için şöyle en kuvvetlisinden bir Expecto Patronum yapıp hepimizi ekstra koruma altına alayım. Şimdi her şeyi yoluna koyduğuma göre gönül rahatlığıyla yazının devamını okuyabilirsiniz!
Harry
ve arkadaşları 2001 yılından beri benim çok iyi dostumdur ve kitaplardaki her
bir karaktere ayrı sempatim vardır.
Harry Potter için sadece bir çocuk kitabı serisi demek haksızlık olur, bu kitaplar birer fenomendir ve bu kadar başarılı bir iş elbette ki sayısız fikri mülkiyet ihtilafına konu olmuştur. Bunların bazılarını J.K. Rowling ve yayıncıları ve/veya kitapların film hakkını devralan yapım şirketi açarken, bazıları da üçüncü kişilerce bunlar aleyhine açılmıştır.
J.K. Rowling aleyhine açılmış bazı davaları okurken siz de sanırım bizim gibi “bunlar kendilerini kelid aynasına bakar gibi hissediyor galiba” diye düşüneceksiniz, yani aynaya baktıklarında kitapları kendileri yazmış gibi görüyorlardı herhalde yoksa bu davaları niye açsınlar ki!. (Kelid Aynası , kelime tersten yazılır yani aslında “Dilek Aynası” demek. İngilizcesi “The Mirror of Erised” (“The Mirror of Desire). Aynaya bakan kişi olanı değil içinden geçeni/olmasını istediği şeyi görür. Aynaya çok uzun süre bakan aklını kaybedebilir ve gerçeklikten kopar.)
Yıllar önce beni Harry Potter kitaplarını okumaya yönlendiren ve merakımı cezbeden şey çocukluğumdan beri ilk defa bir çocuk kitabının bestseller olduğunu farketmem olmuştu. Bu J.K. Rowling denen kişi ne yazmıştı da çocuklar böyle çılgınlar gibi okuyordu?
Olayın yavaş yavaş “Pottermania” seviyesine doğru ilerlediği dönemde bir gün Remzi Kitabevi’ne gittim ve Harry Potter kitaplarının önünde durdum. Beni uzun zamandır tanıyan satış görevlisi yanıma gelip “Özlem Hanım siz bu kitapları bir okuyun, bence çok seveceksiniz” dedi ve elime serinin ilk kitabını tutuşturuverdi. Kitapçıdan çıkıp bir kafeye oturdum, ama ne oturmak (!) 3 saat sandalyeye mıhlanmış gibi hiç kalkmadan kitabı biteviye okudum….Sayfaların içinden acayip bir dünyaya ışınlanmıştım sanki ve oradan hiç çıkmak istemiyordum! O gece evde sabaha kadar uyumayıp kitabı bitirdim, sabahta doğruca gidip serinin ikinci kitabını aldım ve onu da hemen bitiriverdim. Ondan sonra her yeni çıkan kitabı soluksuz takip ettim, yayınlandığında önce İngilizcelerini yurtdışından getirttim, sonra Türkçeleri basılınca onları da alıp kitaplığıma özenle yerleştirdim. (Tercümeyi bekleyecek kadar sabrım hiç olmadı, öyledir gerçek Harry Potter hayranları!)
Birinci
kitap film yapıldığında daha ilk gün
sinemaya koştum, bir sinema dolusu çocuk ve onların ebeveynleriyle filmi
izlediğimi hatırlıyorum(!). Sonraki bütün filmleri ise bir arkadaşımın o
sıralarda çocuk yaşta olan oğlu Cem ile birlikte izledik. Cem ile hala
birbirimize karşı tutamadığımız bir sözümüz vardır; bir gün eve kapanıp bütün
Harry Potter filmlerini arka arkaya yeniden seyredeceğiz beraber!. (gerçi Cem
birkaç yabancı dil bilen, üniversite eğitimini tamamlamış, karizmatik ve yakışıklı bir genç adam oldu. Bilmem ki
bana verdiği sözü hatırlar mı artık!!)
Filmlerin
başarısında elbette ki kitapların
başarısının oluşturduğu etki, teknoloji
ve yaratıcılığın etkisi çok büyüktü. Ancak ben bir unsurun daha başarıya çok
ciddi katkısı olduğu fikrindeyim; yazar J.K Rowling filmlerdeki bütün
oyuncuların İngiliz olmasında diretmişti ve ana karakterleri canlandıracak çocukları
bulmak için yapılan tüm seçmelere aylarca kendisi de bizzat katılmıştı. Kabul
edelim ki İngiliz oyuncular çok iyi ve bulundukları projeye harika bir
oyunculuk seviyesi getiriyorlar.
Harry, Ron, Profesör Dumbledore, Profesör Snape, Profesör McGonagall , Bellatrix Lestrange, Lucius Malfoy, Mızmız Myrtle ………..hepsini ayrı ayrı severim, iyi veya kötü karakterler olup olmadıklarına bakmaksızın(Gerçi galiba Dolores Umbridge’i sevmiyorum. Kadın dayanılır gibi değil ya, Allahım hele o pembe giysiler bir kabus) .
Fakat
itiraf edeyim ki gönlümün sultanı
Hermione Granger’dır.
O akıllı fikirli, tertipli düzenli, mantıklı, okumaya ve bilgiye meraklı Hermione olmasa, Harry ve tembel teneke Ron hiçbir şey beceremezler bence! Ne demek istediğimi bir parça anlamak için Wingardium Leviosa gibi birinci sınıf öğrencilerinin yapabileceği basit bir büyüyü dahi Ron’un nasıl eline yüzüne bulaştırdığına ve Hermione’nin tavrına şuradan bir bakın lütfen.
Hermione’yi canlandıran Emma Watson artık büyümüş ve hatta ünlü İngiliz markası Burberry’nin yüzlerinden biri olmuş olsa da galiba benim için her zaman Hermione olarak kalacak.
Rowling’in yarattığı büyülü Harry Potter dünyasında İskoçya ve Kelt kültürünün, Kuzey ülkelerinin ve destanlarının/mitolojisinin izlerini rahatlıkla görürsünüz. Sizce Harry Potter kitapları dünya genelinde kaç adet satmıştır? Yüz milyon? İkiyüz milyon? Bilemediniz: TAM 500 MİLYON KOPYA! Ve bugün de hala satılmaya devam ediyor. Kitaplar 80’den fazla dile çevrildi ve Harry Potter markasının değerinin 15 Milyar dolar civarında olduğu öngörülüyor.
İlk kitap olan ‘Harry Potter ve Felsefe Taşı’, İngiltere’de 1997 yılında ve Türkiye’de ilk defa Kasım 1999’da Dost Kitabevi Yayınlarından basıldı. Birinci kitaptan sonra kitabın hakları Yapı Kredi Yayınlarına geçti ve ondan sonrada serinin tüm kitapları bu yayınevince basıldı. Yapı Kredi Yayınları, o günden bugüne 1 buçuk milyondan fazla kitap sattı. İlk kitabın çevirisini Ülkü Tamer yaptı. ikinciyi ise, Kutlukhan Kutlu’dan destek alarak, Sevin Okyay çevirdi. Ondan sonraki bütün kitaplar da yine Sevin Okyay -Kutlukhan Kutlu ortaklığında çevrildi. Proje önüne ilk geldiğinde Sevin Okyay bu işi almak istememiş çünkü yayınevi ancak 25.000 kitap satıldıktan sonra para ödeyecekmiş ve o da “bir çocuk kitabı kaç tane satabilir ki Allah aşkına” diye düşünmüş. Ama bakın ne olmuş; kitapların çevirisinden gelen parayla kendine ev almış Sevin Okyay, ki bu Türkiye şartlarında bir çevirmenin başına çok çok az gelebilecek bir durum.
Serideki kitapların ismi ve ilk orijinal basım yılları şöyle: Harry Potter ve Felsefe Taşı’ (İngiltere 1997), Harry Potter ve Sırlar Odası (İngiltere 1998), Harry Potter ve Azkaban Tutsağı (İngiltere 1999), Harry Potter ve Ateş Kadehi (İngiltere 2000), Harry Potter ve Zümrüdüanka Yoldaşlığı (İngiltere 2003), Harry Potter ve Melez Prens (İngiltere 2005), Harry Potter ve Ölüm Yadigârları (İngiltere 2007).
Yedinci ve son kitap olan “Harry Potter ve Ölüm Yadigârları”nın orijinali 21 Temmuz 2007 tarihinde yayınlandı ve dünyanın en kısa zamanda en çok satılan kitabı ünvanını aldı, zira sadece İngiltere’de 24 saat içinde 2.65 milyon kopya satıldı!!! Türkçe baskısı ise 9 Ekim 2007 günü piyasaya sürüldü. Son kitap için aylar öncesinden başlayarak ön rezervasyon imkanı sağlandı yani eğer rezerve ettirmişseniz kitap çıktığı gün dünyanın her yerinde hemen alma imkanına kavuştuk biz Potterseverler.
Kitapların sonuncusunu bir çocuk kitabı olarak nitelemekte zorlanırım; karanlık-sert -soğuk-şüpheci bir atmosfere sahip, epik bir hikayenin anlatıldığı ve ana karakterlerin resmen tek başına bırakıldığı bu kitabı okurken her sayfayı çevirdikten sonra kendi kendime “ne yaptın sen be kadın, Harry-Ron ve Hermione hala çocuk ve çocuklar okuyacak bu kitabı” diye Rowling’e söylene söylene okuduğumu hatırlıyorum. Zaten ben J.K Rowling’i şu konuda da hiç affetmiyorum; ya sen Profesör Dumbledore’u nasıl öldürürsün….Olacak iş değil.
Son birkaç nesli etkileyen, nevi şahsına münhasır büyülü bir dünya ve o dünya içinde yepyeni bir dil yaratan ve çocuklara sayısız önemli kavramı ustalıkla anlatan bu inanılmaz kitapların yazarı Joanne Kathleen Rowling 1965 İngiltere doğumlu bir İskoç. Exeter Üniversitesi Fransız Dili ve Edebiyatı bölümü mezunu, okulu bitirdikten sonra bir yıl Paris’e gidiyor, sonra Londra’ya dönüyor ve ufak tefek sayısız işe girip çıkıyor.
Harry Potter’in hikayesi Rowling’in aklına ilk kez 1990 yılında rötar yapan Manchester- Londra King’s Cross treninde geliyor; Rowling, trenden indiğinde Hogwarts Büyücülük Okulunu neredeyse bütünüyle zihninde oluşturmuş olduğundan bahseder bir çok yerde. Bunu takip eden beş yıl boyunca 7 kitaptan oluşacak bir seriyi planlar, eliyle binlerce sayfa not tutar ve hikayelerin kurgusunu oluşturur. Bu süreç devam ederken o zamana kadar tuttuğu notları da yanına alarak İngilizce öğretmenliği yapmak için Portekiz’e taşınır. Orada evlenir ve bir kızı olur.
1993’de evliliği son bulunca kızkardeşinin
yaşadığı Edinburg/İskoçya’ya taşınır; Edinburg’a giderken Rowling’in yanında sadece kızı Jessica değil
aynı zamanda serinin ilk kitabı olan Harry Potter ve Felsefe Taşı’nın ilk üç bölümü
de vardır. Rowling’in hayatının bu dönemi oldukça zorludur çünkü çocuğu vardır
ve ciddi bir parasızlık sorunu yaşamaktadır. Edinburg’da Devlet Okulunda yine öğretmenlik
yapmaya başlar ama her boş saniyesinde de kitaplarını yazmaya devam eder
Bitirmiş olduğu birinci kitabın ilk üç bölümünü değişik yayınevlerine ve edebiyat ajanlarına göndermeye başlar. Kitabın diğer yazılmış bölümlerini de görmek istediğini söyleyen tek bir mektup alır ve Rowling kendine gönderilen o mektubun hayatında aldığı en iyi mektup olduğunu söyler hala; geri kalan herkes Rowling’i reddetmiştir!
İlk kitap İngiltere’de Bloomsbury Children’s Books tarafından 1997’de basılır ve yayınevi Rowling’e sadece 2.500-Pound öder! Yazarın adını tam yazmak yerine J.K. Rowling diye kısaltmak ve ilk ismini saklamak yayıncının fikridir. Bunu yaparken yayıncının amacı okuyucuda yazarın bir erkek olduğu fikrini oluşturmaktır. Yayınevine göre hedef okuyucu kitlesi genç erkek çocuklar/ergenler olduğuna göre, bu kitle yazarın bir kadın olduğunu anlarsa yeterli ilgiyi göstermeyecektir kitaba. (Buyrun bakalım…Sene 1997 İngiltere’deyiz ve durum bu. Başka sorum yok Hakim Bey.)
İlk kitabın basılmasıyla beraber olay patlar! Basılan her bir kitap rekorları alt üst eden satış grafikleri çizmeye başlar. “Pottermania” ve Rowling’in durdurulamaz yükselişi başlamıştır ve beklenmeyen bir para kazanma kaynağı yaratılmıştır.
Tabii ki kitapların filme uyarlanması konusunda film şirketleri arasında büyük bir savaş başlar; savaşı Warner Brothers kazanır ve 2001’de birinci kitabın film versiyonu gösterime girer. Bunu diğer kitapların filmleştirilmesi izler peyderpey. Serinin son filmi 2011 yılında vizyona girer. (nasıl ki Mary Poppins’in yazarı P. L. Travers ve kitabın film haklarının Walt Disney’e satılmasının öyküsü “Saving Mr Banks” ismiyle film yapıldıysa umuyorum ki bir gün Harry Potter ve J.K.Rowling için de böyle bir film yapılır.)
Yedi kitaplık Harry Potter serisinin tamamlanmasından sonra Rowling gerek kendi adıyla gerekse mahlasla başka kitaplar da yazıp yayınladı. Ama kabul edelim ki hiçbiri bir Harry Potter olamadı.
Rowling hala Edinburg’da yaşıyor ve İngiltere’nin en zengin kadınlarından biri. Kendisi ayrıca bugüne değin sayısız ödüle layık görüldü ki bunlar arasında 2008’de aldığı Edinburg Ödülü de var; bu ödül birey olarak yaptıkları çalışmalarla Edinburg’u onurlandıranlara veriliyor. Ödül almış olanların ismi Edinburg Belediye binasının halka kapalı bir bölümünün duvarında yer alıyor; Edinburg’a ilk gittiğimde sanki bu yazıyı yazacağımı hissetmişim gibi aşağıdaki fotoğrafı çekmişim;
Edinburg Harry Potter’ın evi midir? Öyledir bence. Tamamen şanslı bir tesadüf eseri 2017 senesinde yani ilk Harry Potter kitabının basılmasının yirminci yılında yolum Edinburg’a düştü. Şehre bakınca, sokaklarında yürürken hep şunu düşündüm; Harry’nin hikayesi burada,ne şanslı ki Rowling bunu görmeyi becermiş.
Edinburg’da iken henüz IPR Gezgini’nde yazmıyordum, yazacağıma dair bir emare bile yoktu ortada. Ama oradayken aklımdan ve gönlümden “keşke bir yerde Harry Potter davalarını yazacak bir imkan olsa, tribute gibi olur” diye geçirdiğimi hatırlıyorum. Gördüğünüz gibi Edinburg büyülü bir şehir, dileğimi gerçek kıldı!
Bu bayrak yarışında yazacağımız
kararları neye göre mi paylaştık aramızda? Tabi ki seçimi biz değil SEÇMEN ŞAPKA yaptı, o söyledi bize kimin
hangi kararı yazması gerektiğini!
Geçtiğimiz gün yapılan resmi açıklamaya göre ülkemizde bir vakada tespit edilen Corona virüs (COVID-19), Çin’in 15 milyon nüfuslu şehri Wuhan’da Aralık 2019’da ilk kez görülmüştür. Bu yazının kaleme alındığı 11 Mart 2020 tarihine dünya çapında 119.292 vakanın bulunduğu, 4.300 kişinin hayatını kaybettiği, 66.582 kişinin tedavisinin olumlu sonuçlandığı görülmektedir. 22 Ocak 2020’den 10 Mart 2020 tarihine kadar vaka sayısının lineer grafikte sürekli arttığı görülmektedir. Bu kaygı verici hareketliliğe maalesef ölümle sonuçlanan vaka sayısı eşlik etmekte ve onun da katlanarak arttığı görülmektedir. Vaka sayısında Çin (80.784) başı çekerken, onu İtalya (10.149) ve İran (8.042) izlemektedir. Resmi kaynaklarda Türkiye’de vaka tespiti 10.03.2020 tarihinde yapılmıştır. Ayrıca Togo’daki tek vakanın şubat sonu ve mart başı gibi Benin, Almanya, Fransa ve Türkiye’yi ziyaret ettiği not düşülmüştür[1]. Virüsün ortaya çıkış biçimi de büyük tartışmalara sebep olmuş, resmi ismiyle SARS-Co-V-2 RNA virüsünün pangolin ve yarasalardan alınan genom analizleriyle örtüştüğü bilgisini de verelim[2]. Virüsün isminin tanıdık gelmesi boşuna değil, zira geçmişte büyük kayıplar yaratan SARS virüsü ile oldukça yakın benzerlik taşıdığı belirlenmiştir. SARS-Co-V-2’nin, Dünya Sağlık Örgütü (WHO) tarafından COVID-19 olarak adlandırılması 12 Şubat 2020 tarihine tekabül etmektedir[3].
COVID-19’un,
SARS virüsüyle yakın genetik haritası, virüsün tedavisinde de kullanılabilecek
yöntemleri belirlemede yol gösterici olmuştur. Zira ortaya ilk vakanın 2019
Aralık ayında çıkmış olduğu ve hızı göz önüne alınırsa, tedavi yöntemi ve ilaç
üretimi için başlı başına yeniden bir çalışma yapmanın virüsün yayılımına
yetişemeyeceği açıktır. Bu noktada Kaliforniya menşeli Gilead Sciences şirketinin
remdesivir (GS-5734) isimli ilacı Corona virüs tipi olan Ebola, MERS gibi halk
sağlığını tehdit eden salgınlarına karşı geliştirilmiştir. Gilead Sciences tarafından
9 Ekim 2015 ve 16 Eylül 2015 tarihlerinde ABD Patent ve Marka Ofisi’ne (USTPO)
başvurusu yapılan US10,251,904 numaralı patent, arenavirüs ve koronavirüs
enfeksiyonları için tedavi usulleri olarak açıklanmıştır. Bu patent ise 9 Nisan
2019 tarihinden itibaren ABD’de patent koruması altındadır[4]. Bu patent koruması sadece
ABD’de değil, başvurusunu PCT (Patent İşbirliği Anlaşması) yoluyla yaptığı
için, patentini Dünya Fikri Mülkiyet Teşkilatına üye 150 ülkede koruyabilme
olanağına sahip olacaktır[5]. Her ülkede tek tek patent
başvurusu yapmak yerine, anlaşmanın sağladığı avantaj ile çok daha ekonomik ve
hızlı yolla patent hakkı elde eden Gilead Sciences, 1994 yılında PCT’ye taraf
olan Çin’de de bu korumayı elde etmek amacındadır[6]. PCT başvurusu yapılan patentin
yayınlanma tarihi WIPO belgesine göre 23 Mart 2017 olduğunu da ekleyelim[7].
9
Nisan 2019 tarihinde USTPO’da Gilead Sciences, lehine verilen patent için
Çin’deki başvuru henüz bekleme aşamasındadır. Dolayısıyla Çin’de patent
koruması altında olduğu söylenemez. Gilead Sciences’ın arenavirüs enfeksiyonunu
yalnız veya diğer bileşiklerle korumasını sağladığı remdesivirin, klorokin
(eski bir Malaria ilacı) ile kullanımıyla COVID-19 enfeksiyonunu kontrol altına
almada oldukça başarılı sonuç verdiği Cell Research Journal, 28 Ocak 2020
sayısında Wuhan Viroloji Enstitüsü tarafından ortaya konulmuştur. Virüsün en
yaygın etki alanına sahip olduğu Çin’de binlerce hastaya remdesivir etkinliğini
ortaya koymak için klinik testler yapılmaktadır.
21 Ocak 2020 tarihinde Wuhan Viroloji Enstitüsü, Gilead Sciences’ın geliştirip başvurusunu yaptığı patente rağmen; COVID-19 tedavisine yönelik bir patent başvurusunda bulundu. Üzerinde fikri mülkiyet engeline rağmen, Enstitü bu hamlenin Çin’in ulusal çıkarlarının korunması açısından uluslararası uygulamalarla uyumlu olduğunu belirtmiştir. Ayrıca, Çin’deki salgını önlemek ve kontrolünde yardımcı olmak için patent haklarının bir kısmının askıya alınması gerektiği fikrini öne sürmüştür. Patent başvurusunun içeriğini üzerinden 18 aylık süre geçmeden görmek pek mümkün olmayacaktır ancak şimdilik tahminler COVID-19 enfeksiyonlarına ilişkin dar kapsamlı bir patent başvurusunun olduğu üzerinedir[8]. Bu noktada tahminlere ilişkin bize en doğru veriyi Wuhan Viroloji Enstitüsü araştırmacılarının Nature Dergisi’nde yayınladığı mektup vermektedir. “Sevgili editör” başlığıyla ele alınan 4 Şubat 2020 tarihli mektup remdesivir ve klorokinin Corona virüs tedavisinde etkin olduğuna yer vermektedir. Burada SARS ve MERS tedavisinde remdesivirin işe yararlığıyla beraber, klorokinin 70 yıldan beri malaria tedavisinde güvenle kullanıldığının üzerinde durulmuştur[9].
Remdesivir
herhangi bir ülkede onaylanmadığı için güvenli ve işe yarar bir kullanımı da
henüz tespit edilememiştir. Gilead Sciences, Çin sağlık otoriteleri ile
çalışarak, hastalar üzerinde klinik testler yürütmeyi ve dolayısıyla onun
güvenilirliğini ortaya koymayı istemektedir. Geçmiş Corona virüs vakaların
üzerindeki klinik verilerin COVID-19 için de umut vaat edici olduğunu şirket
yetkileri belirtmektedir. Bu işbirlikçi tavrın pozitif bir tablo yarattığını
söylemek mümkün olsa dahi, Gilead Sciences şirketinin 2016 tarihli bir patent
başvurusunun olduğunu ve bu başvurunun beklemede olduğunu hatırlatmak
gerekmektedir. Çin Ulusal Fikri Mülkiyet İdaresi’nde (CNIPA) CN108348526A patent
numarasıyla bekleyen başvuruya patent verilip verilemeyeceği belirsizdir[10]. Buna ilişkin şirket
yetkilisi, COVID-19 yayılımı için potansiyel remdesivir tedavisinin
bulunmasının kendi öncelikleri olduğunu ancak Wuhan Viroloji Enstitüsü patent
başvurusundan da haberdar olduklarını belirtmişlerdir. Wuhan Viroloji Enstitüsü
patent başvurusundan 3 yıl önce, remdesivir başvurusu yapılmış olsa dahi, 18
aylık süre içerisinde kamuya kapalı başvurunun kapsama alanını bilmek pek
mümkün görünmemektedir.
Wuhan
Viroloji Enstitüsü patent başvurusunun içeriği de merak konusu olmuştur. Acaba
ilaçların özel bir kombinasyonu mu yoksa ilacın özel medikal kullanımına
ilişkin bir başvuru mu olup olmadığı henüz bilinmezlik içerisindedir. Çinli
araştırmacılar patent başvurusunun ulusal çıkarlara ve uluslararası
uygulamalara uygun olarak yapıldığını ve virüsle savaşmakta istekli yabancı
ilaç firmalarına karşı fikri mülkiyet haklarını uygulamayı geçici süreyle
askıya alacaklarını söylemektedir.
Enstitü
geliştirdiği buluş için patent alsa da, Gilead Sciences’ın patent başvurusu
konusu yaptığı remdesivir ilacına ilişkin bir patent koruması talep
edemeyecektir. Gilead Sciences’ın tavrı burada Çin pazarına girebilmek için Wuhan
Viroloji Enstitüsü ile işbirliği içerisinde olması mümkün olabilir. Madalyonun
diğer yüzüne bakılınca Çin otoritelerinin yabancı şirketlerin ilacı satmasını,
üretmesini, pazarlamasını teoride durdurabilmesi mümkünken, doktorların bunu
hastalara reçete etmesini önleyecek bir sistem inşa edilemeyecektir[11].
Bu
noktada patentlenebilirlik kriterlerini hatırlamak yerindedir. Yenilik, aşikâr
olmama ve elverişlilik olarak toplanabilecek 3 grup, yerel farklılıklar
haricinde patentlenebilirlik kriterlerini özetlemektedir. Çin Patent Kanunu’nun
koyduğu kriterler de bu başlıklara uygun olarak dizayn edilmiştir[12]. Yenilik kriteri, buluş
konusunun patent başvurusundan önce kamuya açıklanmamış olmasını ve bu açıdan
özgün olmasını ifade eder. Aşikâr olmama basamağı (Avrupa Patent
Sözleşmesi’ndeki karşılığı buluş basamağı), teknikte uzman kişinin buluşun açık
ve belirgin olmamasını yani teknik uygulayıcının kamuya açık bilgilerle kolayca
buluşa ulaşamamasını ifade eder. Önceki tekniğin aşılması olarak da özetlemek
mümkündür. Elverişlilik, endüstriyel uygulamaya uygunluk olarak özetlenebilir. Wuhan
Viroloji Enstitüsü’nün patent başvurusunun kabul edilebilir olabilmesi için
sadece remdesivirin COVID-19 tedavisi üzerindeki etkinliğini kanıtlaması yeterli
olmayacaktır çünkü Gilead Sciences’ın patenti özel olarak Corona virüs
enfeksiyonlarının tedavisinde remdesivir iddiasında bulunmuyor olsa da, Wuhan
Viroloji Enstitüsü’nün Ocak 2020 patent başvurusundan önce Gilead Sciences’ın
yayınladığı belgeler Corona virüsün tedavisinde remdesivir kullanımının önceki
teknik olarak belirlendiği açıktır. Bu bilgi Gilead Sciences tarafından halka
ve endüstriye ifşa olmuştur. Dolayısıyla Wuhan Viroloji Enstitüsü yenilik
basamağına uygun olmayan bir başvuru yapmamak için remdesiviri kendi buluşu
gibi lanse etmek gibi bir hataya düşmeyecektir. Patentlenebilirlik kriterlerini
karşılamak adına Wuhan Viroloji Enstitüsü’nün, Gilead Sciences patentlerinin
bazı varyasyonlarını buluş olarak sunması ihtimal dâhilindedir. Wuhan Viroloji
Enstitüsü’nün Hücre Araştırmaları’na yazdığı mektupta remdesivir ile klorokin
bileşiğinin COVID-19 enfeksiyon tedavisinde kullanılabileceği belirtilmektedir.
Bu bir anlamda en uygun yoldu. Remdesivir ve klorokini icat edemeyeceği için
bunların kombinasyonunu yeni bir icat olarak sunmak akla uygun bir ihtimaldir.
Apayrı bir ihtimal ise Corona virüsün bir başka tedavi yöntemidir. Sadece
yenilik basamağı değil aşikar olmama basamağının da karşılanması gerekmektedir.
Eğer ki Wuhan Viroloji Enstitüsü’nün buluşu remdesivir ve klorokin bileşiğini
içeriyorsa, bu bileşiğin teknikte uzman kişi (farmasötik araştırmacı veya
doktor gibi) gerçekleştirilemeyeceğini göstermelidir. Zira COVID-19 için
antiviral tedavi henüz olmadığı için, tıbbi araştırmacılar SARS ve MERS’in
neden olduğu enfeksiyon tedavilerinde farklı ilaç kombinasyon karışımlarını
denemektedir. Bu yaklaşım zaten kullanılan ve sıradan uygulayıcı için aşikârdır.
Bu basamağın da Wuhan Viroloji Enstitüsü uzmanları tarafından aşılması
gerekmektedir.
Zorunlu
lisans koşulları tartışılabilecek bir diğer alanı oluşturuyor. Gilead Sciences,
Nisan 2019’da ABD patentini almıştır ancak bu başvuru Çin’de halen beklemektedir.
CNIPA patente onay vermemesi halen mümkündür. Remdesivir patentinin
onaylanmaması bile Wuhan Viroloji Enstitüsü’nün bu patente sahip olabileceğini
göstermez. Gilead Sciences’ın remdesivir patenti olarak tanımlanması halinde,
halk sağlığı ve ulusal acil durumlarda TRIPS kapsamında zorunlu lisans
hükümleri uygulamaya girecektir. Çin Patent Kanunu’nun 6. Bölümü zorunlu lisans
hükümlerini içermektedir. Bu bölümde özetle olağanüstü hal ve kamu yararı
durumunda zorunlu lisanslama yetkisi açıklanmaktadır. CNIPA, Gilead Sciences’a remdesivir
patentini verdikten sonra Wuhan Viroloji Enstitüsü’ne ve diğer kuruluşlara lisans
vermesini zorunlu kılabilecektir. Çin Patent Kanunu’nun 51. maddesi daha ilginç
bir hüküm içermektedir. İlgili hüküm uyarınca yeni bir buluş, daha önceki bir
buluşla karşılaştırıldığında dikkate değer ekonomik bir değer ve teknolojik
ilerlemeyi temsil ettiğinde; eğer yeni buluştan faydalanılması, eski buluşun tüketilmesine
dayandığında CNIPA yeni patent sahibinin kullanımı için zorunlu lisans
verebilmektedir. Yani iki patent verildiğinde, ikinci patent birinci patent
kullanılmadan bağımsız olarak kullanılamadığında madde 51 kullanılacaktır.
Bunun uygulamasını şu şekilde göreceğiz gibi görünüyor; CNIPA, Wuhan Viroloji
Enstitüsü’nün tedavisi için remdesivir kullanımını gerektirdiğinde Gilead
Sciences’ın remdesivir kullanımını izin vermediği durumlarda bu madde
uygulaması gündeme gelebilir. Kısaca, dikkate değer ekonomik önem ve teknolojik
ilerleme olduğunun kaydedilmesi, Wuhan Viroloji Enstitüsü’ne zorunlu lisans
uygulamasını CNIPA öngörebilecektir. Bu durumda Gilead Sciences patenti
remdesivir, Wuhan Viroloji Enstitüsü patenti kombinasyonu içerir. Buluşun
dikkate değer bir ilerleme olarak nitelendirilmesiyle, Wuhan Viroloji Enstitüsü
zorunlu lisanslama şartları uygulama alanı bulacaktır[13]. Tüm bu ihtimalleri değerlendirirken bunların
sadece tasavvur olduğunu ve gerçeği ancak patent başvurusunun üzerinden 18 ay
(güncel olarak 15 ay) geçtikten sonra değerlendirebileceğimizi eklememiz
gerekmektedir.
Corona
virüs yayılımının hızı günlerle değişen ve takibi zor bir hızla ilerlerken, 18
aylık sürenin Wuhan Viroloji Enstitüsü patent başvurusunun içeriği ile Gilead
Sciences patentinin kıyaslamasının somut etkilerini şimdiden tahmin etmek zor
görünüyor. Çin Ulusal Fikri Mülkiyet İdaresi müdür yardımcısı Zhimin; Gilead
Sciences şirketine 27.02.2020 tarihinde Çin’de muhtemel COVID-19 tedavisi için
3 adet patent verildiğini belirtmiştir[14].
Her
gün yeni bir gelişmeye gebe Corona virüs takviminin patent anlamında da takibi
süreklilik arz etmektedir. Zira her güne yeni bir sürprizle uyanabilir; bir
patent savaşına veya kamu sağlığını korumak için işbirliğine şahit olabiliriz.
Unutulmamalıdır ki pastadan pay almak taraflar için ne kadar önemli olsa da, bu
durumun acil durumlarda bir işbirliğine dönmesi, ticari anlamda da en yararlı
tavır olabilir. Dolayısıyla Wuhan Viroloji Enstitüsü’nün ilgili yabancı
şirketlerin Çin salgınını önlemeye yönelik katkılarını kabul ederek, beraber
çalışmayı umut ettiğini belirttiği açıklama bu anlamda değerlidir[15].
Peki, Türkiye bu aşamada nerede duruyor? WO 2017/049060 uluslararası ilan numarasıyla WIPO patent başvurusu içerisinde Türkiye’nin de olduğu ülkeler için PCT yoluyla yapıldığı görülmüştür. Ancak Türk Patent ve Kurumu’nda henüz patent tescilinin sağlanmadığı görülmektedir.
Amblem içerikli yazının devamındaki bu makalenin konusunu, coğrafi işaret (Cİ) ve geleneksel ürün adı (GÜA) kullanımdaki logo kavramı oluşturuyor.
Yazıda; Marmaris Çam Balı ve Çakallı Menemeni gibi Cİ ve GÜA’larının tescildeki adlarıyla birlikte görselin/işaretin (varsa etiketlerin) uygulamada hangi isimle adlandırıldığı ve bu işaretlerin değerlendirilmesindeki esasların neler olduğu örnekler üzerinden açıklanacaktır.
Logo, hiç şüphesiz Sınaî Mülkiyet Hakları konusunda bilgi sahibi kişilere çok tanıdık gelecek bir kelimedir. Ancak Cİ ve GÜA ile birlikte tescil belgelerinin bazılarında yer alan bu görseller/işaretler, Marka Hukukunun sağladığı inhisari haktan ayrı bir anlam içerir. Cİ ve GÜA tescillerinde bulunan görsellerin/işaretlerin derinlemesine düşünüldüğünde, özünde markanın fonksiyonlarını barındırdığını ifade etmek mümkündür. Ancak konuyu Cİ ve GÜA tescilinin sağladığı hakkın niteliği kapsamında değerlendirdiğimizde, Cİ ve GÜA’nın tescil belgelerinde görsel/işaret bulunuyor ise “ortak mülkiyet hakkı”na konu olacağı değerlendirilir.
Bu bağlamda kısa bir giriş yaptıktan sonra logo kelimesinin Cİ ve GÜA tescilleri için aşağıdaki tanımın yapılmasının yararlı olacağı düşünülmektedir.
Cİ
ve GÜA için başvuru yapan veya tescil ettirenin belirlediği, özel olarak
tasarlanmış benzer ürünlerden ayırt ediciliği sağlayan ve baskı vb. yollar ile
çoğaltılabilen görseller/işaretler logo olarak tanımlanabilir.
Logo,
tescilli Cİ ve GÜA’na yardımcı bir unsur olarak tüketicinin farkındalığını
arttırmak amacıyla ürünün tanıtım ve pazarlanmasında kullanılır.
Mülga 555 sayılı Coğrafi İşaretlerin Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (555 sayılı KHK) Mad. 8/(h) ve ilgili KHK Yönetmelik Mad. 5/(h) bentlerinde başvuru şartları arasında “Menşe adı veya mahreç işaretinin kullanım biçimi, markalama, işaretleme veya etiketleme şekillerini ayrıntılarıyla açıklayan bilgiler” yer alır.
6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu (6769 sayılı SMK) Mad.37/1(h)-2(e) ve ilgili SMK Yönetmeliğinin Mad.35/3(i)-4(f) bentlerinde başvuru şartları arasında “Coğrafi işaretin ya da geleneksel ürün adının kullanım biçimi ve varsa etiketleme ve ambalajlama usullerini açıklayan bilgiler” yer alır.
Mülga 555 sayılı KHK ve ilgili yönetmeliği
ile 6769 sayılı SMK ve ilgili yönetmeliğinde açık olarak “logo” ibaresinin
bulunmadığı ve tanımının yer almadığı görülür.
Türk Patent ve Marka Kurumunun (TÜRKPATENT) www.ci.gov.tr adresindeki veri tabanında buluna tescilli Cİ ve GÜA ile Resmi Coğrafi İşaret ve Geleneksel Ürün Adı Bülten yayımları incelendiğinde, eski tarihli tescillerin kullanım biçimi bölümündeki görsellerin genel olarak “etiketleme” ve/veya “markalama” şeklinde adlandırıldığı, ayrıca Coğrafi İşaretler Daire Başkanlığının kurulmasından sonraki tescillerin kullanım biçimi bölümündeki görsellerin de genel olarak “logo” ve/veya “etiket” ile ifade edildiği görülür.
Bu kapsamda 6769 sayılı SMK’da “varsa
etiketleme” bilgisinin özel tasarlanmış logo/etiket
vb. olarak adlandırıldığı sonucuna varılır.
Diğer yandan ilgili hükümlerde “varsa etiketleme”nin açık olarak tanımı bulunmadığından, gelişen teknolojinin ticari yaşam üzerindeki etkisi ile farklı isimler ve yöntemler ile kullanım biçiminin belirlenebileceği değerlendirilebilir.
Cİ ve GÜA tescil başvurularında ya da
tescil sonrasında yapılan değişiklik talepleri ile ilgili ürün için özel olarak
tasarlanan logonun sicile
kaydedilmesi mümkündür. Logo vb. belirlenmesi ve bu işaretin kullanım şekli başvuru
yapan veya tescil ettirenin isteğine bağlıdır.
6769 sayılı SMK ile denetim raporlarının yılda bir kez TÜRKPATENT’e gönderilmesi yükümlülüğü bulunur. Bu yükümlülük kapsamında tescil ettirenin, tescil belgesindeki tüm bilgiler esas olmak üzere, konumuz özelinde kullanım biçiminde açıklanan hususları tekrar değerlendirmesi gerekliliği ortaya çıkmıştır. Bununla birlikte giderek artan Cİ ve GÜA başvurularındaki logo vb. görsellerinin varlığı da dikkate alındığında, buradaki logo kavramının tanımı, nasıl kullanılacağı, hukuki boyutu ve sağladığı hakkın niteliği vb. konular önem kazanır.
Cİ ve GÜA’nın tescil belgesinde, logo vb. işaret bulunuyor ise sicilin “Kullanım Biçimi” bölümündeki açıklamalara uygun kullanılmalıdır.
TÜRKPATENT’in formları incelendiğinde Elektronik Başvuru Sistemi (EPATS) içerisinde “logo/etiket/hologram vb.” olarak belirtilen özel alanın yer aldığı, benzer şekilde EPATS öncesindeki formlarda da ilgili alanın bulunduğu görülür.
Logoda Dikkat Edilmesi Gereken Hususlar
Uygulamada karşılaşılan örneklerden yola çıkılarak, Cİ ve GÜA’nın kullanımında özel olarak tasarlanan logo vb. işaretlerde dikkat edilmesi gereken hususlar genel anlamda oluşturulmuştur. Bununla birlikte mevcut açıklamalar, örnekler ile sınırlı olmayıp süreç içinde artması mümkündür.
Bir diğer Sınaî Mülkiyet Hakkı olan Marka Hukukunun mutlak ret sebepleri, Cİ ve GÜA için özel olarak tasarlanan logo vb. ürün üzerindeki kullanımlarının değerlendirilmesinde önemli etkiye sahiptir. Şüphesiz buradan, Cİ ve GÜA’nın sağladığı “ortak mülkiyet hakkı” yönüyle de ayrıca değerlendirilerek karar verildiği sonucuna varılır.
Zorunlu olmamakla birlikte tescil başvurularında logo ya da tescil sonrasındaki logo ile bu işarete bağlı kullanım biçimi bölümünün değişikliği taleplerinde dikkat edilmesi gereken hususlar genel olarak aşağıda listelenmiştir.
Cİ ve GÜA için özel olarak tasarlanan logo vb. işaretleri;
Özgün ve anlaşılır olmalı,
Coğrafi alan, bölge, yöre vb. isim ile ürünün adı dışında inhisari hakka konu olabilecek kelime/ibare vb. unsurlar bulunmamalı,
Ortak kullanım hakkı oluşturacağından başvuru yapan veya tescil ettirenin bilgileri bulunmamalı,
Slogan içermemeli,
%100 doğal, besleyici, sağlıklı vb. beslenme ve sağlık beyanları içermemeli,
Türk Bayrağı gibi unsurlar içermemeli,
Dini ve kamusal değerler içermemelidir.
Coğrafi İşaret ve
Geleneksel Ürün Adına Konu Logo Örnekleri
IPR Gezgini’nde bugün,
bizim için çok özel. Çünkü bugünkü yazımızda, 11 Şubat Bilimdeki Kadınlar ve
Kız Çocukları Uluslararası Günü ile 8 Mart Dünya Kadınlar Günü birleşiyor ve
kadın emeğinin, bilim dünyasında da var olduğunu bir kez daha hatırlatıyor.
8 Mart Dünya Kadınlar
Günü, Birleşmiş Milletler tarafından 1977 yılında tanınmıştır. Ancak bizim
alanımızla ilgili olan 11 Şubat Bilimdeki Kadınlar ve Kız Çocukları Uluslararası
Günü kutlamaları henüz çok yeni, 2015 yılına dayanıyor.
11 Şubat fikri,
kadınların bilim alanında tam ve eşit şartlarda yer almasını destekleyen
kurumlarla sivil toplum kuruluşlarının katkıları ve Birleşmiş Milletler ile
cinsiyet eşitliğine küresel öncelik veren UNESCO’nun çabalarıyla ortaya
çıkmıştır.
Bilim, teknoloji ve
inovasyon alanında cinsiyet eşitliği, sürdürülebilir kalkınma için önemli ve
acil olup, kaliteyi ve sosyal uygunluğu destekler.
UNESCO kayıtlarına
göre, kadın araştırmacıların küresel yüzdesi yaklaşık %28,8. Son yıllarda artış
göstermesine rağmen, kadınların üst düzey pozisyonlardaki temsil oranı az ve
bilim alanında bugüne kadar sadece 22 kadına Nobel Ödülü verilmiş durumda.
Aslında işin özünde; dünya
nüfusunun yarısının yeteneğini boşa harcamadan, toplumsal cinsiyet kalıplarını
kırarak genç kuşaklara, kendilerine ilham verecek kadın bilim insanı
modellerini tanıtmak yatıyor.
İşte tam bu nokta için yerinde bir örnek olduğunu düşündüğüm bir program olan Birleşmiş Milletler’in Tarım ve Gıda Örgütü FAO’nun EAF (Ecosystem Approachto Fisheries – Balıkçılıkta Ekosistem Yaklaşımı)-Nansen Programı ile karşılaştım kısa süre önce. Deniz canlılarının sürdürülebilir kullanımını ve deniz çevresinin daha iyi korunmasını teşvik eden program, Norveç’in Bergen Deniz Araştırmaları Enstitüsü (Institute of Marine Research-IMR) ile yakın işbirliği içinde yürütülüp Norveç Kalkınma İşbirliği Ajansı (Norad) tarafından finanse ediliyor.
EAF-Nansen Programında
üç ana mücadele veriliyor.
İklim değişkenliği ve değişimi, kirlilik gibi stres faktörlerinin deniz ekosistemleri üzerindeki etkileri ve bunların sosyal ve ekonomik sonuçları hakkında bilgi yetersizliği.
Aynı zamanda iklim ve kirlilikten de etkilenen su ürünlerinin sürdürülebilirliği için yetersiz sistem ve uygulamalar.
Cinsiyet eşitliğinin geliştirilmesi ve kadınların etkin katılımı da dâhil olmak üzere, EAF’ı uygulama kapasitesinin yetersizliği.
* EAF-Nansen Programına can vermiş kadın bilim insanlarından biri, Rabat’taki V. Muhammed Üniversitesinde doktorasının ikinci yılında olan 24 yaşındaki Faslı Mouna Elqendouci. Bilimsel araştırmalarını, Kazablanka Ulusal Deniz Araştırmaları Enstitüsünde biyoloji ve ekoloji laboratuvarında yürütüyor. Mouna, AB Projesi Veri Toplama Çerçevesine, bölgedeki endüstriyel ve artisanal İspanyol balıkçılığını ve ilgili deniz türlerini izleyerek katılıyor. Mouna, deniz kaynaklarının yönetimi ve geliştirilmesi üzerine yüksek lisans yaptıktan sonra bu çalışmalar sayesinde deplankton biyolojisi ve ekolojisi, deniz kirliliği ve ekotoksikoloji, su ürünleri yetiştiriciliği ve parazitoloji hakkında sağlam bir biyoloji bilgisi edinmekten memnuniyet duyuyor.
Mouna, her zaman deniz biyolojisi okumak istemiş. Bilimde kariyer yapma kararı, erken yaşlarda gelişen bir tutku ile başlamış. Doğa ve deniz yaşamını sevmesi, Atlantik ve Akdeniz gibi iki deniz boyunca balıkçılık yapma imkânları sunan Fas gibi bir ülkede büyümesi, ülkesinin sürdürülebilir kalkınmasına katkıda bulunması için Mouna’yı motive etmiş.
Deniz bilimiyle uğraşan kişiler, uyumaya çok az süre ayırabiliyor. Bu da beynin biyolojik ritm ayarlama yapmasını güçleştiriyor. Ancak Mouna, bir bilim insanı için keşif duygusunun verdiği hazzın, tüm güçlükleri perdelediği görüşünde. Dahası, küçük bir çocukken babasının ona verdiği “İster kadın isterse erkek olsun, hayatta ne elde edeceğini belirleyen yol, her zaman sıkı çalışma ve azimdir.” öğüdü, Mouna’ya güç vermiş.
EAF-Nansen Programındaki çalışmalar sırasında çekilmiş aşağıdaki fotoğraf, ne uykusuzluğunun, ne de belki de tek kadın olarak bulunduğu çalışma koşullarının zorluğunun izlerini taşıyor. Benim görebildiğim sadece, emeği ile ülkesine verdiği hizmetten gurur duyan, başarılı, gencecik bir “kadın” bilim insanı.
Hikâyelerinin ilgi çekici olduğunu düşündüğüm birkaç bilim kadınına daha değinmek istiyorum.
* Mary Somerville, 1780 – 1872 yılları arasında yaşayan İskoç bir astronom. Çocukluk zamanında çok zayıf bir eğitim alır. 10 yaşındayken bir yıllığına gittiği yatılı okul dönüşü, kendini eğitmeye başlar, amcasından da Latince öğrenir. Evlendikten sonra matematik ve daha sonra da botanik ve jeoloji çalışmalarını sürdürür. 1826’da “Daha Fazla Kırılabilir Güneş Işınlarının Mıknatıslanma Gücü” isimli ilk bilimsel çalışması yayımlanır. Gökbilimi üzerine muhtelif çalışmalar yapar. 1836’da yayımlanan bir çalışmasında; Uranüs’ün konumunu hesaplamadaki zorlukların, henüz keşfedilmemiş bir gezegenin varlığına işaret edebileceğini yazar. Bu ipucu İngiliz astronom John Couch Adams’a, Neptün’ün keşfine yol açan hesaplamalara başlaması için ilham verir. 1835 yılında Londra’daki Kraliyet Astronomi Derneğine “ilk kadın üye” olarak kabulü ise “tarih yazar”.
Somerville,
ölümünden sonra 19. yüzyılın “bilim kraliçesi” seçilir. 2017’den beri de
İskoçya Kraliyet Bankasının 10 Sterlinlik banknotunda yer alıyor.
* 1943 doğumlu Dame Jocelyn Bell Burnell, Kuzey İrlandalı bir astrofizikçi. Profesör Burnell, geçen yüzyılın en önemli buluşlarından sayılan ilk radyo pulsarlarına imzasını atar. Ancak 1974 yılı fizik dalı Nobel Ödülü, onunla birlikte çalışan iki erkek akademisyene verilirken, ne yazık ki Profesör Burnell göz ardı edilir.
* 1910-1994 yılları arasında yaşayan İngiliz kimyacı Dorothy Crowfoot Hodgkin, X-ışını teknolojisini kullanarak penisilin, insülin ve B12 vitamini yapılarını keşfeder. 1964 yılında kimya dalında kazandığı Nobel Ödülü Hodgkin’e, aynı zamanda Nobel’i kazanan ilk “kadın” İngiliz bilim insanı olma unvanını da verir.
Hodgkin,
nükleer silahların tehlikelerini değerlendirmek için 1950’lerde kurulan
uluslararası bir kuruluş olan Pugwash Konferansının, 1976’dan 1988’e kadar başkanlığını
yürütür.
Hodgkin, 1940’lı yıllarda Oxford’taki Somerville Kolejinde kimya öğrenimi gören Birleşik Krallık eski Başbakanı Margaret Thatcher’ın da hocası olur.
* Dorothy Crowfoot Hodgkin’in Margaret Thatcher’ın hocası olduğunu ve dahası Thatcher’ın kimya öğrenimi gördüğünü öğrenmek beni şaşırttı. Çünkü çocukluk dönemimden hatırladığım ilk yabancı kadın siyasetçi olan “Demir Lady”nin, aslında bir bilim insanı olabileceğini hiç düşünmemiştim… O, sadece bir siyasetçiydi benim için.
BBC kaynağından okuduğum bir haberin detayları,özetle şöyle.Dorothy Crowfoot Hodgkin’in Nobel Ödülünü kazanmasının 50. yıldönümünü anmak için, Margaret Thatcher ile olan arkadaşlığı üzerine Adam Ganz tarafından, “Aralarındaki Kimya” isimli bir oyun yazılır.
Thatcher, BBC’nin “50 yıl sonra bile Hodgkin, Nobel
Ödülüne layık görülmüş tek İngiliz bilim kadını” olduğu haberini okur. Her
ikisi de 20. yüzyılda etkili olan iki kadındır.
Hodgkin’nin, insan sağlığı bakımından önemli olan
B12 vitamini, penisilin ve insülin yapılarını haritalandırmasının, Thatcher’ın
siyasi hayatında yaptığı işlerden daha önemli bir rolünün bulunduğu söylenir.
Thatcher’ın, yani o zamanki adıyla Margaret Roberts’ın kimya okumak üzere 1943’te Oxford’a geldiğinde Hodgkin, Bertrand Russel ve Isaiah Berlin gibi diğer bilim insanı ve düşünürler ile birlikte, uluslararası üne sahiptir. Kaynaklarımız, Hodgkin’in penisilin modelinin, Thatcher’ın üniversite yıllarında geliştirilmiş olduğunu belirtiyor.
Margaret dördüncü yılını Dorothy’nin laboratuarında, Sovyetler Birliği’nde geliştirilen ve analiz için Dorothy’ye gönderilen Gramicidin S molekülünün bir kristali üzerinde çalışarak geçirir.
Margaret,
Dorothy’nin bilim konusunda sahip olduğu bu özel yeteneğe hayrandır. Hatta
Sovyetler Birliği’ne gerçekleştirdiği ilk resmi ziyaretinde, gittiği
Kristalografi Enstitüsünün fotoğraflarını Dorothy’ye gönderir.
Yaşam tarzları ve siyasi görüşleri arasında farklılıklar bulunsa da, Dorothy ve Margaret arkadaşlıklarını sürdürürler. İki kadın bilim insanının arasındaki bu güçlü bağ, Sommmerville Kolejinde, “iki insanın farklılıklarına rağmen, birbirlerini nasıl saygıyla dinleyip ne demek istediklerini duydukları”, kıssadan hisse olarak anlatılıyormuş.
Son
olarak, BBC’deki Dorothy-Margaret haberinde kısaca değinilen bir noktaya daha
yer vermek istiyorum.
İngiliz Margaret Thatcher ve Alman Angela Merkel’in her ikisi de, üniversitede bilim eğitimi almış ünlü kadın siyasetçiler. Ancak her iki ülkenin hiçbir erkek liderinin –henüz- bilim derecesinin olmayışı, haber kaynağımızca ilginç olarak değerlendiriliyor. Thatcher ve Merkel’in bilim okumaktan elde ettikleri kazancın ne olduğu sorgulanıyor.
Bilim insanları da tıpkı politikacılar gibi, hedeflerine giderken uzun süren başarısızlıklarla mücadele etmeye hazır olmalı. Başarı, belirli bir dereceye kadar şans ile de ilgili. Ancak bilimdeki gerçeğin, “cinsiyet ayrımı yapmama” üzerine kurulu olması gerektiğinin altı çiziliyor.
IPR Gezgini E-Bülteni’nde yayımlanmış yazıların bir kısmına sitede yeniden yer vereceğimizi önceden duyurmuştuk. IPR Gezgini E-Bülteni Ekim ayı sayısında yer almış bu yazı, bülten takipçisi olmayan okurlarımızın da ilgisine sunulmaktadır. E-Bültenin önceki sayılarını https://iprgezgini.org/e-bulten/ bağlantısından görebileceğinizi ve her sayıda Ayın Sanatçısı veya Eseri yazısının bulunduğunu da hatırlatıyoruz. E-Bülteni takip için iprgezgini@gmail.com adresine e-posta göndermeniz yeterlidir.
O’nun adıADELE BLOCH-BAUER. 1883-1925 arasında Viyana’da yaşamış, 43 yaşında menenjitten ölmüş, bankacı bir aileden gelen, sanayici Ferdinand Bloch’un kendisinden oldukça genç, zarif, asil ve melankolik karısı. Adele aslında üniversiteye gitmek ve entelektüel bir meslek yapmak istiyor, ama toplum baskısıyla sanayici Ferdinand Bloch ile evleniyor; işte bu adeta mecbur bırakıldığı evlilik ve evliliğinde çocuk sahibi olamaması onu melankolik bir karaktere dönüştürüyor. İçindeki bitmek bilmeyen tutkular, babasından kalan yüklü miras yanında, eşinin haylice güçlü maddi pozisyonuyla buluşunca Adele Viyana entelektüel zümresiyle ailesi arasında güçlü bir bağ inşa ederek sayısız sanatçıya destek vermeye başlıyor. Bloch-Bauer ailesi Viyana’nın en etkili ailelerinden ve evlerini ziyaret edenler arasında Gustav ve Alma Mahler, Richard Strauss, Gustav Klimt, Egon Schiele, Oskar Kokoschka, Stefan Zweig gibi isimler var. Viyana entelektüel anlamda adeta bir cennet ve o dönemde Viyana Modern Sanatı gümbür gümbür gelip toplumu sarsıyor.
Adele, Gustav Klimt’in de en önemli hamilerinden biri ve Klimt’in Altın Dönemi’nde yaptığı pek çok resmine modellik etmiş hatta Klimt’in iki kez portresini yaptığı tek kişi. O’nun için Klimt’in Perilerinden Biri diyebiliriz bence. Rivayet odur ki Klimt’in ikonik Öpücük ( The Kiss) isimli tablosundaki kadın da Adele’dir.
Bu ayki Bültende kullandığımız resmin kayıtlardaki resmi adı “Adele Bloch-Bauer’in Portresi I” ama çoğunlukla Woman in Gold (altınlı kadın) diye anılıyor ve resme “Avusturya’nın Mona Lisa’sı” da deniyor. Klimt bu resmi 1903-1907 yılları arasında tamamlamış ve resim için 200 kadar hazırlık çizimi yapmış. Resimde Adele’in boynunda görülen ve bakıldığında insanı mıknatıs gibi çeken, kendisi de adeta bir sanat eseri olan şahane choker tipi kolye kocasının hediyesi, aynı kolyeyi Klimt’in Judith isimli resminde de görürüz.
Resmin orİjinali New York’daki Neue Galerie’nin koleksiyonunda. Madem resim Avusturya’nın Mona Lisa’sı o zaman neden ve nasıl oluyor da Viyana’da bir müzede değil fakat New York’da? Aslında bu eser ve bununla birlikte Klimt’e ait dört eser daha 2006 yılına kadar Viyana’daki meşhur Belvedere Sarayı Müzesinde sergileniyordu ve Avusturya kültür mirasının en temel parçalarından biriydi. Resimler Adele’in Amerika’da yaşayan yeğeni (ve ailenin hayatta kalmış son üyelerinden olan) Maria Altmann tarafından Avusturya Devletine karşı açılan bir dava sonucu Altmann’a iade edildi; iadeden sonra yapılan açık arttırmada bu resim Robert Lauder’in sahibi olduğu Neue Galerie tarafından 135 milyon Dolara satın alındı(Lauder soyadı size ünlü bir markayı hatırlattı mı? Evet, doğru bildiniz, R.Lauder Estee Lauder’in oğlu). Bütün bu dava sürecinin ve resmin arkasındaki hüzünlü hikayenin detaylarını başrolünde Helen Mirren’in oynadığı Woman in Gold filmini izleyerek de öğrenebilirsiniz, filmi hararetle tavsiye ederim.
Altmann davasını o yıllarda nefesimi tutarak takip ettiğimi ve sonunda Amerikan Yüksek Mahkemesi’nin Altmann’ın Avusturya Devletini ABD’de dava edebileceğini söyleyen kararını heyecanla okuduğumu hatırlıyorum. Yüksek Mahkeme’nin bu kararından sonra Avusturya Devleti ABD’de jürili bir yargılama(full trial) ile mücadele etmek yerine tahkime gitmeyi kabul etti ve tahkimi kaybetti.2006 yılı Şubat ayının ilk haftasonu Viyana’da Belvedere Sarayı Müzesi’ni 8.000 den fazla kişi ziyaret etti; bu, Avusturyalıların Bloch-Bauer ailesine ait beş Klimt resmine son bakışı-son saygı duruşu ve elveda deyişiydi adeta, çünkü ertesi gün resimler duvardan indirildi ve Amerika’ya Los Angeles County Museum of Art’a gönderildi; orada bir süre sergilenen resimler daha sonra açık arttırmaya çıktı.
Tamam ama resimler nasıl Avusturya Devleti’ne geçmişti ve Altmann resimleri nasıl geri alabilmişti?
Bloch-Bauer ailesine ait olan iki ev sanat eserleri, mücevherler, antikalar ve başkaca sayısız değerli eşya ile dolu. Adele’in 1925’teki ölümünden sonra eşi Ferdinand ağır bir depresyona giriyor, onun odasını taze çiçekler ve duvarları Klimt resimleriyle dolu bir mekana çevirerek Adele’in anılarıyla yaşamaya başlıyor. Bu arada Adele’in yeğeni Maria ümit vaad eden bir opera sanatçısıyla evleniyor.
1938 yılında Naziler Viyana’ya giriyor, işgalden bir hafta sonra bir Gestapo subayı Maria Altmann’ın eşiyle yaşadığı evin kapısını çalarak evlerindeki tüm değerli eşyalara el koyuyor, o kadar ki el koyulanlar arasında Maria’nın nişan yüzüğü dahi var. Kocası da zaten bir hafta sonra gözaltına alınıyor. Kocasının kardeşine ait fabrikanın Nazilere devredilmesi talebi kabul edilince, Maria’nın eşini salıveriyorlar. Halen gözlem altındayken çift bir şekilde Amerika’ya kaçıyor. Bu arada Bloch-Bauer ailesine ait herşeye el koyuluyor ve çoğu sanat eseri Nazi üst düzey yöneticileri arasında pay ediliyor. Bunun yanında sayısız başkaca sanat eseri de Hitler’in Linz şehrinde kurmayı planladığı sanat müzesi için depolara gönderiliyor. Tahmin edeceğiniz gibi, el koyulanlar arasında birçok Klimt resmi de var.
Bu süreçte Adele’in kocası Ferdinand Bloch-Bauer İsviçre’ye kaçıyor ve 1945 yılında yalnız ve üzgün bir adam olarak Zürih’de hayata veda ediyor. Ferdinand ölmeden evvel yazdığı bir vasiyetname ile tüm malvarlığını Maria Altmann ve onun kardeşlerine bırakıyor, fakat elbette ki ortada malvarlığı diye bir şey kalmamış o tarihlerde aslında çünkü herşey Nazilerin eline geçmiş.
İltica ettikleri farklı ülkelerde varolma mücadelesi veren Maria ve kardeşleri Avusturya’daki malvarlığının peşine düşemiyorlar. Savaştan sonra 1948 yılında Avusturya’daki avukatlarından gelen bir mektupta ailenin miraşçılarının Klimt resimleri üzerinde hak sahibi olamayacağı zira bunların Adele tarafından imzalanmış bir vasiyetname ile Avusturya Devletine ait galerilere bağışlanmış olduğu bildiriliyor. Ancak Maria veya diğer miraşçılar ne böyle bir vasiyet görmüş ve ne de böyle bir belgeden haberdarlar o tarihe kadar.
1948 yılında Maria’yı en çok üzen konulardan biri de Belvedere’nin o tarihteki yeni direktörünün kendisine yazdığı bir mektup. Mektupta direktör Maria’ya aslında Naziler döneminde Ferdinand Bloch-Bauer tarafından Devlete hiçbir zaman bir bağış yapılmadığını adeta ifşa eden ifadelere yer veriyor ancak cümlelerini “mesele adeta bir deniz yılanına dönüşüyor, umarım beni bu tehlikeli durumdan kurtarırsınız” diyerek bitiriyor.
Aradan yıllar geçiyor, Maria Altmann Amerika’da triko giysiler satan bir mağazayı işleterek üç çocuğunu büyütüyor. Resim mevzusu da öylece kalıyor.
1998’de Washington’da Naziler tarafından yağmalanmış mülklere ilişkin bir uluslararası konferans düzenleniyor; bu konferansa Avusturya da katılıyor. Konferans sonunda imzalanan anlaşmayla ülkeler Müzelerinde bulunan koleksiyonları bu açıdan gözden geçirmeyi kabul ediyorlar. Buna binaen 1998 yılında Avusturya’da Art Restution Act yani Sanatın İadesi Kanunu çıkarılıyor http://www.provenienzforschung.gv.at/en/empfehlungen-des-beirats/gesetze/kunstruckgabegesetze/ .Bu Kanun ile Avusturya, ulusal müzelerinde, Milli Kütüphanesinde ve devlete ait depolarda bulunan Nazi döneminde yağmalanmış eserleri-mülkleri sahiplerine/miraşçılara iade etmeyi kabul ediyor. Aynı yıl Avusturya’nın Federal Arşivleri tarihte ilk defa halka açılıyor. İşte o noktada Viyana’da yerleşik 42 yaşındaki gazeteci-yazar Hubertus Czernin açılmış gizli kayıtları okuyarak Bloch-Bauer ailesine ait Klimt’lerin nasıl olup da Belvedere Müzesi’nin mülkiyetine geçtiğinin izini sürmeye başlıyor. O tarihlerde Czernin’in bulduklarını takip edip okuyan Maria Altmann’a göre Klimtler bir değil üç defa çalınma yoluyla el değiştiriyor, biri Naziler ve ikisi Avusturyalılar tarafından.
Czernin bulduklarını yazmaya ve yayınlamaya başlıyor. Yayınladıkları arasında çok önemli bir belge de var; Adele Bloch-Bauer’e ait 1923 tarihli vasiyetname!
Dünya Savaşı bittikten sonra Belvedere Müzesi ısrarla hep aynı şeyi söylüyor; Adele kendisinin resmedildiği iki Klimt portresini ve üç mazara resmini vasiyetname ile Belvedere Müzesine bağışlamıştı. Ancak 1948 yılında ailenin avukatı olan kişi bu vasiyetnameyi görmek istediğinde Belvedere bu talebi reddediyor, yani anlayacağınız avukat Altmann’a 1948 yılında o mektubu vasiyetname kendisine gösterilmeden yazıyor aslında.
Peki Adele vasiyetnamesinde ne demiş? Adele ölmeden iki yıl evvel kaleme aldığı vasiyetnamesinde tüm malvarlığını kocası Ferdinand’a bırakırken, Ferdinand öldükten sonra Adele’e ait iki Klimt portresi ile üç manzara resmini ise bir galeriye bırakmasını/bağışlamasını vasiyet etmiş. Ancak vasiyet adeta bir faztaziden ibaret ve bağlayıcı değil, çünkü Klimt’e bu resimleri ısmarlayan da resimlerin parasını ödeyen de Ferdinand, yoksa Adele değil! Diğer bir ifadeyle resimlerin mülkiyeti aslında Adele’e ait değil, ayrıca Adele resimleri bağışlamıyor fakat kocasına diyor ki bu beş resmi sen öldükten sonra geçerli olmak üzere galerilere bağışla lütfen. Adele’in resimlerle ilgili vasiyeti bağlayıcı olmadığı gibi, kocasına bir dileğini iletiyor sadece. Sanırım hayat normal seyrinde aksaydı Ferdinand, Adele’in bu dileğini yerine getirirdi, ancak yaşananlardan ve Ferdinand’a reva görülenlerden sonra resimlerin Belvedere’ye bağışlandığına inanmak güçleşiyor, lakin Belvedere yıllarca bu konudaki ısrarını sürdürüyor.
Kamuya açıklanan arşivleri takip eden gazeteci Czernin şunları tespit ediyor; Bloch-Bauer ailesine ait yedi tane Klimt resmi el koymadan sonra Naziler tarafından atanmış bir avukata teslim edilmiş ve avukattan bu resimleri paraya çevirmesi istenmiş. 1941 yılında avukat Altınlı Kadın resmini ve yine Klimt’e ait bir manzara resmini üzerinde “Heil Hitler” yazan bir not ile Belvedere’ye göndermiş; bu resimlerin karşılığında Belvedere avukata daha evvel Ferdinand Bloch-Bauer tarafından Belvedereye bağışlanmış başka resimleri vermiş, anlayacağınız resimler takas edilmiş. 1942 yılında avukat elindeki resimlerden birini daha Viyana Şehir Müzesine satmış, 1943 yılında ise Klimt’in yine Adele’i resmettiği başka bir portreyi Belvedere’ye satmış. (tüm bunlar olurken Ferdinand Bloch-Bauer’in halen hayatta olduğunu unutmayalım lütfen). 1943 yılında Viyana’da Klimt’in eserlerinden oluşan bir büyük sergi açılmış ve Adele’in bültende kullandığımız portresi yeni bir isimle görücüye çıkarılmış; Altınlı Kadın! Anlayacağınız resmin Altınlı Kadın olarak isimlendirilmesi 1943 yılına dayanıyor.
1998 yılında Maria Altmann harekete geçme vaktinin geldiğini düşünüyor ve çok eski bir arkadaşının 32 yaşındaki avukat torunu Randol Schoenberg ile meseleyi görüşerek kendisini temsil etmesini istiyor. Avusturya’da yeni yürürlüğe girmiş Sanat Eserlerinin İadesi Kanunu kapsamında resimlern Altmann’a iadesini istiyorlar, ayrıca Maria Avusturya Kültür Bakanı ile bir öğle yemeğinde buluşarak Adele’in vasiyetinin bağlayıcı olmadığını izah ediyor ki, Maria’nın ifadesine göre, Kültür Bakanı kendisine “merak etmeyin, ben bu hususu biliyorum” diyor. Ancak, tahmin edeceğiniz gibi, 1999 yılında iade talebi reddediliyor, üstelik de Avusturya Kültür Bakanı kamu önünde yaptığı açıklamada resimlerin çalıntı olmadığını söylüyor. Ne Maria ne de avukatı işin peşini bırakmak istiyor o noktadan sonra, Amerika’da bir hukuki yol bulmak için araştırmalarına devam ediyorlar. Şu kesinki meseleyi Amerikan Mahkemeleri önünde tartışmaya açmak aslında büyük bir kumar, ancak avukat yine de hukukun kendilerinden yana olduğunu düşünüyor ve harekete geçiyorlar.
Burada küçük bir parantez açarak Maria’nın avukatının kim olduğundan bahsetmemek olmaz. Randol Schoenberg’in kökenleri de Avusturyalı ve her iki dedesi de Avusturyalı besteciler. Dedelerinden birisi ünlü besteci Arnold Schoenberg (1984-1951) ve diğer dedesi de yine besteci olan Eric Zeisl (1905-1959). Dedelerden özellikle Arnold Schoenberg Gustav Klimt ve Adele Bloch-Bauer ile aynı dönemde Viyana’da yaşamış ve muhtemelen Bloch-Bauer ailesinin sosyal çevresinde bulunmuş bir kişi. Dolayısıyla üstlendiği bu son derece zor dava Schoenberg için paradan daha farklı anlamlar da içerdiği gibi, aslına bakarsanız kariyerinin seyrini de değiştiriyor. Schoenberg halen kurucularından biri olduğu Kaliforniya’da ki hukuk bürosunda mesleğine devam ediyor, ayrıca CV’sine baktığınızda göreceksiniz ki kendisi sayısız Orkestranın ve sanat kuruluşunun destekçisi yani kökenlerinden gelen sanat damarı yaşamında önemli bir yer tutuyor.
Neyse biz konumuza dönelim; Altmann ve Schoenberg resimlerin iadesi için Avusturya Hükümetine karşı Amerika’da bir dava açıyorlar, Avusturya kendisine karşı Amerikan Mahkemeleri nezdinde dava açılamayacğını iddia ediyor. Mesele Amerikan Yüksek Mahkemesine kadar gidiyor ve sonunda Mahkeme Altmann’ın Amerika’da Avusturya Hükümetine dava açabileceğine hükmediyor. https://www.supremecourt.gov/opinions/03pdf/03-13.pdf. Dediğim gibi, Amerika’da yapılacak bir yargılamadan çekinen davalı meselenin Avusturya’da bir tahkim ile görülmesini kabul ediyor. Neticeten Altmann tahkimde kazanıyor.
Resimler Amerika’ya geldikten sonra Christies’de yapılan bir müzayedede tamamı 327,7 milyon Dolara satılırken bunların arasında yer alan Altınlı Kadın resmi tek başına 135 milyon Dolara alıcı buluyor. Maria Altmann 2011 yılında 94 yaşındayken vefat ediyor.
Peki ama Avusturyalılar neden kendileri için bu kadar değer ifade eden resimleri müzayedeye girip satın almıyor? Avusturya hükümeti için cevap basit; o kadar paramız yoktu. Resimler müzayedede satılınca Belvedere Müzesi müdürü Avusturya Devletine kırgınlığını ifade eden son derece sitemkar açıklamalar yapıyor, ancak o dönemdeki Kültür Bakanı yaptığı açıklamada “Avusturya’nın bütün müzelerinin bütçesi 77 milyon Euro. Bizim 135 milyon Dolar gibi büyük bir rakamı ödeyip resmi satın almamız mümkün değildi” diyor ve konuyu kapatıyor.
Bu yazıda temelde Gustav Klimt’den bahsedip Altınlı Kadın’a ise görece kısa değinmek için masaya oturmuştum. Ancak yazdıkça Klimt yavaş yavaş uzaklaşıp yok olurken resmin ve Adele’in hikayesi kendiliğinden öne çıkıverdi, sonunda Klimt ile ilgili yazdıklarımı sildim. Sanırım Adele ve bu yazıda ismi geçen müteveffalar bana sessizliğin içinden seslendiler ve birde bu platformdan duyulmak istediler…Viyana’da sayısız başka Klimt eseri var, Klimt Viyana’da her yerde hatta Klimt Viyanadır demek yanlış olmaz. Ancak bir yandan da Altınlı Kadın kendi başına bambaşka bir yerde duruyor işte, New York’a yolunuz düşerse Neue Galerie’ye uğrayıp Adele’i ziyaret etmeyi unutmayın derim ben naçizane. Ah evet, birde elbette ki Woman in Gold filmini seyredin vaktiniz olursa.
6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun (6769 sayılı SMK) yürürlüğe girişinin ardından, Coğrafi İşaret ve Geleneksel Ürün Adı alanında getirilen önemli yeniliklerden biri de, hiç şüphesiz amblem tanımının yapılarak yasal düzenlemenin gerçekleşmesidir.
Bu anlamda 29 Aralık 2017 tarih ve 30285 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanıp 10 Ocak 2018 tarihinde yürürlüğe giren Coğrafi İşaret ve Geleneksel Ürün Adı Amblem Yönetmeliği amblem konusundaki ilk yasal düzenlemeyi oluşturur.
Amblem, coğrafi işaret ve geleneksel ürün adlarının 6769 sayılı SMK hükümlerine uygun olarak tescil edilmiş olduğunu gösteren işaret olarak tanımlanır (Amblem Yönetmelik 3).
Coğrafi işaret ve geleneksel ürün adı amblemleri TÜRKPATENT nezdinde tescilli bulunan ilgili ürünleri, tescil belgesinde belirtilen coğrafi sınırda, ürünün ayırt edici özelliği, üretim metodu ve denetim esaslarına uygun olarak üreten ve pazarlamasında faaliyette bulunanlar tarafından kullanılabilir.
Kanunda yer
alan amblemin tescile konu ürünü üreten ve pazarlamasında faaliyette bulunanlar
tarafından kullanılabileceği ifadesinden, kullanımın fiziksel olarak ürünün
ticarete konu olması durumunda gerçekleşebileceği doğrudan anlaşılmaktadır.
Ancak günümüz dijital ortamı dikkate alındığında ilgili kullanımın daha genel
yorumlanması gerektiği değerlendirilmiştir. Bu bağlamda tescile konu ürünlerin dijital
ortamda ticarete konu olması halinde de amblem kullanımın bulunması gerektiği
sonucuna varılabilir.
Amblem kullanım hakkındaki hukuki düzenleme ile TÜRKPATENT nezdinde tescilli
bulunan coğrafi işaret (menşe adı ve mahreç işareti) ile geleneksel ürün adlarının
ticarete konu olması halinde toplumda farkındalığı oluşturmanın temel hedefleri
arasında yer aldığı anlaşılır. Şüphesiz amblem kullanımı, tüketiciye
sürdürülebilir denetim sistemi ile güven oluşturup üründe katma değer
yaratmanın önemli bir aracıdır.
Sözkonusu amblemlerin TÜRKPATENT’in resmi internet sitesinden ücretsiz temin edilmesi (Amblem Yönetmelik 5/1) mümkün olmakla birlikte tescil ettirenin güncel tutacağı “Üretici ya da Pazarlamada Faaliyet Gösterenler”in listesini esas alarak amblem kullanımını denetim sistemi ile takip etmesi gerekir.
Türkiye’de tescilli coğrafi işaretlerin ticarete konu olduğu alanlarda coğrafi işaret adı ile birlikte amblemin kullanımı zorunludur (Amblem Yönetmelik 4/2). Diğer yandan tescilli geleneksel ürün adında amblem kullanımı zorunlu değildir (Amblem Yönetmelik 4/3).
Ancak
tüketicinin dikkatini çekebilmek ve benzer ürünlerden farklı nitelikte ürün olduğunu
açıklamak amacıyla geleneksel ürün adı ambleminin de uygun şekilde kullanılması
yararlı olacağı değerlendirilir.
Coğrafi işaret amblem kullanımındaki istisna ise ülkemizin taraf olduğu ikili veya çok taraflı anlaşmalar kapsamında korunması bulunan yabancı menşeli coğrafi işaretler için amblem kullanımı zorunluluğu bulunmadığı yönündedir (Amblem Yönetmelik 4/2).
Tescilli coğrafi işaret ya da geleneksel ürün adına konu ürün veya ambalajının üzerine tescil belgesindeki adı ile birlikte ilgili amblem yapıştırılmalı ya da basılmalıdır (Amblem Yönetmelik 4/2). Ambalajlar üzerindeki amblemin çapı 15 milimetreden küçük olmayacak şekilde kullanılmalıdır (Amblem Yönetmelik4/6).
Diğer yandan tescilli ürünün niteliği gereği ambalajsız ticarete konu olması durumunda tescil belgesindeki adı ile birlikte amblem işletmede görülebilecek şekilde sergilenmelidir (Amblem Yönetmelik4/2).
Menşe adı ambleminde kırmızı, mahreç işareti ambleminde yeşil ve geleneksel ürün adı ambleminde turkuaz renkleri hâkim olup amblemlerin siyah-beyaz renkteki formları amblem yönetmeliğinde tanımlanmıştır (Amblem Yönetmelik 7/2-4).
Bununla birlikte amblemin renkli zemin üzerindeki kullanımında görünürlüğü arttırmak amacıyla amblemin etrafında beyaz renkli dış daire kullanılabileceği belirtilmiştir (Amblem Yönetmelik 7/3).
Türkiye’de piyasaya sunulan, tescilli coğrafi işareti ve geleneksel ürün adını taşıyan ürünlerin üzerinde Türkçe amblemlerin kullanılması gereklidir (Amblem Yönetmelik 6/1).
Diğer yandan ürünün dış ticarete konu olması durumda yabancı dilde amblem kullanımı tercih edildiğinde TÜRKPATENT’in resmi internet sitesinden bu amblemler temin edilebilir (Amblem Yönetmelik 6/2). İlgili hükümde “yabancı dilde amblem kullanımı” tanımı ile yabancı dil konusunun genel tutulduğu anlaşılır.
TÜRKPATENT’in resmi sitesi incelendiğinde yabancı dilde sınırlama olduğu
ve sadece İngilizce amblemlerin yayımlandığı görülür ancak Amblem Yönetmeliğin
ilgili maddesi kapsamında farklı dillerde de amblemin yayımlanmasının süreç
içinde değişen ve dönüşen ticari yaşam içinde mümkün olduğu değerlendirilir.
Renkli menşe adı ambleminin dış
kenarında kırmızı renkli sıralı üçgenler bulunmaktadır. Bir sonraki dairenin
sarı renkli zeminin üst bölümünde TESCİLLİ COĞRAFİ İŞARET. MENŞE ADI ve alt
bölümünde TÜRK PATENT VE MARKA KURUMU bilgileri kırmızı renkte yazılıdır.
Bununla birlikte dairenin orta bölümündeki kırmızı renkli zemin üzerinde
Türkiye haritasının görseli iki köşeli parantez içinde sarı renkle
yerleştirilmiştir. Ayrıca benzer şekilde siyah ve beyaz renkli amblem
görselleri de bulunmaktadır.
Mahreç işareti ambleminin dış
kenarında yeşil renkli sıralı üçgenler bulunmaktadır. Bir sonraki dairenin sarı
renkli zemininin üst bölümünde TESCİLLİ COĞRAFİ İŞARET. MAHREÇ İŞARETİ ve alt
bölümünde TÜRK PATENT VE MARKA KURUMU bilgileri yeşil renkte yazılıdır. Bununla
birlikte dairenin orta bölümünde Türkiye haritasının görseli iki köşeli
parantez içinde sarı renkle yerleştirilmiştir. Ayrıca benzer şekilde siyah ve
beyaz renkli amblem görselleri de bulunmaktadır.
Renkli geleneksel ürün adı
ambleminin dış kenarında turkuaz renkli sıralı üçgenlerden oluşmaktadır. Bir
sonraki dairenin sarı renkli zeminin üst bölümünde TESCİLLİ GELENEKSEL ÜRÜN ADI
ve alt bölümünde TÜRK PATENT VE MARKA KURUMU bilgileri turkuaz renkte yazılıdır.
Bununla birlikte dairenin orta bölümünde Türkiye haritasının görseli iki köşeli
parantez içinde sarı renkle yerleştirilmiştir. Ayrıca benzer şekilde siyah ve
beyaz renkli amblem görselleri de bulunmaktadır.
Coğrafi İşaret ve Geleneksel Ürün Adı Amblemi,
tescil belgesinde tanımlanan türüne uygun olarak kullanılmalı ve üzerinde
herhangibir değişiklik yapılmamalıdır (AmblemYönetmelik 4/5).
Bu kapsamda aşağıda olası kullanım örnekleri kurgusal
oluşturularak ile ilgili hüküm açıklanmaya çalışılmıştır.
Okumakta olduğunuz yazı; ilki yaklaşık üç ay önce yayınlanan[1]
bir serisinin, hayli gecikmiş, ikinci ve son kısmıdır. Taslak aşamasındayken
sınai mülkiyet haklarına ilişkin hukuk uyuşmazlıklarında görevli ve yetkili
mahkemelerin aynı yazı içerisinde ele alınması fikri, hem uzunluğu nedeniyle yazının okunmasına
yönelik motivasyonu düşüreceği hem de bu uzunlukta bir yazının IPR Gezgini
formatına uygun olmayacağı gerekçeleriyle terk edilmiş, görev ve yetki
konularının ayrı yazılarda ele alınması yöntemi tercih edilmiştir.
Hukuk yargılamasında yetkiye ilişkin kurallar 12.01.2011 tarihli ve 6100
sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) m.5-19 hükümlerinde düzenlenmiştir.
Mahkemelerin yetkisi kesin yetki ve kesin olmayan yetki olarak ikiye ayrılmaktadır.
Bu ayrım; yetki kurallarına ilişkin itirazları ileri sürebilecek kişilerin ve
söz konusu itirazların ileri sürülebileceği zaman diliminin belirlenmesi ile
yetki kurallarına aykırılığın yargılamaya etkisi bakımından birçok temel
farklılığı da ortaya çıkarmaktadır. Gerçekten, HMK m.114/1,ç hükmüne göre; yetkinin
kesin olduğu hâllerde, mahkemenin yetkili bulunması dava şartıdır. HMK m.19/2
hükmüne göre; yetkinin kesin olmadığı durumlarda ise yetki kurallarına
aykırılık ancak belli aşamaya kadar ileri sürülebilir. HMK m.19/4 hükmüne göre;
yetkinin kesin olmadığı davalarda, davalı, süresi içinde ve usulüne uygun
olarak yetki itirazında bulunmazsa, davanın açıldığı mahkeme yetkili hâle
gelir.
HMK m.5 hükmüne göre; mahkemelerin yetkisi, diğer kanunlarda yer alan
yetkiye ilişkin hükümler saklı kalmak üzere, HMK’deki hükümlere tabidir. 22.12.2016
tarihli ve 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nda (SMK) yetkiye
ilişkin ayrıntılı özel düzenlemeler yer almaktadır. Bu özel düzenlemeler, yetkiye
ilişkin olarak HMK’nin genel düzenlemelerinden ayrılmaktadır ve bu nedenle HMK’deki
yetkiye ilişkin hükümlere göre öncelikle uygulanmaktadır.
SMK’de yetkiye ilişkin olarak karşımıza çıkan ilk düzenleme SMK m.156/1
hükmüdür. Anılan hükümde; SMK’de öngörülen davalarda görevli mahkemenin fikrî
ve sınai haklar hukuk mahkemesi[2]
(FSHHM) olduğu, bu mahkemenin yargı çevresinin, 26/9/2004 tarihli ve 5235
sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin
Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun (5235 sayılı Kanun) hükümlerine göre
belirleneceği, FSHHM kurulmamış olan yerlerde bu mahkemenin görev alanına giren
dava ve işlere, o yerdeki asliye hukuk mahkemesince bakılacağı düzenlenmiştir.
Anılan hüküm her ne kadar göreve ilişkin görünse yetkili mahkemenin
belirlenmesinde de uygulama alanı bulmaktadır. Gerçekten, Hâkimler ve Savcılar
Kurulu (HSK), 5235 sayılı Kanun’un verdiği yetkiyle almış olduğu 30.05.2018
tarihli ve 839 sayılı kararında, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun (HSYK)
24.03.2005 tarihli ve 188 sayılı kararı ile sonraki tarihli kararlarına atıf
yaparak, SMK’de açık bir düzenleme olmamasına rağmen, FSHHM’nin yargı
çevresinin adlî yargı adalet komisyonlarının merkez ve mülhakatları[3]
olan ilçeleri kapsayacak şekilde belirlenmesi hususunu da karara bağlamıştır.
Konuyu bir örnekle somutlaştıracak olursak; HSK’nin söz konusu kararı uyarınca
Ankara ilçe adliyeleri ile Ankara Batı Adliyesinin yargı çevresindeki sınai
mülkiyet haklarına ilişkin uyuşmazlıklar, söz konusu adliyelerdeki asliye hukuk
mahkemelerinde değil, Ankara FSHHM’lerde görülecektir. SMK m.156/1 hükmünün
lafzından, düzenlemenin bir kesin yetki kuralı olduğu sonucuna varılmaktadır.
SMK m.156/1 hükmüne ilişkin değinilmesi gereken son husus, anılan hükmün yalnız
SMK’de açıkça belirtilen davalarda uygulanacak olmasıdır. Bu bağlamda SMK’de
açıkça anılmayan ancak, SMK’de öngörülen hususlardan kaynaklanan davalarda,
kural olarak SMK’nin yetkiye ilişkin diğer hükümleri ile bu hükümler uyarınca
yetkili mahkeme belirlenemiyor ise HMK’nin yetkiye ilişkin hükümleri uygulama
alanı bulacaktır.
Sınai mülkiyet haklarına ilişkin hukuk uyuşmazlıklarında yetkili
mahkemenin belirlenmesine ilişkin bir başka düzenleme ise SMK m.156/2 hükmüdür.
Anılan hüküm hem göreve hem yetkiye ilişkindir. SMK m.156/2 hükmüne göre; TÜRKPATENT’in
SMK hükümlerine göre aldığı bütün kararlara karşı açılacak davalar ile TÜRKPATENT’in
kararlarından zarar gören üçüncü kişilerin TÜRKPATENT aleyhine açacakları
davalarda görevli ve yetkili mahkeme, Ankara FSHHM olarak belirlenmiştir.[4]
SMK m.156/2 hükmünde belirlenen yetki kuralı da kesindir. Anılan hükmün
uygulanmasında dikkat edilmesi gereken ilk husus, yalnız SMK’de açıkça
öngörülen davalar bakımından değil, Kurumun SMK hükümleri kapsamında aldığı
kararlara karşı açılacak davaların tamamında Ankara FSHHM’nin görevli ve
yetkili olmasıdır. Uyuşmazlık Mahkemesi ilgili bölümleri aşağıda yer alan
kararında konu etraflıca ele alınmıştır: [5]
Kurum
nezdinde temsile yetkili marka vekilinin, müvekkili adına takip ettiği
dosyalardan istifa etmesi üzerine bir kısım tebligatların asil yerine eski
vekile yapılması nedeniyle mağduriyet yaşandığı, söz konusu tebligatların
tekrar asile yapılması ve hukuki durumun eski hale getirilmesi talebiyle açılan
davada, Ankara 3. Fikrî ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin, 23.12.2016
tarihli ve E.2016/408, K.2016/453 sayılı kararı ile uyuşmazlığın idari yargı
çözümlenmesi gerektiği gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiş, uyuşmazlığın
idari yargıya taşınması üzerine Ankara 8. İdare Mahkemesi, E.2018/159 dosyada
verdiği 31.01.2018 tarihli ara karar ile idari yargının değil adli yargının
görevli olduğu gerekçesiyle ve görevli yargı yerinin belirlenmesi talebiyle
dosyayı Uyuşmazlık Mahkemesine gönderilmiştir. Uyuşmazlık konusu, 556 sayılı
KHK’de öngörülen hususlara ilişkin Kurumun almış olduğu kararlardan
kaynaklandığı için, davanın çözümünde adli yargının görevli olduğuna, Ankara 8.
İdare Mahkemesinin başvurusunun kabulüne ve Ankara 3. Fikrî ve Sınai
Haklar Hukuk Mahkemesinin 23.12.2016 tarihli ve E.2016/408, K.2016/453 sayılı
görevsizlik kararının kaldırılmasına karar verilmiştir.”
Karşılaştığımız somut uyuşmazlıklarda, özellikle davacılar bakımından,
SMK m.156/2 hükmünün uygulanması konusunda bazı duraksamalar yaşandığı ve
anılan hükmün hatalı yorumlandığı tespit edilmiştir. Bu hatalı yorum ve
uygulamalardan ilki, bir sınai mülkiyet hakkının hükümsüzlüğüne ilişkin
davalarda TÜRKPATENT’in tek başına ya da hak sahibiyle birlikte davalı olarak gösterildiği
davaların, TÜRKPATENT taraf gösterildiği için Ankara FSHHM’de açılması şeklinde
karşımıza çıkmaktadır.[6] Hemen belirtmek gerekir ki davacının
yerleşim yerinin Ankara olması ve kendi sınai mülkiyet hakkına dayanarak bu
davayı açmış olması ya da herhangi bir sınai
mülkiyet hakkına dayanmaksızın bu davanın açılması ve hükümsüzlüğü talep edilen
sınai mülkiyet hakkı sahibinin yerleşim yerinin Ankara olması durumunda, dava
görevli ve yetkili mahkemede açılmış olacaktır. Ancak bu iki durum dışında,
davalının ya da davalılardan birinin TÜRKPATENT olması nedeniyle davanın,
Ankara FSHHM’de açılması hâlinde, dava yetkisiz mahkemede açılmış olacaktır.
Zira bu durumda SMK m.156/2 hükmünün uygulanma kabiliyeti bulunmamaktadır.
Gerçekten ne TÜRKAPATENT’in almış olduğu karara karşı açılmış bir dava ne de
Kurum kararlarından zarar gören birinin uğramış olduğu bu zarar nedeniyle
açılmış bir dava söz konusudur.
SMK m.156/2
hükmüne ilişkin karşılaşılan bir başka hatalı uygulama ise TÜRKPATENT’in SMK
hükümleri dışında faklı mevzuat hükümlerine göre aldığı kararlara karşı veya bu
nitelikteki kararlar nedeniyle zarar görenlerin TÜRKPATENT’e karşı
yönelttikleri davaların Ankara FSHHM’de açılması durumunda karşımıza
çıkmaktadır. Bu noktada yetkili mahkemenin belirlenmesinde SMK m.156/2 hükmü
değil, HMK’nin yetkiye ilişkin hükümleri uygulama alanı bulacaktır. TÜRKPATENT’in
herhangi bir kararı olmaksızın TÜRKPATENT’e karşı dava açıldığı istisnai
durumlarla da karşılaşılmaktadır. Bu gibi durumlarda da SMK m.156/2 hükmü
değil, göreve ilişkin HMK’nin genel hükümleri uygulama alanı bulacaktır.
Nitekim Kuruma başvuru yapılmaksızın ve dolayısıyla Kurumun almış olduğu herhangi
bir karar olmaksızın, bir markanın tanınmış olduğunun tespiti istemiyle
doğrudan TÜRKPATENT’e karşı açılan tespit davasında Yargıtay yetkili mahkemeye
ilişkin olarak şu tespitlerde bulunmuştur:[7]
“Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmaması ile davanın davalı TPE Başkanlığı tarafından verilmiş bir karar veya tesis edilmiş bir işleme karşı açılmamış olması nedeniyle, davalı TPE Başkanlığı yönünden 556 sayılı KHK’nın 71/2. maddesinde düzenlenen kesin yetki kuralının somut olayda uygulanması koşullarının bulunmamasına göre de, davalılar vekillerinin aşağıdaki bentler kapsamı dışında kalan ve yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.”
SMK m.156/3 hükmüne göre; sınai mülkiyet
hakkı sahibi tarafından, üçüncü kişiler aleyhine açılacak hukuk davalarında
yetkili mahkeme, davacının yerleşim yeri veya hukuka aykırı fiilin
gerçekleştiği yahut bu fiilin etkilerinin görüldüğü yer mahkemesidir. Yetki
kuralı anılan hükümde belirtilen sınırlı sayıdaki seçenek bakımından kesin
nitelikte değilken, bu seçenekler dışındaki diğer durumlar bakımımdan kesin
niteliktedir. SMK m.156/3 hükmü; davanın türüne bakılmaksızın, davacının
iddialarını kendi sınai mülkiyet hakkına dayandırdığı ve üçüncü kişilere karşı
ileri sürülebilecek tüm davalar bakımından uygulama alanı bulacaktır. Bu
bağlamda sınai mülkiyet hakkına tecavüz nedeniyle açılacak hukuk davaları ile
sınai mülkiyet hakkı sahibinin kendi sınai mülkiyet hakkına dayanarak ileri
sürebileceği hükümsüzlük istemli hukuk davalarında SMK m.156/3 hükmü uygulama
alanı bulacaktır.
SMK m.156/3 hükümde geçen “üçüncü kişiler” ifadesi, özellikle,
sınai mülkiyet hakkı sahibinin sözleşmesel ilişki içinde bulunduğu kişilere
karşı, sınai mülkiyet hakkına dayalı olarak açacağı hukuk davalarında hükmün
uygulanıp uygulanmayacağı noktasında duraksamaya neden olacak niteliktedir.
Zira bir sözleşmesel ilişkide “üçüncü kişiler” ifadesi sözleşmenin tarafı
olmayan kişileri ifade etmek için kullanılmaktadır. Hemen belirtmek gerekir ki
anılan ibare ile kastedilen, sınai mülkiyet hakkı sahibi ile TÜRKPATENT
dışındaki üçüncü kişilerdir. Bu bağlamda sınai mülkiyet hakkı sahibinin
sözleşmesel ilişki içerisinde bulunduğu kişilere karşı, sınai mülkiyet hakkına
dayanarak açacağı hukuk davalarında yetkili mahkemenin belirlenmesinde SMK
m.156/3 hükmü uygulama alanı bulacaktır.
Yetkiye ilişkin düzenlemeler bakımında HMK’den ayrılan bir başka hüküm
ise SMK m.156/4’tür. Anılan hükme göre; davacının Türkiye’de yerleşim yeri
bulunmaması hâlinde yetkili mahkeme, davanın açıldığı tarihte sicilde kayıtlı
vekilin işyerinin bulunduğu yerdeki ve eğer vekillik kaydı silinmişse Kurum
merkezinin bulunduğu yerdeki mahkemedir. SMK m.156/4 hükmündeki yetki kuralı
kesindir. Burada bir seçimlik yetkinin değil, sıralı bir yetki kuralı
bulunduğuna dikkat edilmelidir. Zira davacının Türkiye’de yerleşim yeri
bulunmaması hâlinde yetkili mahkeme öncelikle davanın açıldığı tarihte sicilde
kayıtlı marka ve/veya patent vekilinin işyerinin bulunduğu yerdeki mahkemedir.
Eğer vekilin vekillik kaydı silinmişse Kurum merkezinin bulunduğu yerdeki
mahkeme yetkili mahkeme hâline gelmektedir. SMK m.156/4 hükmündeki yetki
düzenlemesinin yargılamaya ne gibi bir olumlu etkisinin olacağı belirsizdir.
SMK’de TÜRKPATENT’in taraf olmadığı davalar hariç olmak üzere yetki kuralları,
sınai mülkiyet hakkı sahibi esas alınarak belirlenmektedir. Kanun koyucu, sınai
mülkiyet hakkı sahibinin açacağı ya da sınai mülkiyet hakkı sahibine karşı
açılacak davaların, sınai mülkiyet hakkı sahibinin, yerleşim yeri dışında
açılması nedeniyle yaşayacağı mağduriyeti önlemek amacıyla bu yönde bir
tercihte bulunmuştur. Ancak Türkiye’de yerleşim yeri bulunmayan bir davacı söz
konusu iken, bir başka ifadeyle davacı her hâlükârda yerleşim yerinden başka
bir yerde dava açmak durumunda iken yetki kurallarının belirlenmesinde
davalının yerleşim yerinin esas alınmamasının gerekçesi anlaşılamamaktadır.
Kanaatimizce davacının Türkiye’de yerleşim yerinin bulunmadığına ilişkin
kurguda, yetki kurallarının davalının yerleşim yerinin esas alınarak
belirlenmesi daha isabetli olurdu.
SMK m.156/4 hükmünde yer alan ilginç ve sebebi belirsiz bir başka
düzenleme ise yetki kurallarının belirlenmesinde davacının, davada temsil
yetkisi bulunmayan marka ve/veya patent vekilinin işyeri adresinin esas alınmasıdır.
Bu düzenlemenin gerekçelendirilmesi aşamasında dayanılabilecek tek hüküm SMK
m.160/3’tür. Anılan hükme göre; yerleşim yeri yurt dışında bulunan kişiler,
TÜRKPATENT nezdinde ancak marka veya patent vekilleri tarafından temsil edilebilmektedir.
Vekille temsil edilmeksizin asil tarafından gerçekleştirilen işlemler,
yapılmamış sayılmaktadır. Bu gerekçelendirmede dahi davacının Türkiye’de
yerleşim yeri bulunmaması durumunda, yetki kurallarının davalı esas alınarak
belirlenmemesinin; davacıya, davalıya ve yargılamaya ne gibi bir olumlu
etkisinin olduğu anlaşılamamaktadır.
SMK’de yer alan yetki kurallarına ilişkin son düzenleme m.156/5 hükmüdür.
Anılan hükme göre; üçüncü kişiler tarafından sınai mülkiyet hakkı
sahibi aleyhine açılacak davalarda yetkili mahkeme, davalının yerleşim yerinin
bulunduğu yer mahkemesidir. Sınai mülkiyet hakkı başvurusu veya sınai
mülkiyet hak[8]
sahibinin Türkiye’de yerleşim yeri bulunmaması hâlinde, dördüncü fıkra hükmü
uygulanır. Anılan hükümde geçen “üçüncü
kişiler” ifadesi ile kastedilmek istenen, yukarıdaki açıklamalarımızda
belirtmiş olduğumuz gibi, sınai mülkiyet hakkı sahibi ile TÜRKPATENT dışındaki
kişiler kastedilmektedir. Bu bağlamda sınai mülkiyet hakkı sahibi ile
sözleşmesel ilişki içinde bulunan kişilerin, örneğin lisans alanın, sınai
mülkiyet hakkı sahibine karşı açacağı davalarda da SMK m.156/5 hükmü uygulama
alanı bulacaktır.
Bir sınai mülkiyet hakkı sahibinin, kendi sınai mülkiyet hakkına
dayanarak, bir başka sınai mülkiyet hakkı sahibine karşı ve o kişinin sınai
mülkiyet hakkını dava konusu ederek dava açması durumunda yetkili mahkemesi SMK
m.156/3 hükmüne göre mi yoksa SMK m.156/5 hükmüne göre mi belirleneceği
konularında duraksama yaşanabilmektedir. Bu durumda yetkili mahkeme hem SMK
m.156/3 hükmüne göre davacının hem de SMK m.156/5 hükmüne göre davalının
yerleşim yeri mahkemeleri yetkilidir. Bu durumda dava, davacının ya da
davalının yerleşim yerinde açılabilir.
SMK m.156/5 hükmünde; sınai mülkiyet hakkı başvurusu veya sınai mülkiyet hakkı sahibinin (davalının) Türkiye’de yerleşim yeri bulunmaması hâlinde, SMK m.156/4 hükmünün uygulanacağı düzenlenmektedir. Bu noktada SMK m.156/5 hükmünün yaptığı atıfla SMK m.156/4 hükmünün nasıl uygulanacağı belirsizdir. Zira SMK m.156/5 hükmünde yetki kuralı belirlenirken davalı esas alınmakta iken, davalının Türkiye’de yerleşim yeri bulunmadığına ilişkin kurguda ise yetki kuralının belirlenmesinde davacının esas alındığı SMK m.156/4 hükmüne atıf yapılmaktadır. Somut bir örnekle açıklamak gerekirse; davacı A’nın, Türkiye’de yerleşim yeri olmayan davalı B’ye açacağı davada yetkili mahkeme SMK m.156/4 hükmüne göre belirlenecektir. Ancak anılan hüküm, davacının yani A’nın Türkiye’de yerleşim yerinin bulunmaması durumunu düzenlemektedir. Oysaki somut durumda davacı A’nın Türkiye’de yerleşim yeri bulunmaktadır. Kanaatimizce üçüncü kişiler tarafından Türkiye’de yerleşim yeri bulunmayan sınai mülkiyet hakkı sahiplerine karşı açılacak hukuk davalarında yetkili mahkeme, kanun koyucunun varsayımsal iradesi ile hatalı düzenlemeler dikkate alınarak, davanın açıldığı tarihte, davalının sicilde kayıtlı marka ve/veya patent vekilinin işyerinin bulunduğu yerdeki ve eğer vekillik kaydı silinmişse Kurum merkezinin bulunduğu yerdeki mahkeme olarak belirlenecektir. Türkiye’de yerleşim yeri bulunmayan taraflar bakımından yetki kurallarının belirlenmesinde yaşanan sorunların giderilmesi için, SMK m.156/4 hükmünün ilga edilmesi ve SMK m.156/5 hükmünün ise “… sınai mülkiyet hakkı başvurusu veya sınai mülkiyet hakkı sahibinin Türkiye’de yerleşim yeri bulunmaması hâlinde, yetkili mahkeme davacının yerleşim yerinin bulunduğu yer mahkemesidir.” şeklinde düzenlenmesi gerekmektedir.
HMK : 12.01.2011 tarihli ve 6100
sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu
HSK : Hâkimler ve Savcılar Kurulu
HSYK : Hâkimler ve Savcılar Yüksek
Kurulu
SMK : 22.12.2016 tarihli ve 6769
sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu
TÜRKPATENT : Türk Patent ve Marka Kurumu
5235
sayılı Kanun : 26.09.2004
tarihli ve 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye
Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun
[6] SMK m.25/2 ve m.50/3
hükümlerinde markanın, coğrafi işaretin ve geleneksel ürün adının
hükümsüzlüğüne ilişkin davalarda TÜRKPATENT’in taraf gösterilmeyeceği açıkça
düzenlenmiştir. Tasarım, patent ve faydalı model haklarının hükümsüzlüğüne
ilişkin davalarda Kurum’un taraf gösterilmeyeceği açıkça düzenlenmemiş olsa da
kanaatimizce bu durum kasıtlı bir susma olarak değerlendirilemez. Zira yerleşik
yargı uygulamaları, bu haklar bakımından da hükümsüzlük davalarında
TÜRKPATENT’in taraf gösterilemeyeceği yönündedir.
[8] Kanun koyucunun, diğer
hükümlerde “sınai mülkiyet hakkı sahibi” ifadesini tercih ederken, burada
“sınai mülkiyet hak sahibi” ifadesini tercih etmiş olması, hem Türkçe’deki
tamlama kurallarına uygun değildir hem de Kanun metnindeki ifade birliğini
bozmaktadır.
Avrupa Birliği Fikri
Mülkiyet Ofisi (EUIPO) Temyiz Kurulunun vermiş olduğu kararların
değiştirilmesi veya iptal edilmesi için izlenmesi gereken ilk yol Avrupa
Birliği Genel Mahkemesine (General Court) başvurmaktır. Genel Mahkeme, Temyiz
Kurulu tarafından verilen kararları değiştirmeye veya iptal etmeye yetkilidir. Usûl esastan önce geldiğinden ve esası etkilediğinden
usul kurallarının oldukça önem arz ettiği kanaatindeyiz. Bu nedenle, Genel
Mahkeme tarafından uygulanan usul kurallarını konu alan yazımızın ilgililere
yarar sağlamasını umuyoruz.
Avrupa Birliği Marka
Tüzüğü’nün (EUTMR) 72 nci maddesi Temyiz Kurulu tarafından verilen kararlara
karşı Genel Mahkemede dava açılabileceği hükmünü içermektedir. Temyiz Kurulu
tarafından verilen kararların değiştirilmesi veya iptal edilmesi için Genel
Mahkemeye sunulan talep, “action” (dava) veya “application” (başvuru) olarak
adlandırılmaktadır.[1]
Temyiz Kurulu kararından olumsuz olarak etkilenen ve uyuşmazlığı Genel
Mahkemeye taşıyan kişi başvuran (applicant), EUIPO davalı (defendant), Temyiz
Kurulu önündeki işlemlerde taraf olarak yer alan diğer kişi ise katılan
(interver) olarak nitelendirilmektedir.
Temyiz Kurulu kararı
hakkında Genel Mahkemeye başvuracak kişinin bu kararın sonucundan olumsuz
olarak etkilenmesi gerekmektedir. Sonuçtan değil gerekçeden olumsuz etkilenme
halinde Genel Mahkemeye başvuru hakkı bulunmamaktadır. Örneğin, itiraz sahibinin
İtalya, Fransa, Slovakya’da tescilli markalarını gerekçe göstererek yaptığı
itirazın EUIPO itiraz birimi tarafından tüm bu markalar gerekçe gösterilerek
kabul edilmesi ve karardan olumsuz olarak etkilenen kişinin bu karara karşı
Temyiz Kuruluna başvurması neticesinde Temyiz Kurulunun başvurunun reddini
onaylaması ancak gerekçe olarak sadece İtalya’daki markaya dayanması halinde
itiraz sahibinin Temyiz Kurulunun bu kararına karşı Genel Mahkemeye başvuruda
bulunamayacağını kabul etmek gerekir. Çünkü Temyiz Kurulu her ne kadar
gerekçeyi değiştirmiş olsa da itiraz biriminin marka başvurusunun reddi
yönündeki kararını onaylamıştır.
Temyiz Kurulunun
uygulama kriterlerine aykırı karar alması halinde EUIPO’nun Genel Mahkemeye başvuru
hakkı var mıdır? EUTMR madde 72 hükmü, EUIPO tarafından verilen kararların
gözden geçirilmesini sağlamaktadır. Bu nedenle EUIPO her durumda davalı
durumundadır. Ayrıca EUIPO´nun kendisi Temyiz Kurulu nezdindeki uyuşmazlıklarda
taraf sıfatına sahip olmadığından Genel Mahkemeye başvuru hakkının olmadığını
kabul etmek gerekmektedir.
EUTMR madde 72/5
hükmüne göre; Genel Mahkemeye başvuru süresi, Temyiz Kurulu kararının
tebliğinden itibaren iki aydır. Genel Mahkeme Prosedür Kuralları (RoP) madde 60
hükmü gereğince ise usule dair süreler, mesafe nedeniyle 10 gün uzatılmaktadır.
Sonuç olarak Genel Mahkemeye başvuru süresi, kararın tebliğden itibaren iki ay
on gündür. Son günün resmi tatile denk gelmesi halinde süre, tatilden sonraki
ilk iş günü bitiminde sona erecektir[2].
Temyiz Kurulu kararının
taraflara tebliğ şekline göre iki aylık sürenin başlangıcı belirlenmektedir.
Örneğin; kararın taraflara tebliğ şeklinin elektronik iletişim yolları olması
halinde tüm bu sürelere beş gün, posta yolu olması halinde ise 10 gün daha
eklenmektedir. (Faks ile iletişim kurulması halinde süreler aynı gün
başlamaktadır.)
Örneğin, itiraz
biriminin marka başvurusunun reddi yönündeki kararının Temyiz Kurulunun 16 Ekim
2019 tarihli kararıyla onaylanması ve söz konusu kararın başvuru sahibinin
elektronik iletişim kutusuna (e-comm) 18 Ekim 2019 tarihinde iletilmesi halinde
Genel Mahkemeye son başvuru tarihi 3 Ocak 2020 olacaktır. Genel Mahkemeye
başvuru süresinin başlangıcı 23 Ekim 2019’dur. Çünkü e-comm yöntemi ile
iletişim kurulması halinde tebliğ tarihi kararın gönderilmesinden sonraki
beşinci gün olarak kabul edilmektedir. Bu durumda iki aylık süre 23 Aralık 2019
tarihinde dolmuş olacaktır. Ancak bu süreye RoP madde 60 hükmü gereğince 10 gün
daha eklenmesi halinde son başvuru tarihi 2 Ocak 2020 olacaktır. 2 Ocak
2020´nin resmî tatil olduğu ihtimalinde son tarih 3 Ocak 2020 olacaktır. RoP
madde 60 gereğince eklenen 10 günlük sürenin, asli bitiş süresine eklenmesi
gereklidir. Diğer bir ifadeyle 23 Aralık 2019 tarihinin hafta sonuna veya resmi
tatile denk gelmesi varsayımında sonraki ilk iş gününü bekleyip onun üzerine on
gün sayılması son tarihin kaçırılmasına neden olacaktır.
RoP madde 177 hükmü
gereğince Genel Mahkemeye yapılan başvuruda; başvuranın ve temsilcinin adı ve
adresi, aleyhine dava açılmış olan ofisin adı; yargılamanın konusu, isnat
edilen hukuki iddialar ve itirazlar ve bunların bir özeti ve talep yer
almalıdır. Bunlar, başvurunun kabul edilebilmesi için gerekli olan şartlardır.
Temyiz Kurulu kararından şikayet etmek kabul edilebilirlik için yeterli
değildir. Ayrıca başvuruya Temyiz Kurulu
kararının eklenmesi ve bu kararın tebliğ edildiği tarihin de başvuruda
belirtilmesi gerekmektir.
Temyiz Kuruluna
yapılan başvurunun gerekçe yoksunluğu nedeniyle reddedilmesi[3]
üzerine Genel Mahkemeye başvuru halinde başvuran kişinin, Temyiz Kurulu
kararında ele alınmayan gerekçeleri ileri sürmesi kabul edilmemektedir.
Örneğin, EUTM madde 7/1(c) nedeniyle bir markanın iptali talebinde bulunan
kişinin talebi, Temyiz Kurulu tarafından gerekçe yoksunluğu veya gerekçenin
yetersiz olması nedeniyle reddedilmesi üzerine, bu kişinin, EUTM madde 7/1(c)
hükmüne dayanarak Genel Mahkemeye başvuruda bulunması halinde, bu başvuru kabul
edilebilir olarak değerlendirilmeyecektir. Çünkü EUTM madde 7/1(c) hükmü Temyiz
Kurulu tarafından incelenmemiştir. RoP madde 188 hükmü gereğince, tarafların Genel
Mahkeme önündeki yargılamada ileri sürdükleri iddiaları, Temyiz Kurulu önündeki
yargılamanın konusunu değiştiremez. Genel olarak bilinen gerçekler, içtihat
hukuku ve ulusal hukuk bu kuralın istisnasını oluşturmaktadır.
Taraflar, Genel Mahkeme
nezdinde temsilci veya avukat ile temsil edilmek zorundadır[4].
Bu nedenle avukatın baroya kabulünü ispatlayan belgenin, vekaletnamenin,
başvuranın varlığına ve vekaletnameyi imzalama yeterliğine dair kanıtların da
sunulması gerekmektedir. Bunlar yanında sunulan eklerin listesinin de bulunması
gerekmektedir.
Avukat ile temsil
edilme zorunluluğu nedeniyle başvuran kişinin kendisi avukat olsa bile avukat
tutması zorunludur. Aksi halde Genel Mahkemeye yapılan başvuru kabul
edilmeyecektir.
Başvuru, Avrupa Birliği
(AB) dillerinden herhangi birinde yapılabilmektedir[5]. Başvuranın,
Temyiz Kurulu önündeki işlemlerde tek taraf olması durumunda davanın dili,
başvuru sahibi tarafından seçilen dil olacaktır[6]. Diğer hallerde ise, başvuran tarafından
seçilen dile, Temyiz Kurulu nezdindeki işlemlerde yer alan diğer tarafın (interver)
kendisine verilen süre içinde itiraz etmemesi halinde davanın dili, başvuran
tarafından seçilen dil olacaktır. Diğer tarafın itiraz etmesi halinde ise Genel
Mahkeme nezdinde itiraz edilen kararın dili, davanın da dili olmaktadır. Bu
halde başvuru, mahkeme tarafından dava diline tercüme edilmektedir.
Davanın dili,
tarafların yazılı ve sözlü savunmalarında, duruşmada ve ayrıca Genel Mahkemenin
tutanaklarında ve kararlarında kullanılacak olan dildir. Başka bir dilde ifade
edilen veya eklenen herhangi bir materyallerin dava diline tercüme edilmiş hali
de eklenmelidir.
Dil belirlendikten ve başvuru
kabul edilebilir bulunduktan sonra dava EUIPO ve varsa diğer tarafa tebliğ
edilecektir. EUIPO ve diğer tarafın cevap verme süresi 2 ay 10 gündür[7]. Verilen
cevaplar, başvuru sahibine tebliğ edilir. Bu süreçten sonra, kural olarak, yazılı
prosedür tamamlanır. Dava ile ilgili (örneğin EUIPO veya ulusal mahkeme
tarafından verilen yeni bir karar gibi) yeni bir delilin ortaya çıkması
halinde, mahkeme bunların sunulmasına izin verme yetkisine sahiptir. İznin
verilmesi halinde diğer tarafa (veya taraflara) yorum yapma fırsatı verilmektedir.
Yazılı aşamanın sona ermesinden sonra duruşma aşamasına geçilmektedir. Duruşma talebi olan taraf, yazılı kısmın sona erdiğinin bildirilmesinden sonra 3 hafta içinde duruşma talebini sunmalıdır[8]. Bu talepte duruşma istenmesinin nedeninin belirtilmesi gerekmektedir. Duruşmalar Lüksemburg´ta yapılmaktadır ve normalde ortalama 4-6 ay sürmektedir. Duruşmalarda ilk söz başvuru sahibinindir. İddia / savunma süresi 15 dakika olup talep üzerine daha uzun süre belirlenebilmektedir.Tüm yargılama süreci ortalama 12 ila 18 ay sürmektedir.[9] Genel Mahkeme kararı sonrasında Temyiz Kurulu kararının kaldırılması veya değiştirilmesi halinde EUIPO, Genel Mahkeme kararına uymak için veya Avrupa Birliği Adalet Divanı nezdinde bu karara karşı itiraz etmek için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür.[10] Genel Mahkemenin kararı sonrasında Temyiz Kurulu tarafından tekrar karar alınması gerekiyorsa bu karar farklı bir kurul tarafından alınmaktadır.
[1] Bu
başvuruların “appeal” olarak nitelendirilmemesi gerekmektir. (ATIF)
[2] RoP
madde 58/2 son günün hafta sonuna veya resmi tatile denk gelmesi halinde
sürenin bir sonraki iş gününün sonuna kadar uzatılacağı hükmünü içermektedir.
[3]EUTMR
madde 68/1 gereğince EUIPO Operasyon Dairesi kararının tebliğden itibaren 4 ay
içinde temyiz gerekçelerinin yazılı şekilde Temyiz Kuruluna sunulması
gerekmektedir.
[7] RoP
madde 81(3) (5) hükmü gereğince davalının gerekçeli talebi üzerine
uzatılabilir.
[8] Bu
süreye mesafe nedeniyle 10 gün daha eklenmektedir. (RoP madde 60 hükmüne göre,
usule dair süreler, mesafe nedeniyle 10 günlük tek bir süre için uzatılır.
Ünlü performans sanatçısı ve
“performans sanatının büyükannesi” olarak tanınan Marina Abramović’in eserleri, 31 Ocak-26 Nisan
2020 tarihleri arasında sergilenmek üzere İstanbul’da.
Yoğun ilgi gören sergi vesilesi ile
bu yazımızda performans sanatları ve telif hakkı konusunu ele aldık.
Performans sanatı, genel anlamda
sanatçının tecrübelerini, toplumu yorumlaması ve bu özgün yorumunu canlı
olarak, bedeninin artık sanatının bir parçası olarak kullanıldığı klasik sanat
tanımından uzaklaşan bir sanat dalı olarak yorumlanabilir.
1960’lardan itibaren varlık kazanan
bir sanat biçimi olan performans sanatı; objesiz, geçici ve ana bağlı sosyal
bir süreç olarak bugün çok disiplinli bir biçimde icra edilmekte, sanat ve
politika arasında adeta köprü görevi görerek, toplumdaki olayların kümülatif ve sosyal bir yansımasını adeta bir anıya
çevirmektedir. Kırmızı’nın ifadesi ile; performans sanatı geçmiş ile gelecek,
varlık ve yokluk, bilinçlilik ve hatıra arasında sürüklenir.[1]
Performans sanatının icrası müzik,
dans, metin gibi birçok farklı kompozisyondan meydana gelebilir. Gerek özgün
amacı, gerek karmaşık yapısı karşısında sanat dalının telif hakları nezdinde
korunmasında farklı yaklaşımlar görülmektedir.
Kanunumuzda eser; sahibinin hususiyetini taşıyan ve ilim ve edebiyat,
musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve
sanat mahsulleri olarak tanımlanmaktadır.
Kanunumuzda yer verilen eser kavramı, uluslararası
mevzuatta olduğu gibi “klasik eser”lere yönelik bir koruma sağlarken,
performans sanatını eser addetmeyebilecektir.
Öncelikli sorun, performans sanatları görsel sanatlar
içerisinde değerlendirilse bile koruma sağlanması için bu sanatın somut olarak
var olması aranmaktadır. Yani performansın bir dokümantasyonu gereklidir. Örneğin; müzik eserinin veya sinema filminin
bir örneğinin yine dijital ortama
aktarılması ve T.C. Kültür ve Turizm Bakanlığı Telif Hakları Genel Müdürlüğü’ne
başvuru yapılması dahilinde, eser sahibinin ve esere bağlı hakların korunması
mümkündür.
Performans sanatının soyutluğu karşısında, eserin dijital
ortama aktarılması ile bu korumanın sağlanması olanaklıdır. Bu aktarım ise
film, video kaydı, fotoğraflanma veya yazılı anlatım şeklinde olabilecektir.
Bununla beraber diğer sorun ise; performans, somut
olarak var olmayan, deneyime dayalı ve beş duyu organıyla sadece süreç boyunca
algılanan bir eserdir ve izleyiciyle yakın temas sağlayan bir sanat dalı
olarak, “o andaki” koşulların en ufak değişikliği ile artık orijinalliğini
koruyamayabilecektir.
Performansın faktörlere dayanan bu değişkenliği
karşısında özgünlüğünü korumak için performansın ilk gerçekleştirildiği süreçte
kayıt altına alınması önemlidir. Bu
durumda kayıt altına alınan bir performansın fikri ve sınai haklar mevzuatı
çerçevesinde korunması mümkün.
Performans sanatçısı ise hem performansın içeriğini,
koreografisini varsa dokümanlarını meydana getiren kişi olarak ‘eser sahibi’
sıfatıyla hem de ‘icracı sanatçı’ sıfatıyla ayrıca mali ve manevi haklara sahip
olabilecektir.
Marina Abramović eski tarihli bir röportajında,
kendi eserlerinin telif hakkı ile korunmadığını ve bu sebeple moda dünyasında,
müzik dünyasında eserlerinden ilham alan veya birebir kopyalayan eserlerin
ortaya çıkarıldığını ifade etmektedir. Bu sebeple son on yılını geçici performans parçalarını
koruma yollarına adadığı görülmektedir. Performans sanatıyla ilgili genel
anlayış, sadece “o zamanda” var olduğu yönünde ise de Abramović parçaları
belgelemenin, yeniden yaratmanın ve canlandırmanın yollarını arıyor. Ayrıca
eserlerin başkaları tarafından sergilenmesinde ise, işin telif hakkının alınıp, her tekrar için sanatçıdan
izin alınması gerektiğini ifade etmektedir.
Marina Abramović gibi sanatçıların,
eserlerini fikri ve sınai hukukta eser olarak kabul ettirmeleri ile artık
performans sanatı eserlerinin de mülkiyet hakkının veya mali hakların devri
sözleşmelerine konu edildiği görülmektedir. Bu sözleşmelerin içeriklerinin ise sürece ve deneyime dayalı olan canlı bir sanat alanı
olması sebebiyle, işin kendisi kadar dönüşüme açık, kişiye özel ve süreçle
ilişkili olarak çeşitlilik gösterdiği aşikar.
Örneğin; performansın aynı sanatçı ve aynı kompozisyon
ile gerçekleştirilmesi sözleşme konusu yapılabilirken, başkaları tarafından
gerçekleştirilmesi koşuluyla aynı kompozisyonun gerçekleştirilmesi de mümkün.
Türkiye’deki sanat galerilerinden Mamut Art Project, performans sanatını doğasına uygun bir şekilde
Türkiye’de ilk defa satın alınabilen bir değer olarak sunarak, 2018 yılında tekrar
gerçekleştirme hakkını satışa konu etti. Proje küratörleri verdikleri demeçte,
satışa konu edilenin “performans fikri” olduğunu, aynı performansı birebir tekrarının
satışa konu edilemeyeceğini ifade etti. [2] Dolayısıyla performe edilen aynı fikir,
gerçekleştiği mekana adapte süreci ve orada bulunan izleyicilerle, onların
etkileşimiyle başkalaşım geçirecektir.
Bazı sanatçılar ise sözleşme ilişkisi çerçevesinde
şartların net ve kesin olarak belirlenmesini talep ederek, eserin orijinal
halinden ayrılmamasını sağlamaya da çalışabilmektedir. Örneğin; Tino Seghal, eserinin yeniden
icrasının kapsamını belirlerken, her bir sergi için ayrı koşullar belirlediğini
ve bu koşullara bağlı kalındığının tespiti için asistanlarından birini
performans sırasında görevlendirdiğini belirtmiştir. [3]
Her ne kadar, sanatçıların
eserlerini “mali haklar” çerçevesinde koruması mümkün gözükse de, eserin
orijinalliğinin korunması konusu ifade ettiğimiz üzere performans sırasındaki
faktörler sebebiyle mümkün olmayabilecektir. Performansın oluşmasında yani
eserin oluşturulmasında izleyici katkısı yadsınamaz bir faktördür. Bu faktörün
değişkenliği, eserin tüm yönünü belirleyebilmektedir.
Bazı sanatçılar ise performans sanatının özü
sebebiyle, telif haklarına konu edilerek, bir meta gibi satışa konu edilmesine
karşı.
Performans sanatçısı Leman Sevda DARICIOĞLU ise röportajında “İster Dadaizm gibi avangart akımlara ister ‘60’ların ilk çağdaş performans benzeri ve bugün performans sanatı dediğimiz örneklere bakalım, bu sanat dalı ilk öncüllerden bugüne hep meta kriterini krize sokan bir disiplin oldu. Hatta bu alınıp satılma yani metalaşma zorluğu performans sanatının ateşleyicilerinden biriydi. Performansın ‘an’daki mevcudiyeti dolayısıyla, yani kendi doğası gereği metalaşmaya karşı bir konum alınıyordu. Sanatçıların aldığı bu meta karşıtı konum, günümüzün neoliberal ekonomik sisteminde içerisi-dışarısı gibi sabit, mutlak, beyaz ve siyah alanların mevcut ve mümkün olmadığı dünyamızda değişti.” ifadesi ile sanatın metalaştırılmaması gerektiğini beyan etmiştir. [4]
Genç sanatçıların kendi tarzlarını
oluşturmadan önce diğer sanatçıların tarzlarından etkilendikleri, kendi
yorumlarını katarak yollarını çizdiklerini birçok sanatçının otobiyografisinde tespit
edilebilmektedir. Bunun yanında sanat
dünyasındaki akımların ve bazı
sanatçıların sadece sanat dünyasını değil, birçok alanda etki yarattığını da
görmemiz mümkündür.
Bu etkileşimler nezdinde, Leman Sevda Darıcıoğlu da kendi yorumunu oluştururken
“esinlenme hakkı”nın önemine vurgu yaparak, referans verilmesi koşulu ile
sanatının yeniden icrasının mümkün olduğunu belirtmiştir. Marina Abramović de kendisine
referans verilmesi koşuluyla, eserlere ilişkin paylaşımda bir sınırlama
getirmediğini belirtmektedir.
Phelan ise, “Performans, belirli bir zaman / uzay
çerçevesindeki sınırlı sayıda insanın daha sonra görünür bir iz bırakmayacak
bir değer deneyimine sahip olabileceği fikrini onurlandırıyor.” ifadesi ile
aslında sanat dalının özgünlüğü ve soyutluğu kavramının performans sanatı
alanındaki önemini vurgulamaktadır.[5]
Her ne kadar, sanatın kümülatif olarak geliştiği ve
toplumun sanat üzerindeki etkisi ele alındığında, sanat eserlerinin “özgünlük”
elde etmesi zor gözükse de, bu özgünlüğü elde eden sanatçıların eserlerinin ve
emeğinin korunması şarttır.
Mali hakların devrine konu edilecek, performans
eserinin somut bir dokümantasyonu ile yeniden satışa sunulacak fikrin
sınırlarının net çizilmesi ve hangi hakların, hangi süre ile devredileceğinin
sözleşme içeriğine eklenmesi gereklidir. Eser sahibinin manevi hakları korunarak,
eserin özgünlüğünün korunması sağlanmalıdır.
Her bir yeniden performans veya
dokümantasyon “orijinal deneyim” arayışında dolaştırılmaktadır. Yeniden
performanslar ve canlandırmalar orijinal fikrine dayanır, oradan büyür, farklı
şekillerde ayrılır, diğer belgelere bağlanır ve sonunda bütünün kapsamlı bir
resmini sunar. Ancak faktörlerin değişmesi sebebiyle asla orijinal eserler
değillerdir.
Yine de benzerliğin tespitinin
uzmanlarca yapılacağı göz önüne alındığında, özgün performansın, Marina Abramović
eserleri gibi birçok farklı yöntemle belgelenmesi okuyucularımıza
tavsiyemizdir.
[1] Kırmızı,
DEFNE, Department of Communication and Design İhsan Doğramacı Bilkent
University Ankara Master Thesis: AESTHETIC EXPERIENCE IN PERFORMANCE ART:
MARINA ABRAMOVIĆ THE ARTIST IS PRESENT, August 2013
[2] Gedik,
Gizem, Performans sanatı nasıl alınır, nasıl satılır? (Mamut Art Project
Röportajı), Istanbul Art News, Haziran-Temmuz-Ağustos-2018, sayı 53
[4] Gedik,
Gizem, Performans sanatı nasıl alınır, nasıl satılır? (Mamut Art Project
Röportajı), Istanbul Art News, Haziran-Temmuz-Ağustos-2018, sayı 53
[5] Phelan,
Peggy. 1993. Unmarked: The politics of performance. London: Routledge.
Hatırlayacağınız
üzere Cenevre Metni, 25.09.1966 tarihinde yürürlüğe Lizbon Anlaşmasını revize
etmek üzere 2009-2014 yılları arasında yürütülen hararetli çalışmaların, 2015
Mayısında yapılan diplomatik konferansla ortaya çıkan meyvesi.
Lizbon Anlaşmasının üye sayısı, 2019 yılı ekim ayındaki en sonki katılımla birlikte toplam 30. Bu ülkeler: Arnavutluk, Cezayir, Bosna Hersek, Bulgaristan, Burkina Faso, Kongo, Kosta Rika, Küba, Çek Cumhuriyeti, Kuzey Kore, Dominik Cumhuriyeti, Fransa, Gabon, Gürcistan, Haiti, Macaristan, İran, İsrail, İtalya, Meksika, Karadağ, Nikaragua, Peru, Portekiz, Moldova, Sırbistan, Slovakya, Kuzey Makedonya, Togo ve Tunus.
Anlaşmaya
taraf olunabilmesi için ülkelerden veya hükümetlerarası organizasyonlardan
Cenevre Metnini imzalamış olanların onay (ratification), imzalamamış olanların
ise katılım (accession) belgelerini ibraz etmeleri gerekiyor. Mevcut durumda
Kamboçya 9 Mart 2018, Fildişi Sahili 28 Eylül 2018, Arnavutluk 26 Haziran 2019,
Samoa 2 Ekim 2019, Kuzey Kore 8 Ekim 2019 ve Avrupa Birliği (AB) 26 Kasım 2019 tarihlerinde
katılım belgelerini WIPO’ya sundular.
Ve
AB’nin katılım belgesinin sunumundan tam üç ay sonraya denk gelen bugün
itibarıyla, Cenevre Metni artık yürürlükte! Ancak Fildişi Sahili’nin katılımı,
Anlaşmanın 28(3)(b) hükmüne tabi olarak gerçekleşecek.
AB’nin Cenevre Metnine resmi katılımının ardından, AB üyesi ülkelerden özellikle Lizbon Anlaşmasına üye olanların kısa sürede katılım belgelerini WIPO’ya sunmaları beklenmekte. Cenevre Metninin yürürlüğe girmesi, coğrafi işaretlere uluslararası arenada koruma sağlamayı kolaylaştırmakla sınırlı kalmayacak elbette. Anlaşmayı uygulamakla görevli olacak kurumlardaki hazırlıklar, marka-coğrafi işaret mücadelelerindeki gelişmeler, ticari uygulamalara etkileri, bu yeni tescil sisteminin maliyetinin bulunması nedeniyle yeterince ilgi çekip çekmeyeceği, son yıllarda serbest ticaret anlaşmalarında coğrafi işaretlerin karşılıklı korunması konusunda artmış ilginin azalıp azalmayacağı vb hususlar, kapısı bugün açılmış olan bu yeni dönemin merakla takip edilecek konularının başında geliyor.
Bir genetik modifikasyon yöntemi olan CRISPR/Cas9 düzenli aralıklarla bölünmüş palindromik tekrar kümeleri anlamına gelmektedir (CRISPR- “Clustered Regularly Interspaced Short Palindromic Repeats”). CRISPR bölgeleri, kendilerini tekrar eden en kısa DNA dizilerinden oluşmaktadır. Bu sistemin keşfi, bakteriler üzerinde bir anlamda kes/yapıştır sistemi ile bakterilerin bağışıklık sistemlerinin güçlendirilerek, ilgili bakterilerin de kullanımıyla diğer canlı türlerinin genetik yapılarının değiştirilebileceğinin bulunmasıyla ortaya çıkmıştır. Bu tekniğin şimdiden biyoloji dünyasının interneti olarak anılması tesadüf değildir[1]. Zira, CRISPR/Cas9 tekniği diğer tekniklere nazaran oldukça ucuz maliyetlidir (Örneğin CRISPR/Cas9 ile birkaç dolarlık bir maliyetle sentezlenen kısa oligonükleotitler, bir başka genetik modifikasyon aracı TALEN ile 5.000 Dolar ve bir diğeri ZFN ile 6.000 Dolara mal olmaktadır[2]). CRISPR/Cas9 tekniğinin sayısız kullanım alanı bulunmaktadır; Parkinson, körlüğe sebep olan Retinitis pigmentosa hastalığına tedavi bulunmuştur. Bu tekniğin nesli tükenmekte olan Hint filleri üzerinde kullanılmasıyla, onların Sibirya soğuğuna bile dayanıklı tüylü mamutlar haline getirilmesi Harvardlı genetikçi George Church’e göre mümkün hale gelmiştir[3].
İşte bu yenilikçi ve çığır açan yöntemin patenti de aynı derecede çetin savaşlara sahne olmuştur. CRISPR/Casn9 tekniğinin patentlenme macerası, bizlerin ABD ve EPO patentlenebilirlik kriterlerinin karşılaştırmasını yapmasına olanak sağlamaktadır.
2. ABD Patent Süreci
CRISPR/Cas 9 sistemi ilk kez Kaliforniya Üniversitesi’nden Jennifer Doudna ve Almanya Helmholtz Enfeksiyon Araştırma Merkezi’nden Emmanuelle Charpentier tarafından keşfedilmiştir. Bu araştırmacıların ABD Patent ve Marka Ofisi’ne (USTPO) başvurusu 155 farklı patent talebini içermektedir. Bu patent taleplerinden ilki 25.04.2012 tarihlidir. Bu sistemi ilk kez keşfederek uygulayan Kaliforniya Üniversitesi’ne karşılık; MIT (Massachusetts Institute of Technology) ve Harvard Üniversitesi’nin kurduğu Broad Institute araştırmacısı Feng Zhang ökaryot hücrelerde CRISPR/Cas9 gen düzenleme yönteminin patenti için 12.12.2012 tarihinde başvuru yapmıştır.
Zhang’in insan genomu üzerinde yaptığı CRISPR/Cas9 modifikasyonuna ilişkin patent talebi 2014 yılında USTPO’da US8871445B2 numaralı patent kaydıyla tescil edilmiştir. İnsan genomu üzerinde 12.12.2014 tarihli patent ile 12.12.2033 yılına kadar bu patent, Broad Institute lehine koruma altındadır.
İnsan genomu üzerinde CRISPR/Cas9 tekniğinin patentinin Broad Institute’un elinde bulunması, bu sistemi daha önce keşfetmiş ancak bunu prokaryot hücreler üzerinde geliştirmiş Kaliforniya Üniversitesi’nin patent iptali için aksiyon almasına sebep vermiştir.
2017 yılında Zhang’in patentine itiraz edilmiş ancak USTPO, Kaliforniya Üniversitesi’nin argümanlarını kabul edilebilir bulmamıştır[4].
Patent Yargılamaları İtiraz Kurulu (Patent Trial and Appeal Board) önüne gelen bu itirazda, Broad Institute’un ökaryot hücrelerle sınırlı patenti ile Kaliforniya Üniversitesi’nin hiçbir çevre ile sınırlandırılmamış patentinin farklı olduğuna hükmetmiştir. Burada ABD Patent Kanunu madde 101’in belirlediği patentlenebilirlik kriterinin teknikte uzman kişi tarafından tahmin edilebilirliği, Kaliforniya Üniversitesi’nin talebinin reddedilmesinde ön ayak olmuştur. Buna göre ökaryot hücrelerde uygulanan sistemin geliştirilmesi, bunu prokaryot hücreler üzerinde geliştiren teknikte uzman kişi tarafından tahmin edilemeyecektir[5].
Kaliforniya Üniversitesi bu kararı ABD Federal Temyiz Mahkemesi önüne taşımıştır. Eylül 2018 tarihli kararda CRISPR/Cas9 sisteminin hedef DNA’dan kesilerek uygulamasına ilişkin tarafların yayınlarının içeriği ve kronolojisi ele alınmıştır. Kaliforniya Üniversitesi Ağustos 2012’de hücresel olmayan, deneysel alanda sistemin uygulamasına ilişkin yayınını yapmıştır; 2013 Şubat ayında Broad Institute insan hücre hattında CRISPR/Cas9 sistemine ilişkin makalesini yayınlamıştır. Kaliforniya Üniversitesi’nin ‘859 sayılı başvurusunun özel bir hücre tipine yönelik olmadığı tespit edilmiş ve sonuçta yine patent ihlalinin olmadığına karar verilmiştir[6]. Kaliforniya Üniversitesi’nin Yüksek Mahkeme’de patent ihlalini talep etmekten başka bir şansı kalmamışken, güncel olarak patentin Broad Institute adına tescilli olduğunu söyleyebiliriz.
ABD Patent Kanunu uyarınca, patentlenebilirlik kriterlerinden bir tanesi “aşikârlık” basamağı olarak adlandırılmıştır. Bu basamak uyarınca Zhang’in ökaryot hücrelerde uyguladığı CRISPR/Cas9 sisteminin patentlenebilirliğinin, Kaliforniya Üniversitesi’nin prokaryot hücrelerde uyguladığı sistemin kompleks yapılardaki uygulanabilirliğinin başarılı olmasına yönelik öngörülebilirlik analizi aşikârlık basamağı uyarınca Mahkeme ve patent uzmanları tarafından yapılmıştır[7].
Belirtmek isteriz ki, henüz Yüksek Mahkeme aşaması ile ilgili somut bir gelişme olmasa dahi, Zhang her halükarda karşı Cas9 enziminden daha iyi bir alternatif olan Cpfl enziminin patentini 2015 yılında almıştır[8].
3. EPO Patent Süreci
ABD’de büyük tartışmalar yaratan CRISPR/Cas9 patent tartışmasının galibi Broad Institute olarak görünmektedir. Avrupa’da ise farklı bir sürecin izlendiği görülmektedir. Bu anlamda Avrupa Patent Sözleşmesi (APS) ile ihdas edilen patent basamakları, patent tescilinde hangi tarafın zafer kazanacağını belirlemiştir.
Kaliforniya Üniversitesi, Avrupa Patent Ofisi (EPO) patentine Ağustos 2014 tarihinde başvurmuştur. Bu başvurudan sonra bu patent tescilinin uygun olmadığına dair üçüncü taraf görüşleri ileri sürülmüştür. APS madde 155 uyarınca:
“(1) Avrupa patent başvurusunun yayınlanmasından sonra, herkes başvurusu yapılmış olan buluşun patenlenebilirliğine ilişkin görüşlerini sunabilir. Bu görüşler yazılı olarak verilmeli ve görüşlerin dayandırıldığı gerekçelerin bir beyanını içermelidir. Söz konusu kişi Avrupa Patent Ofisi nezdinde yürütülen işlemlerin bir tarafı olmayacaktır.
(2) 1 inci paragrafta belirtilen görüşler, bu görüşlere karşı kendi görüşlerini bildirmesi için başvuru sahibi veya patent sahibine bildirilir.”
Üçüncü taraf görüşleri; araştırmacıların ökaryot hücreler üzerinde geliştirdiği ve başvuruda anlattıkları sistemin, prokoryot hücreler üzerinde çalışmayacağı gerekçesiyle, patentin tescilinin iptal edilmesine yöneliktir. EPO uzmanları tarafından bu itirazlar ilgisiz bulunarak, Kaliforniya Üniversitesi’nin patent hakkının tescili sağlanmıştır.
APS ve ABD Hukukundaki patentlenebilirlik kriterlerinin birbirinden farklı basamaklar içermesi, CRISPR/Cas9 sisteminin farklı patent başvuruculara patentlenmesine olanak sağlamıştır.
ABD Patent Kanunu madde 101 uyarınca belirlenen patent basamaklarından aşikârlık basamağının karşılığı; APS’de yerini buluş basamağına bırakmıştır. EPO uzmanları buluş basamağının karşılandığına hükmederek Kaliforniya Üniversitesi’ne patent vermiştir.
ABD’nde halen patent tartışması sürerken, Kaliforniya Üniversitesi araştırmacılarına da buluş basamağını karşıladıkları gerekçesiyle EPO tarafından patent verilmiştir. Aşikârlık basamağı ise daha karmaşık bir değerlendirme sürecine tabidir. Bu kısaca “mantıklı bir başarı beklentisi” ve “beklenmeyen özellikler” olarak özetlenmiştir . Yani, önceki tekniğin, patenti istenen buluş için teknikte uzman kişiye beklenen bir başarı yaratması onu patentlenemez kılmaktadır[9]
4. Sonuç
CRISPR/Cas9 tekniğine ilişkin ardı ardına gelen gelişmeler aynı zamanda medyanın da ilgisini cezbetmektedir. Bu da patent savaşlarının daha görünür şekilde alevlenmesine sebep olmuştur. Örneğin, anne karnındaki HIV’li bebeklere CRISPR/Cas9 uygulaması yapan He Jiankui, birçok tarafın itirazıyla karşı karşıya kalmıştır. Bunun akla yatkın sebepleri de vardır. Zira uygulaması sınırsız bu tekniğe ilişkin etik sınırların henüz bir düzenlemeye oturmadan insana uygulanması gelecekte oldukça büyük tehlikeler arz edebilecektir. En basitinden öjenizm tehdidi kapıda kendisini göstermektedir. En nihayetinde ikiz bebeklerin DNA’larının değiştirilmesi araştırmacının 3 yıl hapis cezasına çarptırılmasına sebebiyet vermiştir[10].
CRISPR/Cas9 teknolojisinin sınırsız olanakları ve gelecekte kaynak olabileceği ekonomik potansiyel, patent savaşlarının da bu minvalde çetin geçmesine sebebiyet vermektedir. Zira CRISPR/Cas9’un patent sahibi, neredeyse geleceğin biyoteknolojisinin önemli bir kısmının tabiri caizse mülkiyetini elinde tutacaktır. Bu noktada patent avukatlarının da anlamlı manevraları ile kısa bir özetini bahsettiğim patent savaşları, incelemeye değer doneler vermiştir. Örneğin Kaliforniya Üniversitesi’nin başvurusuna karşılık, Broad Institute hızlı başvuru yöntemini kullanmıştır.
CRISPR/Cas9 patent savaşlarını, APS ve ABD Hukukundaki patentlenebilirlik basamakları değerlendirmesinde de kullanabilmek mümkündür. Bu açıdan biz hukukçulara da iyi bir karşılaştırma olanağı sağlanmaktadır.
* Yüksek Lisans tezimden derlemedir:
Yıldız Tuğçe Erduran, Yaşayan Organizma Üzerinde Patentin Biyotıp
Etiği ve Hukuku Açısından İncelenmesi, İstanbul Üniversitesi Sosyal
Bilimler Enstitüsü, 2019.
[4] Karar metni için bkz: “The Broad Institute, Inc., Massachussetts Institute of Technology, and President and Fellows of Harvard College v. The Regents of The University of California, University of Vienna, and Emmanuelle Charpenter” https://www.broadinstitute.org/files/news/pdfs/106048DecisiononMotions.pdf
Birkaç gün önce sizlere geçtiğimiz aylarda verilen bir Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) Genel Mahkemesi kararının konusu ihtilafı aktarmış ve kararın ne yönde olabileceği hakkındaki görüşlerinizi sormuştuk. Son dönemlerde yoğun olarak tartışılan desen (pattern) markaları hakkındaki ihtilafla ilgili görüşlerini bizimle paylaşan okuyucumuz Gökhan Bozkurt‘a çok teşekkür ediyoruz. Bu yazıda Genel Mahkeme’nin söz konusu kararını sizlerle paylaşacağız, ancak öncelikle ihtilafı bir kez daha özetliyoruz.
Aşağıda görseline yer verdiğimiz şeklin tescil edilmesi talebi Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO)’ne iletilir. Başvurunun kapsamında “Sınıf 20: Yataklar, yatak kasaları dahil olmak üzere mobilyalar, şilteler, yastıklar. Sınıf 24: Dokunmuş kumaşlar, diğer sınıflarda yer almayan tekstil ürünleri, yatak örtüleri, çarşaflar. Sınıf 25: Giysiler, ayak giysileri, baş giysileri. Sınıf 35: Yukarıda sayılan malların pazarlanması hizmetleri.” olarak özetlenebilecek mal ve hizmetler bulunmaktadır.
EUIPO ilk inceleme sonucunda, başvuruyu ayırt edici nitelikten yoksunluk gerekçesiyle reddeder. Başvuru sahibi bu karara karşı itiraz eder ve itiraz EUIPO Temyiz Kurulu tarafından incelenir.
Temyiz Kurulu inceleme sonucunda, başvuru hakkındaki ret kararını aşağıdaki gerekçelerle haklı bulur ve itirazı reddeder:
Başvuru kapsamındaki mal ve hizmetlerin ortalama tüketicileri, başvuruya konu şekli basit bir geometrik desen (eşit ölçüdeki dört kare bölünmüş bir kare, küçük karelerden üçü gri-mavinin farklı tonlarıyla, dördüncü kare ise beyaz renkle doldurulmuş) olarak algılayacaklardır.
Bu tip bir desen başvuru kapsamındaki tekstil ürünlerine, mobilyalara ve giysilere uygulanabilir ve bu haliyle bu ürünlerin kendi görünümünden farklı olmayacaktır.
Başvuruya konu desen başvuru kapsamındaki ürünlere uygulandığında, ticari kaynak gösteren bir işaret olmaktan ziyade, ürünlere ilişkin çekici bir detay olarak algılanacaktır, şöyleki ilgili sektörün norm ve geleneklerinden önemli bir ayrılış söz konusu değildir.
Başvuruya konu işaret, tekstil sektöründe her yerde bulunabilecek olan damalı desenlerin alışılagelmiş görünümünden farklı, dikkat çekici bir varyasyon içermemektedir.
Başvuru sahibi Temyiz Kurulu’nun itirazı reddetmesi kararına karşı dava açar, başvuru sahibinin dayandığı ana gerekçeler aşağıdaki şekildedir:
Başvuru, Temyiz Kurulunun iddia ettiğinin aksine ürünlerin üzerine uygulanacak bir desen değil, bir logodur. Dolayısıyla, ürünlerin üzerine uygulanacak desen tespitine dayalı tüm değerlendirmeler yanlıştır.
Başvuru kapsamındaki tüm mal ve hizmetlere yönelik olarak ret kararı verilmesi yerinde değildir, başvuru kapsamındaki tüm mal ve hizmetlerin reddedilmesinin ikna edici gerekçeleri yoktur.
Temyiz Kurulu markanın bir desen olduğundan hareketle başvuruyu reddettiyse, başvurunun ne şekilde kullanıldığını sorgulamış olmalıydı, bu yapılmamıştır ve dolayısıyla, bu hususta başvuru sahibine savunma hakkı verilmemiştir.
Başvuru sahibi, başvuruyu oluşturan şeklin Temyiz Kurulu’nun iddia ettiğinin aksine ürünlerin üzerine uygulanacak bir desen olmadığını, bir logo olduğunu ve dolayısıyla, ürünlerin üzerine uygulanacak desen tespitine dayalı tüm değerlendirmelerin yanlış olduğunu iddia etmektedir. Buna karşın, Temyiz Kurulu’nun doğru biçimde tespit ettiği gibi, marka başvuruları piyasada kullanıldıkları halleriyle değil, başvuruya konu oldukları halleriyle değerlendirilmelidir. Buna ilaveten başvuru sahibi, başvuruyu bir logo veya etiket izlenimini doğurabilecek bir çerçeve şeklinde yapmadığı gibi, markanın ürünler üzerindeki pozisyonunu belirten bir tarifname de sunmamıştır. Dolayısıyla, başvuruya konu işaret, ürünler üzerinde desen olarak kullanım biçimi dahil olmak üzere, işaretin olası tüm kullanım biçimlerini kapsamaktadır.
Genel Mahkeme buna ilaveten, başvuruya konu desenin başvuru kapsamındaki ürünlere uygulandığında, ticari kaynak gösteren bir işaret olmaktan ziyade, ürünlere ilişkin çekici bir detay olarak algılanacağı, damalı desen şeklinin ilgili sektörün norm ve geleneklerinden önemli biçimde ayrılmadığı yönündeki Temyiz Kurulu tespitlerini de yerinde bulmuştur.
Başvuru kapsamında bulunan mallardan “Sınıf 20: Yataklar, yatak kasaları dahil olmak üzere mobilyalar, şilteler, yastıklar. Sınıf 25: Ayak giysileri, baş giysileri.” malları kumaştan yapılabilir veya kumaş parçalar içerebilir ve başvuruya konu desen bunların üzerinde kullanılmış olabilir. “Sınıf 24: Dokunmuş kumaşlar, diğer sınıflarda yer almayan tekstil ürünleri, yatak örtüleri, çarşaflar. Sınıf 25: Giysiler.” malları kumaştan yapılmaktadır ve başvuruya konu desen bu ürünlerin üzerinde de kullanılabilir. 20., 24. ve 25. sınıflara dahil yukarıda sayılan malların pazarlanması hizmetleri ise kumaştan yapılan veya yapılabilen ve üzerlerinde başvuruya konu deseni içerebilecek mallarla ilgilidir. Bu halleriyle anılan mal ve hizmetler, yeteri derecede homojen bir nitelik göstermektedir ve bu mal ve hizmetlerin tamamı için verilen ret kararı yeteri derecede gerekçelidir.
Başvuru sahibine göre; Temyiz Kurulu markanın bir desen olduğundan hareketle başvuruyu reddettiyse, başvurunun ne şekilde kullanıldığını sorgulamış olmalıydı ve bu yapılmadığından başvuru sahibine savunma hakkı verilmemiştir. Genel Mahkeme, başvuru sahibinin bu iddiasını kabul etmemiştir; şöyleki, marka başvuruları piyasada kullanıldıkları halleriyle değil, başvuruya konu oldukları halleriyle değerlendirilmelidir. Başvuru sahibi, başvuruyu kullanım şeklini gösterebilecek şekilde bir gösterim biçimi (sınırları belirli bir logo veya etiket şeklinde gösterim) tercih edebilirdi, ancak bunu başvuruyu sunarken yapmamıştır. Bu bağlamda, başvuru sahibinin başvuru aşamasında kendisinin tercih etmediği bir sınırlandırmayı, EUIPO’nun neden kendisine önermediğini sorgulaması yerinde değildir.
Genel Mahkeme yukarıda özetlediğimiz gerekçelerle, başvuru ve itirazın reddedilmesi kararına karşı açılan davayı reddetmiş ve Temyiz Kurulu kararını onamıştır. Merak eden okuyucularımız kararın daha detaylı gerekçelendirmesini yukarıda yer verdiğimiz bağlantıyı kullanarak görebilir.
Kanaatimizce, kararın en can alıcı noktası, başvurunun bir desen olmadığını, bir logo olduğunu iddia eden başvuru sahibi argümanına karşı ortaya konulan, eğer iddia ve talebiniz o yönde ise, başvuruyu da sınırları belirli bir etiket halinde veya şeklin ürünlerin üzerindeki pozisyonunu gösterir biçimde yapmış olmalıydınız tespitidir. Bir diğer deyişle, başvuru konusu işaretin gösterim biçiminin ve/veya pozisyon markalarının öneminin altı Genel Mahkeme tarafından bir kez daha çizilmiştir.
A.B.D. Telif Hakkı Kanunu’nun 107. maddesi “adil kullanım (fair use)”
ilkesi dahilinde hangi tip kullanımların telif hakkının ihlali sayılmayacağını
düzenlemektedir. Anılan maddeye göre telif hakkıyla korunan eserin “eleştiri veya yorum”
amacıyla kullanılması, adil kullanım sayılacak haller arasında yer almaktadır.
Hükümde, parodi amaçlı kullanımın adil kullanım sayılacağı açıkça belirtilmemiş
olmakla birlikte, A.B.D. yargısının kararları çerçevesinde parodi amaçlı
kullanım adil kullanım sayılmaktadır. Parodi ve telif hakkı ilişkisine dair en
önemli karar, A.B.D. Yüksek Mahkemesi’nin 1994 tarihli Campbell v. Acuff-Rose Music kararıdır; bu yazıda bahsedilen karar
okuyuculara ana hatlarıyla aktarılacaktır.
Muhtemelen tüm okurların bildiği (bilmese de Pretty Woman filminden hatırlayacağı)“Oh, Pretty Woman” şarkısı Roy Orbison‘a aittir ve hakları “Acuff-Rose Music” firmasındadır. Bir rap müzik grubu olan “2 Live Crew”, “Oh, Pretty Woman” şarkısının parodisi mahiyetindeki “Pretty Woman” isimli bir şarkı yapar, şarkıyı piyasaya sürmeden önce “Acuff-Rose Music”ten lisans talep eder, ancak kendilerine lisans verilmez. Lisansa ilişkin ret mektubunda, “Oh, Pretty Woman” şarkısının parodisine izin verilmediği de açıkça belirtilmektedir. “2 Live Music” lisansı alamasa da şarkıyı piyasaya çıkartır, şarkı 250.000 civarında satış yapar ve “Acuff-Rose Music” şarkının piyasaya sürülmesinden yaklaşık bir yıl sonra telif hakkı ihlali gerekçesiyle grup aleyhine dava açar.
Merak edenler için Roy Orbison ve 2 Live Crew’un eserlerini aşağıda paylaşıyoruz. 2 Live Crew’a şarkının sözlerinin müstehcen olduğu notunu da ekliyoruz.
İlk derece mahkemesi davayı reddeder ve “2 Live Crew”a ait
şarkının parodi mahiyetinde adil kullanım olduğuna, dolayısıyla telif hakkı
ihlali teşkil etmediğine karar verir. Kararda; dava konusu şarkı sözlerinin
kelimelerle oynanmış bir nevi dejenerasyon olduğu, tahmin edilebilir sözleri
şoke edici sözlerle değiştirerek, Roy Orbison’un şarkısının ne derece yavan ve banal
olduğunu göstermeyi hedeflediği, bu haliyle bir parodi olduğu belirtilerek,
şarkı ticari amaçlı olsa da, adil kullanım kapsamında değerlendirilmesi
gerektiği belirtilir.
Temyiz Mahkemesi bu kararı kaldırarak, dava konusu şarkının
bir parodi olarak değerlendirilemeyeceğini belirtmiştir. Temyiz Mahkemesi’ne
göre, orijinal eserin kalbi alınarak, yeni bir eserin kalbi yapılmıştır ve
davalı taraf orijinal eserden miktar olarak gereğinden fazlasını almıştır. Dava
konusu eserin bariz ticari amacı da, bu tip bir parodiyi adil kullanım olmaktan
çıkartmaktadır.
Karar bir daha itiraza konu olur ve uyuşmazlık son olarak
A.B.D. Yüksek Mahkemesi önüne gelir. Yüksek Mahkeme’nin 7 Mart 1994 tarihinde
verdiği karar, A.B.D.’nde telif hakkı alanında parodi istisnasının çerçevesi
çizen karar olması nedeniyle oldukça önemlidir.
Yüksek Mahkeme kararına mahkemenin 1845 yılına ait şu
çarpıtıcı tespitiyle başlar: “Aslında
edebiyat, bilim ve sanatta somut anlamda tamamen yeni ve bütünüyle orijinal
yoktur veya varsa bile çok azdır. Edebi, bilimsel veya sanatla ilgili her kitap
zorunlu olarak, bilinen veya önceden kullanılmış eserlerden ödünç almalıdır
veya onları kullanmalıdır.”
Kararın ilerleyen bölümlerinde Telif Hakkı Kanunu’nun 107. maddesinde
yer alan adil kullanım ilkesi irdelenir. Madde; eleştiri, yorum, habercilik,
eğitim, burs veya araştırma amaçlı kullanım biçimlerinin aşağıdaki faktörler
çerçevesinde değerlendirilerek adil kullanım sayılabileceğini ve telif hakkı
ihlali teşkil etmeyebileceğini belirtmektedir: (i) Kullanımın ticari niteliğinin bulunması veya kar amacı gütmeyen
eğitsel amaçlı olması dahil olmak üzere, kullanımın amacı ve niteliği; (ii)
Telif hakkıyla korunan eserin niteliği; (iii) Telif hakkıyla korunan eser bütün
olarak değerlendirildiğinde, kullanıma konu parçanın miktarı ve oranı; (iv)
Kullanımın telif hakkıyla korunan eserin potansiyel piyasasına veya değerine
etkisi.
Bu faktörler, adil kullanım istisnasına konu olabilecek her
vakada birlikte değerlendirilmeli ve telif hakkı ihlali bulunup bulunmadığı
yönündeki sonuca bütünsel değerlendirme neticesinde varılmalıdır.
Yüksek Mahkeme, önüne gelen davayı yukarıda sayılan
faktörlerin tümü bakımından değerlendirir ve oybirliği ile “2 Live Crew”
şarkısının parodi mahiyetinde adil kullanım teşkil ettiği ve telif hakkı ihlali
oluşturmadığı sonucuna ulaşır.
Yüksek Mahkeme’ye göre, “Parodi amacına ulaşmak için
orijinali taklit etmek zorundadır ve dolayısıyla, kurbanının hayalgücünün
yaratıcılığını kullanmalıdır; buna karşın satir (hiciv) kendi ayakları üzerinde
durmaktadır ve ödünç alma eylemindeki haklılığını ortaya koymalıdır.”
Bu noktada, Yüksek Mahkeme’nin parodi ve satir arasına kalın
bir çizgi koyduğunu ve parodiyi adil kullanım kapsamında değerlendirirken,
satir için aynı değerlendirmede bulunmadığını görüyoruz.
Mahkeme kararının devamında parodinin toplum normları
bakımından uygun olmamasının veya yakışıksız olmasının, adil kullanım ilkesinin
değerlendirilmesi bakımından önemli olmadığını belirtmektedir.
Yüksek Mahkeme’ye göre; Temyiz Mahkemesi, parodinin doğası
gereği orijinali dönüştürmek zorunda olmasına bakmaksızın haksız biçimde ilk
faktöre ağırlık vermiştir. “Eğer, ticari
nitelik, adil kullanımın varlığı karşısında varsayımsal bir engel
oluşturacaksa, bu varsayım Kongre’nin izin verme niyetinde olduğu neredeyse tüm
kullanım biçimlerini yutacaktır.” Yüksek Mahkeme’nin bu tespiti, adil
kullanım halinin ortaya çıkmamasını “2 Live Crew” şarkısının ticari niteliğine
indirgeyen Temyiz Mahkemesi yaklaşımının eleştirisi ve yanlışlığı mahiyetinde
bir tespittir. Ticari nitelik, dikkate alınması gereken faktörlerden sadece
birisidir ve yukarıda sayılan faktörlerin her birisi değerlendirilerek adil
kullanım ilkesinin varlığı incelenmelidir.
İkinci faktör, yani telif hakkıyla korunan eserin niteliği,
bu tip uyuşmazlıkları çözmekte nispeten önemsizdir, çünkü parodinin sanatsal
değeri, geçmişteki popüler eserlerden esinlenmekten (onları kopyalamaktan)
kaynaklanmaktadır.
Temyiz Mahkemesi kararında, dava konusu eserin Roy
Orbison’un şarkısının kalbini aldığını ve alınan miktarın gereğinden fazla
olduğunu belirtmiştir. Bu değerlendirme telif
hakkıyla korunan eser bütün olarak değerlendirildiğinde, kullanıma konu
parçanın miktarı ve oranı biçimindeki üçüncü faktörün yorumlanmasıdır.
Yüksek Mahkeme, Orbison şarkısının karakteristik bas riffinin ve ilk dizesinin
dava konusu eserde de kullanıldığını ve bu durumun orijinal eserin kalbinin
kullanılması anlamına gelebileceğini kabul etmekle birlikte, parodinin amacına
ulaşması için orijinal eseri akla getirmesinin gerektiğinin ve dolayısıyla da
orijinal eserin kalbine ulaşmasının zaten beklenir hal olduğunun altını
çizmektedir. 2 Live Crew eserinin kalan kısmının sözleri ise Roy Orbison’un
eserinden belirgin biçimde ayrılmaktadır ve farklı türde ayırt edici bir müzik
ortaya çıkmaktadır.
Kullanımın telif
hakkıyla korunan eserin potansiyel piyasasına veya değerine etkisi
şeklindeki son faktör davaya uygulandığında; Yüksek Mahkeme’ye göre piyasada
davacı aleyhine zarar ortaya çıkmayacaktır ve tersi yöndeki Temyiz Mahkemesi
tespiti yerinde değildir. Yüksek Mahkeme, parodilerin orijinal eserin yerine
geçmesinin nadiren rastlanan bir durum olduğunu, orijinal ve parodi eserlerin
farklı piyasalara hitap ettiğini belirtmiştir. İncelenen vakadaki durumda da,
parodi eserin varlığı orijinal eserin potansiyel piyasasını etkilemeyecektir.
Yüksek Mahkeme bu tespitler ışığında Temyiz Mahkemesi’nin
kararını bozmuş ve kararı iade etmiştir. Sonraki aşamalarda taraflar aralarında
anlaşmış ve uyuşmazlık son bulmuştur.
Adil kullanım istisnasının parodi boyutunu değerlendirmek ve
dolayısıyla orijinal eserle parodisi arasındaki ayrımı telif hakkı ihlali
boyutunda ele almak, kolay bir inceleme değildir. A.B.D. uygulamasında Yüksek
Mahkeme’nin çizdiği sınırların ifade özgürlüğü ilkesiyle de ilintisi
bulunmaktadır. Campbell v. Acuff-Rose Music kararının arka planda ifade
özgürlüğü ilkesiyle birlikte değerlendirilmesi kanaatimizce yerinde olacaktır.
Bununla birlikte, parodi ve satir farkını adil kullanım ilkesi boyutunda
değerlendiren ayrı bir yazı konunun sınırlarının daha net anlaşılmasını
sağlayacaktır.
Okuyucularımızın görüş ve yorumlarını merak ettiğimiz bir Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) Genel Mahkemesi kararını sizlerle paylaşıyoruz.
Yazı iki ayrı parçadan oluşacak; ilkinde karara dayanak Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) kararını sizlere aktaracak ve görüşlerinizi soracağız. İkinci yazıda ise, bu karara karşı açılan dava sonucunda ABAD Genel Mahkemesi tarafından alınan karara yer vereceğiz. Karar son dönemlerde yoğun olarak tartışılan desen (pattern) markaları kapsamına sokulabilir, görüşleriniz merak ettiğimizi tekrarlıyoruz.
Aşağıda görseline yer verdiğimiz şeklin tescil edilmesi talebi EUIPO’ya iletilir. Başvurunun kapsamında “Sınıf 20: Yataklar, yatak kasaları dahil olmak üzere mobilyalar, şilteler, yastıklar. Sınıf 24: Dokunmuş kumaşlar, diğer sınıflarda yer almayan tekstil ürünleri, yatak örtüleri, çarşaflar. Sınıf 25: Giysiler, ayak giysileri, baş giysileri. Sınıf 35: Yukarıda sayılan malların pazarlanması hizmetleri.” olarak özetlenebilecek mal ve hizmetler bulunmaktadır.
EUIPO ilk inceleme sonucunda, başvuruyu ayırt edici nitelikten yoksunluk gerekçesiyle reddeder. Başvuru sahibi bu karara karşı itiraz eder ve itiraz EUIPO Temyiz Kurulu tarafından incelenir.
Temyiz Kurulu inceleme sonucunda, başvuru hakkındaki ret kararını aşağıdaki gerekçelerle haklı bulur ve itirazı reddeder:
Başvuru kapsamındaki mal ve hizmetlerin ortalama tüketicileri, başvuruya konu şekli basit bir geometrik desen (eşit ölçüdeki dört kare bölünmüş bir kare, küçük karelerden üçü gri-mavinin farklı tonlarıyla, dördüncü kare ise beyaz renkle doldurulmuş) olarak algılayacaklardır.
Bu tip bir desen başvuru kapsamındaki tekstil ürünleri, mobilyalar ve giysilere uygulanabilir ve bu haliyle bu ürünlerin kendi görünümünden farklı olmayacaktır.
Başvuruya konu desen başvuru kapsamındaki ürünlere uygulandığında, ticari kaynak gösteren bir işaret olmaktan ziyade, ürünlere ilişkin çekici bir detay olarak algılanacaktır, şöyleki ilgili sektörün norm ve geleneklerinden önemli bir ayrılış söz konusu değildir.
Başvuruya konu işaret, tekstil sektöründe her yerde bulunabilecek olan damalı desenlerin alışılagelmiş görünümünden farklı, dikkat çekici bir varyasyon içermemektedir.
Başvuru sahibi Temyiz Kurulu’nun itirazı reddetmesi kararına karşı dava açar, başvuru sahibinin dayandığı ana gerekçeler aşağıdaki şekildedir:
Başvuru, Temyiz Kurulunun iddia ettiğinin aksine ürünlerin üzerine uygulanacak bir desen değil, bir logodur. Dolayısıyla, ürünlerin üzerine uygulanacak desen tespitine dayalı tüm değerlendirmeler yanlıştır.
Başvuru kapsamındaki tüm mal ve hizmetlere yönelik olarak ret kararı verilmesi yerinde değildir, başvuru kapsamındaki tüm mal ve hizmetlerin reddedilmesinin ikna edici gerekçeleri yoktur.
Temyiz Kurulu markanın bir desen olduğundan hareketle başvuruyu reddettiyse, başvurunun ne şekilde kullanıldığını sorgulamış olmalıydı, bu yapılmamıştır ve dolayısıyla, bu hususta başvuru sahibine savunma hakkı verilmemiştir.
Dava, 3 Aralık 2019 tarihinde ABAD Genel Mahkemesi tarafından sonuçlandırılır.
Sizce Genel Mahkemenin kararı ne yönde olmuştur ve ret kararının yerindeliğine ilişkin olarak görüşleriniz nelerdir?
Görüşlerini bizimle paylaşacak okuyucularımıza şimdiden teşekkür ediyoruz. Genel Mahkemenin kararını birkaç gün içinde sizlerle paylaşacağız.
Katkıda bulunan yazarlarımız; Önder E. Ünsal, Özlem Fütman ve Gonca Ilıcalı.
Bültende Önder E. Ünsal (WIPO’nun Yeni Genel Müdürü Seçiliyor!; A.B.D. Marka Hukukunda Esas Sicil ve Ek Sicil Ayrımı; Sizce Kim Haklı?); Özlem Fütman (Paul Klee: Renk ile Çizimi Birbirine Bağlayan Bir Tarz); Gonca Ilıcalı (Yarınlarımızı Korumak İçin, Aklın Yolu Bir Değil Ki!) yazılarıyla sizlerle buluşuyor.
Bültene abone olan okuyucularımız bülten e-posta aracılığıyla alıyorlar. Bülteni e-posta yoluyla düzenli biçimde almak isteyen okuyucularımızın iprgezgini@gmail.com adresine taleplerini bildiren bir mesaj göndermelerini bekliyoruz.
Marka,
bir işletmenin mal ve/veya hizmetlerini bir başka işletmenin mal ve/veya
hizmetlerinden ayırt edilmesini sağlayan, türüne göre işletmenin güvenirliğini
belirten ve tüketiciyi yönlendiren işarettir.
Marka,
ticari unvanın yanında çarpıcı etkisi ile tüketiciyi tüketim faaliyetine
yöneltmeyi amaçlamaktadır. Hatta bir deyişle, markanın tüketiciye yöneltilen
bir vaat niteliğinde olduğu ifade edilmektedir.
Bilindiği
üzere; işletmenin yatırım ve pazarlama gibi faaliyetleri ile marka değeri de
artmakta, marka değerinin artması ile ticari kazanç da doğru orantılı olarak
artmaktadır.
Peki,
marka değeri kavramı nedir ve değer nasıl belirlenmektedir?
Marka
değeri; tüketicinin, o marka ile özleştirdiği ve diğer markalardan
farklılaştırdığı ürün değerlerinin bütünüdür. Markaya, işletmenin yaptığı
yatırımların sonucunda o markayla özdeşleşmiş olan değerler toplamıdır.
Marka değeri
ile marka ve müşterilerin ürün ve ürün performansı hakkındaki hissettikleri ve
algıları ortaya çıkmaktadır. Müşterileri ile güçlü ilişki ile kurulmuş olan bir
marka; ayırt etme, tercih oluşturma ve prestij sağlama yetisine sahiptir. [1]
Marka değeri
kavramı müşteriler açısından olumlu izlenimler nedeniyle ürünün ve işletmenin
pazardaki değerini işletmenin aktiflerinden daha kıymetli bir duruma
getirmektedir. [2] İşletmelerin, tüketiciler
gözündeki güçlü bir marka değeri, tercihleri, satışları, karı ve pazar payını
etkilemekte, bu durum da marka değerinin etkilenmesi anlamına gelmektedir. [3]
Marka değeri
tek başına oluşan bir kavram değildir. Belli değişkenler sonucu oluşmaktadır.
Bu değişkenler marka değerinin oluşmasında aktif rol oynamaktadır. Bu bağlamda,
marka değeri boyutları, dört gruba ayrılmaktadır. Bunlar; marka bilinirliği,
algılanan kalite, marka çağrışım ve marka bağlılığı şeklinde sıralanmaktadır.
Marka bilinirliği, tüketicinin değişik koşullar altında hatırlama ya da tekrar
tanıma yeteneğini ifade etmektedir. [4]
İşletmelerin,
işbu kavramların önemi konusunda bilinçli olduğu günümüz toplumunda, marka
değerinin artması için büyük yatırımlar yapılmakta ve dijitalleşen toplum
yönünden her alanda reklam ve tanıtım çalışmaları gerçekleştirilmektedir.
Global bazı markaların değerlerini ise işbu tablo ile sizlerin dikkatine sunarak; marka değerinin önemini gözler önüne sermekteyiz.
Marka
değerinin arz ve talep ile doğru orantılı olduğu göz önüne alındığında,
tanınmış markaların yüzleşebileceği de birçok tehlike olduğu da bilinmektedir.
İşbu
sebeple; dünya çapında tanınmış markaların, tanınmışlık düzeyi sebebiyle
yüzleşebileceği konular da dikkate alınmış ve tanınmış markaların itibarının
korunması fikri ve sınai hukuk mevzuatında düzenlenmiştir.
2017/1001 Sayılı Avrupa Birliği Marka Direktifi’nin mehaz olduğu Sınai Mülkiyet Kanun’unda ise 6. madde 5. fıkrada “Tescil edilmiş veya tescil başvurusu daha önceki tarihte yapılmış bir markanın, Türkiye’de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle haksız bir yararın sağlanabileceği, markanın itibarının zarar görebileceği veya ayırt edici karakterinin zedelenebileceği hâllerde, aynı ya da benzer markanın tescil başvurusu, haklı bir sebebe dayanma hâli saklı kalmak kaydıyla, başvurunun aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde yapılmış olmasına bakılmaksızın önceki tarihli marka sahibinin itirazı üzerine reddedilir.” ifadesi ile tanınmış markaların koruma kapsamı belirlenmektedir.
Madde
kapsamındaki marka itibarını zedeleyen üç temel zarar çeşidine terminolojide
yer verilmektedir. Bunlar, haksız yarar sağlama (unfair advantage), ayırt edici
karakterini zedeleme (detriment to distinctiveness), itibarına zarar verme
(detriment to repute) olarak üç ana başlık altında toplanmaktadır. [5]
Markanın
itibarına zarar verme ise lekeleme (Dilution by tarnishing, tarnishment),
yozlaştırma ve itibarsızlaştırma (degradation) gibi markanın değerine ciddi ve
doğrudan zararlar veren eylemlerin sonucu olarak ortaya çıkmaktadır.
Birçok
global markanın, piyasaya girmek isteyen küçük markaların, kötü yönlerini
ortaya çıkararak ya da bazı negatif olaylar ile ilişkilendirerek markalarını
daha tanınır hale getirme çabası bilinmektedir. Özellikle, yakın dönemde çıkan
organik ürün furyası ve birçok işletmenin ürün satışını desteklemek adına,
hazır ürün sektöründeki markalar için itibar azaltıcı beyanlarda bulunması sık
görülmektedir. Bunun gibi birçok emsal bulunmaktadır.
Aynı doğrultuda iki büyük markanın da rekabeti bozar nitelikte, rakip marka için itibarsızlaştırıcı beyanlarda bulunmaları veya bunu pazarlama-tanıtım araçları ile de yapmaları görülmektedir. Emsal vermek gerekirse; bir dönem PEPSI VE COCA COLA marka reklamlarının rakip markayı küçültücü reklamlar yaparak kendi markalarını öne çıkardığı reklamlar, tüketim toplumunda fazlaca etki yaratmıştır.
Her ne kadar
markanın itibarına zarar verici eylemler bulunmakta ise de değindiğimiz üzere,
ülkeler bu eylemlerin önüne geçmek adına kanuni düzenlemeler yapmışlardır.
Örneğin; Amerika Birleşik Devletleri’nde Federal Markanın Sulandırılması Yasası
yürürlüktedir. Tanınmış markalara, marka hukukunda tescille doğan korumayı aşar
nitelikte marka itibarı için güvenli bir alan yaratmaktadır. Tanınmış
markaların globalliği de düşünülünce, bu nevi bir korumanın sağlanması pek
mühimdir.
Kanun’da yer
verilen nokta ise tescil edilmek istenen bir markanın veya halihazırda
kullanılan bir markanın varlığıdır.
Peki,
markanın itibarına zarar veren ve lekeleyen, başka bir işletmenin, gerçek
kişinin veya devletin eylemi değil ise marka nasıl korunacaktır?
İşte bu noktada, gündem maddelerimizden olan Corona virüsü ve Corona Bira/Corona Beer markası arasındaki ilişkilendirme ve markanın lekelenmesi durumu örnek olarak ele alınabilir.
Dünyanın
dört bir yanında duyulan ve etkilerinin de geniş çapta görüldüğü virüs, haber
gündemlerinden düşmeyerek “Coronavirüs” olarak tanınır hale
gelmiştir. Öte yandan Corona Beer markası ise bu virüs ile benzerliğe sahip olarak, talihsiz bir tesadüf
yaşamaktadır.
Corona Beer
olarak dünyada tanınır bir marka olan işletmenin, dünya genelinde arama
motorlarında kişilerce yapılan araştırmalarda “corona beer virus”
“beer virus,” and “beer coronavirus” şeklinde yapılan
aramalar ile virüs ile ilişkilendirildiği gözlenmiştir.
Şirket
yetkilileri tarafından yapılan açıklamada, tüketicilerin böyle bir bağlantı
olduğunu düşünmeyeceklerini bildikleri ve marka değeri açısından bir lekelenme
olmadığı belirtilmiştir.
Ancak yine
de görülen o ki; “corona beer virus” olarak yapılan arama dünya
genelinde 2,300%, “beer virus”
araması 744%, “beer coronavirus” ise 3,233% artmış durumdadır. Arama
motorlarının bağlantılı kelimeler ve aramalara ilişkin önerileri öne sürerken,
markayı da virüs ile bağlantılı haberler arasında yer vermesi ise yine marka
açısından iç açıcı bir gelişme olmamaktadır. [6] Marka
ise arama motorunda virüs arandığında sağlık kuruluşlarının öne çıkmasını
sağlayarak, bunun önüne geçmeye çalışmaktadır.
Markanın her ne kadar direk virüsle karıştırılması mümkün olmasa da bu benzerlik sübliminal anlamda kötü etkiler yaratabilmektedir. Yine rakip markaların bu etkiyi kullanması ihtimali de muhtemeldir. Ölüme sebep olan virüsün reklam malzemesi yapılmayacağı muhtemel ise de şimdiden internette bazı görüntüler dikkat çekmektedir. Marka piyasasında yapılan değerlendirmeler ise bu olayı “reklamın iyisi kötüsü olmaz” tavrı ile değerlendirmektedir. [7]
Ancak,
ABD’de yaşanan benzer olayda ise HIV/AIDS salgının benzer söylenişe sahip diyet
şeker olan ‘Ayds’ markasının değerini zarara uğrattığı unutulmamalıdır. [8]
Marka
sahiplerinin, lekelenme irade dışı eylemlerden kaynaklansa da konuyu titizlikle
ele alması ve markanın oluşumu aşamasıyla geliştirilen marka değerinin
azalmasının önüne geçilmesi adına her türlü önlemi alması şarttır.
Özellikle, teknoloji çağında markanın itibarsızlaştırılmasının önüne geçilmesi güçleşmiş iken örneğimizde olduğu gibi bir ilişkilendirme marka sahipleri açısından geri dönülmez sonuçlara yol açabilecektir.
Av. Didem TENEKECİOĞLU
didemtenekecioglu@gmail.com
Şubat 2020
[1] Perry,
Alycia ve David Wisnom. Markanın DNA’sı. (çev:Zeynep Yılmaz). İstanbul:
MediaCat
Yayımları, 2003.
[2] Cop, R.; Bekmezci, M.; , “Marka ve Bilinirliliği Yüksek Markalı Çamaşır Deterjanı Üzerine Bir Uygulama”, Ticaret ve Turizm Eğitim Fakültesi Dergisi, Sayı:1, 2005, 66-83.
[3] Odabaşı,
Y. ve Oyman, M. Pazarlama İletişim Yönetimi, 3.Baskı, Mediacat, İstanbul, 2002
[4] Özgüven,
Nihan, Organizasyon Ve Yönetim Bilimleri Dergisi, Cilt 2, Sayı 1, 2010 ISSN:
1309 -8039 (Online)
Biz insanların doğasında
var! Her yeni dönemi fırsat bilip hayatımıza güzellikler getirmesini diler, yenilenmek
isteriz. Bu dönemlerde kendimizi yeni şeylerle ödüllendirmek ruhumuzu okşar.
Alışverişe çıkar, yeni ürünleri ya da yenilenmiş ürünleri ararız. Ve rafları,
“diğerlerinden önce, farklı şeylerle” doldurmak isteyen üreticileri, tatlı bir
yaratıcılık telaşı alır.
Yaratıcılıkların
yarıştığı örneklerden birini, Noel dönemi için hazırlanan “çirkin Noel
kazakları” ile ilgili olarak Bültenimizin Aralık sayısında, sevgili Özlem
Fütman yazmıştı, “İyi Kötü Çirkin” başlığıyla. Benim örneğim ise, o çıtır çıtır
lezzetiyle yediden yetmişe herkesi çekim alanında bırakan Pringles.
Pringles’ın 2018 yılı Noel dönemi için müşterilerine sürprizi, “Prosecco ve pembe tane karabiber (pink peppercorn)” çeşnili sürümü olur. Henüz bir yıl bile geçmeden bu yeni lezzetin 250 kutusu, İtalya’nın Veneto bölgesinde bir süpermarket zincirinde İtalyan yetkililerince ele geçirilir.
Menşe adı olarak tescilli Prosecco coğrafi işaretinin kullanımı, İtalyan yetkililere göre yasadışıdır; çünkü Pringles, Prosecco Konsorsiyumundan izin almamıştır. Bunun üzerine İtalya Tarım Bakanı, “kimlik hırsızlığı” olarak nitelediği bu durum ile mücadele sözü verirken, Veneto bölgesinin başkanı ise sosyal medyadan yaptığı “Mükemmel ürünlerimizi, sahtecilik ve istismara karşı korumak zorundayız. Çünkü bu haksız kullanımlar, kalite ve bölge için dürüstçe çalışan üreticilere zarar veriyor.” açıklamasıyla, bu konularda artık tolerans göstermeyeceklerini söyler.
Prosecco ile Pringles
arasındaki ihtilaf, 2012 yılında Alman indirim market zinciri Aldi ile Fransız
Champagne coğrafi işareti arasında yaşanan ve son noktası Avrupa Birliği Adalet
Divanı (ABAD) tarafından konulan ihtilafa benziyor. Bu dava hakkındaki tüm
detaylar, sevgili Özlem Fütman’ın 3 Ocak 2018 tarihli “Champagner Sorbet
İhtilafında ABAD Görüşü!” başlıklı yazısında mevcut.
Champagne vakasını kısaca
anımsayalım. Dava, Aldi süpermarketinin “Champagner Sorbet”, yani “Champagne
sorbesi” adında bir ürün satmasının, menşe adı tescilli Champagne’den doğan
hakların ihlal edildiği iddiasına dayanıyor. Burada önemli olan nokta; sorbe
üreticilerinin, Champagne’nin ününden haksız fayda elde edip etmediği. Bu iddianın
geçerliliği değerlendirilirken de; tescilli bir coğrafi işaretin, bir başka
ürünün üretiminde “bileşen” olarak kullanılması halinde, etiket üzerinde
belirtilmesine ilişkin Avrupa Birliği (AB) yasal düzenlemelerinin göz önünde
bulundurulması gerekiyor. ABAD bu kararında; sorbenin (nihai ürünün) esas
karakteristik özelliğinin, içeriğinde bileşen olarak kullanılan Champagne’den (coğrafi
işaretli üründen) alıp almadığının önemli olduğunu ve ancak sorbenin karakteristik
özelliğinin kaynağı olması durumda, ürünün ticari adında Champagne’nin (coğrafi
işaretin) kullanılabileceğini; ayrıca, coğrafi işaretin kullanılması halinde
ise, bileşen yüzdesinin coğrafi işaretin hemen yanında veya bileşen listesinde
muhakkak yer verilmesi gerektiğini belirtir. Coğrafi işaretli ürünün yüzdesinin
ambalajda belirtilmesi, nihai ürünün esas karakteristik özelliğinin söz konusu
coğrafi işaretten kaynaklanıp kaynaklanmadığının “teknik” düzeyde tespiti
bakımından son derece önemli. İşte tam bu noktada, nihai ürünün karakteristik
özelliğini etkileyeceğinden, coğrafi işaretli ürünle aynı türdeki başka bir
ürünün nihai üründe kullanılmaması gerektiği de unutulmamalı. Yani Champagne
Sorbet ürününde, Champagne coğrafi işareti ile aynı türde olan başka bir
“köpüklü şarap” kullanılıp kullanılmadığı da incelemeye tabi.
Champagne – Champagner
Sorbet ihtilafında, ürün etiketinde Champagne’nin kullanım yüzdesinin “%12
Champagne” olarak belirtilmiş olması, diğer hususların yanısıra, ABAD kararının, “coğrafi işaret ihlali
bulunmadığı” yönünde olmasını sağlar.
ABAD kararının dayandığı
temeller, Pringles – Prosecco ihtilafına uygulandığında; Noel dönemi için üretilen
Pringles’ların, Prosecco’nun esaslı tat karakteristiğini yansıtma konusunda bir
sorunun bulunmadığını yazıyor haberimizin kaynağı. Ancak ambalajda Prosecco’nun
bileşen yüzdesinin bulunmaması, Champagne – Champagner Sorbet kararındaki gibi
“ihlalin gerçekleşmediği” sonucuna ulaşılmasını güçleştirir nitelikte. Eğer
Pringles bu ürünün devamını getirmek isterse, “bileşen olarak yüzde kullanımın
belirtilmesi” şartını kolayca karşılayabileceği de aşikâr.
Haberin kaynağında
Pringles’ın, 2018 yılı Noel dönemi için sınırlı üretim yaptığı “Prosecco ve pembe tane karabiber” çeşnili bu
ürünün “sadece stoklar tükeninceye kadar piyasada olacağı ve gelecekte üretme
planının olmadığı” yönündeki bir açıklamasına binaen, bu spesifik ihtilafın AB
mahkemelerine taşınmayacağının düşünüldüğü ifade ediliyor.
Yazımızda bahsi geçen
Prosecco coğrafi işareti hakkında biraz bilgi verelim. AB nezdinde korunan
coğrafi işaretlerden tarım ve gıda ürünlerine yönelik “DOOR”, şaraplara yönelik
“e-bacchus” ve distile alkollü içeceklere yönelik “e-spirits” veritabanlarını
birleştiren “eAmbrosia” veritabanına göre, Prosecco’nun AB nezdindeki menşe adı
tescili, 1 Ağustos 2009 tarihine dayanıyor. 9 Aralık 2019 tarihli AB Resmi Gazetesinde
yayımlanan “tescilde değişiklik” bilgilerine göre de Prosecco, saman sarısı
(straw-yellow) renkte. Prosecco’nun elde edildiği başlıca üzüm çeşitleri Glera
lunga W. – Serprino; Glera lunga W. – Glera ve Glera W. – Serprino olup bu
çeşitler, Belluno, Gorizia, Padua, Pordenone, Treviso, Trieste, Udine, Venedik
ve Vicenza bölgelerinde yetişiyor. Prosecco’nun şişelenmesi de yine bu bölgede
gerçekleşiyor.
Prosecco’nun
kısa hikâyesini ise www.prosecco.wine adresinden
öğreniyoruz.
13. yüzyılın ortalarından
bu yana, “Prosech” veya “Prosecum” yer adı ve aynı zamanda daha modern “Proseco”
adı, güneydoğuda Trieste Piskoposluğu ve kuzeyde Duino bölgesi ile sınırlanan
küçük bir kasabaya atıfta bulunuyordu. Prosecco bugün hâlâ, İtalya’nın en kuzeydoğusundaki
Trieste eyaletinde küçük bir kasaba. Bölgedeki şarap üretiminin geçmişi de, bu
döneme kadar uzanmakta.
Şarap üretiminde
kullanılan özel üzümler; eski zamanlarda denizle kaplı olan, Prosecco’dan
denize doğru uzanan, bir marn-kumtaşı arazisi olan ve soğuk Bora rüzgârlarından
korunan güneşli yamaçlardan ibaretti.
Francesco Maria
Malvolti’nin 19. yüzyılın başında Prosecco’nun üzümünden bahsetmesiyle
birlikte, hakkında daha çok yazılar yazılmaya başlar. Böylelikle, bu zorlu
tepelerde üretilen Prosecco’nun tarihi de başlamış olur.
Son olarak İtalya’da; taklitle mücadeleyi de kapsayan ve yetkili resmi makamlarca icra edilen piyasa kontrollerinin bir parçası olarak, internet üzerinden satılan ürünlerin de mercek altına alındığının; bu kapsamda yürütülen faaliyetlerin etkinliğinin artırılması için de İtalyan resmi makamları ile Ebay, Alibaba gibi elektronik ticaret ortamı sağlayan firmalar arasında anlaşmalar yapıldığının, yazımızın hazırlık sürecinde edinilen bilgiler arasında olduğunu söyleyelim.
Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) merakla beklenen C-371/18 sayılı “Sky v. SkyKick” yorum kararını 29 Ocak 2020 tarihinde verdi.
Yorum kararına temel olan sorular ve Adalet Divanı Hukuk Sözcüsünün getirdiği yorum, tescilli marka sahiplerinin haklarına ilişkin geleceğe yönelik potansiyel tehlikeler içerdiğinden, ABAD kararının marka sahiplerine derin bir nefes aldırdığını şimdilik söyleyebiliriz.
Yorum kararına dayanak vakayı, Divana yöneltilen soruları ve Hukuk Sözcüsünün yorumunu 23 Ekim 2019 tarihinde IPR Gezgini’nde yazmıştık. O yazıyı temel alarak öncelikle konuyu ve Hukuk Sözcüsünün görüşünü hatırlatacağız ve ardından Divanın kararına geçeceğiz.
Türkiye’de olduğu gibi Avrupa’da da oldukça agresif bir marka koruma politikası izleyen televizyon yayıncısı SKY PLC, bulut teknolojileri alanında faaliyet gösteren bir start-up firması olan SKYKICK INC firmasının “Skykick” markasını kullanarak “Sky” markalarına tecavüz ettiği iddiasıyla dava açar. SKYKICK firması tecavüz iddialarını reddeder ve bununla yetinmeyerek, tecavüz iddiasının gerekçesi “Sky” markalarının tescillerinin geçersiz olduğunu iddia eder. SKYKICK’e göre, “Sky” markalarının mal ve hizmet listelerindeki tabirlerin bir kısmı açıklık ve kesinlik şartlarını yerine getirmemektedir ve bu markaların tescil başvuruları kötü niyetle yapılmıştır.
Bu iddiaları değerlendiren Birleşik Krallık Adalet Yüksek Mahkemesi, bir noktada yargılamayı durdurur ve aşağıda temel noktalarına yer vereceğimiz soruları (soruları kelimesi kelimesine çevirmeyerek, asıl noktalarını belirteceğim), Adalet Divanı’na yönelterek yorum kararı talep eder:
I- Tescilli bir AB markası veya üye bir ülkede tescil edilmiş ulusal bir marka, mal ve hizmet listesinde yer alan tabirlerin açıklık ve kesinlik şartlarını yerine getirmemesi nedeniyle kısmen veya tamamen hükümsüz kılınabilir mi?
II- Eğer birinci soruya olumlu yanıt verilirse, “bilgisayar yazılımı” gibi bir tabir çok genel midir ve açıklık ve kesinlik şartını yerine getirmekte midir?
III- Bir markayı kapsadığı mal ve hizmetleri kullanım niyeti olmaksızın tescil ettirmek kötü niyet teşkil eder mi?
IV- Eğer üçüncü soruya olumlu yanıt verilirse, tescil başvurusunun malların ve hizmetlerin kullanım niyeti olan kısmı için iyi niyetle, kullanım niyeti olmayan kısmı içinse kötü niyetle yaptığı sonucuna varılabilir mi?
V- Bu soru Birleşik Krallık marka mevzuatının bir maddesinin AB Marka Direktifine uygunluğunu sorgulamaktadır. Yer vermiyoruz.
ABAD kararından önce Ekim 2019’da Adalet Divanı Hukuk Sözcüsü Tanchev detaylarına girmeyeceğimiz uzun bir değerlendirmenin ardından sorulara aşağıdaki yanıtları vermiştir:
I- Tescilli bir AB markası veya üye bir ülkede tescil edilmiş ulusal bir marka, mal ve hizmet listesinde yer alan tabirlerin açıklık ve kesinlik şartlarını yerine getirmemesi nedeniyle kısmen veya tamamen hükümsüz kılınamaz. Bununla birlikte, malların ve hizmetlerin açıklık ve kesinlik şartını yerine getirmemeleri, bu tip tescilli markalara sağlanan korumanın kapsamı değerlendirilirken dikkate alınabilir.
II- Bununla birlikte, malların ve hizmetlerin açıklık ve kesinlik şartını yerine getirememesi hali, Direktif’te ve Birlik Marka Tüzüğü’nde yer alan kamu düzenine aykırılık içerikli ret ve hükümsüzlük nedeni kapsamına girebilir, bir markanın “bilgisayar yazılımı” için tescil edilmesi de haksız ve kamu menfaatine aykırıdır. “Bilgisayar yazılımı” gibi bir tabir çok geneldir ve açıklık ve kesinlik şartını yerine getirmemektedir.
III-Bir markayı kapsadığı mal ve hizmetleri kullanım niyeti olmaksızın tescil ettirmekiçin yapılan başvuru bazı hallerde kötü niyeti gösteren bir husus olabilir, bu hal özellikle başvuru sahibinin tek amacının üçüncü bir tarafın piyasaya girişini engellemek olması ve bu tip istismarcı başvuru stratejisini gösteren delillerin bulunması durumunda oluşacaktır, bunu saptayacak olan da ulusal mahkemelerdir.
IV- Hükümsüzlük halinin tescil kapsamındaki mal ve hizmetlerin yalnızca bir kısmı bakımından ortaya çıkması halinde, yalnızca söz konusu mal ve hizmetler hükümsüz kılınabilir.
V- Bu yanıt Birleşik Krallık marka mevzuatının bir hükmü ile ilgili olduğundan yanıtı belirtmiyoruz.
Tanchev’in yanıtları; özellikle açık ve kesinlik şartını yerine getirmeyen mal ve hizmetlerin kamu düzenine aykırılık gerekçesiyle hükümsüz kılınabileceğinin belirtilmesi, bunun yanısıra “bilgisayar yazılımı” gibi bir tabirin açıklık ve kesinlik şartını yerine getirmediğinin öne sürülmesi (davaya görüş sunan Macaristan, Fransa, Polonya ve Slovakya hükümetleri bu tabirin çok genel olmadığını belirtmişlerdir) ve kullanım niyeti bulunmayan mal ve hizmetler için yapılan tescillerin belirli hallerde kötü niyetli olarak değerlendirilebileceğinin belirtilmesi gibi yönleriyle tartışmalara yol açmış ve Adalet Divanının sorulara getireceği yorum merakla beklenmeye başlamıştır.
ABAD kararında, ilk iki soru birlikte değerlendirilmiş ve ilk iki soruya yönelik olarak aşağıdaki yanıt verilmiştir:
Birlik Marka Direktifi ve Marka Tüzüğünün ilgili maddeleri, tescilli bir AB markası veya üye bir ülkede tescil edilmiş ulusal bir marka, mal ve hizmet listesinde yer alan tabirlerin açıklık ve kesinlik şartlarını yerine getirmemesi nedeniyle kısmen veya tamamen hükümsüz kılınamaz şeklinde yorumlanmalıdır.
Daha açık bir deyişle ABAD’a göre, mal ve hizmet listelerinde yer alan tabirlerin açıklık ve kesinlik şartını yerine getirmemeleri, Direktif veya Tüzük’te sayılan hükümsüzlük nedenleri arasında bulunmamaktadır ve bu nedenle de tesciller bu nedenle hükümsüz kılınamaz.
ABAD yorumu bu noktaya kadar, Hukuk Sözcüsü yorumu ile aynıdır; ancak Hukuk Sözcüsü görüşü yukarıda da belirttiğimiz gibi “malların ve hizmetlerin açıklık ve kesinlik şartını yerine getirememesi hali, Direktif’te ve Birlik Marka Tüzüğü’nde yer alan kamu düzenine aykırılık içerikli ret ve hükümsüzlük nedeni kapsamına girebilir, bir markanın “bilgisayar yazılımı” için tescil edilmesi de haksız ve kamu menfaatine aykırıdır. “Bilgisayar yazılımı” gibi bir tabir çok geneldir ve açıklık ve kesinlik şartını yerine getirmemektedir.” değerlendirmesini içermektedir.
ABAD, bu konuda Hukuk Sözcüsü ile aynı görüşte değildir. ABAD’a göre; kamu düzenine aykırılık içerikli ret gerekçesi, tescil edilmesi talep edilen işaretin özelliklerinden soyutlanarak, malların ve hizmetlerin açıklığı ve kesinliği gibi başvuruya ilişkin özellikler açısından değerlendirilemez. Bu bağlamda, tescili talep edilen mal ve hizmetlerin açıklık ve kesinlik şartını yerine getirmemeleri kamu düzenine aykırı bir durum olarak kabul edilemez.
Bu yorumun tescilli marka sahiplerine derin bir nefes aldırdığı konusunda şüphemiz bulunmamaktadır.
ABAD, ilk soruyu bu şekilde yanıtladıktan sonra, “bilgisayar yazılımı (software)” gibi terimlerin açıklık ve kesinlik şartını yerine getirip getirmediğini ayrıca tartışmamıştır. ABAD yorumu, bu noktada da Hukuk Sözcüsü görüşünden ayrılmaktadır.
ABAD, kararın devamında üçüncü ve dördüncü soruları birlikte değerlendirmiş ve esasen Hukuk sözcüsü ile benzer yorumu getirmiştir.
Birlik Marka Direktifi ve Marka Tüzüğünün ilgili maddeleri,bir markayı kapsadığı mal ve hizmetleri kullanım niyeti olmaksızın tescil ettirmekiçin yapılan başvuru, başvuru sahibinin üçüncü kişilerin çıkarlarını dürüst teamüllere uygun olmayan biçimde baltalamak veya üçüncü bir kişiyi hedef almaksızın markanın işlevlerine uygun olmayan münhasır haklar elde etmek niyetinde olması halinde, kötü niyetli bir başvuru teşkil eder şeklinde yorumlanmalıdır. Bir markayı esas işlevlerine uygun olarak kullanma niyetinin bulunmaması, tescil başvurusunda yer alan mal ve hizmetlerin sadece bir bölümüne ilişkin ise, tescil başvurusu sadece o mal ve hizmetlere ilişkin olarak kötü niyetli bir başvuru olacaktır.
Divanın üçüncü ve dördüncü sorulara ilişkin yukarıdaki yorumunun EUIPO, ulusal ofisler ve mahkemeler tarafından ne şekilde değerlendirilip uygulanacağını zaman içerisinde göreceğiz. Ancak şu ortadadır ki, kötü niyetli başvuruların tespitine ilişkin kriterler Avrupa Birliği’nde gün geçtikçe netleşmektedir ve bu kriterler kötü niyetin tespitine ilişkin marjı daraltmamakta tersine genişletmektedir.
Divanın beşinci soruya ilişkin yanıtına, tıpkı soruda olduğu gibi, sorunun Birleşik Krallık uygulamasına özgü olması nedeniyle yer vermiyoruz.
Merakla beklenen “Sky v. SkyKick” davasına Adalet Divanının getirdiği yorum, marka sahipleri açısından yıkıcı sonuçlara yol açacak gibi gözükmediğinden, Avrupa Birliği’nde marka sahiplerinin şimdilik derin bir nefes alıp beklemeye geçtiğini düşünmekteyiz.
Teknolojinin gelişmesi ve hayatımızdaki bir çok işin otomasyonu ile birlikte yapay zekalar da gündemimizi sürekli meşgul eder hale gelmiştir. Yapay zekanın günlük hayatımızda sahip olduğu alanın gittikçe büyümesi ile birlikte, yapay zekaya kişilik verilip verilmemesi meselesi de hukuk camiasında sıkça konuşulan bir konu haline gelmiştir. Şüphesiz yapay zekaya kişilik hakkı tanınması, yapay zekanın hak ve borç altına girmesine imkan tanıma amacına hizmet edecektir. Konuya ilişkin olarak yapay zekanın eşya olarak benimsenmesinden tutun da, yapay zekaya kişilik hakkı tanınmasına kadar birçok farklı görüş benimsenmekle birlikte, yapay zekaya özel gerçek ve tüzel kişiden farklı olan bir “elektronik kişilik” tanınması ilk kez Avrupa Parlamentosu’nun 27 Ocak 2017 tarihli raporunda bir dizi öneri ve tavsiye arasında resmi olarak gündeme getirilmiştir[1]. Bu konuya ilişkin tartışılacak birçok husus olmakla birlikte, yazımızın kapsamını yalnızca EPO’nun 27 Ocak 2020 tarihinde verdiği yapay zekanın buluş sahibi olamayacağına ilişkin gerekçeli kararı ile sınırlandırmak istiyorum.
Geçtiğimiz yıllarda DABUS isimli bir yapay zekanın buluşları, yapay zekanın
sahibi tarafından patent başvurularına konu edilmişti. Patent başvurularında,
başvuru sahibi olarak yapay zekanın sahibi buluş sahibi olarak ise DABUS
gösterilmişti. EP 18 275 163 ve EP 18 275 174 sayılı patent başvurularının,
buluş sahibi olarak gösterilen DABUS’un yapay zeka olması ve patent başvurusunda
buluş sahibinin gerçek kişi olmasının hukuki bir gereklilik olması nedeniyle EPO
tarafından sözlü yargılama esnasında reddedildiği açıklanmıştı. Sözlü yargılama
esnasında verilen kararda gerekçe olarak, yapılan başvurularda buluş sahibinin
bir yapay zeka olmasının Avrupa Birliği Patent Sözleşmesi’nde (daha sonra “EPC”
olarak anılacaktır.) yer alan buluş sahibinin insan olmasına ilişkin hukuki
gereklilikle çeliştiği belirtilmişti.
Kararın dayanağına ilişkin bir fikrimiz olsa da gerekçeli kararı merakla
bekliyorduk. Nihayet, 27.01.2020 tarihinde
Avrupa Birliği Patent Ofisi’nin (bundan sonra “EPO” olarak anılacaktır.)
yapay zekanın buluş sahibi olarak gösterildiği patent başvurularının reddine
ilişkin gerekçeli kararını verdi.
Hatırlayacağınız üzere, her iki patent başvurusunda da, buluş sahibi olarak “DABUS” ismi ile yapay zeka gösterilmiş ve başvuru sahibi Dr. Stephen Thaler, yapay zekanın sahibi kendisi olduğundan, yapay zeka tarafından üretilen fikri mülkiyet haklarının kendisine ait olduğunu belirtmişti.
EPO tarafından verilen kararlarda kısaca aşağıdaki sonuçlara varmıştır:
1) Avrupa patent sisteminin hukuki çerçevesinin incelenmesi sonucunda,
başvuru formunda belirtilen buluş sahibinin gerçek kişi olması gereklidir. Buluş
sahibinin gerçek kişi olması gerekliliği, yerel mahkeme kararları ile uyumlu, uluslararası
camiada kabul edilen ve uygulanabilir niteliktedir.
2) Buluş sahibinin belirtilmesi özellikle belirtilen buluş sahibinin
meşruiyeti ve bu ünvana bağlı haklardan yararlanabilmesi için zorunludur. Bahsi geçen hakların kullanılmasının ancak
buluş sahibinin kişilik hakkı olmasına bağlı olduğundan, ne gerçek ne de tüzel
kişiliği olmayan yapay zekanın belirtilen haklardan yararlanması mümkün olmayıp,
buluş sahibi olarak gösterilmesi de söz konusu değildir.
3) Yapay zekaya yalnızca bir isim vermenin hukuki kişilik yaratmadığından
yapılan başvuruda EPC’de belirtilen şartlar sağlanmamıştır.
Karara ilişkin gerekçelerin ayrıntılı açıklamalarına geçmeden önce kısaca olayı
hatırlatalım.
Olayın Özeti:
Patent başvuruları İngiltere Patent Ofisi nezdinde yapılmış ve 17.10.2018
tarihinde EPO’ya yönlendirilmiş, EPO’ya yönlendirilen başvuru formunda, buluş
sahibi kısmının doldurulmaması üzerine, EPO tarafından, başvuru sahibinden
eksikliği başvuru tarihinden itibaren 18 ay içinde gidermesi talep edilmiş, eksikliklerin
süresi içinde giderilmemesi halinde başvurunun reddedileceğine ilişkin bilgi
verilmişti. Bunun üzerine, başvuru sahibi tarafından buluş sahibinin bir çeşit
yapay zeka olan DABUS olduğu, başvuru sahibinin ise DABUS’un sahibi olduğundan,
DABUS’un Avrupa patenti üzerindeki haklarının işveren olarak kendisine ait
olduğunu belirtmiştir. Daha sonra ise bu açıklamasını düzelterek, yapay zekanın
sahibi olduğundan haklarına halef olduğunu, bu nedenle de Avrupa patentine
ilişkin tüm hakların sahibinin kendisi olduğunu belirtmiştir.
Başvuru sahibi, buluşun daha önce herhangi bir insan tarafından yapılmamış
olmakla birlikte, buluşun DABUS’un kendi fikri ile oluşturulduğunu belirtmiş ve
bu nedenle buluş sahibinin DABUS olarak belirtilmesi gerektiğini, DABUS’un
sahibinin, DABUS’un buluşuna ilişkin haklara halef olduğunu ve bu talebinin
patent sistemiyle uyumlu olduğunu ileri sürmüştür.
13.09.2019 tarihinde ilgili başvurulara yönelik sözlü yargılama
yapılacağına karar verilmiştir. Yargılamanın konusu; başvuruda belirtilen
başvuru sahibi bilgilerinin EPC’de belirtilen hukuki gereklilikleri sağlamaması,
bu nedenle eksik olması, buluş sahibi belirtilirken, isim, soyisim ve adres
bilgilerinin bulunması ve buluş sahibinin gerçek kişi olması gerekliliği olarak
belirtilmiştir.
Bunun üzerine başvuru sahibi tarafından 25.10.2019 tarihinde, EPC m. 19’da
buluş sahibinin insan olması gerektiğinin belirtilmediği ve m. 19’un amacının
düzgün bir şekilde buluş sahibinin tanımlanması olduğu iddiasında bulunmuş ve
isim soyisim ve adres beyanının gerekliliğinin, tek isimli kişilerin de buluş
sahibi olarak belirtilmesini de engelleyeceğinin altını çizmiştir. Yine,
başvuru sahibi EPC’nin hazırlık süreci ve gerekçesi incelendiğinde yasa
koyucunun amacının yapay zekaların buluş sahibi olarak belirtilmesini
engelleyici bir yapıda olduğu sonucuna varılamayacağını, patentlenebilirlik
koşullarının EPC’nin 52-57. maddelerinde, TRIPS ve Strazburg Anlaşmasına
paralel şekilde düzenlendiğini, EPC m. 19un usule ilişkin bir madde olduğu,
yapay zeka tarafından yaratılan bir ürünün patentlemesine engel teşkil edecek
şekilde maddi bir şekilde yorumlanmaması gerektiğini savunmuştur.
Başvuru sahibi, yapay zeka DABUS’un başvuru konusu ürünlerin gerçek
yaratıcısı olduğunu belirtmiştir. Patent hukuku uyarınca, buluş sahibinin
gerçek buluş sahibi olarak belirtilmesi gerektiğini, buluş sahibi olmayan
birinin buluş sahibi olarak gösterilmesinin bu gereklilikle çelişeceğini
belirtmiştir. Başvuru sahibi; her ne kadar yapay zekanın maddi veya manevi
hakkı olmasa da, bunun tek başına yapay zekanın bir buluş sahibi olarak kabul
edilmesine engel olmaması gerektiğinin, zira buluş sahipliğinin söz konusu
hakların varlığından önce tanımlanması gereken bir unsur olduğunun altını
çizmiştir. Son olarak başvuru sahibi, her ne kadar yapay zekanın buluş
sahipliğinin düzeltilmesine rıza göstermesi mümkün olmasa da, bunun EPC’nin 21.
maddesinin uygulanmasını ve yapay zekanın buluş sahibi olarak kabul edilmesini
engellememesi gerektiğini ileri sürmüştür.
Söz konusu başvuru 06.11.2019 tarihinde yayınlanarak başvuruda buluş
sahibinin henüz belirtilmediği ve buna ek olarak da buluş sahibine ilişkin
ünvanın EPC m. 81 ve m. 19’da belirtilen şartları sağlamadığı belirtilmiştir.
25.11.2019 tarihinde sözlü yargılama gerçekleştirilerek yargılama sonucunda
patent başvurularının reddine karar verilmiştir.
Karara ilişkin gerekçeler aşağıda sırasıyla açıklanmaktadır.
1. Buluş sahibinin, buluş sahibine ilişkin ek bir dilekçe ile belirtilmesi:
Başvuru, buluş sahibinin bir makine olduğunu belirttiğinden, EPC m. 81 ve anlaşmanın
ikinci bölümünde yer alan buluş sahibinin düzeltilmesi başlıklı m.19(1)de
belirtilen şartları sağlamamaktadır.
EPC m. 81’de Avrupa patent başvurusunda, buluş sahibinin belirtilmesi
gerektiği, başvuru sahibi ile buluş sahibinin aynı kişi olmadığı durumlarda da
buluşa ilişkin hakların neden başvuru sahibine ait olacağına ilişkin ek bir
belge ile açıklanması gerektiği düzenlenmiştir.
Kararda yalnızca makineye DABUS ismi vermenin bu gerekliliklerini yerine
getirmeyeceği açıkça ifade edilmiştir. Yine, cansız varlıklara verilen
isimlerin gerçek kişilere verilen isimlerle denk tutulmasının mümkün olmadığı,
gerçek kişilere verilen isimlerin tek veya daha fazla isimden oluştuğuna
bakılmaksızın yalnızca kişileri tanımlamak amacıyla değil aynı zamanda kişilik
haklarından yararlanan hakları kullanabilmelerine de hizmet ettiği[2]
ancak cansız olan varlıkların isimlerinin kendilerine böyle bir hak
tanınmasının söz konusu olmayacağı[3]
da vurgulanmıştır.
Kararda ayrıca, EPC’nin hukuki
çerçevesi dikkate alındığında EPC’de yalnızca gerçek kişi, tüzel kişi ve tüzel
kişiliği bulunan kurumlara belli çerçevede haklar tanındığı, hatta patentin
tescil edilmesi sırasında başvuru sahipliği bakımından kişiliği olmayanlara bir
hak tanınmadığı, buluş sahipliği bakımından ise yalnızca gerçek kişinin
gösterilmesinin mümkün olduğu belirtilmiştir.
EPO, tarihi yasal sürece
bakıldığında, yasama işlemleri sırasında buluş sahibinin yalnızca gerçek kişi
olacağının açıkça belirtildiğini, ayrıca sözleşmenin hazırlık çalışmaları
incelendiğinde, tutarlı olarak buluş sahibinin yalnızca gerçek kişi olacağının
belirtildiğini belirtmiş ve hatta çalışma dökümanlarında tüzel kişinin de buluş
sahibi olabilmesi belirtilmiş olmasına karşın çalışmanın son halinde bu
olasılığın yer almadığının görüldüğünü, bunun da yasa koyucunun buluş sahibini
gerçek kişi olarak belirtmekteki niyetini açıkça ortaya koyduğunu belirtmiştir.
EPO kararında, yapay zeka veya
makinelerin gerçek ve tüzel kişilere kıyasla, herhangi bir hukuki kişilikleri
olmadığından şu an için bir hakları olmadığını[4]
belirtmiştir. Yine, hukuki kişiliğin gerçek kişilere bir insan olma, tüzel
kişilere ise yasal olarak kurulma koşulu ile sağlanmakta[5]
olduğu, insan olmayan kişilere kişilik hakkı verilmesinin, ancak özel yasal
düzenleme veya içtihat sonucunda gündeme gelebileceği, yapay zekalar için ne
özel bir kanun düzenlemesi ne de bir içtihatın var olmadığı, bu nedenle de
hukuken kişiliği olmayan yapay zeka veya makinelerin buluş sahibi olmasından
kaynaklı olarak, buluş sahibi olarak gösterilme veya buluş sahibi olarak
belirtilme gibi haklarının bulunmasının söz konusu olmadığı kararda
belirtilmiştir.
Kararda, EPO içtihatlarına
bakıldığında, buluş sahibinin gerçek kişi olduğunun sabit olduğu, bu güne kadar
EPO’nun herhangi bir tüzel kişinin buluş sahibi olarak gösterilme talebi ile
karşılaşmadığını ancak böyle bir taleple karşılaşmamanın tüzel kişilerin buluş
sahibi olarak gösterilme ihtimali olarak yorumlanmasına imkan vermediğinin altı
çizilmiştir. Yine, tüm EPC’ye taraf ülkelerde de benzer yaklaşımın kabul
edildiği, hiçbir taraf devlet tarafından yapay zekaya buluş sahibi olma hakkı
verilmediği bu nedenle uygulamada bir bütünlük olduğu belirtilmiştir.
2. Buluştan doğan hakların
buluş sahibi olan yapay zekanın sahibine ait olduğunun belirtilmesi:
Başvuru sahibi tarafından yapılan
açıklamalarda önce başvuru sahibi, DABUS’un haklarına işvereni olduğu için
sahip olduğunu daha sonra ise DABUS’un sahibi olduğu için DABUS’un buluş sahibi
olduğu patentten doğan fikri mülkiyet haklarının kendisine ait olduğunu
belirtmiştir. EPO kararında, her iki açıklamanın da EPC m. 81 ve m. 60(1)’de
belirtilen şartları sağlamadığını, yapay zeka veya makinelerin ne
çalıştırılmasının ne de haklarını haleflerine devretmesinin mümkün olmayacağını
belirtmiştir.
“Yapay zeka ve makinelerin hukuki
bir kişiliği olmadığından bir iş sözleşmesine taraf olabilmeleri mümkün
olmamakla birlikte yalnızca başkaları tarafından sahip olunabilmektedir. Yine,
kendi ürünü üzerinde hakkı olmayan bir yapay zeka veya makinenin hakkını
devretmesi de mümkün değildir. Bu nedenle, yapay zekanın sahibinin yapay
zekanın buluş sahibi olduğu ürünler üzerinde hakkı olduğu sonucuna da
varılamaz. Herhangi bir ürün sahibi için o ürünün semerelerine de sahip olduğu
kanunen düzenlenmiş olsa da, bu buluş sahipliği ve buluş sahipliğinin tanıdığı
haklarla eş tutulmamalıdır[6].”
3. Buluş sahibinin
belirtilmesi ve patentlenebilirlik
Buluş sahibinin belirtilmesi
patent başvurusunda bulunması gereken unsurlarından biridir. Başvurunun şekli
olarak incelenmesi tescil sürecinin bir parçası olup, buluşa ilişkin yapılan
patentlenebilirlik incelemesinden ayrılmaktadır.
Başvuru sahibi tarafından, yapay
zekanın veya makinelerin buluş sahibi olarak belirtilmesinin engellenmesinin,
yapay zeka ve makineler tarafından yaratılan patentlenebilir ürünlerin
patentlenmesinin engelleyeceği, bunun da EPC’nin 52-57. maddeleri, TRIPS m. 27
ve Strazburg Anlaşması’na aykırılık teşkil edeceği belirtilmiş ve ortada
patentlenebilr bir buluş var ise patent hukukunun bir buluş sahibi olduğunu varsayması
gerektiği ileri sürülmüştür.
EPO, şekli gerekliliklerinin
incelenmesinin her başvuruda esasa ilişkin incelemeden önce ve ondan bağımsız
olarak yapıldığını, henüz patent başvurusuna konu ürünün patentlenebilirliğinin
incelenmesine ilişkin bir yorumda bulunulmadığını, aksine patentlenebilir bir
başvuru olmasının hiçbir şekilde buluşa ilişkin başvurunun şekli gereklilikleri
sağladığı şeklinde yorumlanamayacağını belirtmiştir.
4. Kamunun buluşun gerçek
sahibinin kim olduğunu bilme hakkı
EPO, başvuru sahibinin kamunun
buluşun gerçek sahibinin kim olduğunun belirtilmesi gerekliliğine ilişkin
iddialarına karşı; EPC’nin yasal çerçevesi incelendiğinde, kamuya gerçek buluş
sahibine ilişkin bilgi sunmanın, kamuya ilgili patente karşı buluş sahipliğine
ilişkin dava açılmasının mümkün hale getirilmesi anlamına geldiğini belirtmiştir[7].
Başvuru sahibi her ne kadar, buluş
sahibinin sadece gerçek kişi olabilmesinin yapay zeka veya makineler tarafından
yapılan buluşlara ilişkin olarak kamunun buluşun gerçek sahibini bilmesini
engelleyeceğini belirtse de; EPO, gerçek buluş sahibinin doğruluğunu sağlayan
bir kurum olmamakla birlikte, gerçek buluş sahibinin belirtilmesi
gerekliliğinin amacının, yalnızca buluş sahipliğine ilişkin olarak üçüncü
kişilere itiraz hakkı tanımak ve gaspı engellemek olduğunu ifade etmiştir. Yine
EPO, buluş sahibinin kim olduğuna ilişkin itirazların da yerel mahkemelerde
çözümlenen bir husus olduğunu, EPO’nun yalnızca verilen karar doğrultusunda
başvuruda yer alan buluş sahibi bilgisini düzelterek yayınladığını
belirtmiştir.
5. Sonuç
EPO tarafından verilen karardan
alınması gereken noktalar özetle aşağıdaki gibidir:
– EPC’nin hukuki yorumu
sonucunda, Avrupa Patent başvurusunda buluş sahibinin gerçek kişi olması
zorunludur.
– Patent başvurusunda buluş
sahibinin belirtilmesi, buluş sahibinin meşruiyeti ve buluş sahibinin
ünvanından doğan haklarını kullanabilmesini sağlama amacını taşıdığından,
hukuki kişiliği olmayan yapay zeka veya makinelerin bu haklardan yararlanması
mümkün değildir.
– Son olarak, yapay zeka veya makineye bir insan ismi vermek bu gerekliliğin aşılması için yeterli değildir. EPO kararı, mevcut yasal düzenlemelere göre geçerli bir karar olsa da, karar aslında başvuru sahibinin cevabını aradığı soruya bir yön vermemektedir. EPO’nun kararda genel olarak çekimser bir tavır sergilediği görülse de, yapay zekanın buluş sahibi olarak belirtilmesinin, ancak yapay zekaya bir kişilik hakkı tanınması ile mümkün olabileceğine ilişkin de kapıyı aralık bıraktığını söylemek yanlış olmayacaktır. Karar mevcut yasal düzenlemeler çerçevesinde hukuka uygundur, ancak sözleşmenin yapıldığı yıllarda, buluş sahibinin bir yapay zeka olacağı fikrinin tartışıldığını söylemek söz konusu olmadığından, hukuk kurallarının zamanın ihtiyaçlarına uygun olarak uyarlanması sıkça karşılaşılan bir durumdur. Ayrıca doktrinde özellikle sorumluluk hukuku bakımından yapay zekanın hak ve borç altına girmesi gerekliliğinin sıkça tartışıldığı da görülmektedir[8]. Bunun, gelecek açısından elzem olduğu düşünüldüğünde, hukuk kurallarının gereken şekilde uyarlanması ihtiyacı bulunduğunu söylemek yanlış olmayacaktır.
[8] Yapay
zekaya hukuki kişilik tanınmasına ilişkin ayrıntılı açıklamalar için Bkz. Dr.
Seda KARA KILIÇARSLAN, “Yapay Zekanın Hukuki Statüsü ve Hukuki Kişiliği
Üzerine Tartışmalar” https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/775111
Avrupa Birliği Genel Mahkemesi’nde (“Mahkeme”) görülen bir
davada 12 Aralık 2019 tarihinde verilen T683/18 sayılı kararda[1]
“Cannabis Store Amsterdam” ibaresini içeren marka başvurusu kamu düzenine
aykırı bulunarak reddedilmiştir.
Mahkeme’de görülen davanın konusu özetle şöyledir; İtalya’da mukim Santa Conte isimli bir kadın, 19 Aralık 2016 tarihinde Avrupa Birliği’nde tescil edilmek üzere “Cannabis Store Amsterdam” ibareli ve görselini gördüğünüz marka için Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi’ne (“EUIPO” veya “Ofis”) başvuruda bulunmuştur.
Marka başvurusu, Nice Anlaşması’na göre 30. sınıftaki “Pişmiş gıdalar, pastacılık ürünleri, çikolata ve tatlılar; Tuzlar, baharatlar, tatlandırıcılar ve soslar; Buzlar, dondurmalar, donmuş yoğurtlar ve sorbeler; Ara sıcak pastacılık ürünleri.”, 32. sınıftaki “Alkolsüz içkiler; Biralar ve biracılık ürünleri; İçecek yapmak için hazırlıklar.” ve 43. sınıftaki “Yiyecek ve içecek sağlama hizmetleri.” üzerinde tescil edilmek istenmektedir. Başvuruyu inceleyen Ofis, 7 Eylül 2017 tarihinde marka başvurusunu 207/2009 numaralı Tüzük’ün (“Tüzük”) 7(1)(b) maddesi uyarınca “ayırt edicilikten yoksun olması” ve Tüzük’ün 7(1)(c) maddesi uyarınca “ürünün geldiği coğrafi kaynağı göstermesi” nedenleri ile reddetmiştir. Bunun üzerine başvurucu 9 Ekim 2017 tarihinde bu karara EUIPO Temyiz Kurulu önünde itiraz etmiştir. Temyiz Kurulu’na giden karar için 31 Ağustos 2018 tarihinde EUIPO Temyiz Kurulu madde 7(1)(f) uyarınca marka başvurusunu “kamu düzenine aykırı” bulmuş ve Ofis’in ret kararının kapsamını genişleterek itirazı reddetmiştir.
Bunun üzerine başvurucu, söz konusu karar aleyhine Mahkeme’ye
gitmiştir. Mahkemede marka başvurusunda tasvir edilen yaprakların EUIPO
tarafından yanlış anlaşıldığını, EUIPO’nun gerekçelerinde açıklıktan ve
tarafsızlıktan uzak olduğunu ileri sürmüştür. Marihuana maddesinin cannabis
yapraklarından değil dişi cannabis çiçeklerinden elde edilen psikoaktif bir
madde olduğunu, cannabis yapraklarının THC olarak adlandırılan marihuanaya
uyuşturucu niteliğini veren kimyasal maddeyi içermediğini ve marihuananın bir bitki
adı olmadığını ileri sürerek söz konusu karara itirazda bulunmuştur.
Bu itirazlar üzerine Mahkeme, bir marka başvurusunun kamu
düzenine aykırı olup olmadığının değerlendirmesinde ilgili kesimin tescil
edilmek istenen markayı nasıl algılayacağının önemli olduğunu ve tüketicinin
ulaşabileceği bilgiler ışığında değerlendirme yapılması gerektiğini
belirtmiştir. Söz konusu davada, ilgili görselde yer alan yaprak şeklinin halk
tarafından kolaylıkla uyuşturucu madde olan marihuanaya benzetilebileceğinin
açık olduğu ifade edilmiştir.
Bununla birlikte, Mahkeme, marka başvurusunun reddedilmesine
gerekçe olarak, tescil edilmek istenen mal ve hizmetlerde söz konusu marihuana maddesinin
yaygın olarak kullanılmasını ve ortalama bir tüketicinin direkt olarak bu marka
altında satılacak ürünlerde marihuana maddesinin bulunacağı düşünmesine sebep
olacağını göstermiştir. “Cannabis” kelimesinin marka başvurusunda büyük
harflerle ve vurgulanarak yazılması da Mahkeme’ye göre, ilgili marihuana
maddesi ile ilişkilendirilme ihtimalini arttırmaktadır. Ayrıca “Amsterdam”
kelimesinin, Avrupa’da “coffee shop”larında yasal olarak marihuana ürünlerinin
satılmasına izin verilmesi ile ünlü bir şehre gönderme yaptığını, bu durumun
marihuana maddesi ile marka başvurusunun kolayca ilişkilendirilmesine yol
açtığını belirtmiştir.
Başvuru sahibi ise Amsterdam ibaresinin cannabis maddesinin
kökenini göstermek için kullanıldığını, ürünlerde kullanılan ve uyuşturucu
olmayan cannabis içeriğinin Amsterdam’dan ithal edildiğini, bahsi geçen “coffee
shop”larda satılan ürünlerle benzer ürünler satmadığını, ilgili narkotik
maddenin daha çok sigara olarak içildiğini belirtmiştir. Mahkeme ise bu iddiaya
cevaben cannabis maddesinin uyuşturucu halinin içecek ve yiyeceklerle de
tüketilebileceğini belirterek itirazı yerinde bulmamıştır.
Mahkeme değerlendirmesinde, kamu düzenine aykırılık kriteri
çerçevesinde inceleme yapılırken, hem bütün Avrupa Birliği’ne üye ülkelerin bir
bütün halinde hem de ayrı ayrı her bir üye devletin narkotik maddelere karşı
tutumunun birlikte değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir. Halkın genel
olarak uyuşturucu maddelere ilişkin detaylı bilgi sahibi olmadığını söyleyen
Mahkeme, THC içeren maddelerin (marihuanaya uyuşturucu vasfını veren kimyasal
bileşen) yasallaştırılması ile ilgili olarak pek çok üye devlette hali hazırda
tartışmalar olduğunu, bu süreçte ortalama bilgi ve dikkate sahip bir
tüketicinin söz konusu marka başvurusunu gördüğünde ne anlayacağının
değerlendirilmesi gerektiğini ve buna göre bir karar vermenin uygun olacağını söylemiştir.
Mahkeme, marka başvurusundaki ilgili bitkiye ait yaprak
görseli, cannabis ve Amsterdam kelimelerinin bir bütün olarak
değerlendirilmesini gerektiğini ve bu üç elementin bir marka başvurusunda yer
almasının çok fazla referans içermesinden dolayı ilgili narkotik madde ile
ilişkilendirilmesi ihtimalinin arttığını savunmuştur. Bunun yanında söz konusu
dava ile ilgili olarak Mahkeme, Avrupa Birliği’ne üye ülkelerde cannabis
maddesinden elde edilen narkotik maddelerin kullanılmasının yasak olduğunu,
cannabis ürünlerinin yaygınlaşmasıyla mücadelenin çok hassas bir konu olduğunu,
halkın genel sağlığını koruma amacı güden bu yaklaşımların her bir üye ülke
için temel değerlerden biri olduğunu vurgulamaktadır. Pek çok Üye Devlet’te
hala yasak olan bu narkotik maddenin tescil edilmesinin bu sebeplerle mümkün
olmadığını ve marka başvurusunun kamu düzenine aykırı olduğunu belirterek
ilgili marka başvurusunu tüm sınıflar için reddeden kararı teyit etmiştir. Ayrıca
Mahkeme, başvuru sahibinin dayanak olarak gösterdiği ve EUIPO nezdinde tescilli
olan “COCAINE” ve “CANNABIS STORE AMSTERDAM ORIGINAL AMSTERDAM” ibareli
markalarının ileri sürülemeyeceğini çünkü ilk derece kararlarının Temyiz Kurulu
ya da Mahkeme için bağlayıcı olmadığını belirtmiştir.
Hâlihazırda birçok Avrupa ülkesinde belirli miktarda THC
psiko-aktif maddesinin kullanımına ve satışına izin verilmesine rağmen, Mahkeme,
bu kararı ile Avrupa Birliği’nde marihuana ya da cannabis ibaresini içeren
marka tescil ettirmeyi zorlaştıran bir adım atmıştır.
Bahsi geçen karar, tam da birçok Avrupa Birliği ülkesinin
parlamentosunda marihuanın yasallaştırılması ile ilgili tartışmalar
sürmekteyken verilmiştir. Örneğin bu konu ile ilgili güncel gelişmelerden
birisi başvurucunun da vatandaşı olduğu İtalya’da gerçekleşmiştir. İtalya’da 1
Ocak 2020’den itibaren sigara ve tütün satan dükkanlar içerisinde esrarın etken
maddesi olan THC’yi yüzde 0.5 oranında içeren otların ticaretinin
yapılabileceği kabul edilmiştir ve şu anda İtalya’da keyfi amaçlı dahi belirli
oranda THC içeren esrar satışı ve tüketimi serbest hale gelmiştir.
Mahkeme kararını 12 Aralık 2019 tarihinde vermiştir. Konunun
Avrupa Birliği Adalet Divanı önüne gelmesi halinde, kararın ne yönde verileceği,
tartışmaların ve gelişmelerin dikkate alınıp alınmayacağı merak konusudur…
Umutlar tam olarak tükendiğinde ortaya çıkan Kurtarıcı, sinema filmlerinin vazgeçilmezidir.
Western filmlerinde Kurtarıcı, kızılderililer nihai ataklarını yaptıkları ve son savunucuları da öldürecekleri anda, uzaktan duyulan borazan sesiyle yetişen Süvari Alayı’dır.
Beklenen Kurtarıcının ortaya çık(a)madığı durumlar da elbette vardır ve gerçek yaşamda daha fazlasıyla karşımızdadır.
General Custer ve komutasındaki 7. Süvari Alayı’nın önemli kısmı, “Little Big Horn” muharebesinde kızılderililer tarafından son askerine kadar öldürülür. Custer, ölmeden önce alayın başka bir bölgeye gönderdiği kısmının son anda yetişip kendilerini kurtaracağını düşünüyordu muhtemelen.
Nazi savaş makinesi, Sovyet Rusya’yı işgalinde ilk tokadı Moskova önlerinde yedikten sonra, 1942 yılında Stalingrad’ı kuşatmıştır. Stalin’in ismini taşıyan bu şehrin alınmasının stratejik bakımdan önemi tartışılsa da, Rusları psikolojik olarak yıkacağı düşünülmektedir. Eh, Stalin de aynısını düşünüyor olacak ki, şehrin son asker ve sivil ölene kadar teslim edilmemesi talimatını vermiştir. Koskoca Alman 6. Ordusu savaşın sonunda imha edilmiş, sağ kalanlar (200.000 kişiden fazla) teslim olmuştur. 6. Ordu soğuk, açlık ve Ruslarla savaşırken son ana dek, General Manstein’ın panzer birliklerinin Rus çemberini kırarak kendilerini kurtaracağını düşünmüştür; ancak Kurtarıcı gelememiştir. (Stalingrad’la ilgili ayrı bir yazı yazacağım, bence tarihteki en dramatik muharebe.)
Bazen yetişen, çoğunlukla ise yetişemeyip hayal kırıklığı Kurtarıcıyı marka incelemesine nasıl bağlayacağız?
Kanaatimizce, Temyiz inceleme birimleri – makamları, marka incelemesinde beklenen Kurtarıcıya karşılık gelmektedir. İnceleme sonucunda verilen kararlara karşı yapılan itirazlar (veya açılan davalar), önceki kararın yerindeliğini inceleyen Kurtarıcı tarafından yapılmaktadır ve itiraz edenin (veya davacının) lehine çıkan kararlar Kurtarıcının kendisinden beklenen vazifeyi yerine getirdiği göstermektedir. İlgili makamın itirazı (davayı) reddetmesi ise, Kurtarıcının kendisinden beklenen işlevi yerine getirememesine denk düşmektedir.
Türküdeki Kara Tren’e benzeyen (Kara tren gecikir belki hiç gelmez) Kurtarıcı, bazen öyle bir şey yapar ki, bunu yapacağına keşke sadece hiç gelmesiydi denilebilir. Marka incelemesinde bunun karşılığı, Temyiz Organının verdiği resen ret kararlarıdır.
“NEWBURY HEALTHCAP LIMITED” firması aşağıda görseline yer verilen “GLOBAL STAR REGISTRY” markasının 14.,16. sınıflara dahil bazı mallar ve 35. sınıfa dahil bazı hizmetler bakımından tescil edilmesi talebiyle EUIPO’ya başvuruda bulunur.
Ocak 2019’da EUIPO başvuruyu 16. sınıfa dahil “gökyüzü cisimlerinin, yıldızların isimlerinin ve pozisyonlarının tanıtımı ile ilgili basılı yayınlar, kitaplar, sertifikalar, broşürler” gibi mallar ve 35. sınıfa dahil “yukarıdaki malların postayla, telefonla, internet üzerinden siparişi hizmetleri” gibi hizmetler bakımından reddeder. Ret kararının gerekçesi ayırt edici nitelikten yoksunluk ve tanımlayıcılıktır. “Global Star Registry” ibaresinin Türkçe karşılığı “global yıldız sicili”dir.
Uzmana göre başvuruda yer alan yıldız şekli, yıldız (star) kelimesine vurguyu güçlendiren bir unsurdur ve “Global Star Registry” ibaresinin yaratacağı tek algı “dünya çapında bir yıldız sicili”dir. Başvuru bu anlamı itibarıyla uzmana göre, kısmi ret kararı kapsamındaki mal ve hizmetler bakımından ayırt edici nitelikten yoksun ve doğrudan tanımlayıcıdır.
Başvuru sahibi bu karara karşı itiraz eder ve kısmi ret kararının kaldırılmasını talep eder. Başvuru sahibine göre, başvuru ayırt edici bir slogandır, tek bir işletmeyi işaret eden ayırt edici bir adlandırmadır ve başvuru sahibi sadece kelime unsuru için değil, bütüncül stilize biçim için koruma talep etmektedir.
İtiraz EUIPO Temyiz Kurulu tarafından incelemeye alınır.
Temyiz Kurulu, ilk incelemenin ardından başvuru sahibine bir yazışma gönderir ve başvuruyu yanıltıcılık gerekçesiyle reddetme niyetinde olduğunu bildirir. İlgili ret maddesi, “halkı yanıltıcı mahiyette olan işaretlerin tescil edilemeyeceği” hükmünü içeren Tüzük madde 7(1)(g)’dir.
Temyiz Kuruluna göre, başvurunun verdiği mesaj açık olarak “başvuru sahibinin global bir yıldız sicili tuttuğudur”. Başvuru kapsamındaki tüm mal ve hizmetler bu tip bir yıldız siciline ilişkindir. Kurula göre, başvuru özel müşterilere ödeme karşılığında yıldızlara isim verileceği mesajını iletmektedir. Buna karşın, başvuru sahibinin yıldızlara resmi olarak isim verme yetkisinin bulunmadığı açıktır. Yıldızlara resmi olmayan isimler vermenin ise hiçbir ekonomik değeri yoktur. Özel bir işletme tarafından tutulacak bir yıldız sicili, hiçbir şey için tutulacak sicille eşdeğerdir. “Uluslararası Astronomi Derneği” websitesinde bu alanda özel faaliyet gösteren hiçbir şirketle bağlantısının bulunmadığını ve özel şirketlerce tutulan yıldız sicillerinde yıldızlara verilen isimlerin, yıldızlara veya diğer gökyüzü cisimlerine verilen bilimsel isimlerle hiçbir bağlantı veya ilgisinin bulunmadığını belirtmektedir. Temyiz Kurulu, 1999’da verdiği “International Star Registry” kararının gerekçesine de atıfta bulunmuştur.
Kurul, başvuru sahibine iki aylık süre vermiş ve 7(1)(g) maddesi çerçevesinde verilecek ret kararı hakkındaki görüşlerini sunmasını talep etmiştir.
Başvuru sahibi, bu maddeye dayanılarak verilecek ret kararının yerinde olmayacağını ve fiili bir yanıltıcılığın bulunmadığını iddia etmektedir. Buna ilaveten, 14. ve 16. sınıflarda yıldız ve gök cisimlerine atıf yapılan bölümleri kaldırarak mal listesini sınırlandırdığını ve bu yolla da ret kararının gerekçesinin ortadan kalkacağını belirtmiştir.
EUIPO Temyiz Kurulu, başvuru sahibinin görüşünü de dikkate alarak incelemeye devam etmiştir.
Kurul, ilk olarak Temyiz Kurulu’nun 7. madde (mutlak ret nedenleri) kapsamında ilk inceleme uzmanının öne sürmediği ret gerekçelerini resen öne sürmeye yetkisi bulunduğunu belirtmiştir.
Kurul kararında özet olarak; registry kelimesinin işaret ettiği sicil tutma faaliyetlerinin resmi veya yarı resmi bir faaliyeti işaret ettiğini, global sözcüğünün tüm çapında bir faaliyeti belirttiğini, mal listesinde yer alan sertifika kelimesinin de resmi bir hizmet yönündeki algıyı güçlendirdiğini ve yıldız anlamına gelen star kelimesiyle oluşturulan bütünün, oluşturacağı algının müşterilerin belirledikleri bir yıldız için seçecekleri ismin dünya çapında bir sicile kaydedileceği mesajını verdiğini ifade etmektedir. Oysaki, dünya çapında böyle bir yıldız sicili bulunmadığı gibi, müşterilerin talep ve ücret karşılığında yıldızlara isim verebileceğini öne sürmek yanıltıcıdır. Başvuru sahibinin yıldızlara resmi isim verme gibi bir yetkisi bulunmamaktadır.
Başvuru sahibinin, 14. ve 16. sınıflarda yıldız ve gökcisimlerine atıf yapılan bölümleri kaldırarak mal listesini sınırlandırdığı ve bu yolla da ret kararının gerekçesinin ortadan kalktığı yönündeki iddiası kabul edilemez. Çünkü, başvuru sahibi mal listesini sınırlandırmamakta, tersine belirtilen ifadeleri kaldırmak suretiyle genişletmektedir.
Başvuru sahibi, markanın henüz kullanılmadığını, dolayısıyla yasadışı kullanımdan bahsedilemeyeceğini iddia etse de; burada tartışılan konu kullanımın yasadışı olup olmadığı değil, tüketicileri yanıltıcı mahiyette olup olmayacağıdır. Başvuruda yer alan “registry” kelimesinden hareketle yukarıda yapılan açıklamalar, başvurunun yanıltıcı olduğunu göstermektedir.
Bu çerçevede, başvuru Temyiz Kurulu tarafından 7(1)(g) maddesi kapsamında tüm mal ve hizmetler için yanıltıcılık gerekçesiyle reddedilmelidir ve uzmanın ilk kararında reddetmemiş olduğu 14. sınıfa dahil mallar da ret kararı kapsamına alınmalıdır. Başvuru 7(1)(g) maddesi kapsamında tümüyle reddedildiğinden, 7(b),(c) maddeleri kapsamında verilen kısmi ret kararına karşı yapılan itirazın ayrıca incelenmesi de gerekli değildir.
EUIPO Temyiz Kurulunun yukarıda özetlediğimiz kararı, hem içeriği hem de yöntemi bakımından oldukça ilginçtir ve ülkemizde Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu’nca bazı durumlarda kullanılan resen ret mekanizmasıyla örtüşmektedir. Benzeşen yön, her iki Kurulun da başvuruyu ilgili daireye iade etmek yerine resen inceleyerek yeni ret gerekçelerini uygulamaları ve/veya ret kararının kapsamını genişletmeleridir; farklılaşan yön ise EUIPO Temyiz Kurulu’nun ret niyetini belirten bir ara kararı-mektubu (objection) önceden göndererek, başvuru sahibine görüş bildirmesi için süre vermesidir. Bu yöntemin daha sağlıklı olduğunu söylemek güç değildir.
Elbette, bu tip resen ret hallerinin, EUIPO, Türkiye ya da başka bir ülke fark etmez, Temyiz Kurullarına yüklenen Kurtarıcı misyonuyla örtüşmediği ortadadır.
Kurtarıcıdan ne beklenir kurtarması öyle değil mi? Kurulların resen ret kararı vermesi halinde ise, Kurullar başvurunun tabutuna çok sert birkaç çivi daha çakmaktadır. Pek sık karşılaşılan haller olmasa da, Kurtarıcıya bence dikkat edin.
Hemen herkesin sevdiği veya uğurlu bulduğu bir sayı vardır. Bazılarının ise uğursuzluk getirdiğine inandığı sayılar mevcuttur.
Marka tescili işlemlerinde inceleyici, vekil, danışman, avukat, araştırmacı veya yargı mensubu olanların ortak bir uğursuz sayısı var mıdır bilmiyorum; ama emin olduğum şudur ki, sadece Türkiye ile sınırlı değil dünyada bu camianın hiç sevmediği ve duymaktan sıkıldığı sayı 35’tir.
Nicé sınıflandırmasının 35. sınıfında yer alan “malların satışı sunumu hizmetleri”ne kısaca 35 veya 35 son diyoruz ve bu 35 son hayatımızı farklı boyutlarıyla yiyip bitiriyor. 35. sınıfın söz konusu yamyamlığı sadece Türkiye için söz konusu değil, çünkü bu harika sayı tüm dünyada marka camiasına her boyutuyla soğuk terler döktürmeye devam ediyor. Hangi şekilde ifade edilmeli, genel mi özel mi olmalı, genel olursa hangi mal ve hizmetlerle benzer, özel olursa hangi mal ve hizmetlerle benzer, özel özele hangi hallerde benzer, içine sadece mallar mı yazılır yoksa hizmetler de yazılabilir mi…Ömür törpüsü gibi bir sayı kısaca.
Bu durumda da “Bir 35 vardır bende, benden içeri” demek gerekiyor sanırım.
“Lloyd Shoes GmbH” firması “LLOYD” markasının tescil edilmesi için Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO)’ne başvuruda bulunur. Başvurunun kapsamında; 3. sınıfa dahil parfümler, kozmetikler; 14. sınıfa dahil mücevherat ve saatler; 18. sınıfa dahil çantalar, cüzdanlari deri ve imitasyon deri; 25. sınıfa dahil giysiler, ayak giysileri, baş giysileri ve 35. sınıf kapsamında yukarıda sayılan 14., 18., 25. sınıfa dahil malların satışa sunumu hizmetleri bulunmaktadır.
Başvuru ilan edilir ve ilana karşı “El Corte Inglés SA” firması aşağıda görseline yer verilen “Lloyd’s” markasını gerekçe göstererek itiraz eder. İtiraz gerekçesi markanın kapsamında yukarıda yer verilen başvurunun kapsadığı mallarla aynı mallar 3., 14. ve 18. sınıflar bakımından bulunmaktadır, ancak itiraz gerekçesi marka 25. sınıfa dahil malları ve 35. sınıfa dahil hizmetleri kapsamamaktadır.
Başvurunun ilanına karşı yapılan itiraz EUIPO İtiraz Birimi ve Temyiz Kurulu tarafından incelenir ve EUIPO’nun nihai kararı, başvurunun 35. sınıfa dahil “giysilerin, ayak giysilerinin ve baş giysilerinin satışa sunumu hizmetleri”dışında kalan tüm mal ve hizmetler bakımından reddedilmesi yönünde olur.
Temyiz Kurulu bu kararına gerekçe olarak; “itiraz gerekçesi markanın kapsamında 25. sınıfa dahil malların bulunmamasını” göstermiştir. Bir diğer deyişle, başvurunun kapsamında bulunan 25. sınıfa dahil mallar, itiraz gerekçesi markanın kapsadığı 3.,14.,18. sınıflara dahil mallarla benzer bulunup reddedilmiş olsa da, 35. sınıfta yer alan “giysilerin, ayak giysilerinin ve baş giysilerinin satışa sunumu hizmetleri”, itiraz gerekçesi markanın 25. sınıfa dahil malları kapsamaması nedeniyle reddedilmemiştir. (Biraz karışık oldu, ama yapacak bir şey yok, bir kez daha okuyabilirsiniz.)
“El Corte Inglés SA” firması Temyiz Kurulu’nun bu kararına karşı dava açar ve başvurunun tümüyle reddedilmiş olması gerektiğini öne sürer. Davacıya göre, karıştırılma olasılığı gerekçeli itirazın kısmen reddedilmesi yönündeki karar hatalıdır ve iptal edilmelidir.
Davacı;başvuru kapsamında kalan “giysilerin, ayak giysilerinin ve baş giysilerinin satışa sunumu hizmetleri” ile itiraz gerekçesi markanın kapsadığı mallar arasında tamamlayıcılık ilişkisi bulunmaktadır, aynı satış noktaları söz konusudur ve markaların yüksek düzeydeki benzerliği de dikkate alındığında ortalama tüketiciler bu malların ve hizmetlerin aynı veya bağlantılı ticari kaynaktan geldiklerini düşüneceklerdir ve dolayısıyla karıştırılma ihtimali ortaya çıkacaktır argümanını öne sürmektedir.
Genel Mahkeme; itiraz gerekçesi markanın kapsamında 3.,14. ve 18. sınıfa dahil malların bulunduğunu ve 25. sınıfa dahil malların yer almadığını belirtir ve ardından 25. sınıfa dahil mallarla, 3.,14. ve 18. sınıfa dahil mallar benzer bulunmuş olsa da, bu benzerliğin yanında 35. sınıfa dahil “giysilerin, ayak giysilerinin ve baş giysilerinin satışa sunumu hizmetleri” ile 3.,14. ve 18. sınıfa dahil malların benzer bulunması zorunluluğunu getirmediğini ifade eder.
Mahkemeye göre; 18. sınıfta yer alan “çantalar” gibi mallarla 25. sınıfta yer alan “giysiler, ayak giysileri, baş giysileri” malları arasında tamamlayıcılık gibi işlevsel bir bağlantı bulunsa da, bu durum aynı bağlantının 25. sınıfa dahil malların satışa sunumu hizmetleri bakımından da kurulmasını gerektirmemektedir. 3., 14. ve 18. sınıfa dahil mallar ile 25. sınıfa dahil malların satışa sunumu hizmetleri doğaları, amaçları ve kullanım yöntemleri bakımından farklıdır ve benzer mal ve hizmetler değillerdir.
Davacı taraf; markaların benzerlik düzeyinin yüksekliği de dikkate alınarak karıştırılma olasılığının varlığı sonucuna ulaşılması gerektiğini iddia etse de, bu sonuca ulaşabilmek için mallar ve/veya hizmetler arasında benzerlik bulunması gereklidir; incelenen vakada yukarıda açıklanan gerekçelerle mallar ve hizmetler benzer bulunmamış olduğundan, markaların benzerlik düzeyinin yüksekliği de varılan sonucu değiştirmeyecektir.
Genel Mahkeme açıklanan nedenlerle davacının karıştırılma olasılığının 35. sınıfa dahil “giysilerin, ayak giysilerinin ve baş giysilerinin satışa sunumu hizmetleri” bakımından da ortaya çıkacağı yönündeki argümanını kabul etmemiş, Temyiz Kurulu kararını onamış ve dolayısıyla davayı reddetmiştir.
Kişisel görüşüm; 35. sınıf kapsamındaki malların satışa sunumu hizmetine yönelik itirazlarda, itirazların kabul edilebilmesini ancak ve sadece ilgili malların itiraz gerekçesi markanın kapsamında bulunması şartına bağlayan Temyiz Kurulu ve Genel Mahkeme yaklaşımının fazlasıyla indirgemeci olduğudur. Örneğin; 6. sınıftaki “metalden çiviler” malını kapsayan bir marka gerekçe gösterilerek, 35. sınıftaki “plastik çivilerin satışa sunumu hizmetleri”ne itiraz edilirse (plastik çiviler 20. sınıftadır) ve markalar aynıysa (veya çok benzerse), karıştırılma olasılığının ortaya çıkmayacağını öne sürmek bu denli kolay olmalı mıdır? Bir diğer deyişle, farklı sınıflarda bulunan plastik çiviler ile metalden çiviler birbirlerine benzer mallardır dersek ve metalden çiviler ile metalden çivilerin satışa sunumu hizmetini de benzer ve bağlantılı mal ve hizmetler olarak kabul edeceksek, plastik çivilerin satışa sunumu hizmetleri ile metalden çiviler malları neden ve hangi mantıklı gerekçe ile birbirlerine benzer mal ve hizmetler olmayacaklardır? Sonuç olarak her ikisi de plastikten veya metalden olmalarına bakılmaksızın aynı işlevi görüyorlar, aynı yerlerde satılıyorlar, çoğunlukla yanyana satışa sunuluyorlar, amaçları aynı, görünümleri çok benzer, vb.
Karıştırılma ihtimali son tahlilde, halkın mal veya hizmetlerin aynı veya bağlantılı ticari kaynaklardan geldiğine yönelik inanca kapılması olasılığının incelenmesidir ve malları veya hizmetleri “eşleştirme oyunu” değildir. Bu çerçevede, incelemeyi “eşleştirme oyunu”na indirgeyen mekanik yaklaşım bana pek de yerinde gelmiyor diyerek yazıyı noktalıyorum.
Görüşünü veya yorumunu yazmak isteyen olursa şimdiden teşekkürler.
IPR Gezgini, yeni yazıların, güncel haberlerin ve site içeriğinin duyurulması amacıyla sosyal medya ortamlarını aktif olarak kullanıyor.
Sosyal medya hesaplarımıza bugün itibarıyla Instagram hesabımızı da ekledik.
iprgezgini kullanıcı isimli Instagram hesabımız, diğer hesaplardan farklı olarak eski yazılarımızı yeniden hatırlatma işlevini de yerine getirecek.
IPR Gezgini arşivlerinde yaklaşık 550 adet yazımız var ve bunların unutulmasını istemiyoruz. Dolayısıyla, eski ve önemli yazılarımızı Instagram hesabımızdan linkleriyle birlikte takipçilerimize hatırlatacağız.
Yeni yazılarımız halihazırda tüm site takipçilerine e-posta yoluyla iletiliyor; bunun yanısıra yeni yazılarımızın duyurusu IPR Gezgini kullanıcı isimli Facebook hesabımızda ve site kurucusu Önder Erol Ünsal‘ın Twitter ve LinkedIn hesaplarında yazının sitede yayımlandığı anda yapılıyor.
Sosyal medya aracılığıyla azımsanamayacak düzeyde geri dönüş aldığımız için, son birkaç yılın en revaçtaki sosyal medya ortamı olan Instagram’ı da atlamak istemedik. Yukarıda da bahsettiğimiz gibi içeriği esasen Retro Ipr Gezgini şeklinde oluşturma niyetindeyiz; ancak bu yeni ve diğer içerikleri dışlayacağımız anlamına da gelmiyor.
Uzun lafın kısası, eğer bir Instagram hesabınız varsa, bizi iprgezgini kullanıcı adından takibe alabilirsiniz.
IPR Gezgini E-Bülteni’nde yayımlanmış yazıların bir kısmına sitede yeniden yer vereceğimizi önceden duyurmuştuk. IPR Gezgini E-Bülteni Kasım ayı sayısında yer almış bu yazı, bülten takipçisi olmayan okurlarımızın da ilgisine sunulmaktadır.E-Bülteni takip için iprgezgini@gmail.com adresine e-posta göndermeniz yeterlidir.
1942 yapımı “Casablanca” filmi Michael Curtiz tarafından yönetilmiştir. Başrol oyuncuları Humphrey Bogart (Rick Blaine), Ingrid Bergman (Ilsa Lund Laszlo), Paul Henreid (Victor Laszlo)‘dir. Casablanca unutulmaz bir aşk ve dram filmi olarak klasikler arasında yerini almıştır ve geçen onca yıla rağmen halen hatırlanmaktadır. Unutmamak gerekli, filmin şarkıları da unutulmaz arasındadır ve filmin en bilinen şarkısı “As Time Goes By”, Rick’in “Play it again, Sam” repliğiyle de hafızalara kazınmıştır.
Filmin en unutulmaz anıysa, birçoğunuzun bildiği Rick ile Ilsa’nın vedası, yani “We’ll always have Paris” sahnesidir.
Bir dünya klasiğinin hiçbir fikri mülkiyet ihtilafına konu olmaması elbette düşünülemez. O zaman anlatalım…
1941 yılında Murray Burnett ve Joan Allison, “Everybody Comes to Rick’s (Herkes Nick’in Yerine Gelir)” isimli bir oyun yazarlar. Oyun sahneye dahi koyulmadan, oyunun tüm hakları Warner Brothers şirketine 20.000 Dolar karşılığında satılır.
Yazarlar ve Warner Brothers arasında yapılan anlaşmada, yazarların esere ait her tür ve özellikteki şu anda var olan ve gelecekte ortaya çıkacak haklarını Warner’a verdikleri, devrettikleri, sattıkları, transfer ettikleri belirtilmektedir. Buna ilaveten, alıcının eserin adaptasyonlarını edebiyat, drama, sinema, radyo gibi birçok alanda yapabileceği de sözleşmede yer almaktadır. (“… give, grant, bargain, sell, assign, transfer and set over all now or hereafter existing rights of every kind and character 4whatsoever pertaining to said work, whether or not such rights are now known, recognized or contemplated and the complete and unconditional and unencumbered title in and to said work for all purposes whatsoever.
“2. I further give * * * the absolute and unqualified right to use said work in whole or in part, in whatever manner said purchaser may desire, including (but not limited to) the right to make, and/or cause to be made, literary, dramatic, speaking stage, motion picture, photo play, television, radio, and/or other adaptations of every kind and character, of said work, or any part thereof; and for the purpose of making or causing to be made such adaptations or any of them the purchaser may adapt, arrange, change, novelize * * * add to and subtract from said work, and/or title”)
Warner Brothers, 1942 yılında oyunu Casablanca filmine dönüştürür ve film olağanüstü başarı kazanmakla kalmaz, klasik ve kült bir film haline dönüşür.
Warner, 1955-56 yıllarında on bölümlük bir Casablanca dizisi çeker. Bu diziye karşı oyunun yazarları herhangi bir yasal girişimde bulunmazlar.
1983 yılında ise Warner beş bölümlük yeni bir Casablanca dizisi yapar. Dizinin ilk bölümünün yayınlanmasından yaklaşık 2.5 ay sonra oyunun yazarları, dizideki karakterlerin haklarının kendilerine ait olması ve bu karakterlerin dizide kullanımının hukuka aykırı olması nedenleriyle dava açar.
Yazarların ana iddiaları; Warner Brothers’ın 1942 yılındaki sözleşmeyi ihlal etmesi, davalının aslında eserin sahiplerine (yazarlara) ait olan hakları kötüye kullanması, davalının yetkisiz kullanım nedeniyle haksız biçimde zenginleşmesi, davalının davacılarla haksız biçimde rekabet etmesi, davalının aslında davacılara ait olan hakların gerçek sahibiymiş gibi davranması, davacılara hak ettiklerinin ödenmemesi, davalının yeni dizisinin kötü kalitesi nedeniyle davacıların haklarının değerinin düşmesi olarak özetlenebilir.
Temyiz Mahkemesi’nin kararı davacıların aleyhinedir. Mahkeme, davacıların 1942 yılında yaptıkları sözleşmeyle, orijinal eserden türetilmiş eserler dahil olmak üzere esere ilişkin haklarından vazgeçmiş olmaları nedeniyle davayı reddeder.
Sadece 20.000 Dolar karşılığında Casablanca filminin kaynağı olan oyunlarına ilişkin tüm haklarından vazgeçmiş yazarlar, elbetteki hiç sahnelenmemiş oyunlarından türetilecek filmin bir dünya klasiği haline geleceğini o anda bilemezlerdi. Ne diyelim, kasa her zaman kazanır!
Avrupa Birliği Komisyonu, 8 Ocak 2020 tarihinde “Fikri Mülkiyet Haklarının Üçüncü Ülkelerde Korunması ve Uygulanması Raporu”nu yayımladı.
2006 yılından bu yana iki yılda bir yayımlanan bu raporun amacı, fikri mülkiyet haklarının korunması ve uygulanması alanında en yüksek düzeyde endişe veren üçüncü ülkelerin ortaya konulması ve bu yolla “Öncelikli ülkeler” listesi hazırlanmasıdır. “Öncelikli ülkeler”; fikri mülkiyet korumasının mutlak olarak en problemli olduğu ülkeler anlamına gelmemektedir, anlamı bu alanlardaki eksikliklerin Avrupa Birliği (AB) çıkarlarına en büyük zararı verebileceği ülkelerdir.
Raporun güncellenen “öncelikli ülkeler” listesinde, Türkiye gene ikinci derecede öncelikli ülkeler kategorisinde Hindistan, Endonezya, Rusya ve Ukrayna ile birlikte sayılmıştır. Birinci derecede öncelikli ülke kategorisini tek başına Çin Halk Cumhuriyeti işgal etmektetir.
İkinci kategoride yer alan ülkelerin fikri mülkiyet koruması ve uygulaması alanında ciddi sistematik problemler gösterdiği ve sağladıkları korumanın AB şirketlerine ciddi zararlar verdiği ifade edilmektedir.
Raporda Türkiye özelinde yer verilen tespitler, hakların sağlanması anlamındaki idari boyutla ilgili olmaktan öte, esasen fikri mülkiyet haklarına tecavüz konusundaki yaptırımlar ve cezalarla ilgilidir. Rapora göre alanda uygulanan yaptırım ve cezaların düşük olması nedeniyle, bunların caydırıcılığından bahsedilmesi mümkün değildir.
Aşağıda öncelikle raporun Türkiye kısmına yer veriyoruz ve devamında raporda önde gelen birkaç tespitini Türkçe’ye mealen çeviriyoruz:
2017 yılında yürürlüğe giren Sınai Mülkiyet Kanunu tanınmış markalar ve kötü niyetli markaların hükümsüzlüğü konusunda olumlu gelişmeler sağlamıştır, coğrafi işaretler alanında da AB müktesebatı ile uyumun derecesi artmış ve önceki uygulamaya kıyasla önemli değişiklikler getirilmiştir, tanınmış markaların etkili biçimde korunması daha kolay hale gelmiştir, Türk Patent ve Marka Kurumu çevrimiçi başvuruların kullanım alanını genişletmiş ve özellikle marka alanında çağrı merkezi hizmetlerini geliştirmiştir. Taklit ürünler alanında cezalar, emniyet ve gümrüklerin el koymaları artmıştır. İhtisas mahkemeleri, istikrarlı biçimde uygulanabilen çatı içtihatlarla fikri mülkiyet korumasının kalitesini yükseltmiştir.
Buraya kadar her şey güzel, peki sorunlar neymiş? Özetle sorunlar aşağıdaki hususlarmış:
Patent alanında, Sınai Mülkiyet Kanununun zorunlu lisansların alanını belirsiz hale getirmesi.
Sınai Mülkiyet Kanununun uluslararası tükenme ilkesini kabul etmesi ve bu yolla AB üyesi ülkelerdeki hak sahiplerinin ürünleri üzerindeki hakimiyetlerini kaybetmeleri. Türkiye ile AB arasında Gümrük Birliği bulunduğundan bu hususun ciddi problemlere yol açtığı belirtilmiş.
Marka alanındaki iptal, itiraz ve hükümsüzlük süreçlerinin orantısız derecede uzun ve pahalı olması.
Telif Hakları alanındaki taslak kanunun bazı maddelerinin endişe verici olması (münhasır dağıtım hakkıyla ilgili hükümler ve uluslararası tükenme ilkesinin getirilmesi gibi).
Açıklanmamış test ve diğer bilginin korunması alanında etkili bir sistemin eksikliği.
Türkiye’nin taklit ve korsan ürünler alanında dünya ticaretindeki ilk üç ülke arasında yer alması ve bu ürünlerin AB’ye gönderilmesi.
Türk iç piyasasında taklit ürünlerin ve korsan kitapların fazlalığı.
Emniyet güçlerine hak sahibinin şikayeti olmaksızın, resen müdahale yetkisinin verilmemiş olması. Yargıdaki ceza mercilerinin, taklit ürünlere yönelik olarak nadiren arama ve el koyma talimatı vermeleri ve bu yöndeki taleplerin çoğunlukla meşru olmayan biçimde reddedilmesi. İhtiyati tedbir almanın zor olması ve hükmedilen cezaların caydırıcılıktan uzak olması.
Gümrük mercilerinin, marka sahiplerine el konulan malın taklit olduğunu doğrulayabilmek için yalnızca 3 günlük süre vermeleri, bu sürenin AB’deki 10 günle kıyaslanınca çok kısa olması.
Tecavüzü engellemekten sorumlu, emniyet ve hakimler başta olmak üzere, etkili uygulama makamlarının yeterli kaynağa ve eğitime sahip olmamaları. Korsan ürünlerin (fiziki ürünler ve izinsiz çeviriler) çok yaygın olması.
Peki AB nasıl önlemler almayı planlıyormuş:
Yıllık Çalışma Grubu toplantılarına devam edilecek. Bu yolla fikri mülkiyet alanındaki gelişmeler konusunda, AB ile Türkiye arasında mevzuat, uygulama bilgi akışı sağlanacak, gelişmeye yönelik öneriler alınacak. Taklit ve Tecavüze Karşı Aksiyon Planı çerçevesinde AB’nin Türkiye desteği devam edecek.
AB Komisyonu raporunun çizdiği tablo ve çerçeve bu şekilde; biz aktarmakla yetiniyoruz.
Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO); marka ve tasarım tescil ve başvuru inceleme faaliyetlerinin yanında, Avrupa Birliği üyesi ülkelerin marka ve tasarım ofislerinin inceleme, uygulama pratiklerini yakınlaştırma çalışmaları da yürütmektedir.
Bu tip yakınlaştırma faaliyetlerinde kullanılan başlıca yöntem, Ortak Uygulama (Common Practice [CP]) metinlerinin oluşturulması ve kabul edilmeleri halinde yürürlüğe konulmasıdır.
Üzerinde çalışılan ve taslak metni görüşlere açılan son metin CP12 numaralı; “Marka İtiraz Süreçlerinde Deliller: Delillerin Oluşturulması, Yapılandırılması ve Sunumu; Gizli Delillere Yönelik Muamele (Evidence in Trade Mark Appeal Proceedings: filing, structure and presentation of evidence, and the treatment of confidential evidence)“ çalışmasıdır.
Metin 20 Ocak 2020 tarihine kadar görüşlere açık tutulacaktır. ( The EUIPO welcomes your comments on the draft Common Practice, which should be returned either via email (stating the relevant section or page number) or by completing the Feedback Form and send it to CommonPractices@euipo.europa.eu by Monday, 20 January 2020. )
Metin içinde; sunulacak kanıtların tipleri ve bunların itiraz süreçlerinde kabul edilirliği, delillerin gerçekliği ve güvenilirliği dahil olmak üzere delil sunma yöntemleri ve delil kaynakları, delillerin tarihini belirtme yöntemleri, delil sunum yolları ve yapılandırması, kabul edilir formatlar, boyut ve hacim, delillerin gizliliği gibi konular değerlendirilmiştir. Bununla birlikte, delillerin değerlendirilmesi başta olmak üzere çeşitli hususlar CP12 metninin kapsamı dışında tutulmuştur.
Buna ilaveten, sunulan kanıtların, ulaşılmak istenen hukuki amaçla bağlantısı da kurularak dikkat çekici bir tasnif oluşturulmuştur.
Metin içerisinde elektronik deliller ve internetten elde edilen deliller, tüketici anketleri gibi konularda da kanıt toplama ve sunma yöntemleri ele alınmıştır. Bu husus günümüzde birçok iddianın internet kanıtlarıyla ispatlanmaya çalışıldığı göz önüne alınırsa özel önem arz etmektedir.
Metin henüz taslak halinde olduğundan daha fazla detaya girmiyorum. Görüşlerin toplanmasının ve bunların ışığında CP12 metnine son halinin verilmesinden sonra yapılacak bir değerlendirme elbette daha yerinde olacaktır.
Ve fakat, Türkiye’de gerek Kurum gerekse de Yargı nezdinde sunulan delillerin çoğunlukla karmaşa halinde olması ve amaca yönelik tasnif gibi kolaylaştırıcı unsurların göz ardı edilmesi dikkate alındığında, metnin taslak halinin de vakit geçirilmeksizin incelenmesi kanaatimce isabetli bir tercih olacaktır.
Katkıda bulunan yazarlarımız; Önder E. Ünsal, Özlem Fütman ve Gonca Ilıcalı.
Bültende Önder E. Ünsal (Paris’te Gece Yarısı – W. Allen ve W. Faulkner’ı Karşı Karşıya Getirdi; Yapay Zeka Buluş Sahibi Olabilir mi?; IPR Gezgini Ankara Buluşması; Sizce Kim Haklı?); Özlem Fütman (İyi Kötü Çirkin; Türkiye’ye Bir Hediye: Odunpazarı Modern Müze); Gonca Ilıcalı (Sürdürülebilir Beslenme) yazılarıyla sizlerle buluşuyor.
Bültene abone olan okuyucularımız bülten e-posta aracılığıyla alıyorlar. Bülteni e-posta yoluyla düzenli biçimde almak isteyen okuyucularımızın iprgezgini@gmail.com adresine taleplerini bildiren bir mesaj göndermelerini bekliyoruz.
Marka tescilinde malların ve hizmetlerin sınıflandırılması amacıyla kullanılan Nicé Sınıflandırmasında yapılan değişiklikler 1 Ocak 2020 tarihi itibarıyla yürürlüğe girdi.
Nicé Birliği Uzmanlar Komitesi ve WIPO Uluslararası Bürosu tarafından yapılan değişiklikler çerçevesinde oluşturulan sınıflandırmanın 11. baskısındaki 2020 değişiklikleri, esasen çeşitli hizmet sınıflarındaki genel başlıklara (class headings) ve açıklayıcı notlara (explanatory notes) yöneliktir.
Genel başlıklarda yapılan değişiklikler esasen 37., 38., 39., 40., 42. ve 44. sınıflara yöneliktir.
Bu değişikliklerden daha önemlisi açıklayıcı notlarda yapılan ek açıklamalar ve yeniliklerdir.
Genel başlıklar ve açıklayıcı notlardaki değişiklikleri, anılan bölümlerin eski hallerini de görerek incelemek isteyen takipçilerimiz https://www.wipo.int/classifications/nice/en/ITsupport/Version20200101/index.html bağlantısındaki ” List of Classes and List of Classes with Explanatory Notes” başlığı altındaki İngilizce dokümanı inceleyebilirler.
Türkiye’de marka başvuru, inceleme ve danışmanlık süreçlerindeki en önemli problemlerden birisinin sınıflandırmaya yönelik eksik ve yanlış bilgi ve bilgi aktarımı olduğu dikkate alınırsa, konuyla ilgilenenlerin 2020 değişikliklerini, özellikle de açıklayıcı notlardaki yenilikleri dikkatli biçimde değerlendirmeleri kanaatimizce yerinde olacaktır.
Son günlerde yapay zeka fırtınası iliklerimize dek işledi ve yapay zeka – fikri mülkiyet hukuku ilişkisini irdeleyen çalışmalar sıklıkla karşımıza çıkıyor. Bu da demek ki, fikri mülkiyet camiasının bileşenleri sadece insan olmak zorunda değil.
İnsan olmayan yapay zeka, fikri mülkiyetin bileşeni olur da, insan olmayan canlılar aynı camianın parçası olamaz mı?
Bizce olur! Yanıtı da Türk Patent ve Marka Kurumu bakımından aşağıda sizlerle.
İsmi kimine göre Mualla, kimine göre Beyaz, kimine göre ise sadece Kedi.
Kendisi yaklaşık dört aydır Türk Patent ve Marka Kurumu çalışanlarını mesai başlangıcında bina ana giriş kapısında karşılıyor ve sabah selamlaşmasının ardından kendisini sevdiriyor.
İlk geldiği günler; deri ve kemik!
Bir sonraki durağı arka kapı, çünkü sabah girişlerinin ardından sigara / kahve molası verenlerin genellikle arka kapıdan çıktığını biliyor ve orada da kendisini sevdiriyor.
Öğlen sürprizini, ana girişten yemek için dışarı çıkanlara yakaladığı farelerle yapıyor. Kedi dediğin avcı ruhuna sahip olur genellikle, dolayısıyla bu onun sevdiği bir oyun, zavallı fareler bize verdiği bir hediye ve hediyenin karşılığında da gene sevilmek istiyor.
Fare yakaladım beni sev!
Akşamları bizlerle vedalaşıyor ve onu bizim kadar seven güvenlik görevlilerimizle sabahı ediyor.
Mualla, Beyaz veya sadece Kedi’yi içlerinde bulunmaktan mutluluk duyduğum bir grup arkadaş besliyor; mamasını, aşısını ve bakımını eksik etmiyoruz. Yeri gelmişken bizleri bir araya getiren Sınai Mülkiyet Uzmanı arkadaşımız Şermin Saatçioğlu‘na özellikle teşekkür etmeliyiz.
Belki aranızda ilke olarak karşı çıkanlar da olabilir, ama kurum kedisini kısırlaştırdık. Neden mi? Çünkü ilk gelişinden sonra mekanı güvenli hissedip bir süre sonra iki yavrusunu da getirmişti, ancak maalesef yavrular sonradan ortadan kayboldu, muhtemelen hayatlarını kaybettiler. Sahip çıkabildiğimiz bir tanecik canlının hayatını mutlu, güvenli ve sağlıklı geçirmesini istiyoruz. Son olarak, kısa süre içerisinde de kendisine bir ev alacağız. Mutlu mesut yaşayacak evinde bundan sonra.
Aslında yalnız da değil, çünkü bizlere yanaşmayan birkaç kurum kedimiz daha var (Mesela oldukça mesafeli Sarılar ailesi ve birkaç yalnız takılan gezgin). Onlar sadece bahçeye koyduğumuz mama otomatına geliyor, yemeklerini yedikten sonra ayrılıyor.
Sarılar Ailesi
Kurum içinde kedimizin varlığından rahatsız olanlar var mı, doğrusu emin değiliz, ama onun güvenliği ve Kurum kampüsünde yaşamını sağlıklı biçimde devam ettirebilmesi için Kurum Başkanımız Prof. Dr. Habip Asan‘la görüştük ve kendisi de bizlere desteğini açıkça ifade etti. Kendisine teşekkürlerimizi sunuyoruz, çünkü kedinin varlığı günümüze neşe katıyor ve sabahları onun tarafından karşılanmaktan büyük mutluluk duyuyoruz.
Bizi mutlu etmesi olayın öznel tarafı; nesnel ve gerçek olan tarafı ise onun hayat alanı olarak Türk Patent ve Marka Kurumu bahçesini seçmiş olması. Kimseye zararı olmayan bir canlının seçtiği hayat alanından uzaklaştırılması kabul edilebilir değil elbette ki, vicdani de değil zaten. Böyle bir şey olmayacağını bilmek bize bugünden itibaren daha da güven verdi.
Yolunuz Türk Patent ve Marka Kurumuna düşerse, kurum kedisini sevmeden geçmeyin. Eğer uslu bir çocuksanız, siz de zaten Kurum kapısında veya bahçesinde sizi bekleyen şirini görebilirsiniz.
İki üniversitedeki “fikri haklar” dersinde, insanın zekasını kullanarak yarattığı eserlerin neden korunması gerektiğini anlatırken yeri geldiği zaman, çalışma yaşamının kurallarından da söz etmek gereğini duyuyorum. Yıllık öğretim programımda öğrencilerime, çok önemli bir konu olduğuna inandığım, liyakat sisteminden de söz etmenin yararlı olacağını düşündüm ve bu konudaki bazı eserleri okuma ve bazı dostlarımla konuşma fırsatı buldum.
Bir gazete haberi beni birkaç yıl gerilere götürdü ve iki değerli kişinin bana anlattıklarını anımsadım. Gazete haberinde bir kamu iktisadi kuruluşu için “Nasıl Kurtarılır?” haber başlığı kullanılmıştı. Bu kuruluşu bildiğim halde alt yapısını bilmediğimi düşündüm. Kaç fabrikası var? Toplam kaç kişi çalışıyor? Üretim çeşitleri nelerdir? Hangi teknolojileri kullanıyor? AR-GE faaliyeti var mı? Teknolojiye ve Türkiye ekonomisine katkısı nedir? Cirosu, kar veya zararı ne kadardır? vb. soruların yanıtları alındıktan sonra bir değer yargısına ulaşılabileceğini düşündüm. Büyük umutlarla kurulan ve bir süre Türkiye Ekonomisine büyük katkılar yapan bazı kamu kuruluşlarının son yıllardaki durumu söz konusu haberdeki başlıkların kullanılmasına yol açabiliyor.
Asıl konuya geri dönerek bana anlatılanlar neydi onu açıklamaya çalışmak istiyorum. Bir kamu iktisadi kuruluşunun bir fabrikasında, örneğin bir mühendis ilk işe girişinde bir çeşit çırak olarak işe başlıyor. Kademeler arasındaki sıralama düzeni içinde yükselmesi liyakata ilişkin performansına bağımlı. Bu sıralamadan başlamayan, liyakata ilişkin performansı ile kendini kanıtlamayan her hangi bir kişinin işinde yükselmesi ve sonuçta yönetici olması olası değil. Bir başka ifade ile işe yeni başlayan bir mühendis bu düzen içinde eğer liyakata ilişkin performansı ile rakiplerine üstünlük sağlarsa, yükselebileceğini görebiliyor.
Bir gün, bu kamu iktisadi kuruluşunun değerli yöneticileri, yeni işe giren bir mühendisi, bilinen gelenekleri göz ardı ederek, yönetici olarak görevlendiriyor. Bu olay, fabrikadaki yetişmiş, deneyimli, yetenekleri tartışmasız kişilerin istifa etmelerine yol açıyor. Gelenek bozulduğu ve yetişmiş değerli elemanlar ayrıldığı için söz konusu fabrikada çöküş dönemine giriliyor.
Öykümüzün birinci bölümü bu. Bu olayı bana anlatan ve Kimya Mühendisi olan değerli arkadaşımı yıllar sonra aradım ve liyakat sistemine iyi bir örnek olması bakımından daha fazla bilgiye gereksinim duyduğumu belirttim. Tarihten ders almak ve örnek olması bakımından bu konunun araştırılmasının yararlı olacağını düşünüyorum.
Bir imparatorluğun çöküşü ile ilgili olarak, emekli bir Yönetim Uzmanı olan üstat Hayrettin KALKANDELEN’in bana anlattıkları, öykümüzün ikinci bölümü. Osmanlı İmparatorluğu’nun güçlü olduğu yıllar ve Avrupa’da bir imparatorluk. Türklerin akınlarına karşı korunmak için bütçeden büyük bir pay ayrılması gere- kiyor. Avusturya-Macaristan İmparatoru bir kişiyi görevlendirerek Büyük Elçi ([1]) olarak Osmanlı’ya gönderiyor. Osmanlı ülkesine gidip inceleyen bu Büyük Elçi imparatoruna raporunu sunuyor. “Osmanlının bu kadar güçlü olmasının nedeni liyakat denilen bir sistem. ([2]) Hiçbir kişi layık olmadığı göreve atanmıyor. Eğer savunma amacıyla ayrılan bütçeden bana bir miktar altın verirseniz, bu sistemi çökertmek için çalışırım” diyor. Bu kişi, rüşvetle layık olmayan kişilerin önemli makamlara gelmesine çalışmıştır. Geçen zaman içinde başarılı olduğu kesin. Sayın Hayrettin KALKANDELEN bu konudaki bilgilerin Devlet Arşivi’nde bulunduğunu belirtmişti.
Öykümüzün üçüncü bölümü, ilk iki bölümle doğrudan bağlantılı, söz konusu liyakat sisteminin kaynağı ile ilgilidir. Dünyanın ilk kamu yönetimi kitabı olan KUTADGU BİLİG, ([3]) Karahanlı Türklerinden olan Balasagunlu Yusuf Has Hacib tarafından 1069-1070 yıllarında yazılmış bir baş eserdir. ([4]) Kutadgu Bilig, 85 Bölüm ve 6645 Beyt’ten oluşmuştur. Devlet yönetiminin nasıl yapılacağı, çeşitli düzeydeki devlet görevlerinin ödevleri, yetki ve sorumlulukları ile bu görevlere atanacaklarda aranacak nitelikler hakkında kitapta bilgi verilmiş, kişiler arasındaki ilişkiler ve diğer sosyal konularda uygulanacak esaslar açıklanmıştır.
Kutadgu Bilig’den alınan öykümüz ile ilgili birkaç deyiş ([5]): “Eğer Hakan, işi ehliyetsiz birine verirse, ehliyetsizliği başkası değil, kendisi göstermiş olur.”, “Beylerin, hizmetkar kullarının derecelerini onların bilgileri oranında yükseltmesi gerekir.”, “Kadro gereklerine sahip olmayanların bu kadrolara atanmaması, bu kurala özellikle Hakan’ın uyması gerekir.”
Bugün Türkiye’de bazı kamu kuruluşlarına yapılan atamalarda, 1000 yıllık geçmişe sahip olan ve temelini atalarımızın ortaya koyup geliştirdikleri söz konusu liyakat sistemini veya benzeri ilkeleri uyguladıkları söylenemez.
Günümüzde bilgi çağı yaşandığına göre, kamu ya da özel sektör kuruluşlarının başarılı olabilmeleri, bilgiyi (teknolojiyi) kullanan değil, bilgiyi (teknolojiyi) üreten ve uygulayan bir alt yapıya sahip olmalarına bağımlıdır. Yeniden yapılanma çalışmalarında bu konuyu özellikle değerlendirmek tartışılmaz durumdadır. İnsana yapılan yatırım, iyi organize ve koordine edilmiş Ar-Ge faaliyeti ile oluşturulacak alt yapı, zaman içinde başarıyı mutlaka getirecektir. Bu olayın onlarca örneğini (IBM, GE, SONY, MICROSOFT, SAMSUNG, APPLE, vb.) yaşadığımız bu dönemde görmek olasıdır. Yeni buluşlara verilen patentlerle ilgili İstatistikler bu olayı doğrulamaktadır.
* Liyakat sözcüğü “değerlilik”, “yararlılık” anlamındadır.
** 2000 yılında yazdığım bu yazıyı bu yıl güncelleyip yeniden bilgilerinize sunuyorum.
([1]) Oqier Ghiselin de Busbecq : Imperial
Ambassador at Constantinople 1544 –1562. Kaynak: Milli Kütüphane.
([2]) Busbecq,
Türk Mektupları, Çeviren Hüseyin Cahit Yalçın, Remzi Kitabevi, İstanbul
1939. Sayfa 35-36. “…. Çünkü
Türkiye’de, hatta Türklerin kendi aralarında bile, şahsi meziyet ve liyakattan
başka hiçbir şeye kıymet verilmez.”
([3]) Yusuf
Has Hacib – Kutadgu Bilig II., Çeviren Reşid Rahmeti Arat, Yedinci Baskı,
Ankara 1998
([4]) Dünyanın İlk Kamu Yönetimi Kitabı. Kutadgu Bilig. Hayrettin Kalkandelen, İdarecinin Sesi Dergisi, Mayıs-Haziran 1998, Cilt 12, Sayı 68, Sayfa 27-34.
IPR Gezgini E-Bülteni’nde yayımlanmış yazıların bir kısmına sitede yeniden yer vereceğimizi önceden duyurmuştuk. IPR Gezgini E-Bülteni Kasım ayı sayısında yer almış bu yazı, bülten takipçisi olmayan okurlarımızın da ilgisine sunulmaktadır.Bültenin Aralık sayısı, yılbaşı tatilleri de dikkate alınarak 7 Ocak 2020 günü yayımlanacaktır.E-Bülteni takip için iprgezgini@gmail.com adresine e-posta göndermeniz yeterlidir.
Okurlarımız arasında Charles Dickens‘ın herhangi bir eserini okumamış kimse yoktur sanırım. Roman türünü sevmeyenler de çocukluklarında, zorunlu ya da değil, bir Dickens eseri ile karşılaşmışlardır.
Kendimi Dickens hayranı olarak tanımlayabilirim. Hayranlığım ilkokul yıllarında Oliver Twist ile başladı ve devamı da geldi. Çocukluk yıllarımın korkulu rüyaları “Fagin” ve “Bill Sikes” karakterleri (Oliver Twist) benim için ilk anti-kahramanlar olsa da, en sevdiğim Dickens karakteri ve tüm zamanlar kahramanlarımdan biri, “İki Şehrin Hikayesi“ndeki unutulmaz “Sydney Carton” karakteridir.
Londra ve Paris’te geçen “İki Şehrin Hikayesi”, Fransız Devrimi’nin terör döneminde Paris’te son bulur. Sydney Carton, her şeyden çok sevdiği Lucie’nin mutluluğu için, onun idama mahkum edilen kocası Charles Darnay’in yerine geçerek giyotinde ölüme gider. Hikayeyi anlatmayacağım ve detaya girmeyeceğim, ancak Carton karakteri romanda öylesine tasvir edilmiş ve dönüşümü o kadar müthiş şekilde aktarılmıştır ki, insan kendisini onun ebedi bir hayranı olmaktan alamamaktadır. Roman Sydney Carton’un ağzından şu cümleyle biter: “Bu şimdiye dek yaptığım en iyi, en doğru şey ve bu yolun sonu, şimdiye dek hiç bilmediğim kadar güzel, çok güzel bir uyku.”.
Daha fazla uzatmayacağım, geldiği yaşta halen İki Şehrin Hikayesi’ni okumayan varsa bence okusun.
Charles Dickens büyük bir romancıdır, evet tartışmasız!! Peki, Dickens’ın döneminin en önemli telif hakkı savunucularından birisi olduğunu ve bunun için A.B.D.’nde büyük bir mücadele verdiğini biliyor muydunuz?
Bilmiyorsanız aktarayım:
Charles Dickens, İngiltere’de yaşar ve eserlerini orada yazar. Bununla birlikte, eserleri onu A.B.D.’nde de büyük bir üne kavuşturur. Ancak, o dönemde A.B.D.’nde yabancı yazarların eserlerinin telif hakkıyla korunmasına ve bu tip eserlerin A.B.D.’nde basılması karşılığında yabancı yazarların gelir elde etmesine yönelik yasal bir düzenleme yoktur. Örneğin, Dickens’ın “A Christmas Carol adlı eserinin kopyası, İngiltere’de yayımlandıktan iki hafta sonra New York sokaklarında çok ucuz bir fiyata satılmaya başlar ve Dickens bundan hiçbir gelir elde edemez. Aynı durum, İngiltere’de hakları korunmayan A.B.D.’li yazarlar (örneğin Edgar Allen Poe) için de geçerlidir. Daha köklü bir gelenekten gelen İngiliz yazarlar eserlerinin A.B.D.’nde izinsiz olarak çoğaltılmasına karşı bir mücadele başlatırlar ve Charles Dickens bu mücadelenin bayrak ismi olur.
A.B.D.’ndeki mücadeleye geçmeden önce Dickens’ın İngiltere’de de yazar haklarının önemli bir savunucusu olduğu belirtilmelidir. Dickens’ın, Nicholas Nickelby adlı eserinde, romanın kahramanı Nicholas, korsan yayıncılık yapan bir kişiyle konuşur ve korsan yayıncılığı sokak hırsızlığına benzetir. Korsan yayıcının yanıtı kısadır: “İnsanlar yaşamalı, bayım. (Men must live, sir.)” (Nicholas’ın konuşması aşağıda yer almaktadır: “You take the uncompleted books of living authors, fresh from their hands, wet from the press, cut, hack and carve them . . . all this without permission, and against his will; and then, to crown the whole proceeding, publish in some mean pamphlet, an unmeaning farrago of garbled extracts from his work, to which your name as author, with the honourable distinction annexed, of having perpetrated a hundred other outrages of the same description. Now, show me the distinction between such pilfering as this, and picking a man’s pocket in the street: unless, indeed, it be that the legislature has a regard for pocket-handkerchiefs, and leaves men’s brains, except when they are knocked out by violence, to take care of themselves.”)
Eserleriyle A.B.D.’nde şöhret sahibi olan Charles Dickens, A.B.D.’ne tura çıkar ve tabir yerindeyse bir rockstar muamelesi görür. Dickens 1842 yılındaki seyahatini eserlerinin (ve diğer İngiliz yazarların eserlerinin) A.B.D.’nde telif hakkıyla korunması için bir fırsat olarak görür ve birçok konuşmasında bu konuda lobi faaliyetinde bulunur: “Baylar, kulaklarınıza iki sözcük fısıldamak için yalvarıyorum, Uluslararası Telif Hakları… (Gentlemen . . . I would beg leave to whisper in your ears two words, International Copyrights. I use them in no sordid sense, believe me, and those who know me best, best know that. For myself, I would rather that my children coming after me, trudged in the mud, and knew by the general feeling of society that their father was beloved, and had been of some use, than I would have them ride in their carriages, and know by their banker’s books that he was rich. But I do not see, I confess, why one should be obliged to make the choice, or why fame, besides playing that delightful reveille for which she is so justly celebrated, should not blow out of her trumpet a few notes of a different kind from those with which she has hitherto contented herself.)“
Dickens, A.B.D. seyahatinde İngiliz yazarların Amerika’daki telif hakları konusunda kazanım elde etmek için kendisini parçalasa da başarılı olamaz ve tersine basın özgürlüğünün karşısında bir fırsatçı muamelesi görür. A.B.D.’nde yabancı eserlere yönelik korsan yayıncılık o dönemde anayasal özgürlüklerle ilişkilendirilmektedir ve bu eserlerin yaratıcılarının haklarının korunması veya gelir elde etmeleri gibi bir durum akla dahi getirilmemektedir.
Charles Dickens, A.B.D.’ndeki telif hakkı mücadelesinden başarısız biçimde ve biraz da itibar kaybederek İngiltere’ye geri döner. Ömrünün kalan kısmında da A.B.D.’nde basılan eserlerinden gelir elde edemez.
Dickens, 1870 yılında hayatını kaybeder ve A.B.D.’nde yabancı yazarların eserlerine telif hakkı koruması ancak 1891 yılında gelir.
Charles Dickens’ı hatırlamamıza vesile olan bu yazıyla dikkat çekmek istediğimiz bir diğer nokta, günümüzde uluslararası düzeyde telif hakkı ve genel anlamda fikri mülkiyet korumasının şampiyonu olan ülkelerin, kendi geçmişlerinde farklı ülkelerin vatandaşlarının haklarını korumak konusunda ne derece isteksiz davrandıklarının ve bunu nasıl anayasal özgürlüklerle bağdaştırdıklarıdır.
Üzerinde daha çok okumaya ve çalışmaya değer bir mesele öyle değil mi???
IPR Gezgini Ankara Buluşması 19 Aralık Perşembe akşamı saat 19.00’da.
Yer kesinleşti, Tunalı’dayız ve kalabalığız.
Eğer bizlere katılmak isterseniz, 17 Aralık günü akşamına kadar katılım talebinizi iprgezgini@gmail.com adresine e-postayla bildirebilirsiniz. Talebi almamızın ardından sizi katılımcı listesine ekleyecek ve buluşma yerini size e-postayla bildireceğiz.
Konsept: Bolca fikri mülkiyet sohbeti, IPR Gezgini bilgilendirmesi, siteden beklentiler, Türk IP camiası gelişmeleri ve herkes yediğini – içtiğini öder. Yeni yılı da biraz erkenden birlikte kutlamış oluruz.
Dönüşlerinizi bekliyoruz ve katılmak isteyenlerle e-postayla bağlantıda olacağız.
Birkaç gün önce, aşağıda hatırlatacağımız başvuru hakkında EUIPO tarafından ayırt edici nitelikten yoksunluk gerekçesiyle verilen ret kararına karşı yapılan itiraz hakkındaki görüşlerinizi merak ettiğimizi belirtmiştik. Görüşünü bizimle paylaşan Büşra Altındağ Akın‘a teşekkür ediyoruz.
İlk olarak vakayı hatırlatıyor ve sonrasında ret kararına karşı yapılan itiraz hakkındaki EUIPO Temyiz Kurulu kararının ana hatlarını sizlerle paylaşıyoruz.
Aşağıda görseline yer verdiğimiz marka tescil başvurusu EUIPO’ya yapılır. Başvurunun kapsamında 16. sınıfa dahil kitaplar, boyama kitapları, hediye ambalajları, dekoratif ambalaj kağıtları, kırtasiye ürünleri, kağıtlar, paket kağıtları ve 28. sınıfa dahil küçük oyuncaklar, Noel ağacı süsleri gibi mallar bulunmaktadır.
EUIPO ilk derece kararı, başvurunun ayırt edici nitelikten yoksunluk ve tanımlayıcılık nedenleriyle reddedilmesi yönündedir. Uzman ret kararında, başvurunun bir “desenden” oluştuğunu, başvuruya konu mallar özelinde desenlerle sıklıkla karşılaşıldığını, başvuruya konu şeklin sektördeki benzer ürünlerden önemli ölçüde farklılaşmadığını, tüketicilerin bu tip desenleri ayırt edici işaretler olarak değil, dekoratif unsurlar olarak algılama eğiliminde olduğunu belirtmektedir. (As regards the distinctiveness of the mark applied for, even if the pattern consists of a variety of geometric shapes, designs and colours, it is not considered sufficiently complex and distinctive. On the contrary, it is perceived as a typical pattern that can be found on a variety of products for decorative purposes. It is common for patterns on a number of goods, in particular on goods as such as decorative paper, bags and boxes, to include a number of colours and designs in order to make them appealing to the consumer and to the recipient of gifts. In the case at hand, it is not considered that the pattern differs significantly from the customs of the sector in order to allow consumers to identify the pattern as originating from a particular company and therefore distinguish it from patterns originating from other companies…)
Başvuru sahibi, yukarıda gerekçeleri özetlenen ret kararına karşı itiraz eder. İtiraz, EUIPO Temyiz Kurulu’nun 3 Ekim 2019 tarihli kararıyla sonuçlandırılır.
Başvuru sahibinin itiraz gerekçeleri temel olarak; başvuruya konu desenin sıradışı, hayal ürünü, sektörün normlarından uzaklaşmış, tüketicilerin aklında kalabilir ve dolayısıyla ayırt edici olması, markanın birçok bileşeninin bulunması ve bu bileşenlerin kombinasyonunun basit ve temel düzeyde değil, tersine karmaşık ve hayali olması, 16. sınıfa ilişkin olarak başvuruya konu desenin tüketiciler bakımından malların kaynağını gösterebilecek bir işaret olması, başvuruda yer alan düzenli biçimde tekrar F-A-O harf dizisinin kolaylıkla algılanır ve desenin ayırt ediciliğini artırır mahiyette olması, EUIPO’nun benzer desen şekillerini önceden tescil etmiş olması ve bu pratikten neden farklılaştığını açıklaması gerektiğidir.
Temyiz Kurulu, ret kararının ve itirazın gerekçelerini birlikte değerlendirerek aşağıdaki açıklamalar çerçevesinde başvuru hakkındaki ret kararını iptal eder.
Yerleşik içtihada göre; bir markanın ayırt edici niteliğe sahip olması için özel bir düzeyde dilsel veya artistik yaratıcılık veya hayal gücü içermesi gerekli değildir. Ayırt edici nitelikten bahsedebilmek için işaretin, tüketiciler bakımından talebe konu malların veya hizmetlerin kaynağını işaret edebilmesi ve diğer işletmelerin mallarından veya hizmetlerinden ayırt edilebilmesini sağlaması yeterlidir.
EUIPO uzmanı ret kararında başvuruya konu işaretin ayırt edici sayılabilmek için yeterince karmaşık olmadığını belirtmiştir. Bir diğer deyişle uzman, başvuruya konu işaretin ticari kaynak gösterebilme işlevi bağlamında hatırlanabilmek için çok basit olduğu görüşündedir.
Buna karşın Kurul, basit işaretler nosyonunun düz veya tek tip biçimde renklendirilmiş geometrik şekillere ilişkin olduğu, incelenen başvurunun karmaşıklığındaki işaretler için kullanılamayacağı kanaatindedir. Dolayısıyla, işaretin yeterince karmaşık olmaması, incelenen başvuru için kullanılabilecek bir ret gerekçesi değildir.
Uzmanın bir diğer ret gerekçesi, başvuruya konu işaretin kısmi ret kararı kapsamındaki mallar bakımından dekoratif bir unsur olarak algılanacağı yönündeki tespittir.
Temyiz Kurulu’na göre, dekoratif işlevin bulunması ayırt edicilik fonksiyonunu kendiliğinden dışlamamaktadır. Bir markanın dekoratif işlevi bulunsa da, aynı marka tüketicilerin malları veya hizmetleri, diğer işletmelerin mallarından veya hizmetlerin ayırt etmesini sağlayabiliyorsa, yani aynı zamanda ayırt edicilik işlevine sahipse, bu markanın ayırt edici nitelikten yoksun olduğu söylenemez. Bir diğer deyişle, dekoratif işlevin varlığı tek başına ayırt edici nitelikten yoksunluk sonucuna ulaşabilmek için yeterli değildir.
Uzman ret kararında, Ofisin dekoratif desenleri reddettiği kararları emsal göstermiş olsa da, başvuru sahibi de Ofisçe kabul edilen örnekleri itiraz dilekçesinde sunmuştur.
Temyiz Kurulu’na göre, bu tip markaların tescil edilebilirliği açısından açıkça tanımlanabilir bir pratik bulunmamaktadır. “Desen markası” olarak ifade edilen, yani belirli bir desenin ürün üzerinde tekrar edilmesinden oluşan markaların, kendiliğinden ayırt edici niteliğe sahip olup olmadığının değerlendirilmesi net bir alan değildir ve her vaka kendi şartları çerçevesinde değerlendirilmelidir.
İncelene vakada Kurulun ulaştığı sonuç; başvurunun özel bir düzeyde artistik yaratıcılığı veya hayal gücünü barındırmadığı, ancak bu markayı kısmi ret kararı kapsamındaki mallar bakımından ayırt edici nitelikten yoksun olarak kabul etmenin amacı aşar (ölçüsüz, haddinden fazla) bir yorum olacağıdır.
Belirtilen nedenlerle Temyiz Kurulu, başvurunun ayırt edici nitelikten yoksunluk gerekçesiyle reddedilmesi yönündeki kararı iptal etmiştir.
Temyiz Kurulu kararının işaret ettiği en önemli nokta kanaatimizce, desen markası (pattern marks) olarak tanımlanan marka tipinin ayırt ediciliğinin değerlendirilmesi hususundaki sınırların henüz tam anlamıyla çizil(e)mediği ve dolayısıyla her vakanın (vakalar birbirlerine benzese de) kendi dinamikleri çerçevesinde farklı sonuçlara ulaşmanın mümkün olduğudur. Bu durumun başvuru sahipleri açısından pek de tercih edilir olduğunu düşünmüyoruz.
Kafatası şeklinde
tasarlanmış bir şişe, votkalar için malın cazibesini/albenisi ve dolayısıyla
değerini önemli ölçüde arttırarak tüketici tercihlerini kuvvetli biçimde
etkileyebilir mi? Özgün şişe şeklini ön plana çıkaracak şekilde tanıtım
stratejisi geliştirmek üç boyutlu şekilden oluşan markanın başına istenmeyen
olayların gelmesine sebep olabilir mi? Bu yazı kapsamında, EUIPO İptal Birimi
tarafından yakın zamanda alınan bir karar eşliğinde mutlak ret gerekçeleri
arasında sayılan mala asli değerini verme hususunda AB Fikri Mülkiyet Ofisinin
yaklaşımı ve bu yaklaşımda dikkate alınan faktörler yakından incelenerek bu
sorulara cevap verilmeye çalışılacaktır.
İnceleme konusu örnek olayda, Globefill Inc. firması aşağıda görseli bulunan üç boyutlu şişe şeklini Ağustos 2016’da Avrupa Birliği nezdinde 32. sınıfa dahil “alkollü ve alkolsüz biralar; meyve suları ve meyveli içecekler; şişe sular; alkolsüz gazlı içecekler; 32. sınıfa dahil sayılan emtiaların yapımında kullanılan müstahzarlar” ile 33. sınıfa dahil “votkalar; kanyaklar; hazır alkollü kokteyller; şaraplar; cin; rom; sake; tekila; vermut; viski; damıtılmış alkollü likör bazlı iştah açıcı içecekler; anasonlu içecekler; alman içkisi; uzo; şeri ve kirş” emtiaları için tescil ettirmiştir.
Üç boyutlu marka şeffaf
bir camdan yapılmış, kafatası şeklinin üst kısmında boru şeklinde şişe ağzı
bulunan ve alt kısmı düz bir zeminden oluşan bir şekilden oluşmaktadır.
Globefill Inc. firması aynı zamanda bu şeklin telif haklarını ve tescilli
tasarım haklarını da elinde bulundurmaktadır.
Tescile konu olmuş üç boyutlu şeklin ayırt edici nitelikten yoksun olduğu (EUTMR 7/1-b) ve mala asli değerini veren şekilden (EUTMR 7/1-e-iii) oluştuğu gerekçeleriyle SKULLDUGGERY RUM LIMITED firması tarafından AB Marka Tüzüğü’nün (EUTMR) 59’uncu maddesi uyarınca EUIPO’ya hükümsüzlük başvurusu yapılarak sicilden terkini talep edilmiştir.
Bu yazının ana konusu,
mala asli değerini veren şekiller olduğundan, kararda ayırt ediciliğe ilişkin
yapılan değerlendirmelere ayrıca yer verilmeyecektir. Kısaca, kararda ayırt
edici nitelikten yoksunluğa ilişkin olarak yapılan değerlendirmede şeklin
sektörün gelenek ve normlarından yeterli ölçüde uzaklaştığından bahisle ayırt
edici nitelikte olduğu belirtilmiştir.
AB Marka Tüzüğü’nün 7/1 (e) (iii) bendi (Bu düzenleme 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanununda mehaz AB Hukukundan farklı olarak ayrı bentler halinde yazılmamış, “malın doğası gereği ortaya çıkan şeklini ya da başka bir özelliğini”, “teknik bir sonucu elde etmek için zorunlu olan şeklini ya da başka bir özelliğini” ve “mala asli değerini veren şekli ya da başka bir özelliğini” içerme durumları tek bir bentte toplanarak 5/1 (e) bendinde düzenlenmiştir.) uyarınca mala asli değerini veren şekli ya da başka bir özelliğini münhasıran içeren işaretler marka olarak tescil edilemezler veya tescil edildikleri takdirde ise hükümsüz kılınırlar.
Hükümsüzlük başvurusu sahibi SKULLDUGGERY RUM LIMITED firması, 7/1 (e) (iii) bendinin teknik veya pratik işlev görmeyen, ancak malların albenisini fazlasıyla arttıran ve tüketici tercihlerini önemli ölçüde etkileyen malların dış görünümlerinin tekelleşmesini önlemek adına oluşturulduğunu belirtmiştir. SKULLDUGGERY firması, Globefill Inc. adına tescilli marka sicilde kaldığı sürece tescilin sağlamış olduğu koruma sayesinde, üçüncü kişilerin kafatası şeklinden oluşan şişe oluşturma fikirlerinin Globefill Inc. tarafından engellenebilir durumda olduğunu, bu sayede Globefill Inc. firmasının piyasada haksız bir yarar elde etmesi durumunun söz konusu olacağını ileri sürmüştür.
SKULLDUGGERY firması, tescil
sahibinin içecek sektöründe kafatası şeklinin kullanılmasını engellemek adına
tasarım olarak tescil ettirdiği şekli aynı zamanda marka olarak tescil
ettirerek haksız şekilde korumayı daimi olarak uzatmak istediğini, 7/1 (e)
(iii) bendinin ise tam da bu amaçla hareket edenlerle mücadele etmek amacıyla
ihdas edildiğini ileri sürmüştür. Hükümsüzlük başvurusu sahibi, ayrıca ortalama
tüketicilerin kafatası şeklinden oluşan şişe şeklini estetik ve sanatsal açıdan
fark edeceklerini ve buna bir değer atfedeceklerini bu nedenle de marka
tesciline konu şeklin ve tasarımın mevzubahis mallara asli değerini verdiğini
ileri sürmüştür.
SKULLDUGGERY firması ayrıca tescil sahibinin markasını şişenin estetik özelliklerini ön plana çıkartarak tanıtım faaliyetleri yürüttüğünü de iddia etmiştir. Buna örnek olarak da, internet sitelerinde yer alan yorumları ve röportajları delil olarak göstermiştir. Bunlardan birisi, tescil sahibi firmanın kurucularından olan Dan Aykroyd’un www.drinkspirits.com sitesinde yer alan röportajından alınan bir kısımdır. Bu kısımda kendisine “Kristal Kafa Votkası (tescile konu şekil)” ürününde karşılaştığınız en önemli zorluk neydi sorusuna, “İnsanların şişeyi açması. Çoğu zaman insanların votkayı şişesi için aldığını duyuyorum, bu harika ama lütfen kafatasını kırın ve açın” şeklinde vermiş olduğu cevabı göstermiştir. Bir diğeri ise Whiskey Goldmine web sitesinde yer alan bir makalede yer alan şu ifadelerdir: “Şeffaf cam kafatası votka şişesi kesinlikle raftaki en benzersiz ve en göz alıcı votka şişesi, bu şişe satış dinamiklerini ve heyecanı körüklüyor.”
Marka tescil sahibi ise, Birleşik Krallık’ta ürününün tavsiye edilen perakende satış fiyatından daha düşük fiyata satıldığını, dolayısıyla bu hakikatin bile tek başına şeklin mala fazladan değer katmadığı hususunu ispatladığını belirtmiştir. Ayrıca, bir şeklin bu bent kapsamında redde konu olabilmesi için şeklin malların albenisini arttırması ve tüketicilerin tercihlerini önemli ölçüde etkilemesi gerektiğinden bahisle, tescil sahibi, mallarının lüks votka sektöründe ortalama fiyattan satıldığını ve şeklin ürünün albenisini az da olsa arttırsa dahi lüks votka sektöründe şeklin öncelikli olarak satın alma tercihlerini değiştirmediğini, bu yüzden ürünün şeklinin değil de ürünün kendisi olan votkanın pazar başarısını belirlediğini ifade etmiştir.
Kararda tarafların iddiaları bu şekilde özetlendikten sonra İptal Birimi
şu değerlendirmelerde bulunarak hükümsüzlük talebi hakkında kararını vermiştir.
İptal Birimi, öncelikle aynı şeklin hem tasarım hem de marka olarak
korunmasının kural olarak mümkün olduğunu, Tüzüğün 7/1(e) (iii) bendinin sadece
mala asli değerini veren şekiller için uygulanabileceğini belirtmiştir.
Daha sonra, 7/1(e) (iii) bendinde geçen “değer” kavramının; ekonomik anlamda
ticari değer dışında, estetik değer olarak da algılanması gerektiğini
belirtmiştir. “Mala asli değerini veren şekil” ifadesi ile kastedilenin aslında
malın satın alınma ihtimalinin öncelikle sahip olduğu görünümden veya şekilden
kaynaklanıyor olması durumunun kastedildiğini, ürününün sadece görünümünün hoş
veya çekici olmasının şeklin 7/1(e) (iii) bendi kapsamında redde konu olması
için yeterli olmadığına değinmiştir.
Şeklin mallara asli değerini vermesinin belirlenmesinde, ilgili tüketici kesiminin algısı, ilgili mal kategorisinin doğası/niteliği, inceleme konusu şeklin ya da bir başka özelliğin sanatsal değeri, şeklin ilgili piyasada yaygın biçimde kullanılan diğer şekillerden farklılığı, benzer mallarla karşılaştırıldığında önemli derecedeki fiyat farkı olup olmadığı, inceleme konusu ürünün estetik özelliklerinin vurgulanmasına yönelik bir tanıtım stratejisinin geliştirilmiş olup olmadığı gibi faktörler dikkate alınır. (AB Adalet Divanı, 18/09/2014 tarih ve C-205/13 sayılı Tripp-Trapp kararı, § 35)
İptal Birimi, “Loudspeaker” davasını takiben (T-508/08) hükümsüzlüğü talep edilen şeklin Marka Tüzüğünün 7/1(e) (iii) bendi kapsamında redde konu olabilmesi için tamamının olumlu olarak cevaplanması gereken 5 soru belirlemiştir:
1) Tescile konu tasarımtüketicilerin tercihlerinde önemli bir unsur mudur?
2) Tescile konu tasarım oldukça özellikli bir
tasarım mıdır?
3) Tescile konu tasarım tescil sahibinin markalaşma stratejisinin temel unsuru mudur ve bu tasarım ürünün çekiciliğini (değerini) artırmakta mıdır?
4) Tescile konu tasarımın estetik özellikleri tescil
sahibinin ürünün tanıtımını yaparken öncelikli olarak vurgulanıyor mu?
5) Tescile konu tasarım saf ve ebedi bir heykel
olarak algılanıyor mu?
İptal Birimi, hükümsüzlük talebi sahibi olan SKULLDUGGERY
RUM LIMITED firmasının, tescile
konu kafatası şeklinin sahibi tarafından ürünün tanıtımında tasarımın estetik
özelliklerinin vurguladığını veya ön plana çıkardığını ispat edemediğine karar
vermiştir. Yani İptal Birimine göre kolaylıkla ispatlanabilecek bir husus olan
tescil sahibinin web sitesinde veya reklamlarında şişenin tasarımına vurgu
yapan düzenli tanıtım kampanyası yürütüldüğüne dair kanıtlar sunulmamış
durumdadır. Bunun yerine, sunulan dokümanlar şişenin estetik değeri üzerine
yoğunlaşan düzenli pazarlama kampanyası delili olarak değerlendirmeyecek nitelikte
olan etkinliklerde veya röportajlarda verilen açıklamalardır.
İptal Birimi, tescil
sahibi firmanın kurucularından olan Dan Aykroyd’un www.drinkspirits.com
sitesinde yer alan röportajında vermiş olduğu cevabın aslında şirket sahibinin
şişe görünümü üzerinden tanıtım yapılması konusunda isteksiz olduğunu, şişeyi
açarak votkayı tatmaları konusunda görüş belirttiğini, bunun da iptal başvurusu
sahibinin iddiasının aksine şişe görünümünün tanıtımını değil içindeki votkanın
tanıtımını sağladığını değerlendirmiştir.
İptal Birimi, tescilli şeklin hükümsüzlüğünü talep eden SKULLDUGGERY
RUM LIMITED firmasının kanıtlarıyla sadece şişe şeklinin görünümünü seven
insanların olduğunu gösterdiğini ancak tescil sahibinin markalaşma
stratejisinin temeli olacak şekilde şişenin görünümünün ve estetiğinin
tanıtımını yaptığını ve ürünün çekiciliğini ve dolayısıyla ürünün değerini
arttırdığı hususlarını ispatlayamadığını belirtmiştir.
İptal Birimi, bunlara ek
olarak, tescil sahibi iptal talebine karşı belirtmiş olduğu görüşünde, şişe görünümünün
öncelikli niyeti lüks votka almak olan tüketicilerin tercihlerine önemli ölçüde
etki etmediğini, gözler kapalı şekilde tadım testi yapılan bir yarışmada ödül
kazanmak gibi ikna edici kanıtlarla bunu ispatladığını belirtmiştir. Bu yüzden,
İptal Birimi, hükümsüzlük talebi sahibi tescile konu tasarımın sahibinin
ürünlerinin değerini arttıran markalaşma stratejisinin temel unsuru olduğu
yönündeki iddiasını ispat edemediği sonucuna vararak, hükümsüzlük talebini
reddetmiştir.
Öncelikle, bu kararın iptale/hükümsüzlüğe ilişkin taleplerin incelendiği
EUIPO’nun ilk inceleme birimi olan İptal Birimi tarafından alındığı, daha
sonrasında EUIPO Temyiz Kurulu ve AB Genel Mahkemesi kararlarına konu
olabileceği, değerlendirme ve yorumların bu yüzden değişebileceği
belirtilmelidir.
Kararda da vurgulandığı üzere “Mala asli değerini veren şekil” ifadesi
ile kastedilenin, aslında malın satın alınma ihtimalinin öncelikle, sahip
olduğu görünümden veya şekilden kaynaklanıyor olması durumu kastedilmektedir.
Diğer bir ifadeyle, mala asli değerinin verme durumunun söz konusu olabilmesi
için ürünün sadece görünümünün hoş veya çekici olmasının yeterli olmadığı, gerekli
olan tüketicilerin malı öncelikle, sahip olduğu görünüm/şekil sebebiyle satın
alması şartının sağlanması olduğu belirtilmiştir. Her ne kadar AB Adalet Divanı
ve Genel Mahkemesi, mala asli değer katmadan ne anlaşılması gerektiğine ilişkin
birtakım kıstaslar getirmiş olsa da mala asli değer katma değerlendirmesinin kanaatimizce
yine de belirsizlik içerdiğinin kabul edilmesi gerekir. Zira bu kapsamda
değerlendirilen şekillerin belirli bir tasarımı veya görsel unsurları içerdiği,
tasarım veya görsel unsurların tabiatı gereği albenisinin olması açısından ve
tüketici tercihlerini olumlu yönde etkilemek adına belirli formlarda tüketiciye
sunulduğu gerçeğiyle bu şekillerin de belirli ölçüde mala değer kattığının
kabul edilmesi gerektiği düşünülmektedir. Kaldı ki, tüketicilerin öncelikli
satın alma saikinin görünümden mi ürünün kendisinden mi kaynaklandığının
tespiti de oldukça zor ve tartışmalıdır.
Şöyle ki, inceleme konusu yukarıda bahsettiğimiz kararda emsal olarak bahsedilen ve aşağıda görseli bulunan marka için verilen “Loudspeaker” kararında, EUIPO ve Mahkeme, başvuruya konu şeklin ilgili sektördeki hoparlör şekillerinden önemli ölçüde farklı olduğunu kabul etmekle birlikte, bu şeklin tescile konu mallara asli değerini veren bir şekil olduğu gerekçesiyle başvurunun AB düzenlemesi Direktif m. 3/1(e)(iii) gereğince reddine karar vermiştir.[1] Ancak burada tartışmaya değer husus malın satın alınma ihtimalinin öncelikle, sahip olduğu görünümden veya şekilden kaynaklanıyor olması durumu kastedildiğine göre hoparlör alımı gerçekleştirecek tüketiciler için öncelikli satın alım kıstasının, hoparlörün sahip olduğu ses kalitesi vs. gibi teknik özellikleri mi daha ön planda olacaktır yoksa sahip olduğu fiziki görünümü mü ön planda olacaktır? Kanaatimizce, elbette ilgili ürünü salt dekoratif görünümü nedeniyle tercih edecek tüketiciler de olacaktır; ancak ses kalitesi ve teknik özellikleri nedeniyle tercih edilmesinin beklenilmesinin daha olasılıklı olduğu düşünüldüğünde, bu bent kapsamında verilen ret kararlarının tartışmaya açık olduğu belirtilmelidir.
Mala
asli değerini verme değerlendirmesine ilişkin olarak dikkati çeken bir diğer
husus ise şayet tescil sahibi firma reklam kampanyasında veya stratejisinde üç
boyutlu şişe şeklini ön plana çıkarmış olsaydı bu durum kendi markasının
hükümsüzlüğüne sebep olabilecek bir davranış olarak değerlendirilecekti. Bu
anlamda, başarılı ve alımlı bir tasarıma sahip şekillerin ön plana çıkarılarak
reklamının yapılması markanın geçerliliğini tehlikeye atan bir durum olarak
ortaya çıktığı görülmektedir. Ayrıca, kararda mala asli değeri verme durumunun
ortaya çıkıp çıkmadığının tespitinde, ürünün kendisinin de önemli olduğu ve ürünün
şekil ile karşılaştırıldığı da görülmektedir. Buna göre, ürünün kendisi ile
şişenin tasarımının yarıştığı dahi değerlendirilebilir zira kararda ürünün
votka tadım testinde başarılı olduğundan bahisle ürünün satışlarının salt
şekille açıklanamayacağı hususuna da yer verilmiştir.
Avrupa
Birliği nezdinde son zamanlarda verilen kararlardan görüldüğü üzere, “şekillerin
veya başka bir özelliğin” mala asli değerini vermesi hususu üzerine uzun ve
detaylı analizlerin/tartışmaların halen yapılmaya devam etmekte olduğu ve bu tartışmaların
seyrine bakılırsa konunun bir süre daha fikri mülkiyet dünyasının gündemini
işgal eden popüler konulardan biri olmaya devam edeceği düşünülmektedir. Konu
ile alakalı ilgi çekici diğer kararların ve bu karar özelinde olursa temyiz
taleplerinin takipçisi olacağımızı belirtmek isteriz.
Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) Temyiz Kurulunun 2019 yılının Ekim ayında vermiş olduğu kararlar arasında yer alan ve bu yazının konusunu oluşturan karar, reklam sloganları bağlamında ayırt ediciliği ele almaktadır. Almanya merkezli Airbus Defence & Space GmbH, 5 Eylül 2018 tarihinde “” kelime markasının aşağıda yer alan hizmetlerde marka olarak tescili amacıyla başvuruda bulunmuştur:
Class 35 – Promoting the interest and
awareness of the need for the development of space explorations through the medium of award support, mentorship
and advisory projects; Incentive award programs for the selection of aerospace technologies to encourage
individuals and corporations to participate in the field of space exploration;
Class 41 – Contests for the selection of
aerospace technologies to encourage individuals and corporations to participate
in the field of space exploration;
conducting annual programs for presentation of awards in recognition of
distinguished achievement of space
exploration; organizing and conducting awards ceremonies in the field of space exploration; providing
recognition and incentives by the way of awards and contests to demonstrate
excellence in the field of space
exploration;
Class 42 – Providing technology supported
platforms for arranging, managing and conducting competitions in the field of space exploration.
Söz konusu başvuru, EUIPO Uzmanı tarafından 28 Şubat 2019 tarihinde, 2017/1001 sayılı Avrupa Birliği Marka Tüzüğü (EUTMR) m.7/2 ile bağlantılı olarak 7/1(b) hükmüne aykırılık oluşturduğu gerekçesiyle başvuru kapsamında yer alan tüm hizmetler için reddedilmiştir.
Başvuruyu
inceleyen uzman;
İlgili başvurunun İngilizce dilinde iletişim kuran tüketiciler tarafından nihai amacın aya ulaşmak olduğu bir yarış olarak algılanacağını,
“THE MOON RACE” ibaresinin, reklam veya tanıtıcı bilginin ötesinde bir köken gösterici bir işaret olarak algılanamayacağını,
Sloganın verdiği mesajın, sadece söz konusu hizmetleri Ay’a ulaştırmayı hedefleyen rekabetle ilgili olduğunu vurguladığını,
İbarenin, başkaca ikincil veya örtülü herhangi bir anlamının bulunmadığını, ibarenin mecazi kullanımından da söz konusu edilemeyeceğini ve tüketicilere verdiği mesajın düz, doğrudan ve kesin olduğunu,
İşaretin kolayca ve anında ezberlenebilir nitelikte olmasının, onu ayırt edici kılmak için yeterli olmadığını,
Şu anda aya ulaşmak için bir yarış olmasa da teknolojinin mevcut durumu dikkate alındığında bunun mümkün olduğunu ve gerçekten günümüzde aya erişim sağlama noktasında daha elverişli roketlerin faaliyete geçtiğini,
ifade ederek “THE MOON
RACE” ibaresinin ayırt edici olmadığına karar vermiştir.
Söz
konusu karara itiraz eden başvuru sahibi itiraz dilekçesinde;
Başvuru
konusu ibarenin, içeriği analiz edilmeden bir bütün olarak değerlendirilmesi
gerektiğini, başvuruyu inceleyen Uzmanın ise, ibareyi “THE MOON” (Dünya
yörüngesinde yer alan astronomik cisim) ve “RACE” (bir hedefe ilerlemeyi içeren
hız/ rekabet) şeklinde bölerek incelediğini,
İşaretin
bir bütün olarak kolayca ezberlenebildiğini, çünkü şu anda mevcut olmayan bir durumu
(Ay yarışını) göstermesi nedeniyle ayırt edici olduğunu,
İşaretin,
hizmetlerin doğası veya diğer özellikleriyle ilgili herhangi bir bilgi ihtiva
etmediğini,
İşaretin
anlamının belirsiz olduğunu ve ilgili tüketici kesiminin önemli bir zihinsel
çaba göstermeksizin işaret ile kapsadığı hizmetler arasında açık ve doğrudan
bağlantı kuramayacağını,
ifade
ederek işaretin EUTMR m.7/1(b) hükmünde ifade edilen ayırt edici karaktere
sahip olduğunu iddia etmiştir.
EUTMR
m.7/1(b) hükmüne göre; bir işletmenin mal ve hizmetlerini başka işletmelerin
mal veya hizmetlerinden ayırt edilmesine elverişli olmayan işaretler marka olarak
tescil edilememektedir. Markanın ayırt etme işlevi sayesinde, markayı taşıyan
mallara veya hizmetlere ilişkin olumlu ya da olumsuz deneyimleri ışığında ürünü
veya hizmeti satın alma veya almama yönünde bir tercihte bulunacaktır.
EUIPO Temyiz Kurulu; bir reklam sloganının, ilgili halk tarafından hem tamamen tanıtım amaçlı bir formül hem de başvuru kapsamındaki mal veya hizmetlerin ticari kökeninin bir göstergesi olarak algılanabilmesi halinde, ilgili sloganın ayırt edici bir karaktere sahip olduğunu ifade etmiştir. EUIPO Temyiz Kurulu; reklam sloganının tescil edilebilmesi için gerekli olan ayırt ediciliğe sahip olmasına ilişkin değerlendirmede; sloganı oluşturan ibarenin, özellikle unutulmaz olmasının veya algılanması için belli düzeyde bir hayal gücünü gerektirmesinin şart olmadığını, ancak bu özelliklerin varlığı halinde bir reklam sloganının ayırt edici karaktere sahip olma olasılığı yüksek olduğunu ifade etmiştir.
Kararda;
başvuru kapsamında yer alan hizmetlere bakıldığında başvuru konusu işaretin
uzay teknolojileri alanındaki uzmanları hedef aldığı, bu tür teknolojilerin son
derece pahalı olması nedeniyle ilgili tüketicinin dikkat seviyesinin yüksek
olacağı belirtilmiştir. Kararda ayrıca, bilgilenmiş tüketicilerin esas
alınmadığı promosyon işaretlerinde, tüketicinin dikkat seviyesinin görece daha
düşük olduğu ve bu durumun ortalama tüketicinin söz konusu mal veya hizmetlerle
ilgili tamamen tanıtım amaçlı bir işaretle veya gerçekçi bir ifadeyle karşı
karşıya kaldığı zaman da geçerli olduğu belirtilmiştir.
Ayırt
Edici Nitelikten Yoksunluk Değerlendirmesi:
Başvuru
konusu işaret, dünyanın doğal uydusunu ifade eden “MOON” ibaresi, bir hedefe
doğru ilerlemeyi içeren bir yarışma veya rekabet anlamına gelen “RACE” ibaresi
ve İngilizcede bir artikel olan “THE” ibaresinin bir araya getirilmesiyle
oluşturulmuştur.
EUIPO Temyiz Kuruluna göre; birleşik kelimelerden oluşan işaretler söz konusu olduğunda, o işareti oluşturan kelimelerin ayrı ayrı anlamlarına değil, kelimelerin bir bütün olarak oluşturdukları anlam dikkate alınmalıdır. Bu nedenle, bu tür işaretlerin ayırt edici karakterinin değerlendirilmesinde, kelimelerinin veya işaretin bileşenlerinin her birinin ayrı ayrı değerlendirmesiyle sınırlı bir inceleme yapılmamalıdır. Ayrıca, bu değerlendirme, tek başına ayırt edici nitelikten yoksun olan unsurların, bir bütün halinde de ayırt edici bir karaktere sahip olamayacağı varsayımına değil, ilgili işaretin ilgili tüketici nezdindeki genel algısına dayanmalıdır. İncelenen işarette yer alan unsurlardan her birinin, kendi başına ayırt ediciliğinin bulunmaması bu unsurların bir araya getirilmesiyle oluşturulan kompozisyonların da ayırt edici olmayacağı anlamına gelmemektedir. Başka bir ifadeyle, bir ticari markanın kendine özgü karakterinin bulunup bulunmadığını değerlendirmek için, işaretin genel izlenimi göz önünde bulundurulmalıdır. Ancak, bu durum, işareti oluşturan her bir unsurun ayrı ayrı incelenmesiyle işe başlanamayacağı anlamına da gelmemektedir. Çünkü genel değerlendirme sırasında, ilgili işareti oluşturan bileşenlerin her birinin ayrı ayrı incelenmesi yararlı olabilir.
EUIPO
Temyiz Kurulu kararında, “ THE MOON RACE” ibaresinin, EUIPO Uzmanı tarafından
öne sürüldüğü gibi “son hedefin Ay’a
ulaşmak olduğu bir rekabet”, ve “Ay
ile ilgili herhangi bir rekabet” anlamına geldiği, bu anlamın hemen ve
açıkça anlaşıldığı, herhangi bir yorum gerektirmediği ve başvuru sahibinin de
itirazında aksini kanıtlayamadığı belirtilmiştir.
Başvuru
kapsamında yer alan hizmetlerin tamamının, uzay araştırma konusu ile ilgili olması
nedeniyle kararda uzay araştırmaları ile ilgili bazı bilgilere yer verilmiştir.
Bu kapsamda kararda, 20. yüzyılda, Amerika Birleşik Devletleri ve Sovyetler
Birliği gibi birçok ülkenin, yapay uyduları yörüngeye sokulması (1957), uzaya
ilk kez insan gönderilmesi veya Ay’a ilk uzay aracının indirilmesi (1959)
örneklerinde olduğu gibi, uzay araştırmalarında farklı hedeflere ulaşan ilk ülke
olmak için rekabet ettiğinin herkes tarafından bilinen bir bilgi olduğu; Dünya’nın
tek doğal uydusu olan Ay’ın her zaman özel bir ilgi gördüğü ve uzay
araştırmalarında birçok hedefin konusu olduğu ifade edilmiştir. Bu nedenle, “MOON
RACE” ifadesinin uzay araştırmalarında insansız uydu veya insanlı uzay aracı göndermek
gibi en önemli yarışmalardan bazılarına atıfta bulunduğu belirtilmiştir.
EUIPO Temyiz Kurulu, uzay araştırmalarına ev sahipliği yapan gök cisimlerinin kapsamı genişlemiş olsa bile, Dünya’nın doğal uydusu olan Ay’ın uzay araştırmalarında en önemli hedeflerden biri olmaya devam ettiğini belirtmiştir. Bunun yanında, Ay’da bir tür yaşam veya su olup olmadığı ve insanlığın orada yaşamasının mümkün olup olmadığı, hâlâ temel sorulardan biri olduğundan Ay’ın kendisinin hâlâ analiz edilmekte olduğu, Sovyetler Birliği, ABD, Fransa, Japonya, İsrail, Çin ve Hindistan gibi birçok farklı ülkenin Ay’a uydu gönderdiği ve çeşitli uzay görevlerini başlattığı; turistik/eğlence amaçlı uzay yolculuğunun yakın zamanda başladığı; 2019 yılının başında ise Çin’in “Ay’ın karanlık tarafına” indiği ve orada pamuk tohumu yetiştirdiğini bildirdiği; Mars’a seyahat eden astronotlar veya gelecekteki keşifler için Ay’ın, bir üs olarak işlev görebileceğinin bilindiği; farklı türlerdeki Ay yarışlarının gerçekleştiği ve halen devam ettiği belirtilerek; Ay’ın uzay araştırmaları için hâlâ odak noktası olduğu ifade edilmiştir. Bu nedenlerle başvuru sahibinin “MOON RACE” ibaresinin var olmayan bir şeyi gösterdiği iddiasının bir kenara bırakılması gerektiği ifade edilmiştir.
Kararda halkın başvuru kapsamındaki hizmetlerle ilgili olarak “MOON RACE” ifadesiyle karşılaştığında, bu ifadeyi yalnızca bu hizmetlerle doğrudan ilişkili tanıtım ifadesi olarak algılayacağı belirtilmiştir. Başvuru sahibinin, başvuru konusu işaretin kolayca ezberlenebilir olduğu yönündeki iddiası ise, önemli olan hususun işaretin kolayca ezberlenebilir olup olmaması değil, işaretin mal veya hizmetlerin ticari kökenini gösterip göstermemesi olduğu gerekçesiyle kabul edilmemiştir. Ayrıca kararda başvuru konusu işaretin, belirsiz, sıra dışı, şaşırtıcı olmadığı, ilgili tüketici kesimine verdiği mesajın basit, doğrudan ve açık olduğu, ve bir özgünlük içermediği bu nedenle de ayırt edici niteliğe sahip olmadığı belirtilmiştir.
EUIPO
Temyiz Kurulu’na göre, “MOON RACE” ibaresinin sadece tanıtım mesajı olmadığı
savunulsa bile, ilgili işaretin EUTMR m.7/1(b) hükmü uyarınca herhangi bir
ayırt ediciliği bulunmamaktadır. Çünkü işaret iletmiş olduğu mesajın, başvuru kapsamındaki
hizmetlerle ilgili olarak bilgi vermekle sınırlı olduğu; bu nedenle ilgili tüketicilerin
bu hizmetlerle ilgili olarak, başvuru konusu işaretle karşılaştığında, işareti
ticari köken gösteren bir işaret olarak değil, tamamen bilgilendirici bir
açıklama olarak göreceği değerlendirilmiştir.
EUIPO
Temyiz Kurulu; sonuç olarak işaret bir teşebbüsün hizmetlerini başka bir
teşebbüsün hizmetlerinden ayırt etme yeterliliğine ve başvuru kapsamındaki
hizmetler için ticari köken gösterme işlevine sahip olmadığından, başvuru
hakkında verilen ret kararının hukuka uygun ve yerinde olduğuna karar
vermiştir.
Peki, aynı başvuru Türkiye’de yapılmış olsaydı Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu’nun kararı hangi yönde olurdu 🙂 ?
IPR Gezgini E-Bülteni’nde yayımlanmış yazıların bir kısmına sitede yeniden yer vereceğimizi önceden duyurmuştuk. IPR Gezgini E-Bülteni Ekim ayı sayısında yer almış bu yazı, bülten takipçisi olmayan okurlarımızın da ilgisine sunulmaktadır.Yazı iki IPR Gezgini yazarının (Özlem Fütman ve Önder Erol Ünsal) ortak çalışmasıdır.E-Bülteni takip için iprgezgini@gmail.com adresine e-posta göndermeniz yeterlidir.
Her mesleki alanın kendine özgü bir terminolojisi olup, alanın profesyonelleri belki de kendileri dışında kimsenin anlamadığı bu terimleri kullanarak aralarında özel bir dil geliştirirler.
Yaklaşık 20 küsur yıldır, fikri mülkiyet hakları alanında çalışan bireyler olarak, birimiz kamuda diğerimiz özel teşebbüs ayağında olsak da, mesleki terminolojiye hakim olduğumuzu söyleyebiliriz sanırım. Bununla birlikte, duyduğumuzda ilk başta anlamlandıramadığımız veya “ama öyle bir şey olmaz ki!” dediğimiz bazı terimlerin varlığının/kullanımının kulaklarımızı ve zihnimizi rahatsız ettiğini fark ettik. İşte bu yazıda o noktadan temellendi zaten. Hadi iğneyi kendimize çuvaldızı başkasına batıralım biraz hoşça vakit geçirelim!
Mesleki terimlerin yanlış kullanımı veya anlamsız terimlerin mesleki söyleme hakim olması, kanaatimizce, yapılan işi hem karmaşıklaştırıyor hem hatalı kullanımları yerleştirerek gelişmeyi önlüyor ve hem de -biraz amiyane olacak kusura bakmayın ama- adeta bir sokak jargonunu mesleğin içine entegre ediyor. Halbuki amaç aşağı doğru eğimle gitmek değil, kalite eğrisini yukarı yönlendirmek olmalıdır (diye düşünüyoruz).
Bu yazıda, her duyduğumuzda kulaklarımızı tırmalayan ve fikri mülkiyetin “günlük dili” haline gelmiş bazı terimleri irdeleyeceğiz. Elbette, bu irdeleme sarkastik düzeyde olacak. Sizler de yanlış kullanılan terimlere örnek vermek isterseniz, kendi örneklerinizi/görüşlerinizi bize yazabilirsiniz.
Bu yazıyı hazırlarken hangi maddeyi kimin yazdığını işaret etmek için başlıkların yanına inisyallerimizi koyduk.
Başvuru Kodu (ÖÜ):
Kurumu bir marka başvurusuyla ilgili olarak aradığınızda, telefondaki kişi size “Başvurunuzun kodu neydi?” sorusunu yöneltebilir.
“Başvuru kodu” denilince aklınıza şifre benzeri karmaşık sayı veya karakterlerden oluşan gizli bir kod gelmesin. Başvuru koduyla kast edilen markanın başvuru numarasıdır. Muhtemelen memuriyetten sıkılan bir Kurum çalışanı, okuduğu casusluk romanlarının da etkisiyle seneler önce “kod” kelimesini mesleğin bir yerine monte edip kullanmaya başlamıştır diye düşünüyorum.
Sınıf Kodu (ÖÜ):
Bu terimi ilk kullanan kişi, muhtemelen, başvuru kodu terimini icat eden Kurum çalışanının oda arkadaşı olmalı bana sorarsınız(!).
“Sınıf kodu” terimi ile söylenilmek istenen malların veya hizmetlerin uluslararası sınıf numarası, bir diğer deyişle “Nicé sınıf numarası” hiç şüpheniz olmasın. Uluslararası anlaşmalarda, mevzuatta ve her tür yazılı metinde “sınıf numarası” olarak geçen bir terim nasıl “sınıf kodu” olarak anılabiliyor orası bir muamma. Kesinlikle, oda arkadaşı gibi, çocukken casus olmak isteyen ancak kazayla memur olan birisinin yaratıcılığının bir neticesi bu kullanım, başka bir olasılık göremiyorum(!).
A: “Başvurunuzdaki sınıf kodları kaçtı?”
B: “3,5,44”
A: “Gizli kodu doğru söylediniz. 007 ve diğer ajanlar içeride sizi bekliyor, lütfen beni takip edin.”
Marka adı (ÖF-ÖÜ):
İşte ikimizin de midesine ağrılar saplayan bir kullanım.
“Marka adı” nedir, birisi bize açıklasın lütfen!!
Marka zaten mal ve hizmetlerin diğerlerinden ayırt edilmesini sağlamak için verilen ve ayırt edici olduğu varsayılan bir addır (ad dışında şekil, vs. de olabilir tabi).
Bu durumda “marka adı”, kelime markaları için “adın adı” mı oluyor?
(ÖF’nin notu ; Marka adı diye bir şey yok ama serbest çağrışımla benim aklıma Kadının Adı Yok , Gülün Adı gibi kitaplar geliyor!!!)
Veya marka bir şekil markası ise, şekilden ibaret tüm markaların adı şekil mi olacak?
(ÖF’nin notu; eveeeeet, Kurum kayıtlarında sadece şekilden ibaret bütün markalar “şekil” diye geçiyor Önder Bey!
Nota yanıt (ÖÜ): Özlem Hanım, parası bol ve şaka yapmak isteyen birisi olsam, “şekil” kelimesini 45 sınıfta tescil ettirmek için Kuruma başvuruda bulunurum, herhalde arama raporu 10.000 sayfa civarında gelir, incelemeyi yapacak uzmanın da halini görmek isterim.)
Marka uygulamasının ana ekranında “marka adı” terimini görmek, mesleki açıdan bence acı verici.
(ÖF’nin notu: Siz orada ekranda, ben genç meslektaşların yazdığı itiraz ve dilekçelerde bu ifadeyi görüp düzeltmekten bunaldım. Marka adı nedir sorusuna aralarından şu ana kadar anlamlı cevap verebilen biri çıkmadı tabi. Bence terminolojiye hakim olmayan gençler için bir noktaya kadar kabul edilebilir bir durum/kafa karışıklığı bu, ancak belli yıllardan sonra kullanmaya devam edilmesi iyiye işaret değil.)
Ret Yemek (ÖÜ):
Ofiste çalışıyorsunuz, telefon çalıyor, arayan bir marka vekili. Karşılıklı “İyi günler, nasılsınız, vs.” ve “Nasıl yardımcı olabilirim?”
“Başvuru kodu …olan bir başvurumuz, 15. sınıf kodunda ret yemiş, biz itiraz ettik, itiraz ne zaman incelenir, onu soracaktım.”
İç ses: Ret yemek nedir, ret yenilen içilen bir şey mi? Kurum size neden bir şey yedirmeye çalışsın?!
Kast edilen açık: Başvurunun ret yemesi tabiri, sayısız vekil tarafından Kurum’un başvuruyu reddetmesi anlamında kullanılıyor. O kadar yaygın ki, söyleyecek söz bulamıyorum. Halbuki, karşımızdakinin iletişim konusunda açık bir devlet kurumu olduğunu unutmasak ve söylemlerimize biraz daha dikkat etsek güzel olmaz mıydı?
Müddet (ÖÜ):
Müddet kelimesinin TDK sözlüğündeki karşılığı “süre”dir. Buna karşılık “müddet” kelimesi, Kurum terminolojisinde ve maalesef online araştırma da dahil olmak üzere Kurum veritabanında “hükümden düşmüş markaları ifade eden genel bir adlandırma” olarak kullanılmaktadır.
Sadece müddet olsa neyse, “müddet olmak” kullanımıyla kulaklarımızı daha da tırmalamaktadır.
“Marka müddet olmuş”; hadi Türkçe’ye çevirelim, yani “Marka süre olmuş”. “Süre olmak” nedir, bir marka nasıl süre olur? Marka hükümden düşmüş, yenilenmemiş, vs demek bu kadar mı zor? Yazarken sinirlerim hopladı gene!
Hıfız (ÖF):
Henüz bu kelimenin kayıtlarda neye binaen kullanıldığını tam çözebilmiş değilim. Kurum’da bugüne değin konuştuğum hiç kimse de bana tam bir açıklama yapamadı bu konuda. İşte ben asıl buna “gizli kod” derim!
İtiraz Dosyalamak (ÖF):
Yanlış isem beni düzeltin ama bana sanki “itiraz etmek”, “itirazı yapmak” doğru kullanım gibi geliyor. Garip bir şekilde ben bu kullanımın biraz Ankara menşeili düşünüyorum, çünkü özellikle Ankara’da mukim vekillerce yoğun kullanıldığını gözlemliyorum. Aslında, diğerlerinin yanında bu kullanım bana yine de ehven-i şer geliyor, fakat yine de belirtmek istedim.
“Markadaki şekil unsuru mu” yoksa “Markadaki logo mu”? (ÖF):
“Markadaki logo” diye bir kullanıma sıklıkla rastlıyoruz. Ne demek markadaki logo? Sanırım doğrusu “markadaki şekil unsuru” veya “işaretteki şekil unsuru” olacak.
Markalamak (ÖÜ):
Gülmeyin ama, ben bu lafı duyunca aklıma hep “hayvanları damgalama” eylemi geliyor. Ne demek markalamak?
Şu demek(miş); bir işareti marka olarak tescil ettirmek.
Sanırım böyle kullanımlar günlük dilde özel sektörde müşteri ilişkilerini yürüten ve kendisi marka vekili olmayan çalışanlar tarafından yaratılıyor. Tamam onlar hobi olarak yine kullanmaya devam etsinler, ne diyeyim, ama biz sektörün profesyonelleri lütfen bunları kullanmayalım diyorum.
İsmin Patenti Bize Ait- Markanın Patenti (ÖF):
Bunlar aslında, çoğunlukla alan profesyonellerinin dışında kalan kişilerce kullanılıyor.
En kötüsü gazetecilerin de bu şekilde kullanımlarda bulunması. Ancak yine de küçük bir oranda da olsa mesleğe yeni başlamış ve terminolojiye hakim olmayan vekillerin de bu tarz kullanımları olduğuna şahit oluyoruz.
Son yıllarda gerek ülkemizde gerekse dünyada artan tüketim
çılgınlığının belki de en yüksek noktaya ulaştığı, alışveriş uğruna tüketici ve
satıcı tarafından çok çeşitli uğraşların verildiği güne verilen isim: Black
Friday. ABD’de Şükran Günü’nden sonraki Cuma günü mağazalardaki büyük
indirimler nedeniyle oluşan yoğun kalabalık, sokaklardaki trafik karmaşası, hatta
ölümlere yol açmış izdihamlara yapılan bir atıf esasında “Black Friday” ismi. Günümüzde
ise, sadece ABD’de değil, pek çok ülkede adeta sabırsızlıkla beklenen alışveriş
günü olan bu ismi dünyanın çeşitli yerlerinden marka olarak tescil ettirmenin
birçok kişinin aklına gelmiş olması bizleri şaşırtmasa gerek.
Bu yazımızda “Black Friday” ibaresinin marka olarak tescili
talebiyle 2013 yılında Alman Patent ve Marka Ofisi’ne yapılan bir marka
başvurusundan bahsetmek istiyoruz:
Hong Kong menşeili Super Union Holdings Ltd. Almanya’da 2013 yılında “Black Friday” ibaresi için pek çok ürünün perakendeciliği hizmetini içeren 35. sınıfın da yer aldığı bir marka başvurusu yapar ve tescilini elde eder. (Tescil no: 302013057574) Zaman içerisinde, özellikle “Black Friday” ifadesinin kullanımının artışıyla beraber marka sahibi Super Union Holdings ve markanın inhisari lisansını alan firma (www.blackfridaysale.de web sitesinin sahibi) Black Friday GmbH promosyon ve reklam amacıyla “Black Friday” ifadesini kullanan Alman piyasasındaki şirketlere markanın ihlal edildiği gerekçesiyle ihtar yollar. Söz konusu ihtar aynı zamanda firmaları “Black Friday” ibaresinin kullanımı için yüksek meblağda bir lisans sözleşmesi yapmaya da yönlendirmektedir. İhtarı alan şirketlerin bazıları “Super Friday/ “Cyber Monday” gibi alternatiflere yönelirken bazıları ise, söz konusu markanın ayırt edici olmadığı gerekçesiyle Alman Patent ve Marka Ofisi’ne markanın hükümsüzlüğü talebiyle başvurur. Süreç sonunda, Alman Patent ve Marka Ofisi’ne içlerinde PayPal, Puma, Amazon gibi firmaların da bulunduğu pek çok firma tarafından çekişme konusu “Black Friday” markasının hükümsüzlüğü istemiyle yaklaşık 17 adet hükümsüzlük talebi gelir. Hükümsüzlük talepleri, “Black Friday” ibaresinin başvuru tahinden önce reklam/promosyon çalışmalarında pek çok firma tarafından kullanıldığına ilişkin delilleri kapsamakta ve dolayısıyla ibarenin başvuru anında da ayırt edicilikten yoksun olduğunu ileri sürmektedir.
Mart 2018 tarihinde, Alman Patent ve Marka Ofisi “Black
Friday” ifadesinin reklam ve promosyon faaliyetlerinde tüm piyasa oyuncularının
kullanımına açık, Almanya’da günlük dile yerleşmiş bir ibare olduğu, ticari
kaynak gösterme fonksiyonunu yerine getirmediği ve ayırt edici olmadığı gerekçesiyle
markanın hükümsüzlüğüne karar verir. (Decision of the German Patent and Trademark Office of 27 March 2018
(ref. no. 30 2013 057 574 – S 33/17/Lösch))Akabinde, başvuru sahibi kararı
Alman Federal Mahkemesi’ne taşır. Bu yazının yayınlandığı tarihte, Federal
Mahkeme henüz kararını vermemiş olmakla beraber son duruşmada “Black Friday”
ifadesinin Almanya’da başvurusunun yapıldığı 2013 tarihinde, ortalama Alman
tüketiciler tarafından nasıl anlaşıldığına ilişkin bir ayırt edicilik değerlendirmesi
yapılması ve bu değerlendirmenin redde konu tüm mal/hizmetler bakımından ayrı
ayrı irdelenmesi gerektiğinin üzerinde durulmuştur.
Söz konusu dava ile ilgili gelişmeleri takip edecek olmakla beraber, “Black Friday” gibi, promosyon amacıyla geniş bir coğrafyada kullanılan bir ibarenin bile, geçmişteki tescilinin ortaya çıkardığı sorunlar göz önüne alındığında, benzer risklerin farklı ülkelerde, farklı ibareler bakımından da ortaya çıkma ihtimali nedeniyle firmaların kullanmayı düşündükleri ibarelerin başkası adına tescilli bir marka olup olmadığına ilişkin bir ön araştırma yapmalarının karşılaşabilecekleri sorunları bertaraf etmek adına oldukça önemli olacağını belirtmek isteriz.
AG Szpunar
has finally delivered his long-awaited opinion over the questions referred by the
District Court of Hague
where the Court sought guidance of the ECJ in respect of “digital exhaustion”,
concerning the sale of second hand e-books.
The
defendants, associations committed to defending interests of publishers in
Netherlands, filed a lawsuit against Tom Kabinet, a website whose business
model is based on providing a platform for used e-books. The case was initiated
on the ground that Tom Kabinet commits copyright infringement by offering
downloadable content of copyright-protected works without getting authors’
consents.
The issue
raised before the Hague Appellate Court turns essentially on the question of
whether the exhaustion rule, which is overwhelmingly acknowledged for tangible
copy of literary works such as books and musics, is applicable for materials
made available by way of downloading online by subsequent owners.
Summary of
AG’s Opinion and Analysis of Case
The Appellate
Court referred a number of questions through which it sought to find out;
– Whether the making available of an e-book by means of downloading online for permanent use falls into scope of “right of distribution” as in the sense of Article 4(1).
-And if
affirmative, whether the distribution of work exhausted in the EU following the
sale of second-hand ebooks via downloading online. (In other words, a purchased
e-book can be subject of re-sale by means of downloading without need of
getting its author’s consent)
-Whether the
act of reproduction to transfer the e-book is lawful
After briefly
providing information regarding how the exhaustion rule was introduced into the
EU context, AG Szpunar identified the challenge posed by the notion of
digitisation of copyrightable contents[1].
As he pointed out rightly, the challenge arises from the competing interests of
two different parties[2]. On the one hand, copyright
holders seek to have as much control as possible over their works including the
possibility to confine purchasers’ ownership right to their very private
circle. On the other hand, purchasers are willing to be able to sell the copy
of copyrighted material to their parties in any way they desire. With
highlighting the competing of these two interests, AG shows also the
availability of two different policies in which one of those interest may be
favoured more.
Szpunar
discussed in detail the nature of the act of “supply to public by downloading
online” to answer the question of whether this act comes into the scope of
right of distribution or right of communication to the public. According to
him, this act displays a mixed nature of both rights. With regard to
communication to the public, he set out that when the work is made available to
the public online any individual can have access to the work at distance and
this constitutes a “classic communication to the public”. However, this act is
not limited to having access at distance but it also enables the users to make
a copy of that work on their own computer and enjoy it whenever they want. At
this point it is clear that by downloading the copyright-protected material the
reproduction of work takes place and this results in distribution of work to a
large number of users. That is why AG Szpunar asserted that the downloading
resembles an act of distribution[3].
This mixed
nature of downloading, as Szpunar noted, was also recognised by WIPO Copyright
Treaty. The Copyright Treaty adopted an “umbrella solution” whereby it
accommodated both rights while giving priority to the right of communication to
the public. As pointed out by Szpunar, since the Treaty seeks to establish a
minimum level of protection the communication to public was prioritised.
Because, the right of distribution is limited by “exhaustion rule” whereas
there is no such limitation for right of communication to the public[4]. To clarify the extent of exhaustion rule, the
Agreed Statement concerning Copyright Treaty lay down that the exhaustion rule
applies to “fixed copies that can be put into circulation as tangible objects”[5].
With the EU
becoming a party to Copyright Treaty, the EU law also acknowledged the mixed nature
of making available by downloading and accepted that the exhaustion rule
applies solely to tangible copies[6].
Furthermore,
as put correctly by Szpunar, recognising the exhaustion rule to supply of
content by downloading would be tantamount to introducing exhaustion rule into
the right of reproduction[7]. However, such attempt would
result in deprivation of authors from control over reproduction of their works
and go against the core meaning of IP right system.
With regard
to the referring court inquiry about whether the act in dispute could be
designated as act of distribution, it cannot be said AG Szpunar does share this
view. He noted that downloading is covered by right of making available to
public on the grounds he cited with reference to Recital 24,25, 28 and 29 of Directive 2001/29.
The defendant relied on the ECJ’s judgement of UsedSoft where the ECJ
ruled in favor of the exhaustion rule concerning the sale of computer programs.
According to the ECJ, the supply of a computer program by downloading online
for permanent use would lead to the exhaustion of distribution right. However,
AG Szpunar did not find this claim appropriate on the basis of the differences
between computer programs and other categories of works such as books and musics.
According to AG, e-books are not computer programs and Software Directive
2009/24 is confined to computer programs. In other words, Software Directive
constitutes lex specialis and it only governs the copyright aspect of computer
programs[8].
As set clearly above, AG Szpunar weighs in against the idea of exhaustion rule for supply of e-books by downloading online. Meanwhile, AG did not disregard the arguments supporting the recognition of exhaustion rule of the right of distribution in the case of downloading. But he also noted that the literal interpretation of current-EU rules does not support such approach.
Ahmet Şamil ÇİÇEK
November 2019
a.samilcicek@gmail.com
[1]
Case C‑263/18 Nederlands
Uitgeversverbond, Groep Algemene Uitgevers v Tom Kabinet Internet BV, Opinion of Advocate
General Szpunar, paragraphe 1
Okumakta olduğunuz yazı, taslak aşamasındayken, sınai mülkiyet haklarına ilişkin hukuk uyuşmazlıklarında görevli mahkemelerin yanında yetkili mahkemelerinde ele alınmasını amaç edinmekteydi. Ancak görev ve yetki konularının aynı yazı içinde ele alınmasının, hem yazının okunmasına yönelik motivasyonu düşüreceği hem de bu uzunlukta bir yazının IPR Gezgini formatına uygun olmayacağı gerekçeleriyle yazının, görev ve yetki olmak üzere iki bölümde okuyuculara arz edilmesi yöntemi tercih edilmiştir. Bu bağlamda okumakta olduğunuz yazı, iki bölümlük bir serinin ilk bölümünü oluşturmaktadır.
Medeni usul hukukunun temelini oluşturan görev ve yetki konularına o kadar önem verilir ki hukuk fakültelerinin medeni usul ve icra ve iflas hukuku ana bilim dalı akademisyenleri bu durumu ağız birliği etmişçesine şöyle ifade eder: “Görev ve yetki konularını bilmeden bu dersten geçemezsiniz.” Öğrenciler bakımından dersi geçip geçememe gibi pratik bir sonucu olan görev ve yetki konularının, meslek yaşamında ise davanın görev ve/veya yetki yönünden reddedilip reddedilmemesi gibi nispeten telafisi daha güç sonuçları bulunmaktadır.
Hukuk yargılamasında göreve ilişkin kurallar HMK m.1-4 hükümlerinde düzenlenmiş ve HMK m.1 hükmünde, mahkemelerin görevinin ancak kanunla düzenleneceği ve göreve ilişkin kuralların kamu düzeninden olduğu belirtilmiştir.
HMK m.2 hükmüne göre; HMK’de ve diğer kanunlarda aksine düzenleme bulunmadıkça genel görevli mahkeme asliye hukuk mahkemesidir. SMK göreve ilişkin bazı özel düzenlemeler yer almaktadır. SMK m.156/1 hükmüne göre; SMK’de öngörülen hukuk davaları bakımından görevli mahkeme fikrî ve sınai haklar hukuk mahkemesi; SMK m.156/2 hükmüne göre ise TÜRKPATENT’in SMK hükümlerine göre almış olduğu bütün kararlara karşı açılacak hukuk davaları ile Kurumun kararlarından zarar gören üçüncü kişilerin Kurum aleyhine açacakları davalarda Ankara FSHHM’nin görevli olduğu düzenlenmiştir.
Sınai mülkiyet haklarına ilişkin hukuk uyuşmazlıklarında görev yönünden değinilmesi gereken ilk husus; fikrî ve sınai haklar hukuk mahkemelerinin teknik anlamda ilk kez SMK ile kurulmuş olmasıdır. Gerçekten SMK’nin yürürlüğe girmesinden önce fikrî ve sınai haklar hukuk mahkemesi olarak ifade edilen mahkemeler; o dönemki adıyla HSYK’nin, 24.03.2005 tarihli ve 188 sayılı kararı ile belli asliye hukuk mahkemelerinin FSHHM olarak adlandırılmasından ibaretti. HSYK bu belirlemeyi, 26.09.2004 tarihli ve 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun’un (5235 sayılı Kanun) m.5/6 hükmüyle, hukuk mahkemelerinin ihtisas mahkemesi olarak belirlenmesi konusunda kendisine tanınan yetkiye dayanarak gerçekleştirmişti. Nitekim söz konusu mahkemeler; 551 sayılı KHK m.146/2, 554 sayılı KHK m.58/2, 555 sayılı KHK m.30/2 ve 556 sayılı KHK m.71/2 hükümlerinde görevli ve yetkili mahkemeler, FSHHM olarak değil, ihtisas mahkemeleri olarak adlandırılmaktaydı. KHK’ler döneminde verilen ve ilgili bölümleri aşağıda yer alan yargı kararlarında da bu konuya işaret edilmiştir:
“Ne varki, daire bozma kararından sonra yürürlüğe giren
24.6.1995 gün ve 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde
Kararnamenin görevli ve yetkilı mahkeme başlıklı 71.maddesinde, “Bu Kanun
Hükmünde kararnamede öngörülen bütün davalarda görevli mahkeme, Adalet
Bakanlığınca kurulacak ihtisas mahkemeleridir.”[1]
“556 sayılı KHK.nin 71.maddesinde, bu kararnamede öngörülen
bütün davalarda, görevli mahkeme, Adalet Bakanlığınca kurulacak ihtisas
mahkemeleridir, Asliye Ticaret ve Asliye Hukuk Mahkemelerinden hangisinin
ihtisas mahkemesi olarak görevlendirileceği ve bu mahkemelerinin yargı
çevresini Adalet Bakanlığının teklifi üzerine Hakimler ve Savcılar Yüksek
Kurulu belirleyeceği hükmü mevcut olup …”[2]
KHK’ler
döneminde, asliye hukuk mahkemesi düzeyindeki ihtisas mahkemelerinin, teknik
anlamda FSHHM olmamasının ve bu durumun bir adlandırmadan ibaret olmasının bir
başka yansıması ise SMK Geçici Madde 6 hükmünde karşımıza çıkmaktadır. Anılan
hükme göre; SMK ile yürürlükten kaldırılması öngörülen 551 sayılı KHK m.146,
554 sayılı KHK m.58, 555 sayılı KHK m.30 ve 556 sayılı KHK m.71 hükümleri
uyarınca kurulmuş ihtisas mahkemeleri, SMK m.156/1 hükmü uyarınca kurulan
mahkemeler olarak kabul edilecektir ve bu mahkemelerde derdest olan davaların
görülmesine devam olunacaktır.
Görev konusunda değinilmesi gereken bir başka konu, FSHHM’nin bulunmadığı yerlerde, sınai mülkiyet haklarına ilişkin uyuşmazlıklarda hangi mahkemelerin görevli olacağıdır. SMK m.156/1 hükmüne göre; FSHHM kurulmamış olan yerlerde bu mahkemenin görev alanına giren dava ve işlere, o yerdeki asliye hukuk mahkemesince bakılır. HSK’nin, SMK m.156 hükmünde yer alan düzenleme ile 5235 sayılı Kanun m.5 ve m.9 hükümlerinin verdiği yetkiye dayanarak, SMK’nin yürürlüğe girmesinden sonra aldığı, 30.05.2018 tarihli ve 839 sayılı kararı[3] ile FSHHM’nin kurulmadığı ve yargı çevresinin bu mahkemelerin bulunduğu mahallere bağlanmadığı FSHHM’nin görev alanına giren dava ve işlere bir asliye hukuk mahkemesi bulunan yerlerde bu mahkemenin, iki asliye hukuk mahkemesi bulunan yerlerde bir numaralı asliye hukuk mahkemesinin, ikiden fazla asliye hukuk mahkemesi bulunan yerlerde ise üç numaralı asliye hukuk mahkemesinin bakmasına karar verilmiştir.[4] HSK, belirtilen görevlendirmenin 30.05.2018 tarihi itibariyle faaliyette bulunan asliye hukuk mahkemelerinin sayısına göre yapıldığını ve daha sonra faaliyete geçirilecek mahkemelerin, görevli mahkemenin belirlenmesinde dikkate alınmayacağını da karara bağlamıştır. Belirtilen sınırlamanın somut etkisi; 30.05.2018 tarihinden sonra asliye hukuk mahkemelerinin sayısını ikiye, üçe veya daha fazla sayıya çıkaracak ya da söz konusu mahkemelerin sayısını ikiye veya bire indirecek nitelikteki değişikliklerin FSHHM’nin görev alanına giren işlere bakan mahkemelerde bir değişiklik olmaması şekilden gerçekleşecektir.
HSK’nin 30.05.2018 tarihli ve 839 sayılı kararında dikkat çeken ve uygulamayı etkileyecek bir başka husus ise FSHHM’nin yargı çevresiyle ilgilidir. Bu husus her ne kadar yetki düzenlemesi olsa da görevli mahkemenin belirlenmesinde de doğrudan etkilidir. HSK, anılan kararında, HSYK’nin 24.03.2005 tarihli ve 188 sayılı kararı ile sonraki tarihli kararlarına atıf yaparak, her ne kadar SMK’de açık bir düzenleme olmasa da FSHHM’nin yargı çevresinin adlî yargı adalet komisyonlarının merkez ve mülhakatları[5] olan ilçeleri kapsayacak şekilde belirlenmesi hususunu da karara bağlamıştır. Konuyu bir örnekle somutlaştıracak olursak; HSK’nin söz konusu kararı ile Ankara ilçe adliyeleri ile Batı Adliyesinin yargı çevresindeki sınai mülkiyet haklarına ilişkin uyuşmazlıklarda söz konusu adliyelerdeki asliye hukuk mahkemeleri değil, Ankara FSHHM görevli ve yetkili kılınmıştır. HSK’nin söz konusu kararının görev yönünden etkisi ise yargı çevresine ilişkin olağan uygulamanın devam ettirilmesi halinde asliye hukuk mahkemelerinde görülecek olan davaların, HSK’nin anılan kararı ile FSHHM’de görülmesi şeklinde karşımıza çıkmaktadır.
Sınai mülkiyet haklarına ilişkin hukuk uyuşmazlıklarında görevli mahkemenin belirlenmesine ilişkin bir başka düzenleme ise SMK m.156/2 hükmüdür. Anılan hüküm hem göreve hem yetkiye ilişkindir. Bununla birlikte hükmün yetkiye ilişkin kısmı, bir sonraki yazımızda ele alınacaktır. SMK m.156/2 hükmüne göre; TÜRKPATENT’in SMK hükümlerine göre aldığı bütün kararlara karşı açılacak davalar ile TÜRKPATENT’in kararlarından zarar gören üçüncü kişilerin TÜRKPATENT aleyhine açacakları davalarda görevli ve yetkili mahkeme, Ankara FSHHM olarak belirlenmiştir.[6] Anılan hükmün uygulanmasında dikkat edilmesi gereken ilk husus, yalnız SMK’de açıkça öngörülen davalar bakımından değil, Kurumun SMK hükümleri kapsamında aldığı kararlara karşı açılacak davaların tamamında Ankara FSHHM’nin görevli ve yetkili olmasıdır. Uyuşmazlık Mahkemesi ilgili bölümleri aşağıda yer alan kararında konu etraflıca ele alınmıştır: [7]
Kurum nezdinde temsile yetkili marka
vekilinin, müvekkili adına takip ettiği dosyalardan istifa etmesi üzerine bir
kısım tebligatların asil yerine eski vekile yapılması nedeniyle mağduriyet
yaşandığı, söz konusu tebligatların tekrar asile yapılması ve hukuki durumun
eski hale getirilmesi talebiyle açılan davada, Ankara 3. Fikrî ve Sınai
Haklar Hukuk Mahkemesinin, 23.12.2016 tarihli ve E.2016/408,
K.2016/453 sayılı kararı ile uyuşmazlığın idari yargı çözümlenmesi
gerektiği gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiş, uyuşmazlığın idari yargıya
taşınması üzerine Ankara 8. İdare Mahkemesi, E.2018/159 dosyada verdiği
31.01.2018 tarihli ara karar ile idari yargının değil adli yargının görevli
olduğu gerekçesiyle ve görevli yargı yerinin belirlenmesi talebiyle dosyayı Uyuşmazlık
Mahkemesine gönderilmiştir. Uyuşmazlık konusu, 556 sayılı KHK’de öngörülen hususlara
ilişkin Kurumun almış olduğu kararlardan kaynaklandığı için, davanın çözümünde
adli yargının görevli olduğuna, Ankara 8. İdare Mahkemesinin başvurusunun
kabulüne ve Ankara 3. Fikrî ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 23.12.2016
tarihli ve E.2016/408, K.2016/453 sayılı görevsizlik kararının kaldırılmasına
karar verilmiştir.”
Karşılaştığımız somut uyuşmazlıklarda, özellikle davacılar bakımından, SMK m.156/2 hükmünün uygulanması konusunda bazı duraksamalar yaşandığı ve anılan hükmün hatalı yorumlandığı tespit edilmiştir. Bu hatalı yorum ve uygulamalardan ilki, bir sınai mülkiyet hakkının hükümsüzlüğüne ilişkin davalarda TÜRKPATENT’in tek başına ya da hak sahibiyle birlikte davalı olarak gösterildiği davaların, Ankara FSHHM’de açılması şeklinde karşımıza çıkmaktadır.[8] Hemen belirtmek gerekir ki davacının yerleşim yerinin Ankara olması ve kendi sınai mülkiyet hakkına dayanarak bu davayı açmış olması ya da herhangi bir sınai mülkiyet hakkına dayanmaksızın bu davanın açılması ve hükümsüzlüğü talep edilen sınai mülkiyet hakkı sahibinin yerleşim yerinin Ankara olması durumunda, dava görevli ve yetkili mahkemede açılmış olacaktır. Ancak bu iki durum dışında, davalının ya da davalılardan birinin TÜRKPATENT olması nedeniyle davanın, Ankara FSHHM’de açılması hâlinde, dava görevsiz mahkemede açılmış olacaktır. Zira bu durumda SMK m.156/2 hükmünün uygulanma kabiliyeti bulunmamaktadır. Gerçekten ne TÜRKAPATENT’in almış olduğu karara karşı açılmış bir dava ne de Kurum kararlarından zarar gören birinin uğramış olduğu bu zarar nedeniyle açılmış bir dava söz konusudur.
SMK m.156/2 hükmüne ilişkin karşılaşılan bir başka hatalı uygulama ise
TÜRKPATENT’in SMK hükümleri dışında faklı mevzuat hükümlerine göre aldığı
kararlara karşı veya bu nitelikteki kararlar nedeniyle zarar görenlerin
TÜRKPATENT’e karşı yönelttikleri davaların Ankara FSHHM’de açılması durumunda
karşımıza çıkmaktadır. Belirtmek gerekir ki TÜRKPATENT tüzel kişiliği haiz bir
kamu kurumudur ve bu niteliği itibariyle sınai mülkiyet haklarına ilişkin
işlemler dışında birçok hukuki iş ve işlemin de tarafıdır. Bu bağlamda
TÜRKPATENT’in SMK hükümlerine göre almadığı kararlara karşı açılacak davalar
ile TÜRKPATENT’in SMK hükümleri dışında diğer mevzuat hükümleri nedeniyle almış
olduğu kararlardan zarar görenlerin TÜRKPATENT aleyhine açacakları davalarda FSHHM
görevli değildir. Söz konusu davalar bakımından HMK’nin göreve ilişkin genel
hükümleri uygulama alanı bulacaktır.
TÜRKPATENT’in herhangi bir kararı olmaksızın TÜRKPATENT’e karşı dava açıldığı
istisnai durumlarla da karşılaşılmaktadır. Bu gibi durumlarda da SMK m.156/2
hükmü değil, göreve ilişkin HMK’nin genel hükümleri uygulama alanı bulacaktır.
Nitekim Kuruma başvuru yapılmaksızın ve dolayısıyla Kurumun almış olduğu
herhangi bir karar olmaksızın, bir markanın tanınmış olduğunun tespiti
istemiyle doğrudan TÜRKPATENT’e karşı açılan bir tespit davasında Yargıtay
görevli mahkemeye ilişkin olarak şu tespitlerde bulunmuştur:[9]
“Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme
kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde
usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmaması ile davanın davalı TPE Başkanlığı
tarafından verilmiş bir karar veya tesis edilmiş bir işleme karşı açılmamış
olması nedeniyle, davalı TPE Başkanlığı yönünden 556 sayılı KHK’nın 71/2. maddesinde düzenlenen kesin yetki
kuralının somut olayda uygulanması koşullarının bulunmamasına göre de,
davalılar vekillerinin aşağıdaki bentler kapsamı dışında kalan ve yerinde
görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.”
Sınai mülkiyet haklarına ilişkin hukuk davalarında göreve ilişkin değinilmesi gereken son konu, söz konusu davaların, mutlak ticari dava olmasına rağmen asliye ticaret mahkemelerinde değil de FSHHM’ler ile asliye hukuk mahkemelerinde görülüyor olmasıdır. TTK m.4/1,d hükmüne göre tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta öngörülen davalardan doğan hukuk davaları ile çekişmesiz yargı işleri, ticari dava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılmaktadır. TTK m.5 hükmüne göre; aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesi, tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlidir. TTK m.5 hükmünde “… aksine hüküm bulunmadıkça …” şeklinde ifade edilen durumlardan biri de SMK m.156 hükmünde hukuki dayanağını bulmaktadır. Gerçekten TTK m.5 hükmünün istisnasını oluşturan SMK m.156 hükmü nedeniyle mutlak ticari nitelikteki sınai mülkiyet haklarına ilişkin hukuk uyuşmazlıkları, asliye ticaret mahkemesinde değil, FSHHM’ler ile asliye hukuk mahkemelerinde görülmektedir. Bu noktada FSHHM bulunmayan yerlerde neden asliye ticaret mahkemelerinin değil de asliye hukuk mahkemelerinin görevli olduğu sorusu akıllara gelebilir. Kanaatimizce bu konuya ilişkin değerlendirme, karşılaşılabilecek iki farklı durum dikkate alınarak yapılmalıdır. İlk ihtimal; bir yerde hem FSHHM’nin hem de asliye ticaret mahkemesinin bulunmamasıdır. Bu senaryoda asliye hukuk mahkemesinin, davaya, asliye ticaret mahkemesi sıfatıyla değil de fikrî ve sınai haklar hukuk mahkemesi sıfatıyla bakması, mahkemelerin ihtisaslaşması yönündeki iradeye ve pratiklere uygundur. Karşılaşılabilecek ikinci durum ise FSHHM bulunmayan bir yerde, hem asliye hukuk hem asliye ticaret mahkemesi bulunmasıdır. Bu noktada mutlak ticari nitelikte olan sınai mülkiyet haklarına ilişkin hukuk uyuşmazlıkları bakımından, asliye ticaret mahkemesinin değil de asliye hukuk mahkemesinin görevli olması kanaatimizce yerinde değildir. Kanun koyucunun bu tercihinin; asliye ticaret mahkemeleri ile asliye hukuk mahkemeleri arasındaki ilişkinin görev ilişkisi değil de iş bölümü ilişkisi olduğu döneme ait uygulamaların devam ettirilmesinden kaynaklandığını düşünmekteyiz.[10][11] Olması gereken hukuk bakımından; FSHHM’nin bulunmadığı yerlerde asliye ticaret mahkemesi varsa davaya asliye ticaret mahkemesi tarafından bakılmasının yerinde olacağı değerlendirilmektedir. Bununla birlikte SMK m.156 hükmü varlığını sürdürdükçe, FSHHM olmayan yerlerde, asliye ticaret mahkemesi bulunsa bile sınai haklara ilişkin hukuk uyuşmazlıkları bakımından asliye hukuk mahkemeleri görevli mahkeme olmaya devam edecektir.
HMK : 12.01.2011 tarihli ve 6100
sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu
HSK : Hâkimler ve Savcılar Kurulu
HSYK : Hâkimler ve Savcılar Yüksek
Kurulu
SMK : 22.12.2016 tarihli ve 6769
sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu
TTK : 13.01.2011 tarihli ve 6102 sayılı
Türk Ticaret Kanunu
TÜRKPATENT : Türk Patent ve Marka Kurumu
551
sayılı KHK : Mülga
24.06.1995 tarihli ve 551 sayılı Patent Haklarının Korunması Hakkında Kanun
Hükmünde Kararname
554
sayılı KHK : Mülga
24.06.1995 tarihli ve 554 sayılı Endüstriyel Tasarımların Korunması Hakkında
Kanun Hükmünde Kararname
555
sayılı KHK : Mülga
24.06.1995 tarihli ve 555 sayılı Coğrafi İşaretlerin Korunması Hakkında Kanun
Hükmünde Kararname
556
sayılı KHK : Mülga
24.06.1995 tarihli ve 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde
Kararname
5235
sayılı Kanun : 26.09.2004
tarihli ve 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye
Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun
[2] Yarg. 7. CD., 13.06.2002
tarihli ve E.2002/10429, K.2002/9122 sayılı, 14.07.2004 tarihli ve E.2003/9077,
K.2004/9434 sayılı kararlar. Kararlar için Bkz. http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris.html
(22.11.2019)
[4] HSK söz konusu kararı ile
KHK’ler dönemindeki uygulamayı devam ettirmektedir. KHK’ler döneminde başlayan
ve devam etmekte olan uygulama Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin; 02.03.2006
tarihli ve E.2005/1936, K.2006/2131 sayılı kararında da ele alınmıştır. (Karar
için Bkz. http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/11hd-2005-1936.htm
21.11.2019)
[8] SMK m.25/2 ve m.50/3
hükümlerinde markanın, coğrafi işaretin ve geleneksel ürün adının
hükümsüzlüğüne ilişkin davalarda TÜRKPATENT’in taraf gösterilmeyeceği açıkça
düzenlenmiştir. Tasarım, patent ve faydalı model haklarının hükümsüzlüğüne
ilişkin davalarda Kurum’un taraf gösterilmeyeceği açıkça düzenlenmemiş olsa da
kanaatimizce bu durum kasıtlı bir susma olarak değerlendirilemez. Zira yerleşik
yargı uygulamaları, bu haklar bakımından da hükümsüzlük davalarında
TÜRKPATENT’in taraf gösterilemeyeceği yönündedir.
[10] Asliye hukuk mahkemeleri
ile asliye ticaret mahkemeleri arasındaki ilişki; 26.06.2012 tarihli ve 6335
sayılı Türk Ticaret Kanunu İle Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve
Uygulama Şekli Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un
yürürlüğe girdiği tarih olan 01.07.2012 itibariyle iş bölümü olmaktan çıkıp
görev ilişkisi hâline gelmiştir.
[11]Asliye
hukuk mahkemeleri ile asliye ticaret mahkemeleri arasındaki hukuki ilişkinin
niteliği hakkında ayrıntılı bilgi için Bkz. Hakan Pekcanıtez / Oğuz Atalay
/Muhammet Özekes, Medenî Usûl Hukuku, 14. Bası, Ankara 2013, s.191 vd.
Dikkatli okurlarımız farkındadır, Eylül 2019’dan başlayarak aylık olarak IPR Gezgini E-Bülteni’ni yayımlamaya başladık. Eylül ve Ekim sayılarının ardından bu ayın sonunda bültenin Kasım sayısı da yayında olacak. E-Bülten için henüz tam olarak istediğimiz takipçi sayısına ulaştığımız söylenemez, dolayısıyla geçmiş bülten içeriklerimizden birkaç yazıyı sitede de yayımlamak yerinde olur diye düşündük.
Telif
hakkı ihlali davasından esinlenilerek yazılan ve videosu bir telif hakkı davası
mizanseni olan bir şarkı biliyor musunuz?
Bilmiyorsanız, bu eşi bulunmaz ve hayatınızda yeni bir sayfa açacak(!) bilgiyi sizlerle paylaşayım:
George
Harrison(1943-2001), The Beatles üyelerinden biriydi malumunuz. The
Beatles’ın dağılmasından sonra kariyerine solo olarak devam etti ve birçok
esere daha imza attı.
Hikayeye
gelince:
Harrison’un
kendi şarkılarından “My Sweet Lord” (1970) , The Chiffons grubunun
1963 yılında yaptığı “He’s So Fine” isimli şarkıyla
benzerlik ve dolayısıyla telif hakkı ihlali gerekçesiyle dava konusu olur.
George
Harrison, New York’ta görülen davada bir hafta boyunca hakimi, telif hakkı
ihlalinin söz konusu olmadığına ikna etmeye çalışır, ancak başarısız olur ve
davayı kaybeder.
Davayı
kaybeden ve süreçte çok yıpranan Harrison, 1976 yılında “This Song”
parçasını yazar. “This Song” şarkısı aşağıdaki şekilde başlamaktadır:
“This song has
nothing tricky about it (Bu şarkının hileli bir tarafı yoktur)
This song ain’t
black or white and as far as I know (Bu şarkı siyah veya beyaz değildir ve
bildiğim kadarıyla)
Harrison’un
şarkı için yaptığı video ise, bir mahkeme salonunda duruşma esnasında
geçmektedir ve videoda hakim, jüriler, avukatlar, polisler, katipler ve
izleyiciler yer almaktadır. Harrison video boyunca, davayı tiye alır ve duruşma
en sonunda herkesin dans ettiği bir partiye dönüşür.
Diyebiliriz ki, “My Sweet Lord” telif hakkı ihlali
davasını kaybetmesi, George Harrison’un “This Song”u yazmasına ve bu
komik videoyu yapmasına neden olmuştur.
“This Song” şarkısının videosu izlemek isteyen okurlarımız için aşağıdadır:
Benzerlik iddiasına konu “My Sweet Lord” ve “He’s So Fine”
şarkılarını da aşağıda görebilirsiniz:
Bu eşsiz bilgi gelecekte ne işinize yarar bilemiyorum, ama gene de cebinize koyun: Telif Hakkı İhlali Konulu Bir Şarkı Yapan ve Video Çeken Müzik Yıldızı: “George Harrison”dır.
Son yıllarda ülkemizde eğitim sektöründe çeşitlileşme, özel ilgi alanlarına ve küçük gruplara yönelik eğitimlerde artış gözlenmektedir. Kanaatimce bu halin sosyal medya kullanımdaki artış ve sosyal medya aracılığıyla tanıtım – reklamla da doğrudan ilişkisi bulunmaktadır.
Alanlarının gerçek uzmanı olan kişiler, fazlaca sermayeye veya kompleks iş bağlantılarına ihtiyaç duymaksızın, alanlarının ilgililerine sosyal medya aracılığıyla kolaylıkla ulaşabilmekte ve sadece eğitim amacıyla birkaç saatliğine geçici olarak kiraladıkları salon, restoran veya sınıflarda özel amaçlı eğitimlerini gerçekleştirebilmektedir. Entelektüel birikimlerini gelire dönüştüren eğitimciler ve herhangi aracı olmaksızın yetkin isimlerle doğrudan muhatap olarak istedikleri eğitimi alan kullanıcılar, bu durumdan genel anlamıyla oldukça memnundur.
Nispeten yeni sayılabilecek bu iş alanının marka tescil pratiklerine de yansıması bulunmaktadır. Eğitimin verildiği alanı gösteren isimler ile bir eğitim faaliyetini çağrıştıran kurumsal isimlerin birbirleriyle kombine edilmesiyle oluşturulan marka tescil başvurularına son yıllarda sıklıkla rastlanmaktadır. Gerçek hayatta karşıma çıkan örnekleri belirtmeyeceğim, ancak bir fikir oluşması için birkaç örneği kendim türeteyim: “Viski Akademisi”, “Yazılım Enstitüsü”, “Şiir Okulu”, “Denetim Akademisi”, “Natürmort Atölyesi”, vb.
Yukarıda örneklerle sınırlı düşünmemek kaydıyla, bu ve benzeri nitelikteki marka tescil başvurularının, mutlak ret nedenleri kapsamında reddedilip reddedilemeyeceği veya incelemede kullanılacak ölçütlerin neler olması gerektiği de tartışma konusudur. Türk Patent ve Marka Kurumu’nun 2019 yılında güncelleştirerek yeniden yayımladığı Marka İnceleme Kılavuzunda konu hakkında kısa bir bölüm bulunmaktadır:
Bu yazının gayesi, kılavuzdaki değerlendirmeleri tartışmak ve konuya yeni bir boyut kazandırmak değildir. Yazının uzun girişinin nedeni, aşağıda sizlere aktaracağımız USPTO Temyiz Kurulu kararını hangi amaçla seçtiğimizi düzgün biçimde açıklamak ve konunun Türkiye açısından da önemli olduğuna dikkat çekmektedir. Bunu gerçekleştirebildiğimizi düşünerek karara geçiyoruz.
USPTO Temyiz Kurulu’nun 8 Ekim 2019 tarihinde verdiği kararla “Conservative Institute” marka tescil başvurusunun tanımlayıcılık gerekçesiyle reddedilmesi kararını onamıştır. Kurul kararı http://ttabvue.uspto.gov/ttabvue/ttabvue-87658084-EXA-11.pdf bağlantısından görülebilir.
2017 yılında kurulan “Conservative Institute, LLC” firması “Conservative Institute” kelime markasını “Sınıf 35: Siyaset alanında global bir iletişim ağı vasıtasıyla online bilgi sağlama hizmetleri. Sınıf 41: Eğlence alanında global bir iletişim ağı vasıtasıyla online bilgi sağlama hizmetleri. Sınıf 45: Din alanında global bir iletişim ağı vasıtasıyla online bilgi sağlama hizmetleri.” için tescil ettirmek için başvuruda bulunur.
“Conservative Institute” ibaresi Türkçe’ye “Muhafazakar Enstitü” olarak çevrilebilecek bir kelime kombinasyonudur. Başvuru sahibi, muhafazakar hayat ve siyaset anlayışının ilkelerini savunmak amacıyla web sayfasında günlük içerik sunan bir kuruluştur. 2017 yılında kurulmuş organizasyonun www.conservativeinstitute.com alan adlı web sayfasından, kuruluşun ilkeleri ve amacı hakkında bilgi edinilmesi mümkündür.
USPTO, başvuyu tanımlayıcılık gerekçesiyle reddeder ve başvuru sahibi karara karşı itiraz eder. İtiraz, USPTO Temyiz Kurulu’nca incelenerek, aşağıdaki nedenlerle reddedilir.
Yerleşik içtihada göre münhasıran tanımlayıcı markalar, tescil talebine konu mal ve hizmetlerin niteliğini, kalitesini veya bir özelliğini doğrudan bildiren işaretlerdir. Bir işaretin doğrudan tanımlayıcı olması için mal veya hizmetin her özelliğini bildirmesi gerekmez, mal veya hizmetin önemli bir özelliğinin, niteliğinin veya vasfının bildirilmesi yeterlidir.
Başvuruda yer alan kelime unsurlarından “conservative (muhafazakar)”, “geleneksel görüş ve değerleri savunan, değişime karşı çıkma eğiliminde olan, muhafazarlık felsefesinden veya politik akımından gelen”; “institute (enstitü)” ise “bir amacı desteklemek için kurulmuş bir yapı; özellikle teknik konular alanında faaliyet gösteren eğitim kurumu” anlamlarına gelmektedir.
Başvuru hakkında ret kararını veren uzman, başvuru sahibinin web sitesinden topladığı kanıtları da karara ekleyerek, “muhafazakar enstitü” anlamına gelen “conservative institute” ibaresinin başvuru kapsamındaki “Sınıf 35: Siyaset alanında global bir iletişim ağı vasıtasıyla online bilgi sağlama hizmetleri. Sınıf 41: Eğlence alanında global bir iletişim ağı vasıtasıyla online bilgi sağlama hizmetleri. Sınıf 45: Din alanında global bir iletişim ağı vasıtasıyla online bilgi sağlama hizmetleri.” için doğrudan tanımlayıcı olduğu sonucuna ulaşmıştır.
Ayrıca, başvuru sahibinin kendi web sayfasında da belirtildiği üzere, “conservative institute” muhafazakar hayat ve siyaset anlayışının ilkelerini savunmak amacıyla web sayfasında günlük içerik sunan bir kuruluştur.
Temyiz Kurulu; başvurunun anlamı ve başvuru kapsamında bulunan hizmetlerin niteliği dikkate alındığında, tüketicilerin başvuruya konu markanın sunulan hizmetler hakkında doğrudan mesaj ilettiğini anlayacakları görüşündedir. Daha açık ifadeyle başvuru; kapsadığı hizmetler bakımından, yani siyaset, eğlence ve din alanlarında online sağlanan bilgi hizmetleri açısından muhafazakar inançlara ve muhafazakar bakış açısına yer verildiği mesajını tüketicilere doğrudan iletmektedir. Bu bağlamda başvuru hakkında doğrudan tanımlayıcılık gerekçesiyle verilen ret kararı yerinde görülmüştür.
Başvuru sahibi, markasının muhafazakarlığı yüceltmediğini belirtse de, buradaki soru markanın muhafazakarlığı yüceltip yüceltmediği değil, kapsadığı hizmetler bakımından tanımlayıcı olup olmadığıdır ve Kurul da USPTO uzmanı gibi başvurunun kapsadığı hizmetler bakımından açıkça tanımlayıcı olduğu görüşündedir.
Temyiz Kurulu belirtilen nedenlerle başvuru hakkındaki ret kararını onamış ve itirazı reddetmiştir.
Benzeri bir başvuru, ülkemizde ne şekilde değerlendirilirdi sorusunun yanıtı elbette bu yazıda yer almıyor; ancak bu başvuru özelindeki değerlendirmelerin yerindeliği tartışmaya açık olarak da görülebilir. Görüşünü belirtmek isteyen okuyucularımızın yorumlarını duymaktan memnun olacağız.
Karıştırılma olasılığı incelemesinin ana ayaklarından birisi işaretlerin benzerliğine yönelik değerlendirmedir. Karşılaştırma konusu işaretler; kelimeler, şekiller ve bunların kombinasyonları olabilir. Şekillerin benzerliğine yönelik değerlendirme, kelimelerin benzerliğine yönelik değerlendirmeden genelikle daha zordur, bu zorluk karşılaştırılan şekillerin basit veya ayırt edici gücü zayıf şekiller olması halinde daha da belirginleşmektedir. Bu yazının konusunu teşkil eden birkaç gün önce verilmiş Adalet Divanı Genel Mahkemesi kararı, basit veya ayırt edici gücü zayıf şekillerin benzerliğinin incelenmesine yönelik olduğundan dikkat çekicidir.
Société des produits Nestlé SA(başvuru sahibi -davacı), aşağıdaki şekil markasının 29. ve 30. sınıflara dahil çeşitli gıda maddeleri için tescil edilmesi talebiyle Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO)’ne başvuruda bulunur.
Başvurunun ilanına karşı, aynı sınıflara dahil aynı ve benzer malları kapsayan EUIPO’da tescilli aşağıdaki markanın sahibi olan Jumbo Africa, SL(itiraz sahibi, davalı) tarafından karıştırılma olasılığı gerekçesiyle itiraz edilir.
Başvuru sahibi Nestlé, itiraz gerekçesi markanın kullanımının ispatlanmasını talep eder, itiraz sahibi Jumbo kullanımına ilişkin kanıtlarını sunar.
EUIPO itiraz inceleme birimi, markaları benzer bulmaz ve bu nedenle kullanıma ilişkin evraklar hakkında değerlendirme yapmaksızın karıştırılma olasılığı gerekçeli itirazı reddeder.
Jumbo bu karara karşı itiraz eder ve itiraz EUIPO Temyiz Kurulu önüne gelir. Temyiz Kurulu, işaretler arasında ortalama düzeyde görsel ve kavramsal benzerlik bulunduğu görüşüne ulaşır ve hal böyleyken, itiraz birimi malların aynı olduğu değerlendirmede bulunmuş olsaydı karıştırılma olasılığının varlığı sonucuna ulaşırdı diyerek, itirazın kullanımın ispatı ve malların aynılığı – benzerliği yönünden de incelenmesi ve bunların sonucunda karıştırılma olasılığı değerlendirmesinin yapılması için İtiraz İnceleme Birimine geri gönderir.
Davacı Nestlé’ye göre, işaretler arasında görsel ve kavramsal benzerlik bulunmamaktadır ve itiraz gerekçesi markanın ayırt edici gücü son derece düşüktür. Bu çerçevede, Temyiz Kurulu’nun karıştırılma olasılığının bulunmadığı yönünde karar vermesi gerekirken, tersini yapıp malların benzerliği ve kullanım ispatı yönünden inceleme yapılması için vakayı itiraz birimine geri göndermesi hatalıdır.
Nestlé’nin iddiası, işaretlerde yer alan ve Temyiz Kurulu’nca benzer bulunan insan çizimlerinin kendiliğinden ayırt edici gücünün bulunmadığı ve böylesi durumlarda incelemenin işaretlerdeki diğer ayırt edici unsurlar (stilize biçim, renkler, konturlar, yönler, vs) dikkate alınarak yapılması gerektiğidir; buna ilaveten davacı, işaretler arasında kavramsal benzerliğin de bulunmadığı kanaatindedir.
EUIPO ise, markaların diğer unsurlarının ayırt edici gücünün zayıf olduğunu, her iki markada da insan figürlerinin baskın unsur olduğunu ve baskın unsurların görsel açıdan benzer olduğunu savunmaktadır. EUIPO buna ilaveten işaretlerin kavramsal olarak da benzer olduğu görüşündedir.
Genel Mahkeme’nin değerlendirmesinde yer verilen ilk husus; her iki işaretin baskın unsurunun insan şekilleri olduğudur. Bu şekiller, güçlü ve sağlıklı insanları temsil etmektedir ve her iki markanın kapsamınında da gıda maddelerinin bulunduğu dikkate alınırsa, insan şekilleri tüketicilere kullanılacak gıdaların kullananları güçlü ve sağlıklı yaptığı mesajını vermektedir. Birçok gıda maddesinin bu mesajı verdiği göz önüne alınırsa, bu şekillerin ayırt edici gücünün zayıf olduğu sonucuna varılmalıdır. Bu bağlamda Temyiz Kurulu’nun itiraz gerekçesi markanın ortalama düzeyde ayırt edici güce sahip olduğu yönündeki tespiti hatalıdır.
Mahkeme görsel benzerlik açısından yaptığı incelemede, işaretlerin baskın unsuru konumundaki insan figürleri arasında farklılıklar bulunduğu görüşüne ulaşmıştır. Bu farklılıklardan birisi, markaların birisinde tek ayak üzerinde duran bir insanın resmedilmiş olması, diğerinde insan figürünün bacaklarının alt kısmının görülmemesidir. Buna ilaveten markalardaki diğer şekli unsurlar da benzer değildir.
Bu farklılıkları, insan şekillerinin ayırt edici gücünün zayıflığı ile birlikte dikkate alan Mahkeme, markalar arasında görsel açıdan benzerlik bulunmadığı sonucuna ulaşmış ve markalar arasında ortalama derecede görsel benzerlik yönündeki Temyiz Kurulu kararına katılmamıştır.
Her iki markada yer alan insan şekillerinin sağlıklı – güçlü insan mesajını iletmesini dikkate alan Mahkeme, işaretler arasında ortalama düzeyde kavramsal benzerlik bulunduğu yönündeki Temyiz Kurulu tespitini ise yerinde bulmuştur.
Yukarıda yer verilen değerlendirmelerden sonra Genel Mahkeme, karıştırılma olasılığı incelemesine geçmiştir.
EUIPO, Temyiz Kurulu’nun karıştırılma olasılığının bulunduğu yönünde karara varmadığını, işaretler arasında görsel ve kavramsal benzerlik bulunması nedeniyle, itirazı EUIPO itiraz inceleme birimine iade ettiğini öne sürmektedir. Buna karşın Mahkeme, Temyiz Kurulu kararında mallar aynıysa, markalar arasında karıştırılma olasılığı ortaya çıkacaktır tespitinin bulunduğunu belirterek incelemeye devam etmiştir.
Mahkemeye göre, markalar arasında sadece kıyaslanabilir düzeyde kavramsal benzerlik bulunması, tek başına karıştırılma olasılığının varlığı sonucuna varabilmek için yeterli değildir. Bu husus, önceki tarihli itiraz gerekçesi markanın ayırt edici gücünün zayıflığı ve markalar arasında görsel benzerlik bulunmaması hususuyla birlikte dikkate alındığında, Genel Mahkeme başvuru ile ret gerekçesi marka arasında karıştırılma olasılığının bulunmadığı sonucuna ulaşmış ve aksi yöndeki EUIPO Temyiz Kurulu kararını iptal etmiştir.
Basit ve/veya belirli bir mesajı veren şekillerin benzerliğinin incelenmesinde, şeklin ayırt edici gücünün öncelikle dikkate alınması gerektiği ve ayırt edici gücü zayıf şekiller arasında güçlü düzeyde görsel benzerlik bulunmadığı sürece, kavramsal benzerliğinin varlığının tek başına işaretlerin benzer olduğu sonucuna varılmasını sağlayamayacağı hususlarını netleştiren, Genel Mahkeme kararının takipçilerimize fayda sağlayacağını düşünüyoruz.
Avrupa Birliği’nde telif hakkı alanında parodi istisnasının çerçevesi, AB Adalet Divanı’nın 3 Eylül 2014 tarihli C-201/13 sayılı yorum kararı ile çizilmiştir.
2001/29 sayılı AB Direktifi’nin (Bilgi Toplumunda Telif Hakları ve Bağlantılı Hakların Belirli Yönlerinin Uyumlaştırılması Hakkında Direktif), “İstisnalar ve Sınırlamalar” başlıklı 5. maddesinin üçüncü paragrafında birlik üyesi ülkelerin çoğaltma hakkına ve eserlerin kamuya iletimi hakkına belirli istisnalar ve sınırlamalar getirebileceği belirtilmiş ve (k) bendinde karikatür, parodi veya pastiş amaçlı kullanım konusunda üye ülkelerce istisna tanınabileceği belirtilmiştir.
Yazıda sizlere aktaracağımız Adalet Divanı görüşü, bu istisnalardan parodinin çerçevesini çizmektedir.
Yorum kararına konu davanın arka planı özetleyecek olursak:
1990 yılında hayatını kaybeden Willy Vandersteen, “Suske en Wiske” isimli bir çizgi romanın yaratıcısıdır. Çizgi roman, “Spike and Suzy”, “Bob and Bobette” gibi farklı isimlerle farklı ülkelerde de popüler olmuştur. Willy Van der Steen’in mirasçıları Brüksel Temyiz Mahkemesi’ne yansıyan davada, davacı taraf pozisyonundadır.
Davalı taraflar Johan Deckmyn isimli gerçek kişi ve Vrijheidsfonds VZW unvanlı bir dernektir. Johan Deckmyn, “Vlaams Belang” isimli bir siyasal partinin üyesidir ve davalı dernek, bu partiyi finansal açıdan desteklemek amacıyla kurulan kar amacı gütmeyen bir dernektir.
9 Ocak 2011 tarihinde yeni yılı kutlamak amacıyla Belçika’nın Gent şehrinde düzenlenen bir resepsiyonda Bay Deckmyn, editör olarak kendi isminin yer aldığı aşağıdaki kapağa sahip takvimleri dağıtır.
Takvim kapağı “Suske en Wiste” çizgi romanın 1961 yılında yayımlanmış bir sayısının kapağından esinlenilerek hazırlanmıştır. Çizgi romanın kapak görseli aşağıdaki biçimdedir:
Her iki görselde yer alan “De Wilde Weldoener” ibaresi Türkçe’ye “Zorunlu Yardımsever” olarak çevrilebilir.
İlk görselde temsil edilen kişi Gent şehrinin belediye başkanıdır, beyaz bir örtü giymiş bu kişi pervaneli bir mekanizmayla uçarken aşağıya attığı bozuk paralar baş örtülü ve/veya siyahi kişiler tarafından toplanmaktadır (Bu noktada çizimin yabancı düşmanı bir yaklaşım sergilediği de belirtilmelidir.).
Vandersteen’in çiziminde de pervaneli bir mekanizmayla uçan, beyaz bir örtü giyen ve aşağıya demir para atarak bunları toplamaya çalışan insanlar arasında kaosa yol açan bir kişi vardır.
Çizimler ana tema, kullanılan arka plan, izleyici konumundaki bir erkek ve kadın figürü anlamında birbirleriyle çok benzerdir.
Deckmyn takviminin kamuya sunulmasının telif hakkı ihlali oluşturduğu görüşünde olan Vandersteen mirasçıları, kamuya sunumu gerçekleştiren Deckmyn ve dernek aleyhine dava açarlar.
Davalıların savunması, davaya konu çizimin politik bir parodi mahiyetinde olduğu ve telif hakkı korumasının istisnasını teşkil ettiği yönündedir.
Davacılar bu savunmayı kabul etmemektedir; davacılara göre, parodiden bahsedebilmek için bazı şartların yerine getirilmiş olması gereklidir ve bu davada söz konusu şartlar mevcut değildir. Anılan şartlar; belirli bir amacın gerçekleştirilmesi, orijinallik içerme, mizahi karakter taşıma, orijinal eseri saçmalaştırma amacının bulunması ve parodiyi gerçekleştirmek için alınması şart olanlardan fazla sayıda şekli unsurun orijinal eserden alınmamış olmasıdır. Buna ilaveten davaya konu çizimin politik açıdan ayırımcı mesajlar ilettiği de davacılarca belirtilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi davayı kabul eder, davalılar kararı temyiz eder ve dava Brüksel Temyiz Mahkemesi’nin önüne gelir. Temyiz Mahkemesi davayı görürken, işlemleri durdurma kararı alır ve aşağıdaki soruların ABAD tarafından yanıtlanmasını talep eder:
1- Parodi kavramı AB mevzuatına göre otonom bir kavram mıdır?
2- Eğer ilk soruya olumlu yönde yanıt verilirse, parodinin aşağıda sayılan şartları karşılaması veya onlara uygun olması gerekir mi?
Parodinin kendisinin orijinal bir karakterinin olması (orijinallik),
Bu karakterin, orijinal eserin yaratıcısına makul nedenlerle atfedilmeyecek şekilde ortaya konulması,
Orijinal esere veya herhangi bir şeye veya kimseye eleştiri yapılmasına bakılmaksızın, mizah veya alaya alma arayışının bulunması,
Parodisi yapılan eserin kaynağının belirtilmesi.
3- Bir eserin parodi olarak kabul edilebilmesi için başka herhangi bir şartı karşılaması veya başka özelliklere sahip olması gerekli midir?
Adalet Divanı bu soruları C-201/13 sayılı yorum kararı ile yanıtlamıştır.
Adalet Divanı ilk soruya verdiği yanıtta, parodi kavramının AB hukukun otonom bir kavramı olduğunu belirtmiş ve tek tip biçimde uygulanması gerektiğinin altını çizmiştir. Parodi istisnasının üye ülkelerce uygulanabilecek seçimlik bir istisna olması, kavramın otonom niteliğini etkilememektedir. Bu seçimlik hakkı kullanan üye ülkeler açısından parodi kavramı tek tip biçimde uygulanmalıdır.
Divan kararın devamında ikinci ve üçüncü soruları birlikte değerlendirmiştir:
2001/29 sayılı Direktif parodi kavramının bir tanımını vermemektedir. Dolayısıyla, Divanın bu konudaki standart uygulaması, kavramın anlamını ve kapsamını; kelimenin günlük dildeki anlamı ile vakanın şartlarını ve ilgili hükümlerin amacını birlikte dikkate alarak belirlemek yönündedir.
Parodi kelimesinin bilinen günlük anlamı çerçevesinde, parodinin esas özellikleri; var olan bir eserden belirgin biçimde farklı olmakla birlikte, o eseri çağrıştırmak ve mizahi veya alaycı bir ifade biçimi oluşturmaktır.
Parodinin günlük anlamından veya 2001/29 sayılı Direktif madde 5(3)(k)’dan hareket edilirse parodinin, Belçika Temyiz Mahkemesi’nin sorularında belirlediği koşullar çerçevesinde ortaya çıkacağının kabul edilmesi anlaşılır bir durum olmayacaktır.
Parodi, 2001/29 sayılı Direktif madde 5(3)(k) çerçevesinde bir istisna olarak tanımlanmıştır ve dolayısıyla, parodi kavramı, bu istisnanın korunması, amacının anlaşılması ve istisnanın etkili olmasının sağlanması amaçlarıyla yorumlanmalıdır. 2001/29 sayılı Direktif madde 5(3)(k) çerçevesinde parodinin bir istisna olması, parodi kavramına günlük dildeki anlamından kaynaklanmayan şartlar iliştirilerek, hükmün kapsamının bu şartlara bağlanmasına kadar gitmemelidir.
2001/29 sayılı Direktif’in ana amaçları arasında, ifade özgürlüğünün ve kamu yararının korunması da bulunmaktadır. Parodinin bir fikri uygun biçimde ifade etme yolu olduğu açıktır.
Dahası, 2001/29 sayılı Direktif’in giriş bölümünde, direktifte sayılan istisnaların amacının, eser yaratıcılarının haklarıyla, korunan eserin kullanıcıların hakları arasında adil bir denge sağlamak olduğu da belirtilmiştir. Uygulama aşamasında da Direktif madde 5(3)(k) adil denge ilkesi bağlamında değerlendirilmelidir. Bu ilke vaka bazında değerlendirilirken vakaya ilişkin tüm faktörler dikkate alınmalıdır.
İnceleme konusu vakada, yerden bozuk paraları toplayan insanlar, baş örtüsü takan ve/veya renkli (siyahi) insanlar olarak tasvir edilmiştir; bu çizim ayırımcı bir mesaj vermektedir ve koruma konusu eseri bu mesajla bağdaştırma etkisi taşımaktadır. Durum bu iken; ırk, renk ve etnik köken ayrıştırılmaması ilkesine dikkat çekilmesi ulusal mahkemenin yetkisindedir.
Bu şartlar dahilinde, davacıların telif hakkıyla korunan eserlerinin ayırımcı bir mesajla bağdaştırılmamasını istememeleri yönünde meşru bir beklentileri mevcuttur.
Sonuç olarak ikinci ve üçüncü sorulara verilecek yanıt: 2001/29 sayılı Direktif madde 5(3)(k) hükmü yorumlanırken, parodinin asli özelliklerinin, ilk olarak var olan bir eserden belirgin biçimde farklı olmakla birlikte, o eseri çağrıştırmak ve ikinci olarak ise, mizahi veya alaycı bir ifade biçimi oluşturmak olduğu kabul edilmelidir. Buna karşılık; parodinin kendisinin orijinal bir karakterinin olması, bu karakterin, orijinal eserin yaratıcısına makul nedenlerle atfedilmeyecek şekilde ortaya konulması, parodisi yapılan eserin kaynağının belirtilmesi gibi şartlar anılan hüküm çerçevesinde parodi kavramının oluşmasının koşulları değildir. Buna ilaveten, 2001/29 sayılı Direktif madde 5(3)(k) hükmü bir vakaya uygulanırken, direktifin ikinci ve üçüncü maddelerinde anılan kişilerin hak ve çıkarlarıyla, korunan bir eserin kullanıcısının parodi istisnasına dayandırdığı ifade özgürlüğü arasındaki adil bir denge gözetilmelidir. Yorum kararının konusu davada, çizimin parodi şartlarını yerine getirip getirmediğini, adil denge ilkesi kapsamında korunup korunmayacağını belirlemek ulusal mahkemenin yetkisindedir.
Parodi istisnasının ana hatlarını çizmekle yetinen ABAD yorum kararının öncesinde, Adalet Divanı Hukuk Sözcüsünün verdiği çok daha kapsamlı bir görüş bulunmaktadır. Konuyla ilgilenen okuyucularımıza hukuk sözcüsünün görüşünü incelemelerini öneriyoruz.
Bir kamu kurumunda marka veya diğer fikri mülkiyet hakkı başvurularını inceleyen bir uzmanın başlıca görevi nedir?
Yanıt açık: Başvurular veya itirazlar hakkında karar vermek.
Aynı yanıt, yargıya yansımış uyuşmazlıklar hakkında karar veren hakimler için de geçerli elbette: Karar vermek.
Karar vermek fiilinin; İngilizcesi “decide”, Fransızcası “décider”, İspanyolcası “decidir”, İtalyancası “decidere” fiilleridir.
Çok konuşulan Batı dillerinde birbirlerine son derece yakın yazıma sahip bu fiilin atası ise Latince “decidere” fiilidir. Latince’deki bu fiil “de” prepozisyonu ile “caedere” fiilinin bütünleşmesinden ortaya çıkıyor. “de” prepozisyonu İngilizcedeki “off” kelimesiyle eş anlamlı düşünülebilir; “caedere” ise “kesmek, öldürmek” gibi anlamlara geliyor.
Bir diğer deyişle; “decide” yani “karar vermek” fiilinin kelime kökeni, diğer seçenekleri ortadan kaldırarak (keserek, öldürerek) bir sonuca varmak anlamından ve “öldürmek, kesip atmak” eylemlerinden geliyor.
İngilizce hafızamızı zorlayalım: suicide (sui + cide) = kendini öldürmek, homicide (homi + cide) = insan öldürmek. Aynı yöntemle türetilen bazı kavram veya isimlere bakalım: genocide (geno + cide) = soykırım, matricide, patricide, infanticide, pesticide, tyrannicide (anneyi öldürme, babayı öldürme, çocuk öldürme, böcek öldürme, tiranı öldürme). Listeyi daha da uzatmak mümkün.
Vardığımız noktada; Latince kökenli Batı dillerinde karar verme eylemi (to decide), öldürme eylemi ile köken bakımından benzer olarak karşımıza çıkıyor.
Asli görevi başvuru ve itirazları inceleyerek karar vermek olan benim gibi uzmanların günlük meşgalesi ise bu durumda her gün birilerini / bir şeyleri öldürmek oluyor. Ne kadar çok karar, o kadar fazla cinayet; ne kadar hızlı karar, o kadar otomatikleşmiş cinayet. Bir nevi seri katil, ne harika!!!
Daha geniş bir perspektiften bakınca, günlük hayata dair her kararımız da aslında birilerini veya bir şeyleri öldürmek anlamına geliyor. Bu halde de bir karar verirken, yani diğer seçenekleri ortadan kaldırırken hepimiz katil oluyoruz veya karardan negatif etkilenen kişiysek kendimizi kurban konumunda buluyoruz. Kimimiz sadece günlük hayatında yapıyor bu işi, kimimiz ise sadece günlük hayat pratikleri içerisinde değil, aynı zamanda mesleki olarak da bu eylemle iştigal ediyor.
Bütün bu -zihin aydınlatıcı- ama pratikte faydasız düşünce, katıldığım bir seminerde bağlam dışı anlatılan etimolojik tespitlerden ortaya çıktı (Teşekkürler Beliz hocam) ve ben de işimde her gün “decide” eylemi gerçekleştiren bir kişi olarak, kendimi katil olarak değerlendirirken buldum.
Uzmanlık alanım olmayan bir konuda amatörce yazdıklarım için kusura bakmazsınız sanırım?
Alessandro Biasotto, aşağıdaki işaretin “giysiler ve baş giysileri” olarak özetlenebilecek bir grup mal için tescil edilmesi talebiyle Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi‘ne (EUIPO) başvuruda bulunur.
OOFOS LLC, başvurunun ilanına karşı “ayak giysileri” olarak özetlenebilecek mallar için tescilli aşağıdaki markasıyla karıştırılma ihtimali gerekçesiyle itiraz eder.
EUIPO itiraz birimi, işaretler arasındaki belirgin görsel farklılık ve işaretlerin sesçil ve kavramsal bakımlardan karşılaştırılmalarının mümkün olmamaları gerekçesiyle yayıma itirazı reddeder. Bu karara karşı itiraz edilir.
EUIPO Temyiz Kurulu, farklı bir yaklaşım benimser ve her ikisi de “OO” harflerini içeren markalar arasındaki işitsel aynılık, ortalama düzeydeki görsel benzerlik ve malların yüksek düzeydeki benzerliği nedenleriyle markalar arasında karıştırılma olasılığının bulunduğuna hükmederek itirazı kabul eder.
Bu karara karşı dava açılır ve dava Adalet Divanı Genel Mahkemesi’nin 10 Ekim 2019 tarihli T-454/18 sayılı kararı ile sonuçlandırılır.
Davacı; markaların görsel olarak farklı olmalarının yanısıra, şekillerden oluşan markaların telaffuzunun mümkün olmaması nedeniyle, markalar arasında seçil bakımdan karşılaştırmanın da yapılamayacağını öne sürmektedir. Bu bağlamda davacıya göre, işaretler arasında benzerlik bulunmadığından, karıştırılma olasılığından bahsetmek de mümkün değildir.
Mahkemeye göre, “OO” harfleri her iki markada da görünür ve tanınır haldedir. Davacı, dava dilekçesinde markasının şekil unsurlarından oluştuğunu öne sürse de, başvuru aşamasında markasını “kelime unsurları (OO) içeren bir şekil markası” olarak tanımlamıştır. Aynı şekilde, ret gerekçesi markanın tarifnamesinde marka “ikinci O harfinin ortasında yatay bir çizgi bulunan OO harfleri olarak” açıklanmıştır. Bunların ötesinde Mahkeme’ye göre kamunun ilgili kesimi markaları iki daire şekli biçiminde değil, “OO” harfleri olarak algılayacaktır. Markalardaki diğer şekil unsurları ise dekoratif unsurlar görünümdedir.
Mahkeme, bu tespitlerden hareketle, “OO” harflerinin her iki markada da baskın unsur konumunda bulunduğu ulaşmıştır. Buna ilaveten, “OO” kelime unsuları kısa harf dizileri olsa da, aralarındaki görsel farklılığın derecesi, markaların görsel olarak benzer olmaları halini değiştirecek düzeyde değildir. Mahkeme belirtilen nedenlerle, başvuru ile ret gerekçesi markayı görsel açıdan ortalama düzeyde benzer markalar olarak değerlendirmiştir.
Sesçil benzerlik hususunda, Mahkeme her iki markanın telaffuz edilecek kelime unsurlarının “OO” harfleri olmasından hareketle markaları işitsel açıdan aynı markalar olarak görmüştür.
Markaların kelime unsurlarının (OO) anlamı bulunmadığından, markalar arasında kavramsal benzerlikten bahsedilmesi ise mümkün değildir.
Devamında, markaların kapsadığı “ayak giysileri” ile “giysiler ve baş giysileri” mallarının benzerliği incelenmiştir. Mahkeme bu konuda da, Temyiz Kurulu’nun tespitlerine katılarak anılan malları benzer mallar olarak değerlendirmiştir.
Markaların görsel açıdan ortalama düzeydeki benzerliği, işitsel açıdan aynılığı ve malların benzerliği hususları bir arada dikkate alındığında, markalar arasında karıştırılma olasılığının bulunduğu kanaatine ulaşan Mahkeme, aynı doğrultuda verilen Temyiz Kurulu kararını onamıştır. Dolayısıyla, dava reddedilmiştir.
Malların / hizmetlerin aynı veya benzer olduğu hallerde; aynı zamanda kelime olarak algılanması şekillerden oluşan (veya tam tersi) işaretler arasında, sesçil açıdan aynı karşılığın varlığı ve bu durumun görsel düzeyde ortalama düzeyde benzerlikle desteklenmesi halinde karıştırılma olasılığının varlığından bahsedilmesi kanaatimizce, kararın kritik noktasını oluşturmaktadır. İncelemede sıklıkla karşılaşılan bu tip benzerlik durumlarında, Genel Mahkeme’nin yaklaşımının uygulamacılara yol göstereceği görüşündeyiz.
Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi (“Genel Mahkeme”), tıbbi plaster (bant) tasarımının hukuki korumasına ilişkin uyuşmazlık hakkında T-560/18 sayılı kararını 24 Ekim 2019’da verdi. Söz konusu karar, tasarımcının tasarımı geliştirmedeki seçenek özgürlüğünün derecesi, ayırt edici nitelik ve bilgilenmiş kullanıcının kim olduğu hakkında önemli noktalar içermektedir. Davanın arka planı şu şekildedir:
13 Ağustos
2012 tarihinde Andreas Fahl Medizintechnik-Vertrieb GmbH (“Müdahil”) 24-04 Locarno
sınıfında tıbbi plaster (bant) ürünü için Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi
(“EUIPO”) nezdinde topluluk tasarımı başvurusu yapmıştır.
Bunun üzerine Atos Medical GmbH (“Temyiz Başvurusu Sahibi”) söz konusu topluluk tasarımının hükümsüzlüğü için Nisan 2016’da 6/2002 sayılı düzenlemenin 5 ve 6. maddeleri uyarınca bu tasarımın yenilik ve ayırt edici nitelik unsurlarını taşımadığını öne sürerek 4(1)(b) maddeye aykırılık gerekçesiyle EUIPO’ya başvurmuştur.
EUIPO İptal
Birimi, bu talebi kabul ederek söz konusu topluluk tasarımının yenilik ihtiva
ettiği fakat ayırt edici niteliğinin olmadığı gerekçesiyle hükümsüzlüğüne karar
vermiştir.
Ardından Müdahil,
temyiz yoluna başvurmuştur. EUIPO Temyiz Kurulu (“Kurul”), 29 Haziran 2018
tarihinde verdiği kararla aşağıdaki gerekçelerle EUIPO İptal Birimi’nin hükümsüzlük
kararını doğru bulmamış, kararın iptaline ve hükümsüzlük talebinin reddine karar
vermiştir:
Önceki
tasarım tescilleri, uyuşmazlık konusu tasarımın ayırt edici niteliğe sahip
olmasını önleyememiştir.
Ayırt edici niteliğin
varlığı incelenirken tasarımcının tasarımı geliştirmedeki seçenek özgürlüğünün
derecesi dikkat alınmalıdır.
Tasarımcının
tasarımı geliştirmedeki seçenek özgürlüğünün derecesi, ürünün teknik
fonksiyonlarının dayattığı sınırlamalar veya ürüne uygulanacak kanuni
gereklilikler tarafından belirlenir. Söz konusu sınırlamalar bazı özelliklerin
standardizasyonu sonucunu doğurup bu özellikler de ilgili ürüne uygulanan
tasarımlar bakımından yaygın hale gelir.
Somut olayda
tasarımcının özgürlük derecesi trakeostomi sargısı/bandı bakımından sınırlıdır.
Açıklığın ve montaj yerinin dairesel şekli, ısı ve nem dönüştürücü veya konuşma
kapakçığının boyut ve şekli tarafından belirlenmiştir. Sargının/bandın boyut ve
şekli, ilgili yerin kaplanmasını sağlamalıdır ve ilgili cihazın sağlam bir
şekilde sabitlenmesi ile makul biçimde rahat kullanımını sağlamalıdır. Bu
nedenle söz konusu yuvarlak veya oval şekil, lüzumsuz yapışkan yüzeylerden
kaçınmak için aşikardır. Tasarımcının özgürlük derecesi bu nedenlerle sargıdaki
dairesel açıklığın yerleştirilmesi ve sargının spesifik şekli ile sınırlıdır.
Bilgilenmiş
kullanıcı, içtihat uyarınca, tasarımcı veya teknik uzman olmayan fakat ilgili
sektördeki çeşitli tasarımları bilen, normalde sektörde var olan söz konusu
tasarımların özellikleri hakkında belli bir bilgisi olan ve bu ürünlere olan
ilgisi sonucu bunları kullandığında yüksek dikkat gösteren kişidir.
Somut olayda bilgilenmiş kullanıcı, trakeostomi sargılarının/bantlarının özelliklerine aşina olan kişidir. Bu nedenle bu alandaki farklı tasarımların dikkate alınması gerekir. Bu bilgilenmiş kullanıcı, bu sargıların ağırlıklı olarak tıbbi amaçlara, özellikle de trakeostomanın kaplanarak tedavi cihazının bağlanmasına, hizmet ettiğini bilir. Bu anlamda tasarımcının özgürlük derecesi kısıtlıdır.
Tasarımın
ayırt ediciliğine, farkların genel izlenimi sonucu veya bilgilenmiş
kullanıcının gözünden bir ‘déjavu’ eksikliği halinde ulaşılır. Karşılaştırma
yapılırken genel izlenimi etkileyen farklılıklar hesaba katılır, etkilemeyenler
değerlendirme dışı bırakılır. Ayrıca, ürünlerin kullanım şekli de dikkate
alınır.
Somut olayda Kurul, detaylı biçimde tasarımların özelliklerini açıklamış, tek tek tasarımların ve unsurlarının ne kadar yuvarlak/oval/yan vs. durduğunu tanımlamıştır. Bu değerlendirmenin ardından tasarımlardaki genel izlenimin farklı olduğu sonucuna varmıştır. Kurul’a göre bilgilenmiş kullanıcı, özellikle de tasarımcının sınırlı özgürlük derecesini bildiğinden, şekillerdeki açık farklılıkları hemen ayırt edecektir. Yalnızca tasarımların genel olarak oval birer şekli göstermesi aynı genel izlenime yol açamaz. Bilgilenmiş kullanıcı, örneğin söz konusu sargıdaki dairesel açıklığın tayin edildiğini bildiğinden bu ortak özelliğe özel bir dikkat göstermeyecektir. Sonuç olarak, tasarımların tasarımcının özgürlüğü bulunan tüm özellikleri bakımından farklı olduğuna ve bunların da farklı bir genel izlenime yol açtığına karar verilmiştir. Dolayısıyla hükümsüzlük talebini reddetmiş ve topluluk tasarımının geçerliliğine hükmetmiştir.
Tüm bu aşamalardan sonra Temyiz Başvurusu Sahibi bu kararı beğenmeyerek söz konusu uyuşmazlığı Genel Mahkeme önüne taşımıştır. Genel Mahkeme uyuşmazlık konusu kararı gözden geçirmiş, Kurul’un yaptığı gibi tasarımları dikkatle incelemiş, sonunda da Kurul’un değerlendirmelerinin ve kararının yerinde olduğu sonucuna vararak bu kararı onamıştır. Söz konusu kararın en önemli çıktısı, mahkemenin tasarımcının tasarımı geliştirmekteki seçenek özgürlüğünün derecesi ile tasarımın ayırt edici niteliğinin yanı sıra bilgilenmiş kullanıcının kim olduğuna dair yapmış olduğu değerlendirmelerdir. Temyiz Başvurusu Sahibinin uyuşmazlığı son karar mercii olan Adalet Divanı’na taşıması halinde Divanın vereceği kararı bekliyor olacağız.
AB Adalet Divanı renk
kombinasyonundan oluşan işaretlerin marka olarak tescil edilebilirliği hakkında
merakla beklenen kararını 29 Temmuz 2019 tarihinde verdi. Karar renk kombinasyonlarının
ayırt edici niteliğinin tartışıldığı bir karar değil, odak noktasında sicilde
gösterim koşulu var. Mahkemece ulaşılan sonuç önemli tartışmalara gebe olacak
ve AB düzeyinde uygulamada değişikliğine de yol açabilecek gibi gözüküyor.
Yazının devamında detaylarını
aktaracağımız vakayı AB Adalet Divanı’nın önüne getiren idari ve yargısal süreç
kısaca şöyle gelişiyor: Red Bull firmasının EUIPO nezdinde tescil edilmiş iki
ayrı mavi/gümüş renk kombinasyonu markasının hükümsüzlüğü talep ediliyor. EUIPO
İptali Birimi talebi kabul ediyor ve markaların hükümsüzlüğüne karar veriyor.
Red Bull’un bu karara karşı yaptığı itiraz EUIPO Temyiz Kurulu tarafından reddediliyor.
Red Bull EUIPO Temyiz Kurulu kararına karşı dava açıyor ve davayı inceleyen AB
Adalet Divanı Genel Mahkemesi davanın reddine karar veriyor. Red Bull son kanun
yoluna da başvurarak Genel Mahkeme’nin kararını temyiz ediyor ve bunun üzerine
dava AB Adalet Divanı tarafından inceleniyor.
15 Ocak 2002 tarihinde Red Bull
firması EUIPO nezdinde bir AB markası başvurusunda bulunmuştur. Tescili istenen
marka, aşağıda görüldüğü gibi iki rengin kombinasyonundan oluşmaktadır:
30 Haziran 2003 tarihinde Red
Bull, söz konusu markanın kullanım sonucu ayırt edicilik kazandığını kanıtlamak
amacıyla ek belgeler sunmuştur. 11 Ocak 2004 tarihinde ise markaya ilişkin
olarak, “Koruma mavi (RAL 5002) ve gümüş (RAL 9006) renkler için talep
edilmektedir. Renkleri oranı yaklaşık %50-%50’dir.” ifadelerinden
oluşan tarifnameyi sunmuştur. Başvurunun mal listesi kapsamında 32. sınıftaki “enerji içecekleri” bulunmaktadır. Söz
konusu marka, kullanım sonucu ayırt edicilik kazandığı belirtilerek ve yukarıda
yer verilen tarifnameyle birlikte 25 Temmuz 2005 tarihinde tescil edilmiştir.
20 Eylül 2013’te Polonya
menşeli Optimum Mark sp. z.o.o. isimli firma (kısaca Optimum Mark) yukarıda
belirtilen markanın hükümsüzlüğünü talep etmiştir. Hükümsüzlük talebine gerekçe olarak, markanın
grafik gösterim için aranan (açıklık,
kesinlik, … ve renkleri önceden belirlenmiş ve yeknesak şekilde birleştiren bir
sistematik düzen) gerekli koşulları
sağlamadığını ve tescil başvurusuna eşlik eden tarifnamedeki ifadenin, iki
rengin ‘yaklaşık’ %50 – %50 şeklinde çok sayıda farklı kombinasyonuna olanak
sağladığını öne sürmüştür.
Red Bull’un bir diğer renk markası başvurusu da
1 Ekim 2010 tarihinde EUIPO’ya yapılmıştır. Bu markanın da görseli ve eşya
listesi yukarıda belirtilen markanın aynısıdır. Başvuru 29 Kasım 2010 tarihli
Bültende yayımlanmış, ancak başvuruyu inceleyen marka uzmanı 22 Aralık 2010
tarihinde renklerin marka örneği içindeki dağılımlarının belirtilmemiş olması
nedeniyle eksiklik bildiriminde bulunarak bu eksikliğin giderilmesini talep etmiştir. Red Bull firması tarafından gönderilen cevap
dilekçesi üzerine, 8 Mart 2011 tarihinde söz konusu marka, mavi (Pantone 2747C)
ve gümüş (Pantone 877C) renkler için aşağıdaki açıklamayla (tarifnameyle) birlikte
kullanım sonucu kazanılmış ayırt ediciliğe dayalı olarak tescil edilmiştir:
“İki renk birbirine eşit oranda
uygulanacaktır ve renkler birbirine bitişik (yan yana) halde dizilmiştir.”(The two colours
will be applied in equal proportion and juxtaposed to each other)
27 Eylül
2011 tarihinde Optimum Mark, benzer gerekçelerle markanın hükümsüzlüğü
talebinde bulunmuştur. Optimum Mark, tarifnamede yer alan “juxtaposed”
ifadesinin “ortak bir sınırı olan”, “yan yana konulmuş” veya “kontrast etki
için birbirine yakın duran” gibi biçimlerde algılanabileceğini, marka
tarifnamesinin, iki rengin mallara ne şekilde uygulandığına ilişkin düzeni
belirtmediğini, bu nedenle de gösterimin açık ve kesin olmadığını ileri sürmüştür.
EUIPO İptal
Birimi, markaların gösteriminin yeterli kesinlikte olmaması nedeniyle iki markanın
da hükümsüzlüğüne karar vermiştir. Kararda, markaların grafik
gösteriminin çok sayıda farklı kombinasyona olanak sağladığı ve bu durumun,
tüketicilerin satın alımlarını kesinlik içinde yapabilmeleri için sadece
belirli bir kombinasyonu algılayıp anımsamalarına engel olduğu belirtilmiştir.
Red Bull,
EUIPO İptal Biriminin kararlarına karşı EUIPO Temyiz Kurulu nezdinde itirazda
bulunmuştur. Temyiz Kurulu 2 Aralık 2014 tarihli kararlarıyla her iki itirazın
da reddine karar vermiştir. Kurul, Adalet Divanı’nın Heidelberger
kararında ortaya koyduğu ilkelere atıf yaparak söz konusu markaların, eşlik
eden tarifnamelerle birlikte değerlendirildiklerinde, yeterince kesin ve
yeknesak (uniform) olmadığı tespitinde bulunmuştur. Kurul’a göre söz konusu
markalar, iki rengin birbirinden farklı genel izlenime sahip çok sayıda farklı
kombinasyonla tertip edilebilmelerine imkân tanımaktadır.
Red Bull tarafından EUIPO Temyiz
Kurulu’nun bu kararlarına karşı açılan dava AB Adalet Divanı Genel
Mahkemesi’nin 30 Kasım 2017 tarihli kararıyla reddedilmiş ve bu kararın da
temyiz edilmesi üzerine dava son karar mercii olan AB Adalet Divanı tarafından
görülmüştür.
Başvuru sahibi Red Bull
tarafından davada beş gerekçe ileri sürülmüştür:
eşit muamele ilkesinin ihlali,
AB Marka Tüzüğünün m. 4 (marka olabilecek
işaretleri düzenleyen ve sicilde gösterim koşuluna yer veren madde) hükmü ile m.
7(1)(a) (4. maddede belirtilen şartları taşımayan işaretlerin marka olarak
tescil edilemeyeceğini düzenleyen mutlak tescil engeli) hükümlerinin ihlal
edilmesi,
yasal beklentilerin korunması ilkesinin ihlali
ölçülülük ilkesinin ihlali
Genel Mahkemenin usul kurallarına ilişkin bazı
hükümlerin ihlali
Burada, özellikle ikinci sırada
yer verilen dava gerekçesi bağlamındaki tespit ve değerlendirmeler üzerinde durulacaktır.
Nitekim Adalet Divanı da kararında ilk olarak ikinci dava gerekçesini ele
almıştır.
Bu kapsamda Divan tarafından, öncelikle
bir işaretin marka olarak tescil edilebilmesi için o işarete sağlanacak
korumanın konusunun ve kapsamının açık ve kesin bir şekilde belirlenebilmesine imkân
tanıyan bir gösteriminin sunulmasının gerekli olduğu hatırlatılmıştır. Eğer
başvuruya yazılı bir tarifname eşlik ediyorsa, bu tarifname tescille elde
edilmek istenen
korumanın konusunu ve kapsamını netleştirmeye yardım etmeli; sunulan gösterim
ile uyumsuz olmamalı ve sunulan gösterimin konusu ve kapsamı hakkında şüphelere
yol açmamalıdır. (27/03/2019, Hartwall, C-578/17, EU:C:2019:261, para. 39-40)
Dış hat sınırları olmaksızın,
münhasıran ve soyut olarak iki veya daha fazla rengin kombinasyonundan oluşan
işaretlerin gösteriminin, renkleri
önceden belirlenmiş ve yeknesak şekilde birleştiren bir sistematik düzen
içermesi gerekmektedir. İki veya daha fazla rengin, belli bir şekil ve dış hat çizgileri olmaksızın
sadece bir araya getirilmesi, ya da iki veya daha fazla renge ‘akla
gelebilen her biçimde’ gönderme yapılması; gerekli kesinlik ve yeknesaklığı
(uniformity) sağlamayacaktır. Bu şekildeki gösterimler birbirinden farklı çok
sayıda kombinasyon yaratılmasına olanak sağlamaktadır. Bu da, tüketicilerin -ilerideki
satın alımlarını kesinlik içinde yapabilmeleri bakımından- sadece
belirli bir kombinasyonu algılayıp anımsamalarına engel olmaktadır. Ayrıca
böylesi gösterimler, yetkili otoriteler ve ticari aktörlerin korumanın
kapsamını bilmelerine de imkân vermemektedir.
Somut
olayda Red Bull’a ait tescil başvurularının münhasıran mavi ve gümüş renklerin
kombinasyonundan oluştuğu konusunda bir tartışma bulunmamaktadır.
Her iki
işaretin de gösterimi, birbirine paralel ve yan yana dizilmiş, eşit yüzeye sahip
biri mavi, diğeri gümüş renkte iki dikey blok biçiminde yapılmıştır. Bu
gösterimlere birer tarifname de eşlik etmektedir. Bunlardan birincisi her bir
rengin oranının “yaklaşık %50-%50” olduğunu, ikincisi ise iki rengin yan
yana konulduğunu ve eşit oranda uygulanacağını belirtmektedir.
Dava
konusu kararında Genel Mahkeme, ilk tescille ilgili olarak tarifnamede yer alan
“yaklaşık” kelimesinin, gösterimdeki kesinlik eksikliğini destekler mahiyette
olduğunu, bu durumun da ilgili renklerin farklı biçimlerde tertip
edilebilmesine imkân sağladığını belirtmektedir.
Diğer
tescille ilgili olarak ise Genel Mahkeme, yana yana dizilimin (juxtaposition) farklı
biçimler alabileceğini, renkler eşit oranda dağılım gösterseler dahi bunların yana
yana diziliminin farklı görünümlere ve yerleşimlere sebebiyet vereceğini ifade
etmektedir.
Adalet Divanı, Genel Mahkeme’nin
dava konusu kararındaki bu tespitlerine katılmaktadır. Söz konusu markaların
tescili, önceden belirlenmiş olmayan çoklu gösterimlere yol açmakta olup
yeknesak değildir. Dolayısıyla markalar, sicilde gösterim şartına ilişkin
mevzuat hükmüne ve Mahkemenin “Heidelberger Bauchemie” kararında[1]
ortaya koyduğu ilkelere aykırı olarak tescil edilmişlerdir.
Hatırlatmak gerekirse,
Adalet Divanı, renk kombinasyonlarından oluşan markaların açık ve kesin şekilde
sicilde gösterimi konusunda ilkesel nitelikteki Heidelberger kararında, dış hat
sınırları olmaksızın, münhasıran ve soyut olarak iki veya daha fazla rengin
kombinasyonundan oluşan markalar bakımından, grafik gösterimin “renkleri önceden belirlenmiş ve yeknesak
şekilde birleştiren bir sistematik düzen” içermesi gerektiğini ortaya
koymuştur. Yine aynı kararda, iki veya daha fazla rengin, belli bir şekil ve dış hat çizgileri olmaksızın
sadece bir araya getirilmesinin, ya da iki veya daha fazla renge ‘akla
gelebilen her biçimde’ gönderme yapılmasının; gerekli kesinlik ve yeknesaklığı
(uniformity) sağlamayacağına hükmedilmiştir.
Diğer taraftan Adalet Divanı’na
göre, somut olayda davacı Reb Bull’un iddiasının aksine, renklerin
kombinasyonundan oluşan markaların, söz konusu renkleri önceden belirlenmiş ve
yeknesak şekilde birleştiren bir sistematik düzen içermesi koşulu, bu tür
markaları bir figüratif markaya dönüştürmeyecektir. Zira bu koşul, renklerin gösteriminin
dış hatlarla belirlenmesinin şart olduğu anlamına gelmemektedir.
Markalar kullanım sonucu kazanılmış ayırt ediciliğe dayalı olarak tescil edilmiş olduğundan, EUIPO’nun ve Genel Mahkeme’nin, sicilde gösterim koşuluna ilişkin madde hükmü kapsamındaki değerlendirmede, markaların çeşitli tezahürlerdeki kullanımını, özellikle de söz konusu markaların fiili kullanımlarını göz önünde tutmasında bir engel bulunmamaktadır.
Belirtilen tespit ve
değerlendirmeler çerçevesinde Adalet Divanı, Genel Mahkeme tarafından verilen
kararı yerinde bulmuştur. Davacı Red Bull tarafından ileri sürülen eşitlik,
ölçülülük ve yasal beklentilerin korunması ilkelerinin ihlali gibi diğer gerekçeler
de haklı görülmemiş ve sonuç olarak davanın reddine karar verilmiştir.
Adalet Divanı’nın aktardığımız kararı bu uyuşmazlık hakkındaki nihai ve kesin karardır. Karar kanaatimizce bir takım soruları ve tartışmaları da beraberinde getirecektir.
Aktardığımız karar ekseninde
tarafımızca yapılan bazı tespitler ve ilk akla gelen meseleler şunlardır:
Hükümsüzlük talebine konu her iki markada da marka örneğiyle (markanın reprodüksüyonu) birlikte birer yazılı tarifname sunulmuş ve ilgili renklerin kodları da bu tarifnamede verilmiştir. Ancak marka örneği (renkler marka örneğinde görünüm olarak eşit oranda yer kaplasa dahi) ve renk kodlarının verilmesi, renk kombinasyonundan oluşan markalarda gerekli kesinlik şartını yerine getirmeyecektir. Heidelberger kararında da ortaya konulduğu üzere, bu renklerin önceden belirlenmiş ve yeknesak bir sistematik düzen içermesi de gereklidir. Kanaatimizce bu da ancak bir tarifnameyle mümkün olabilecektir.
Dava konusu olayda marka örneğine eşlik eden ve renklerin dağılımını “yaklaşık %50-%50” şeklinde ifade eden tarifname yeterli kesinlikte bulunmamıştır. “Yaklaşık” kelimesinin anlamı itibarıyla zaten bir kesinlik içermemesi nedeniyle bu tarifnameyle tescil edilmiş marka bakımından ulaşılan sonuç çok da şaşırtıcı değildir. Ancak, dava konusu diğer markada, marka örneğine (ve ilgili renklerin kodlarına) eşlik eden “İki renk birbirine eşit oranda uygulanacaktır ve renkler birbirine bitişik (yan yana) halde dizilmiştir.” şeklindeki tarifname de EUIPO ve AB Adalet Divanınca, sicilde gösterim koşulu bağlamında yeterli kesinliği sağlar nitelikte görülmemiştir.
Şu halde, renk kombinasyonlarından oluşan başvurularda; marka örneğine ve renk kodlarına eşlik eden “renklerin dağılımı eşit orandadır”, “renklerin oranı %50-%50’dir”, “renkler eşit oranda yan yana getirilmiştir” vb. yazılı açıklamaların, sicilde gösterim şartının sağlanması bakımından yeterli olmayacağı anlaşılmakla birlikte, Mahkeme kararında bu koşulların nasıl bir tarifname (veya ilave bir açıklama ya da belge) ile sağlanabileceği konusunda bir ipucu da bulunmamaktadır.
Dava konusu olaydaki markalarda olduğu gibi, yeterli kesinlik taşımayan tarifnamelerle (veya tarifnamesiz) olarak tescil edilmiş renk kombinasyonu markaları, Adalet Divanı’nın bu kararı neticesinde, olası hükümsüzlük taleplerine/davalarına konu edilebilecektir. Dolayısıyla sicilde gösterimi yeterli kesinliği taşımayan renk kombinasyonu markaları, bu gerekçeye dayalı olarak hükümsüzlük tehdidi altında olacaktır.
Renk kombinasyonunun, marka sahibine sağlanan korumanın konusunun açık ve kesin şekilde anlaşılmasını sağlayacak şekilde sicilde gösterimi, markanın kullanımının devreye girdiği durumlar (örn. kullanım sonucu kazanılmış ayırt edicilik, tescilli bir renk kombinasyonu markasına dayanılarak yapılan itirazda markanın kullanım ispatı talebine konu olması, vb.) bakımından da büyük önem arz edecektir. Örneğin dava konusu markayı ele alacak olursak, renk kombinasyonunun aşağıdaki tabloda gösterildiği gibi bir fiili kullanımı, tescilli markanın ayırt edici karakterini değiştiren bir kullanım olarak mı, yoksa ayırt edici karakterini değiştirmeyen bir kullanım olarak mı değerlendirilmelidir?
İşte, tescil talebine konu işaret için marka sahibine sağlanacak korumanın konusu açık ve kesin şekilde belirlenebilir olmadığında, diğer bir ifadeyle markanın sicilde gösterimi aranan bu koşulları sağlar nitelikte olmadığında, yukarıdaki soruya verilecek yanıt da güçleşecektir. Şüphesiz korumanın konusunun kesin ve net olarak belirli olması, bu işarete başka işaretler karşısında sağlanacak korumanın kapsamının ve sınırlarının belirlenmesi açısından da etkili olabilecektir.
Dava konusu markalar “grafik gösterim” (graphic representation) şartının bulunduğu dönemde (önceki AB Marka Tüzüğü’nün yürürlükte bulunduğu) tescil edilmiş ve markaların hükümsüzlüğü bu mevzuat döneminde talep edilmiştir. Ancak şu an yürürlükte bulunan 2017/1001 sayılı AB Marka Tüzüğünde, “grafik gösterim” şartı yerine “marka sahibine sağlanan korumanın konusunun açık ve kesin şekilde anlaşılmasını sağlayacak şekilde sicilde gösterimi” şartı bulunmaktadır. Ancak kanaatimizce bu durum, kararın yürürlükteki mevzuata etkisini ve uygulanabilirliğini ortadan kaldırmayacaktır. Zira dava konusu Genel Mahkeme kararında da belirtildiği üzere, ilgili maddenin yeni lafzı, hukuki belirliliği güçlendirme amacını taşımakta olup madde hükümde yer alan ifadeler, hükmün bir önceki lafzından daha da kısıtlayıcı niteliktedir. Şöyle ki, AB kanun koyucusu, ilgili hükmün gövdesine açıkça, Adalet Divanı’nın Sieckmann (C-273/00) ve Heidelberger (C-49/02) kararlarında belirlenen ilkeleri dâhil etmiş ve böylelikle, söz konusu maddenin yeni lafzını içtihatlarla tam uyumlu hale getirmiştir. Dolayısıyla, verilen kararın yürürlükteki AB mevzuatı açısından da doğrudan etkileri olacağı ve kararın uygulama alanı bulacağı düşünülmektedir.
Adalet Divanı kararları, EUIPO ve AB üye ülkeleri açısından bağlayıcı niteliktedir. Dolayısıyla, başta EUIPO olmak üzere AB üye ülkelerinin fikri mülkiyet ofisleri/kurumlarının, renk kombinasyonlarından oluşan başvurulara ilişkin olarak sicilde gösterim koşulunun ne şekilde sağlanabileceğini tekrar tartışmaya açması ve uygulama kriterlerini revize etmeleri muhtemeldir.
Bundan böyle renk kombinasyonlarının, bilhassa AB’de ve AB üye ülkelerinde marka olarak tescilinin, sicilde gösterim şartının eksiksiz yerine getirilmesi bakımından biraz daha meşakkatli olacağı, zira inceleyici ofislerin bu tür markaları bahsi geçen husus açısından daha titiz bir incelemeye tabi tutacakları öngörülmektedir.
Ülkemiz açısından, 6769 sayılı SMK’nın marka hukukuna ilişkin pek çok maddesi gibi “marka olabilecek işaretler” başlığı bağlamında markanın sicilde gösterim şartını da içeren 4’üncü maddesi, AB Marka Tüzüğü’nün ilgili maddesinden alınmıştır. AB Adalet Divanı’nın bu kararı ve buna bağlı olarak AB düzeyinde olası bir uygulama değişikliğinin, mevzuatında çok benzer içerikte bir hüküm bulunan Türkiye açısından da etki ve yansımaları olacak mıdır?
Konuyla ilgili tespitleri,
değerlendirmeleri ve bağlantılı olabilecek soruları çoğaltmak mümkündür. Bu meselelerin ne şekilde çözüme kavuşacağını,
ofis kararları ve mahkeme kararları ekseninde gelişip şekillenecek uygulamalar
zaman içinde gösterecektir.
ABAD, 12.09.2019 tarih C‑104/18 P sayılı kararında “hangi şartların varlığı halinde kötüniyetli marka başvurusundan bahsedilebileceğini” hükme bağlamıştır.
ABAD kararına konu olan olaydaki
taraflar:
– Temyiz eden: “KOTON Mağazacılık Tekstil Sanayi ve Ticaret
AŞ” (Bu yazı kapsamında “KOTON” olarak geçecektir).
– İlk derecede davalı: Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi
(EUIPO)
– İlk derecede müdahil: Joaquín Nadal Esteban (Bu yazı
kapsamında “Nadal Esteban” olarak geçecektir).
Nadal Esteban, 25.04.2011 tarihinde aşağıdaki markanın tescili için EUIPO’ya
başvuruda bulunmuştur.
Başvuru, “Markaların Tescili Amacıyla Mal ve Hizmetlerin Uluslararası Sınıflandırılmasına İlişkin Nis Anlaşması”nın 25., 35. ve 39. sınıfları için yapılmıştır. Söz konusu bu sınıflara ait mal ve hizmetlerin içerikleri kısaca şu şekilde özetlenebilir:
– 25. Sınıf: İç-dış giysiler, ayak giysileri, baş giysileri.
– 35. Sınıf: Reklamcılık, iş yönetimi, iş idaresi, büro hizmetleri.
– 39. Sınıf: Taşımacılık ve malların paketlenmesi ve depolanması hizmetleri; tur düzenleme, seyahat için yer ayarlama hizmetleri.
KOTON ise elbise, ayakkabı ve aksesuarlar üretip satmaktadır. KOTON’a ait
aşağıdaki marka Nis Anlaşması’nın 25. ve 35. sınıfları kapsamında tecil
edilmiştir:
KOTON’a ait bir başka marka ise Nis Anlaşması’nın 18., 25.
ve 35. sınıfları kapsamında tescil edilmiştir:
KOTON, marka tescilinde nispi ret nedenlerini düzenleyen
207/2009 sayılı Topluluk Marka Tüzüğü’nün 8/I. maddesine dayanarak itirazda
bulunmuştur.
EUIPO, KOTON’nun yaptığı itirazı 25. ve 35. sınıflar
bakımından kabul etmiş; 39. sınıf bakımından ise itirazı reddetmiştir. Bu karar,
EUIPO’nun Dördüncü Temyiz Kurulu tarafından da onaylanmıştır. Bunun üzerine Nadal
Esteban tarafından tescil başvurusunda bulunulan marka, Nis Anlaşması’nın 39. sınıfı
kapsamında tescil edilmiştir.
KOTON, tescili yapılan bu markanın Topluluk Marka Tüzüğü’nün
mutlak hükümsüzlük nedenlerinden kötüniyetli marka tescilini düzenleyen 52.
maddenin 1. fıkrasının b) bendine göre hükümsüz sayılmasını talep etmiştir.
EUIPO İptal Birimi, Nadal Esteban’nın kötüniyetinin ispatlanamaması
sebebi ile KOTON’un yaptığı bu itirazı reddetmiştir.
KOTON, verilen bu karara karşı EUIPO’nun İkinci Temyiz
Kurulu nezdinde itiraz etmiştir. Ancak KOTON’nun itirazını değerlendiren EUIPO’nun
İkinci Temyiz Kurulu da KOTON’nun itirazını reddetmiştir. İkinci Temyiz Kurulu’na
göre, uyuşmazlığın konusu olan markaların birbirleri ile olan benzerlikleri ve Nadal
Esteban’ın KOTON’a ait tescilli markadan haber olup olmadığı, somut olayda
kötüniyetin tespiti bakımından karar verici role sahip değildir. Zira uyuşmazlık
konusu KOTON’a ait 18., 25. ve 35. sınıfları kapsamında tescil edilmiş markalar
ile Nadal Esteban adına Nis Anlaşması’nın 39. sınıfı kapsamında tescil edilmiş
markanın kapsadığı mal veya hizmetler, aynılık ya da benzerlik arz
etmemektedir. Bu sebeple Topluluk Marka Tüzük’ünün 52/I-b maddesi kapsamında
kötüniyetten bahsedilemez.
KOTON, 23.09.2016 tarihinde EUIPO’nun İkinci Temyiz Kurulu’nun
bu kararına karşı Avrupa Birliği Genel Mahkemesi nezdinde itirazda bulunmuştur.
KOTON, yaptığı itirazda Topluluk Marka Tüzük’ünün 52/I-b maddesi kapsamında
kötüniyetin varlığının kabulü için uyuşmazlık konusu markaların aynı mal ve
hizmetleri kapsamasının gerekli olmadığını; bunun aksinin ne Topluluk Marka
Tüzük’ünden ne de ABAD kararlarından çıkarılabileceğini ileri sürmüştür. Ancak Avrupa
Birliği Genel Mahkemesi de 30.11.2017 tarihli kararında Nadal Esteban adına
tescil edilmiş markanın KOTON’a ait markalarla aynı mal ve hizmet sınıfına
dahil olmadığına ve bu sebeple kötüniyetin var olmadığına hükmetmiştir. Zira
kötüniyetli marka tescilinden bahsedilebilmesi için sonraki tarihli markanın
önceki tarihli marka ile aynılık veya benzerlik arz etmesi ve aynı veya
karıştırılabilecek derecede benzeri bir mal veya hizmet kapsamında tescil
edilmesi gereklidir. Nadal Esteban’nın KOTON’a ait markadan sadece haberdar
olması, onun kötüniyetli olduğuna ilişkin yeterli bir sebep değildir. Ayrıca
Nadal Esteban’nın daha önce tescil edilmiş olan KOTON markalarının kullanımını
engelleme amacı ve kötüniyeti de KOTON tarafından ispat edilememiştir.
KOTON, Avrupa Birliği Genel Mahkemesi’nin vermiş olduğu bu
kararı ABAD’da taşımıştır. ABAD, uyuşmazlık hakkında özetle şu kararı vermiştir:
Topluluk Marka Tüzük’ünde “kötüniyet” kavramı
tanımlanmamıştır. Kötüniyet kavramının anlamı, hangi kapsam içinde
kullanıldığına ve bu Tüzük’ün amacına bakılarak tespit edilmelidir. Marka
hukuku kapsamında kötüniyet, ticari hayatta doğruluğa ve dürüstlüğe aykırı olan
anlayışın ve amacın varlığını ifade etmektedir. Topluluk markasına ilişkin kuralların
amacı, özellikle Avrupa Birlik’i içinde dürüst ve bozulmamış rekabeti
sağlamaktır. Bu rekabet teşebbüslerin mal ve hizmetlerinin kalitesi ile müşterilerini
kendilerine bağlayabilmeleri ile gerçekleşebilecektir. Söz konusu bu amaç
teşebbüslerin mallarının veya hizmetlerinin diğer teşebbüslerin mallarından
veya hizmetlerinden karıştırma tehlikesi olmaksızın ayırt edilmesini sağlayacak
markaları tescil edebilme imkanına sahip olmakla mümkün olacaktır.
Topluluk Marka Tüzük’ünün 52/I-b maddesi kapsamında mutlak
hükümsüzlükten bahsedilebilmesi için topluluk markası sahibinin marka başvurusu
yapmaktaki amacı,
– Dürüst bir şekilde rekabet etmek olmamalı;
– Ticari teamüllerle ters düşecek şekilde üçüncü kişilerin
menfaatlerine zarar vermek veya markanın sağladığı faydaları haksız bir şekilde
elde etmek olmalı ve bu durum inandırıcı ve birbiri ile uyumlu delillerle ispat
edilebilmelidir.
Marka başvurusunda bulunan kişinin sübjektif nitelik taşıyan
bu amacı, yetkili makamlar tarafından objektif kriterler kullanılarak tespit
edilmelidir. Bu tespit, her somut olaydaki tüm veriler dikkate alınarak
yapılmalıdır.
ABAD, Topluluk Marka Tüzük’ünün 52/I-b’deki “kötüniyetli marka
başvurusu” ile Topluluk Marka Tüzük’ünün 53/I-a’daki nispi hükümsüzlük
nedenlerinden “karıştırma tehlikesi”, birbirinden farklı müesseseler olduğunu
belirtmiştir. Topluluk Marka Tüzük’ü 52/I-b maddesi, 53/I-a’dan farklı olarak,
hükümsüzlük talebinde bulunan kişinin kullandığı markanın hükümsüzlüğü talep
edilen marka ile aynı veya benzer ürünler için tescil edilmiş olmasını şart koşmamakta
ve karıştırma tehlikesinin varlığını da aramamaktadır.
ABAD’a göre kötüniyetli marka başvurusundan bahsedilebilmesi
için uyuşmazlık konusu sonraki tarihli marka ile üçüncü bir kişi tarafından
kullanılan önceki tarihli marka arasında karıştırma tehlikesinin bulunması veya
söz konusu markaların aynı veya benzer olmaları şart olmayıp; diğer inandırıcı
ve birbiri ile uyumlu delillerin varlığı halinde de marka tescil başvurusunda
bulunan kişinin kötüniyetinden bahsedilebilecektir.
ABAD’a göre kötüniyet, sadece aynı veya benzer işaretin aynı
veya benzer ürünler için kullanılması durumunda söz konusu değildir. Zira
kötüniyetin varlığının sadece aynı veya benzeri işaretlerin aynı mal ve
hizmetler için kullanılması durumu ile sınırlandırılması, Topluluk Marka
Tüzük’ünün 52/I-b maddesinin kapsamını daraltacaktır.
ABAD, başvuru sahibinin kötüniyeti tespit edilirken dikkate
alınacak etkenlerin özellikle tescil başvurusunun yapıldığı zamanki etkenler
olduğunu hükme bağlamıştır. Ancak AB Genel Mahkemesi, tescil için başvurusunun
yapıldığı zamanki tüm etkenleri, somut olay bakımından önem arz etmesine rağmen
dikkate almamıştır. Bu etkenler özellikle şunlardır:
– Nadal Esteban, şekillendirilmiş bir şekilde yazılan “KOTON”
kelimesini sadece Nis Anlaşması’nın 39. sınıfındaki hizmetler için değil ayrıca
Nis Anlaşması’nın 25. ve 35. sınıflarına ait olan mal ve hizmetler için de
tescil ettirmiştir. AB Genel Mahkemesi’nin karar verirken tartışmasız olan ve
KOTON tarafından da ileri sürülen bu durumu, dikkate alması gereklidir.
– Topluluk Marka Tüzük’ünün 52/III. maddesine göre “hükümsüzlük
sebepleri”, tescil edilen ürün veya hizmet sınıflarının tümü için ileri
sürülebileceği gibi, sadece bir kısmı için de ileri sürülebilir. Somut olayda KOTON,
kısmi hükümsüzlük talebinde bulunmayıp; tüm ürün ve hizmet sınıfları için marka
tescilinin hükümsüzlüğünü talep etmiştir. KOTON, tekstil ürünleri için
kullandığı markanın Nadal Esteban tarafından tekstil ürünleri de dahil olmak
üzere birden çok mal ve hizmetler için tescil ettirilmek istendiğini ileri
sürmüştür. KOTON, bu kapsamda Nadal Esteban’ın tescil başvurusu yaptığı
sıradaki amacının ve dolayısıyla kötüniyetin varlığının incelenmesini talep
etmiştir.
– KOTON ve Nadal Esteban, önceden ticari bir ilişki
içerisinde bulunmuşlar ve bu ticari ilişki KOTON tarafından sona erdirilmiştir.
AB Genel Mahkemesi, vermiş olduğu kararda taraflar arasındaki KOTON tarafından
sona erdirilmiş olan bu ticari ilişkiyi ikinci derecede ele almıştır. AB Genel
Mahkemesi, şekillendirilmiş bir şekilde yazılan “KOTON” kelimesini içeren ve Nis
Anlaşması’nın 25., 35. ve 39. sınıflarına ait olan mal ve hizmetler için
yapılan marka başvurusunun Nadal Esteban’ın ekonomik faaliyetleri dikkate
alındığında ticari mantığa ne kadar uygun olduğunu incelememiştir.
– AB Genel Mahkemesi, verdiği kararda “marka başvurusundaki
ticari mantığın” veya “marka başvurusundaki aşamalardaki kronolojinin”
uyuşmazlığın çözümünde önemli bir yere sahip olduğundan bahsetse de bu
unsurları, verdiği kararda tartışmamıştır.
ABAD, söz konusu sebeplerle AB Genel Mahkemesi’nin verdiği kararı bozmuştur.
Adalet Divanı Hukuk Sözcüsü Evgeni Tanchev, 16 Ekim 2019 tarihinde verdiği Sky – SkyKick görüşüyle, tabir yerindeyse saatli bombayı Adalet Divanı’nın kucağına bıraktı.
Tanchev görüşünü, Birleşik Krallık Adalet Yüksek Mahkemesi’nden gelen C-371/18 sayılı ön yorum talebine ilişkin olarak vermiştir. Talebin konusunu esasen marka tescilleri kapsamında bulunan mal ve hizmetlerin gerçek kullanım niyetinin bulunmamasının kötü niyeti işaret edip etmediği, malların ve hizmetlerin açık ve belirli olmamasının hükümsüzlük nedeni olup olmadığı gibi hususlar oluşturmaktadır.
Adalet Divanı’nın ön yorum talebini nasıl yanıtlayacağı şu anda elbette bilinmemektedir; ancak karar Tanchev’in görüşü yönünde çıkarsa, Avrupa Birliği marka hukuku ve uygulamasını heyecanlı günlerin beklediğini şimdiden söyleyebiliriz. AB uygulamalarını yakından takip eden ve mevzuat ile uygulamalar bakımından yakın benzerlik gösteren Türkiye bakımından da benzer durumun ortaya çıkacağını söylemek ise hayalcilik olmayacaktır.
Öncelikle, görüşe temel olan vakaları kısaca aktaralım:
Türkiye’de olduğu gibi Avrupa’da da oldukça agresif bir marka koruma politikası izleyen televizyon yayıncısı SKY PLC, bulut teknolojileri alanında faaliyet gösteren bir start-up firması olan SKYKICK INC firmasının “Skykick” markasını kullanarak “Sky” markalarına tecavüz ettiği iddiasıyla dava açar. SKYKICK firması tecavüz iddialarını reddeder ve bununla yetinmeyerek, tecavüz iddiasının gerekçesi “Sky” markalarının tescillerinin geçersiz olduğunu iddia eder. SKYKICK’e göre, “Sky” markalarının mal ve hizmet listelerindeki tabirlerin bir kısmı açıklık ve kesinlik şartlarını yerine getirmemektedir ve bu markaların tescil başvuruları kötü niyetle yapılmıştır.
Bu iddiaları değerlendiren Birleşik Krallık Adalet Yüksek Mahkemesi, bir noktada yargılamayı durdurur ve aşağıda temel noktalarına yer vereceğimiz soruları (soruları kelimesi kelimesine çevirmeyerek, asıl noktalarını belirteceğim), Adalet Divanı’na yönelterek ön yorum kararı talep eder:
I- Tescilli bir AB markası veya üye bir ülkede tescil edilmiş ulusal bir marka, mal ve hizmet listesinde yer alan tabirlerin açıklık ve kesinlik şartlarını yerine getirmemesi nedeniyle kısmen veya tamamen hükümsüz kılınabilir mi?
II- Eğer birinci soruya olumlu yanıt verilirse, “bilgisayar yazılımı” gibi bir tabir çok genel midir ve açıklık ve kesinlik şartını yerine getirmekte midir?
III- Bir markayı kapsadığı mal ve hizmetleri kullanım niyeti olmaksızın tescil ettirmek kötü niyet teşkil eder mi?
IV- Eğer üçüncü soruya olumlu yanıt verilirse, tescil başvurusunun malların ve hizmetlerin kullanım niyeti olan kısmı için iyi niyetle, kullanım niyeti olmayan kısmı içinse kötü niyetle yaptığı sonucuna varılabilir mi?
V- Bu soru Birleşik Krallık marka mevzuatının bir maddesinin AB Marka Direktifine uygunluğunu sorgulamaktadır. Yer vermiyoruz.
Hukuk Sözcüsü Tanchev detaylarına girmeyeceğimiz uzun bir değerlendirmenin ardından sorulara aşağıdaki yanıtları vermiştir:
I- Tescilli bir AB markası veya üye bir ülkede tescil edilmiş ulusal bir marka, mal ve hizmet listesinde yer alan tabirlerin açıklık ve kesinlik şartlarını yerine getirmemesi nedeniyle kısmen veya tamamen hükümsüz kılınamaz. Bununla birlikte, malların ve hizmetlerin açıklık ve kesinlik şartını yerine getirmemeleri, bu tip tescilli markalara sağlanan korumanın kapsamı değerlendirilirken dikkate alınabilir.
II- Bununla birlikte, malların ve hizmetlerin açıklık ve kesinlik şartını yerine getirememesi hali, Direktif’te ve Birlik Marka Tüzüğü’nde yer alan kamu düzenine aykırılık içerikli ret ve hükümsüzlük nedeni kapsamına girebilir, bir markanın “bilgisayar yazılımı” için tescil edilmesi de haksız ve kamu menfaatine aykırıdır. “Bilgisayar yazılımı” gibi bir tabir çok geneldir ve açıklık ve kesinlik şartını yerine getirmemektedir.
III-Bir markayı kapsadığı mal ve hizmetleri kullanım niyeti olmaksızın tescil ettirmekiçin yapılan başvuru bazı hallerde kötü niyeti gösteren bir husus olabilir, bu hal özellikle başvuru sahibinin tek amacının üçüncü bir tarafın piyasaya girişini engellemek olması ve bu tip istismarcı başvuru stratejisini gösteren delillerin bulunması durumunda oluşacaktır, bunu saptayacak olan da ulusal mahkemelerdir.
IV- Hükümsüzlük halinin tescil kapsamındaki mal ve hizmetlerin yalnızca bir kısmı bakımından ortaya çıkması halinde, yalnızca söz konusu mal ve hizmetler hükümsüz kılınabilir.
V- Bu yanıt Birleşik Krallık marka mevzuatının bir hükmü ile ilgili olduğundan yanıtı belirtmiyoruz.
Tanchev’in yanıtlarının, özellikle açık ve kesinlik şartını yerine getirmeyen mal ve hizmetlerin kamu düzenine aykırılık gerekçesiyle reddedilebileceğinin belirtilmesi, bunun yanısıra “bilgisayar yazılımı” gibi bir tabirin açıklık ve kesinlik şartını yerine getirmediğinin öne sürülmesi (davaya görüş sunan Macaristan, Fransa, Polonya ve Slovakya hükümetleri bu tabirin çok genel olmadığını belirtmişlerdir) ve kullanım niyeti bulunmayan mal ve hizmetlerin tescili için yapılan başvuruların belirli hallerde kötü niyetli başvuru olarak değerlendirilebileceğinin belirtilmesi gibi yönleriyle tartışmaya oldukça açık olduğu kanaatindeyiz.
Eğer, Adalet Divanı’nın ön yorum kararı, Hukuk Sözcüsü Tanchev’in yanıtları doğrultusunda olursa (kast ettiğimiz özellikle 2. yanıttır), AB marka camiasını hareketli yeni günlere merhaba diyeceğini şimdiden söyleyebiliriz. En iyisi Adalet Divanı’nın ön yorum kararı için şimdiden gün saymaya başlayalım.
“Cannabis sativa” bitkisinin, yani çoğunluğumuzun bildiği ismiyle “hint keneviri” bitkisinin yaprakları ve tohumları uyuşturucu ve uyarıcı maddelerin üretiminde kullanılmaktadır. Bu tür maddelerin kullanımı ve bulundurulması dünya genelinde çoğunlukla kanun dışıdır. Bununla birlikte, A.B.D.’nin bazı eyaletlerinde hint keneviri veya marihuananın kullanımı, belirli şartlar dahilinde yasaldır, ancak bu eyaletlerdeki durum, konu federal düzeyde marka tesciline geldiğinde problemlere yol açmaktadır. Cannabis tüketilirken kullanılan malzemelerin, tescilli markaların kapsamında korunmasına ilişkin hususlar, A.B.D. marka hukuku ve uygulamasında yoğun biçimde tartışılmaktadır.
Bu yazıda size tartışmaların önemli eksenlerinden birini göstereceğiz ve federal bir devlet kurumu olan A.B.D. Patent ve Marka Ofisi‘nin (USPTO) konu hakkındaki değerlendirmesi hakkında fikir vermeye gayret edeceğiz.
“Canopy Growth Corporation”(başvuru sahibi), 2014 yılında USPTO’ya “JUJU RX” kelime markasının “dumansız hint keneviri buharlaştırma cihazları, yani tüttürme amaçlı oral buharlaştırıcılar; buharlaşmış hint kenevirini iletme cihazları, yani tüttürme amaçlı buharlaştırıcılar” malları için tescil edilmesi talebiyle başvuruda bulunur. Başvuru sahibi, buna ilaveten aynı malların tescili amacıyla “JUJU HYBRID” başvurusunda da bulunmuştur.
USPTO uzmanı her iki başvuruyu da markaları kanunlara uygun biçimde iyi niyetli kullanım amacının bulunmaması nedeniyle reddeder.
Başvuru sahibi bu kararlara karşı itiraz eder ve itirazlar USPTO Temyiz Kurulu’nca incelenir. Kurul’un itirazlar hakkında verdiği ve bu yazıda sizlere aktarılacak olan kararın http://ttabvue.uspto.gov/ttabvue/ttabvue-86475885-EXA-19.pdf bağlantısından görülmesi mümkündür.
Kurul’un, kullanım niyetine bağlı başvurulardaki önceki içtihadı, “Eğer ki, başvuruya konu mallar, Federal Kontrol Altında Bulunan Mallar Kanunu‘na (CSA) göre kanun dışı ise, bu mallar başvuru sahibince ticarette kullanılamayacağından, başvuru sahibinin malları iyi niyetle kullanımının hukuken imkansız olduğu” yönündedir.
İncelenen vakada, daha öncekilerde olduğu gibi, başvuru sahibi mallarını hint keneviri veya marihuana buharlaştırıcılar olarak tanımlamıştır. CSA’ya göre marihuana bulundurulması kanunsuz olan kontrol altındaki bir maddedir ve böyle bir maddenin insan vücuduna herhangi bir biçimde intikal ettirilmesini sağlayan her tür cihaz, donanım, alet de CSA çerçevesinde satışa sunumu veya ticari kullanımı kanun dışı olan ilaç donanımlarıdır. CSA’da marihuana, “cannabis sativa (hint keneviri) bitkisinin her tür parçası, bu bitkiden elde edilen reçine, bu bitkiden, tohumlarından veya reçinesinden üretilen her tür bileşen, ürün, tuz, türev, karışım” olarak yer almaktadır.
Belirtilen tanımlar ve inceleme konusu vakaya ilişkin kayıtlar dikkate alınınca, başvuru kapsamında hint kenevirine yapılan atıfların, CSA’da yer alan tanım kapsamındaki marihuanaya yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, hint keneviri veya marihuanayı insan vücuduna herhangi bir şekilde aktarma amaçlı malzemeler, CSA kapsamında kanun dışı ilaç donanımlarıdır ve başvuru kapsamındaki mallar da bu klasmana girmektedir.
Malların ifade ediliş biçimi, malların amacının marihuanayı veya hint kenevirini insan vücuduna aktarmak olduğunu göstermektedir. Başvuru sahibi de malların amacına yönelik bu tespite itiraz etmemektedir. Başvuru sahibinin iddiası, tescilini talep ettiği malların, devlet tarafından satışına izin verilen ve düzenlenen hint keneviri endüstrisi satıcıları veya işletmecileri için tasarlandığıdır. Bu noktada, bazı A.B.D. eyaletlerinde sağlık amaçlı marihuana ticaretinin yasal olduğu bir kez daha belirtilmelidir.
Buna karşılık USPTO Temyiz Kurulu’na göre, USPTO’ya yapılan başvurular sonucu federal marka tescili elde edilmektedir ve dolayısıyla kanunilik meselesinin, gene bir federal kanun olan CSA’ya göre değerlendirilmesi gerekmektedir.
Başvuru sahibinin bir diğer iddiası, elektronik sigaralar gibi diğer oral buharlaştırıcı cihazların marka olarak tescil edilmesi önünde engel bulunmaması ve paralel değerlendirme yapılması gerekliliğidir. Bu tip mallar CSA kapsamında kanun dışı olmadığından, paralel değerlendirme yapılması Kurul’a göre mümkün değildir.
Başvuru sahibi, üçüncü kişilere ait bazı önceki tescilleri emsal olarak göstererek markasının tescil edilmesini talep etmektedir. Kurul, bu tescillerin bir kısmının CSA’daki yasal kullanım hallerine ilişkin olduğunu, dolayısıyla incelenen vaka için emsal teşkil etmeyeceğini, bunun ötesinde her vakanın kendi halleri çerçevesinde inceleneceğini belirtmiştir. Buna ilaveten bazı önceki tesciller, incelenen başvuruyla benzer özellikler gösterse de, USPTO’nun bu tescillere izin vermiş olmasının, Kurul veya Mahkemeler açısından bağlayıcılık taşımadığının da altı çizilmiştir.
Başvuru sahibi son olarak, Cole Memo isimli federal bir direktifi işaret ederek, başvuru kapsamındaki malların kanuni olduğunu iddia etmiştir. Temyiz Kurulu, bir kanun olan CSA’nın varlığı karşısında Cole Memo direktifinin dikkate alınamayacağını, kaldı ki bu direktifin de 2018 yılında iptal edildiğini belirterek, bu iddiayı da kabul etmemiştir.
Sonuç olarak, Temyiz Kurulu başvuru sahibinin tüm iddialarını reddederek başvurular hakkındaki ret kararlarını, başvuruların kapsamındaki mallara ilişkin kullanım niyetinin kanun dışı olması gerekçesiyle onamıştır.
Karar, Cannabis endüstrisi için sevindirici olmasa da, yoğun tartışmaların yaşandığı bu alanda gelecek günlerin ne getireceğini hep birlikte göreceğiz.
Son Not: Yazıyı yazmaya başladığım andan şu ana dek aklımda Sergio Leone‘nin hayranı olduğum ve onlarca kez izlediğim Bir Zamanlar Amerika’da(Once Upon a Time in America) filmi vardı. Neden mi? Film Noodles (Robert De Niro) bir afyon evinde uyuşturucunun etkisi altındayken başlar ve finalde de Noodles gene afyon evindeyken biter. Yaklaşık 4 saat süren, flashbacklerle dolu ve yoksulluk, dostluk ve ihanet başta gelmek üzere nice kavramı bir arada sorgulatan bu filmi, izleyenler de izlemeyenler de DVD’sini edinip ilk kez veya yeniden görsün. Ve evet, Ennio Morricone‘nin müzikleri en az film kadar güzel, belki de filmin önünde, hatta bana sorarsanız tüm zamanların en iyi soundtrack albümü Bir Zamanlar Amerika’da filmine aittir. Onun da Youtube bağlantısını aşağıya ekleyeyim, tadını çıkarın!
Boğaziçi Üniversitesi, Orta Doğu Teknik Üniversitesi, Koç Üniversitesi ve Özyeğin Üniversitesi tarafından; 17-18 Ekim 2019 tarihlerinde İstanbul’da düzenlenen “Üniversitelerde Fikri Mülkiyet Hakları Yönetimi Uluslararası Konferansı” başarıyla tamamlandı.
Konferans kapsamında “Sertaç Köksaldı Fikri Mülkiyet Hakları Başarı Ödülü”nün ikincisi de verildi. Bu yılki ödülün sahibi “Türk Havacılık ve Uzay Sanayii A.Ş” (TUSAŞ) oldu.
Okuyucularımızın hatırlayacağı üzere, geçtiğimiz yıl ilk kez verilen “Sertaç Köksaldı Fikri Mülkiyet Hakları Başarı Ödülü”nün sahibi IPR Gezgini olarak bizler olmuştuk ve ödülün ilk sahibi olmaktan büyük kıvanç duyuyoruz.
Ödülün ikinci sahibinin TUSAŞ gibi Türk sanayinin devlerinden birisi olması bize ikinci kez gurur verdi, çünkü sadece alanımıza katkı ve zevk için yaptığımız maddi karşılığı olmayan çalışmaların, takdir düzleminin düşündüğümüzün çok ötesine geçtiğini görmüş olduk.
TUSAŞ’ı biz de tebrik ediyoruz ve gelecek yılki ödülün sahibini şimdiden merak ediyoruz.
Milletlerarası Ticaret Odası (ICC) Türkiye Milli
Komitesi, Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği (TOBB), Ankara Üniversitesi ve
TOBB Ekonomi ve Teknoloji Üniversitesi işbirliğinde düzenlenen “Güçlü Bir
Ulusal Ekonomi İçin Fikri Mülkiyetin Rolü Zirvesi”, 7 Ekim 2019 tarihinde
İstanbul Hilton Bomonti Otel ve Konferans Merkezi’nde gerçekleşti.
TOBB Başkanı ve ICC Türkiye Milli Komitesi Yönetim
Kurulu Başkanı M. Rifat Hisarcıklıoğlu, ICC Genel Sekreteri John Denton, Sanayi
ve Teknoloji Bakan Yardımcısı Fatih Kacır ve Ankara Üniversitesi Rektörü Prof.
Dr. Erkan İbiş’in, genel hatlarıyla fikri sınai haklar ile ekonomi arasındaki
kuvvetli ilişkiye ve fikri sınai haklar korumasının önemine vurgu yaptıkları
açılış konuşmaları ile başlayan zirveye, alanında uzman ulusal ve uluslararası
birçok önemli isim katıldı.
Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi
ve FİSAUM Müdürü Prof. Dr. Arzu Oğuz’un moderatörlüğünde gerçekleşen ve “Ekonomik Dönüşüm Kapsamında Yeni
Teknolojiler, İnovasyon ve Fikri Mülkiyet Hakları” başlıklı birinci oturum
kapsamında:
İlk konuşmacı
Londra Queen Mary Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi ve Queen Mary
Fikri Mülkiyet Araştırma Enstitüsü Direktörü Prof. Dr. Duncan Matthews, “Standart Gerekli Patentler ve Kablosuz
Gezegenden Sonra FRAND (Adli, Makul ve Ayrımcı Olmayan Lisans)” konusu
üzerine bir sunum gerçekleştirdi. Konu, Matthews tarafından Unwired Planet v. Huawei International davası
çerçevesinde incelendi. Söz konusu dava özetle, İngiltere Mahkemeleri önünde
görülen, Unwired Planet’in hak sahibi olduğu 4G teknolojisi ile ilgili patentlerin
Huawei tarafından ihlali hakkındadır. Sonuç olarak, Huawei’nin Birleşik
Krallık’ta lisans istemesine rağmen Unwired Planet’ın önerdiği gibi dünya
çapında lisans verilmesinin çok daha verimli ve mantıklı olacağına
hükmedilmiştir.
Bu oturumun
ikinci konuşması, Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Prof. Dr.
Ayşe Odman Boztosun tarafından, “Son
Teknolojik Gelişmeler Işığında Fikri Mülkiyet Pazarlamasının Geleceği” konusu
üzerinedir. Özetle, fiziksel ve dijital dünya arasındaki çizginin giderek
silikleştiği, fikri mülkiyet hakları rejiminin yaratıcılığı teşvik ve düşünsel
yaratılar ve işaretler olan soyut varlıkların yayılmasıyla ilgili olduğu ortaya
konulmuştur. Konu, bir distopya senaryosu çerçevesinde ele alınmıştır. Devletin
de fikri sınai hakların korunmasında önemli bir rolü olduğu; takip ederek,
harekete geçerek ve daha fazla sorumluluk alarak destek olması gerektiği vurgulanmıştır.
Üçüncü
konuşmada Türkiye Ekonomi Kurulu Başkanı Prof. Dr. Hasan Kazdağlı, “Fikri Mülkiyet Hakları ve Ekonomik
Gelişme” başlığı altında fikri mülkiyet haklarının ekonominin
gelişmesindeki önemini ortaya koymuştur. Yerli, fikri ve milli olmanın önemini
vurgulamış, faydanın maliyeti aşması gerektiğini belirtmiştir.
Bir sonraki
sunum, Ankara Üniversitesi Öğretim Üyesi Doç. Dr. Cenker Göker tarafından “Türk Vergi Sisteminde Patent Box Rejimi”
üzerine yapılmıştır. Devletlerin patenti teşvik etmek adına ‘patent box’
uygulamasıyla patent, faydalı model ve yazılım kapsamında ürünlerin seri
üretime geçişi sonrası satışlardan vergi almama politikası Avrupa ülkelerinden
örnekle açıklamıştır. Türkiye’de de bu sistemin 2014 yılından itibaren var
olduğu, ancak uygulamada patent belgesinin gelmesi ile satış arasındaki zaman
farkından ötürü çok da etkili olamadığı ortaya konulmuştur.
Ford Otosan
Fikri Mülkiyet Hakları Lideri ve Patent Vekili Ümit Yerli, “Fikirden Ticarileşmeye Fikri Haklar” konulu sunumunda fikri
hakların ilk aşamasından son aşamaya kadar geçtiği yolları anlatmıştır. Üretim
hakkı var mı yok mu araştırmasından ürün modellemesine ve seri üretime kadar
buluş sonrası ticarileşme sürecini ve patent sürecini katılımcılarla paylaşmıştır.
Stockholm
Üniversitesi Hukuk Departmanında Fikri Mülkiyet Hukuku Profesörü olan Dr.
Eleonora Rosati, birinci oturumun altıncı sunumunda “Avrupa Perspektifinden Online Platformların Sorumlulukları (İçtihat
Hukuku ve Yeni Telif Hakları Direktifi)” başlıklı bir konuşma yaptı.
Özetle, yeni Avrupa Birliği Telif Hakları Direktifi’nin Youtube gibi içerik
sunan online platformlara telif hakları bağlamında sorumluluk getirdiği
düzenleme incelenmiştir. Pirate Bay davası
örneği üzerinden dosya indirme sitelerinin içerik oluşturmadığı halde yalnızca
bu içeriklerin kullanıcılar tarafından siteye yüklenmeleriyle bile sitenin bu
ihlallere kolaylık sağladığından bahisle sorumlu olduğu, Youtube’a karşı da hala
görülmekte olan davalar olduğu belirtilmiştir.
İlk oturumun programdaki
sonuncusu, TÜBİTAK Teknoloji Transferi Ofisi Başkanı Murat Baybalı’nın “TÜBİTAK Destek Programlarında Fikri
Mülkiyet Uygulamaları ve TÜBİTAK’a Ait Fikri Mülkiyet Haklarının Transferi”
başlıklı sunumuydu. 2004 yılından beri bir program hariç üretilenlerin fikri
haklarının üretenler üzerinde olduğu, üniversiteler açısından da
üniversite-buluşçu arası protokole göre belirlendiği belirtilmiştir. Teknoloji
Transfer Ofisi (TTO) Başkanlığının hakların devriyle ilgilendiği, TÜBİTAK’ın teşkilat
yapısı ile birlikte anlatılmıştır.
Programda yer
almayan bir konuşmayla Amerika Birleşik Devletlerinden gelen misafir konuşmacı
da fikri mülkiyet hırsızlığı ve bilişim suçlarının büyümeyi önlediği, ekonomiye
zarar verdiği ve özü itibariyle yıkıcı nitelikte olduğuna değindi.
Texas A&M Üniversitesi Hukuk Profesörü Prof.
Dr. Irene Calboli de öğle yemeğinin hemen ardından gerçekleşen keynote
konuşmasında “Tekstil ve Moda
Endüstrisinde Fikri Mülkiyetin Korunması ve İnovasyon” başlığı altında
Türkiye’nin 2017 yılında dünya çapındaki tekstil ihracatı listesinde 5. sırada
yer aldığına ve tekstil sektöründe önemine değindi. Tekstil ve Moda
endüstrisinde fikri mülkiyet korumasının marka, tasarım, telif gibi çeşitli
fikri mülkiyet haklarıyla sağlanabileceği ve korumanın inovasyonu teşvik ile dengede
tutularak gelişimi engellememesi gerektiğine vurgu yapmıştır.
“Kültür
ve Yaratıcı Endüstrilerinin Telif Hakkı ve Dönüşümü” isimli ikinci oturum, TOBB-ETÜ Hukuk Fakültesi
Dekanı Prof. Dr. Çiğdem Kırca’nın moderatörlüğünde gerçekleşti:
Bağlantılı
Hak Sahibi Fonogram Yapımcıları Meslek Birliği (MÜYAP) Yönetim Kurulu Üyesi ve
Genel Koordinatörü Bülent Forta, “Dijital
Dönüşümün Ekonomik ve Hukuki Sonuçları” konulu ilk sunumda, teknolojik
yeniliklere adapte olunması ve soyut mülkiyet bilincinin geliştirilmesinin
önemi ile mevzuatın gelişen teknolojiye uyarlanmasının gerekliliğini
vurgulanmıştır.
İkinci
sunumda MÜYAP Genel Sekreteri Ahmet Türkoğlu, “Müzik Alanında Lisanslama” başlığı altında MÜYAP’ın International Federation of the Phonographic
Industry (IFPI)’nin Türkiye Ulusal Birliği olarak tescilli olduğu, müzik umuma
ileten yerlerin izin almak zorunda olduğu, meslek birliklerinin tarifeleri
belirlediği ve takip görevi gibi meslek birlikleri ve müzik alanına dair birçok
bilgi vermiştir.
Türkiye
Adalet Akademisi Daire Başkanı Dr. Hasan Kadir Yılmaztekin, “Türk Telif Hakkı Yasası Yapay Zeka
Yaratıcılık Sorunlarına Hazır Mı?” başlığı altında ‘Next Rembrandt’ deneyi
kapsamında yapay zeka ve telif hakkı bağlantısını incelemiştir. Yapay zeka
çeşitleri, alt alanları, Türk ve yabancı hukukta eser olma şartlarını bir arada
irdelemiştir.
Dördüncü
sunum, Kültür ve Turizm Bakanlığı Telif Hakları Genel Müdürlüğü Uluslararası
İlişkiler Koordinatörü Belgin Aslan tarafından hazırlanan “Telif Haklarına Dayalı Yaratıcı Kültür Endüstrilerinin Ülke
Ekonomisine Katkısı ve 2005 Unesco KİFAÇ Sözleşmesi Kapsamında Kültür
Endüstrilerinin Desteklenmesi” başlığı altında genel hatlarıyla Teklif
Hakları Genel Müdürlüğünün işleyişi, sektörel teklif hakları raporu (WIPO) ve
2005 UNESCO Kültürel İfadelerin Çeşitliliğinin Korunması Ve Geliştirilmesi
Sözleşmesi (KİFAÇ) bakımından Telif Hakları Genel Müdürlüğünün genel
sorumlu birim olduğu hakkında bilgilendirmelere ilişkindir.
Ardından,
Kişisel Verileri Koruma Kurumu Uzman Hukukçusu Cennet Alas Şekerbay, “Dijital Dünyada Fikri Mülkiyet ve Kişisel
Veri İlişkisi” konulu sunumunda fikri mülkiyet alanındaki başvuru ve tescil
işlemleri için kişisel verilerin kullanıldığı, dolayısıyla bu kişisel verileri
elde eden ve kullanan kişilerin yasal dayanakları olması ve yükümlülükleri
yerine getirmeleri gerektiği üzerinde durmuştur. Fikri mülkiyet hakları
koruması ve kişisel verilerin korunması, özel yaşamın gizliliği dengesinin
kurulması gerektiğini belirtmiştir.
İkinci
oturumun son sunumu, Maus Freres Şirketi Hukuk Müşaviri Stephanie Perrin’in “Pazar Yerlerindeki Mal Sahiplerinin Rolleri
ve Sorumlulukları” konuludur. Perrin, bazı mal sahiplerinin bilerek ya da
bilmeyerek gayrimenkullerini sahtecilere satıp kiraladığından ve uygulamada yürütülmeye
başlanan söz konusu mal sahipleri ve devletin bilinçlendirilmesi
çalışmalarından bahsetmiştir.
Tüm gün süren Zirve, fikri mülkiyet haklarının
ekonomi ile ilişkisi ve önemini vurgulamak açısından ve geniş yelpazedeki
sunumların sağladığı çok çeşitli bakış açısı bakımından önemli bir etkinlikti. Ne
var ki, fikri mülkiyet çok geniş ve sürekli değişen, gelişen bir alan
olduğundan daha çok zirve ve konferans düzenleneceği ve önemli konulara parmak
basılacağı kuşkusuzdur.
Ses markası başvurularında sıklıkla karşılaşılan ret nedeni, sicilde gösterim şartının yerine getirilememesi, dolayısıyla başvuruya konu işaretin marka olabilecek işaretler arasına girememesidir.
Sicilde gösterim şartını layıkıyla yerine getirdiği kabul edilen ses markası başvuruları, bu aşamadan sonra mutlak ret nedenleri incelemesine tabi tutulmaktadır. Mutlak ret nedenleri incelemesi aşamasına geçebilen ses markası başvurularının sayısı nispeten az olduğundan, ses markalarının hangi hallerde ayırt edici nitelikten yoksun veya tanımlayıcı olarak kabul edileceği genellikle pek bilinmemekte veya tartışma konusu edilmemektedir.
Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) Temyiz Kurulu’nun Temmuz 2019’da verdiği yeni bir karar, ses markası başvurularının ayırt ediciliğine ilişkin değerlendirme kriterleri hakkında net bir yaklaşımı ortaya koymaktadır. Bu yazıda EUIPO Temyiz Kurulu‘nun söz konusu kararını sizlerle paylaşacağız.
Almanya’da yerleşik “Ardagh Metal Beverage Holdings GmbH & Co. KG” (başvuru sahibi) http://euipo.europa.eu/trademark/sound/EM500000017912475 bağlantısından dinleyebileceğiniz ses kaydının marka olarak tescil edilmesi talebiyle EUIPO’ya başvuruda bulunur. Tescili talep edilen ses, kısaca gazlı içecek içeren bir kutunun açılma sesi olarak tanımlanabilir.
Başvurunun kapsamında 6., 29., 30., 32. 33. sınıflara dahil mallar bulunmaktadır. Bu mallardan 29., 30., 32. 33. sınıflara dahil olanlar ilgili sınıflardaki içecekler (sütler, kahveler, çaylar, yoğurt bazlı, çikolata bazlı içecekler, meşrubatlar, alkollü içecekler vd), 6. sınıfa dahil olanlar ise metalden içecek kutuları, metalden kaplardır.
EUIPO uzmanı başvuruyu ayırt edici nitelikten yoksunluk gerekçesiyle tüm mallar bakımından reddeder. Ret kararının nedeni, gazlı ya da gazsız içecekler bakımından içecek kutusu açılış sesinin ticari kaynak gösterme vasfına sahip olmaması, 6. sınıftaki malların ise içecek kutularının kendisi olmasıdır. Uzmana göre, ticaret alanındaki rakiplerin ürünlerinin hafif düzeyde farklı sese sahip olmaları, başvurunun ayırt edici olduğu anlamına gelmemektedir. Farklılığın dikkat çekici düzeyde olması gerekir ki, incelenen vakada hal böyle değildir.
Başvuru sahibi ret kararına karşı itiraz eder. İtirazın dayandığı temel gerekçeler; kutunun açılışına ait sesteki sürpriz ve beklenmedik zaman aralığının ve sıradışı derece uzun ses düzeninin göz ardı edilmesi, sesin gazlı içecek kutularının alışıldık sesinden farklı olması, gaz içermeyen içecekler bakımından ret kararının dayanaksız olması ve tüketicilerin dikkat seviyesinin yüksek olmasıdır.
EUIPO Temyiz Kurulu itirazı incelemeye her itirazda olduğu gibi konu hakkındaki genel içtihat ve açıklamalarla başlar. Ayırt edicilik hakkında daha önce pek çok yazıda yer verdiğimiz içtihadı tekrarlamak yerine, doğrudan ses markalarının ayırt ediciliği hususundaki açıklamalara geçiyoruz.
İçtihada göre, ses markalarının ayırt ediciliğini değerlendirirken kullanılacak ölçüt, diğer marka türleri için kullanılacak ölçütten farklı değildir. Bununla birlikte değerlendirme yapılırken, kamunun ilgili kesiminin bazı marka türlerine yönelik algısının diğer marka türlerine yönelik algısından farklılık gösterdiği de dikkate alınmalıdır. Bu bağlamda incelemede, toplumun kelime veya şekilleri marka olarak görmeye alışkın olduğu, ancak sadece seslerden oluşan işaretler için durumun aynı olmadığı göz önünde bulundurulmalıdır. Özellikle, inceleme konusu başvurunun kapsadığı içecekler ve içecek ambalajları piyasasında, ürünlerin ticari kaynağının seslerin yardımıyla gösterilmesi pek alışıldık bir hal değildir.
Bu tip malları sadece bir ses markasıyla satışa sunmak belirli zorluklar içermektedir. Bu tip ürünlerde, ses markasının sadece bir sesten oluştuğu hallerde (yani müzik, nota vs olmayan hallerde), tüketicilerin sesi ürünü satın aldıktan sonra kutuyu açarken duyacakları açıktır. Markaların amacı ise tüketicilerin bilgilenmiş bir şekilde seçim yapmalarını ve olumlu deneyimlerini yeni satın alma işlemlerinde tekrarlamalarını sağlamaktır. Buna karşın sesin, ürün tüketilirken ortaya çıkması halinde, bu ses tüketicilerin satın alma kararını etkileyecek bir referans noktası olarak değerlendirilemez.
İçtihada göre, bir sesin tüketiciler tarafından ticari kaynak gösteren bir işaret olarak algılanması için belirli bir rezonansının veya tanınırlık değerinin bulunması gereklidir; aksi durumlarda ses yalnızca işlevsel bir unsur olarak algılanacak veya sese herhangi bir değer atfedilmeyecektir.
EUIPO uzmanının doğru biçimde tespit ettiği üzere, başvuruya konu sesin malların kullanımına ait bir içsel (ayrılmaz) ses olduğu hallerde, ürün şekillerinden veya bunların ambalajlarından oluşan başvurular için kullanılan değerlendirme kriterleri esas alınmalıdır. Yani ayırt ediciliğin bulunduğu yönündeki tespite varabilmek için, işaretin ilgili piyasadaki norm ve alışkanlıklardan önemli düzeyde uzaklaşmış olması şartı gözetilmeli ve/veya kullanım sonucu kazanılmış ayırt edicilik aranmalıdır. İncelenen vakada böyle bir durum söz konusu değildir.
EUIPO uzmanı kararında, başvuruya konu sesin başvuru kapsamında bulunan mallarla doğrudan ilişkili olduğunu ve ürünlerin kullanımına ilişkin içsel bir ses olduğunu açıklamıştır ve bu tespit yerindedir. Başvuru kapsamındaki içeceklerin tamamının gazlı versiyonları olabileceğinden 29.,30.,32. ve 33. sınıflara dahil içecekler bakımından ayırt edici nitelikten yoksunluk gerekçesiyle verilen ret kararı Kurul’a göre de doğrudur.
6. sınıfa dahil metal içecek kapları veya kaplar malları bakımından da başvuruya konu ses içsel bir özelliktir.
Başvuruya konu ses, gazlı içecek kutularını açarken çıkan sesten genel özellikleri itibarıyla belirgin biçimde farklılaşmamaktadır ve dolayısıyla tüketiciler tarafından ticari kaynak gösteren bir işaret olarak algılanmayacaktır. Başvuru sahibinin iddiasının aksine, başvuruya konu seste, tenekenin açılışıyla bükülmesi arasındaki ara, karşılaştırabilecek sesler dikkate alındığında, sesi çok açık hale getirecek derecede rezonant değildir ve aynı durum ses kaydının uzunluğu bakımından da geçerlidir.
Kurul’a göre ilgili tüketiciler, başvuruya konu sesi ticari kaynak gösteren bir işaret olarak değil, ürünlere ilişkin işlevsel bir unsur olarak algılayacaktır. Bu bağlamda, başvuru kapsadığı tüm mallar bakımından ayırt edici nitelikten yoksundur ve dolayısıyla da başvuru hakkında verilen ret kararı yerinde görülmüştür.
Ses markalarının hangi hallerde marka olabilecek işaretler arasına girebileceğinin tartışmasının ötesine geçerek, ses markalarının kapsadıkları mallar bakımından ayırt ediciliği tartışmasına giren ve bu yazının konusunu teşkil eden EUIPO Temyiz Kurulu kararının, okuyucularımızca da ilgi çekici bulunacağını umuyoruz.
Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi (“Genel
Mahkeme”) 24.09.2019 tarih ve T-219/18 sayılı kararında kült “Roma Tatili”
filminin yardımcı oyuncusu ve İtalyan yaşam stili ikonu Vespa motorlarının
üreticisi Piaggio & C. SpA’in (“Piaggio”), Zhejiang Zhongneng Industry
Group Co. Ltd.’e (“Zheijang”) ait topluluk tasarımının hükümsüz kılınması
yönündeki talebini reddederek tabiri caizse alternatif bir “Roma Tatili”ne
yeşil ışık yaktı.
Müdahil Zhejiang Zhongneng Industry Group Co. Ltd., 19
Kasım 2010 tarihinde Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi’ne (“EUIPO”) aşağıda
görsel anlatımına yer verilen “motosiklet” için topluluk tasarım başvurusunda
bulunmuş ve başvuru 23 Kasım 2010 tarihinde ilgili bültende yayınlandıktan
sonra tescil edilmiştir.
Zheijang’a ait topluluk tasarım tesciline ilişkin görsel anlatımlar
Piaggio ise 06 Kasım 2014 tarihinde tescile konu
tasarımın 6/2002 sayılı Tüzük md. 25/f.1 (b) bendi atfıyla aynı Tüzük md. 5 ve
6 uyarınca yeni ve ayırt edici olmadığı gerekçesiyle EUIPO tarafından hükümsüz
kılınmasını talep etmiştir. Piaggio bu talebine gerekçe olarak daha önce ilk
olarak 2005 yılında kamuya arz edilen ve piyasada “Vespa LX” ismi ile bilinen
önceki tarihli tasarımını göstermiştir.
Piaggio’ya ait “Vespa LX” model motosikletlere ilişkin görseller
Piaggio’ya göre hükümsüzlük talebine konu tasarım
kendilerine ait önceki tarihli tasarım ile aynı olup genel anlamda yenilik ve
ayırt ediciliği bertaraf eden düzeyde önceki tarihli tasarıma benzer bir
izlenim bırakmaktadır ve en başta bu nedenle hükümsüz kılınması gerekmektedir.
Piaggio yukarıdaki talebinin yanı sıra “Vespa LX”
modelinin 2005 yılından bu yana İtalya’da tescilsiz üç boyutlu marka olarak
korunduğunu da öne sürmüş ve bu kapsamda 1945-1946 yıllarından günümüze
kullanım yoluyla yüksek ayırt edicilik kazandığını ifade etmiş; söz konusu markanın
tanınmış olduğunu ve ilgili tüketici kitlesi nezdinde hükümsüzlüğe konu tasarım
tescili ile karıştırılma ihtimali bulunduğunu da eklemiştir.
Üçüncü ve son olarak, Piaggio 6/2002 sayılı Tüzük’ün md.
25/f.1, (f) bendini dayanak göstermek suretiyle İtalyan ve Fransız hukukundan
doğan eser sahipliği haklarını öne sürerek tasarımın telif haklarını da ihlal
ettiği iddiasında bulunmuştur.
23 Haziran 2015 tarihli kararında EUIPO İptal Birimi,
ilgili tasarımın yeni olduğu şeklinde bir değerlendirme yapmakla birlikte ayırt
edici nitelikten yoksun olduğu yönünde hüküm kurmuş ve diğer hükümleri
incelemeye geçmeden tasarımın hükümsüzlüğüne karar vermiştir.
27 Temmuz 2015 tarihinde temyiz yoluna başvuran müdahil
Zheijang’ın talebi EUIPO Üçüncü Temyiz Kurulu (“Temyiz Kurulu”) tarafından 19
Ocak 2018 tarihinde kabul edilmiş ve bu vesileyle Piaggio’nun hükümsüzlük
talebi reddedilmiştir. Temyiz Kurulu hükümsüzlüğün reddine gerekçe olarak olaya
konu tasarımlar arasındaki farklılıkları ve bilgilenmiş kullanıcı nezdinde
tasarımlar arasındaki genel izlenim bakımından belirgin benzerlik bulunmamasını
göstermiştir. Marka hakkı ihlali iddiaları ise, Temyiz Kurulu’nca söz konusu
marka ile hükümsüzlük talebine konu tasarım arasındaki açık stil farklılıkları
bulunması ve ilgili tüketici kitlesinin dikkatinin yüksek olması nedeniyle reddedilmiştir.
Telif Hukuku bakımından yapılan değerlendirmede de estetik algı ve bırakılan
izlenimin farklı olduğundan hareketle ihlal gerçekleşmediği sonucuna
varılmıştır.
Piaggio söz konusu Temyiz Kurulu kararına karşı üst yargı
yoluna başvurarak uyuşmazlığı Genel Mahkeme önüne taşımış ve Genel Mahkeme de
24 Eylül 2019 tarihli kararıyla Temyiz Kurulu kararını onayarak Piaggio’nun
yeniden inceleme talebini reddetmiştir.
24 Eylül 2019 tarihinde Genel Mahkeme, Piaggio’nun gerekçelerini dikkate alarak konuyu üç ana başlık altında toplamış ve bu doğrultuda değerlendirmelerine yer vermiştir.
I- Hükümsüzlük Talebine Konu Tasarımın Ayırt Edici Niteliğine İlişkin Açıklamalar
Piaggio, öncelikle, Temyiz Kurulu’nun tasarımlar arasında
ayniyet bulunmadığını ve tasarımlar arasındaki farklılığın “küçük ayrıntılar”da
olmadığını hatalı bir şekilde tespit ettiğini ve 6/2002 sayılı Tüzük md. 6 yani
ayırt edici nitelik bakımından hatalı bir yorum yaptığını öne sürmüştür.
Genel Mahkeme bu kapsamda bir tasarımın ancak dünyanın
herhangi bir yerinde kamuya sunulmamış olması ve tasarımların sadece küçük
ayrıntılarda farklılık göstermemesi halinde yeni kabul edileceğini hatırlatarak
Piaggio’nun Temyiz Kurulu kararına Zheijang’a ait motosiklet tasarımının
“yeniliği” bakımından tam olarak itiraz etmediğini tespit etmiştir.
Genel Mahkeme, ayırt edici niteliğin tespitinde bir tasarımın
bilgilenmiş kullanıcı üzerinde yarattığı genel izlenim ile herhangi bir
tasarımın böyle bir kullanıcıda yarattığı genel izlenim arasında belirgin bir
farklılığın tespit edilmesi gerektiğinin önemini vurgulamış ve bir tasarımın
ayırt edici niteliği değerlendirilirken tasarımcının tasarımı geliştirmede sahip
olduğu tasarım özgürlüğünün de dikkate alınması gerektiğini belirtmiştir.
Tüm bu bilgiler ışığında yapılan ayırt edici nitelik
incelemesinde Genel Mahkeme Temyiz Kurulu’nun tasarımın tescil edildiği Lokarno
sınıfını da dikkate alarak belirlediği ilgili bilgilenmiş kullanıcının seyahat
için yer değiştiren ve ticarette farklı model motosikletlerin bulunduğunu ve bu
ürünlerin parçalarını bir miktar bilen “motosiklet kullanıcıları” olarak kabul
edilmesini doğru bulmuş ve zaten Piaggio’nun da buna itirazı olmadığını
belirtmiştir. Tasarımcının özgürlük ölçüsü kapsamında yapılan incelemede ise Temyiz
Kurulu’nun bunun özünde aracın tipi ve fonksiyonuna bağlı olduğu yönündeki
tespitine katılmıştır. Zira motosikletler için önemli olan sürücünün konforu
olarak kabul edilmeli ve buna göre de yaratım özgürlüğü konfor ve kullanım için
parçaların tasarlanmasında aranmalıdır.
Önemle vurgulamak gerekir ki Genel Mahkeme’nin
içtihatları uyarınca ayırt edici nitelik hakkında karar verilirken bilgilenmiş
kullanıcı bakımından genel izlenim itibarıyla önceki tasarımın “déjà vu”
etkisini doğurup doğurmadığı yani yeni tasarımın eskisi ile kıyaslanınca “zaten
görülmüş” olup olmadığı belirlenmelidir. Tam da bu kapsamda karara konu olaydaki
tasarımlar, Zheijang’a ait yeni tasarım ile Piaggio’nun öne sürdüğü önceki
tarihli “Vespa LX” tasarımı, arasında Genel Mahkeme tarafından bir
karşılaştırma yapılmıştır. Buna göre hükümsüzlük talebine konu tasarım özünde
daha dörtgensel bir yapı barındırırken önceki tarihli tasarım daha kavisli bir
yapıyı haizdir. Dolayısıyla motosikletin tasarımı ve estetiğine özel bir önem
ve özen gösterecek olan bilgilenmiş kullanıcı nezdinde bütünüyle farklı bir
izlenim oluşacaktır. Genel Mahkeme’ye göre her ne kadar Piaggio ilgili
tasarımda “Vespa LX”i diğerlerinden ayırt eden pek çok karakteristik özelliğin
benzer şekilde önceki tasarımda da yer aldığını öne sürse de bunun bilgilenmiş
kullanıcı gözünde de böyle olduğunu açıklayamamıştır.
Öte yandan, Piaggio her ne kadar 1945-1946 yıllarına dek
uzanan farklı Vespa tasarımlarını da benzer niteliklerin bulunduğu gerekçesiyle
Zheijang’ın tasarımıyla kıyas etse ve söz gelimi sunulan Vespa modellerinden
“Vespa S” gerçekten de benzer şekilde kare farlar ve dörtgensel özellikler
taşısa da temelde gerekçe gösterilen “Vespa LX”
olduğundan farklı tasarımların Zheijang tasarımı ile karşılaştırılması
hükümsüzlük talebi bakımından etkisiz bulunmuştur.
Sonuç itibarıyla, Piaggio tasarımı ile Zheijang tasarımı bir bütün olarak değerlendirildiğinde genel izlenimlerin farklı olduğu ve bu farklılıkların bilgilenmiş kullanıcının dikkatinden kaçmayacağı anlaşılacağından Zheijang tasarımının ayırt edici niteliği haiz olduğuna karar verilmiştir.
II-Tasarımın Önceki Tarihli Ayırt Edici İşaret Karşısındaki Durumuna İlişkin Açıklamalar
6/2002 sayılı Tüzük md 25/f.1, (e) bendi uyarınca sonraki
bir tasarımda ayırt edici bir işaretin kullanılması ve bu işaret ile ilgili AB
hukukunun ya da Üye Devlet hukukunun işaretin hak sahibine bu kullanımı yasaklama
hakkını vermesi halinde de tasarımın hükümsüz kılınması mümkün kılınmıştır.
Piaggio tarafından yukarıdaki hükme atıfla hükümsüzlük
talebine 2005 tarihinden bu yana İtalya’da kullanılan ve Temyiz Kurulu kararı
tarihine kadar tescil edilmemiş olan önceki tarihli üç boyutlu bir marka dayanak
gösterilmiştir. Her ne kadar söz konusu marka tescilli olmasa da İtalyan Sınai
Mülkiyet Kanunu (Codice della proprietà industriale) md. 2 uyarınca sınai
mülkiyet haklarının ilgili kanun tarafından öngörülen şekillerde, diğer bir
ifadeyle tescilli olmayan bir işaretin tescilli bir marka gibi yenilik ve
orijinallik unsurlarını taşıması halinde korunması mümkün kılınmıştır. Piaggio
iddialarını desteklemek üzere Vespa’nın ilgili tüketici kitlesi nezdinde ünlü
bir marka konumunda olduğunu da öne sürmüş ve bu kapsamda pek çok delil
sunmuştur.
Temyize konu kararı inceleyen Genel Mahkeme ilk olarak
ilgili tüketici kitlesinin bakımından bir inceleme yapmış ve motosikletler
hakkında makul düzeyde bilgili ortalama nitelikteki tüketici olduğunu tespit
etmiştir. Genel Mahkeme ayrıca ilgili tüketici kitlesinin ilgili ürünler
bakımından dikkat seviyesinin de değerlendirmede temel alınması gerektiğine
parmak basmıştır. Bu doğrultuda Genel Mahkeme ilgili ortalama tüketici
kitlesinin dikkat seviyesinin yüksek olduğunu; zira motosikletlerin nispeten
uzun ömürlü ve pahalı ürünler olduğunu belirtmiştir.
Bu verilerden hareketle ilgili tüketici nezdinde karıştırılma ihtimali doğup doğmadığını inceleyen Genel Mahkeme Temyiz Kurulu kararını yerinde bulmuştur. Genel Mahkeme’ye göre önceki tarihli marka ile talebe konu tasarım arasında görsel ve şekilsel farklılıklar bulunmaktadır. Nitekim Piaggio’nun da bu farklılıkların kendisine ait markanın ayırt edici özellikleri olduğunu ifade ettiğine dikkat çekilmiştir. Bu doğrultuda ilgili tüketicinin dikkat seviyesinin yüksek ve estetik algısının seçimlerinde daha etkili olduğu da hatırlatılarak marka ve tasarım arasında karıştırılma ihtimali bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
III- Telif Hakkı İddiasına İlişkin Açıklamalar
Piaggio 6/2002 sayılı Tüzük’ün md. 25/f.1, (f) bendi
uyarınca “Vespa Formu” ve bizatihi “Vespa”nın “Vespa” motosikletlerinin
artistik ve yaratıcı çekirdeğini oluşturduğunu ifade etmiş ve 1945 yılına dek
uzanan yaratıcılığın eser olarak Fransa ve İtalya’da korunduğunu ileri
sürmüştür. Bu iddialarını desteklemek üzere Piaggio Fransa ve İtalya’da aynı
kapsamda aldığı kararları EUIPO’nun değerlendirmelerine sunmuş ancak tüm
bunlara rağmen Temyiz Kurulu telif hakkı ihlali iddiasını reddetmiştir.
Genel Mahkeme ise yapmış olduğu incelemede klasik
Vespa’nın genel görünüm ve özellikleri itibarıyla artistik nüvesini oluşturan
ve kavisli, vitage, feminen karakterli “Vespa LX”in bu özellikleri
barındırmaması sebebiyle Zheijang tasarımı tarafından izinsiz kullanılmadığına
kanaat getirmiştir.
Sonuç itibarıyla Genel Mahkeme Piaggio’nun talebini reddetmiş ve Temyiz Kurulu kararını onamıştır. Genel Mahkeme kararına karşı iki ay içerisinde bir üst merci olarak Avrupa Birliği Adalet Divanı’na (“ABAD”) başvuru mümkün olup Genel Mahkeme kararı henüz kesinleşmemiştir.
Avrupa
Birliği Adalet Divanı (ABAD), Portekiz Yüksek Mahkemesi’nden
gelen soru üzerine çok beklenen Cofemel (C-683/17) kararını verdi. ABAD
verdiği karar ile, kümülatif koruma ilkesine tekrar vurgu yapmış ve Avrupa
Birliği’nde yeknesak uygulamanın önemini ortaya koyarak InfoSoc Direktifi
olarak da bilinen 2001/29/EC sayılı Direktife göre telif koruması şartlarını
taşıyan tasarımların aynı zamanda telif korumasından da bütün Avrupa Birliği
üye ülkelerinde korunacağını ortaya koymuştur. Karar metninin tamamına http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=217668&pageIndex=0&doclang=DE&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=698043
linkinden ulaşabilirsiniz.
Mahkeme daha
önce vermiş olduğu kararlar (örn;
C-168/09, C-5/11) ile aynı çizgide olan bu kararını açıklarken AB Temel
Haklar Anlaşması’nda fikri mülkiyet hakkının temel bir hak olarak
düzenlenmesine de vurgu yapmış ve telif koruması şartlarını taşıyan her şeyin
bu korumadan yararlanmasının önlenemeyeceğine işaret etmiştir.
G-STAR,
Cofemel’e Karşı
Dünyada
yaygın olarak da bilindiği üzere G-Star giyecek sektöründe faaliyet göstermekte
ve bu ürünlerini de G-STAR, G-STAR RAW, G-STAR DENIM RAW, GS-RAW, G-RAW ve RAW
markaları altında satışa sunmaktadır. Bu markalar altında aynı zamanda ARC
isimli kot modelini ve ROWDY isimli kazak (sweatshirt)
modelini de satışa sunmaktadır.
Cofemel ise
yine giyecek sektöründe TIFFOSI markası altında faaliyet gösteren bir
şirkettir.
G-STAR,
Cofemel’in 30 Ağustos 2013 tarihinde ARC ve ROWDY isimli modelleri ile aynı
çizgide ürünler ürettiğini ve bu fiillerin ürünler üzerindeki telif korumasını
ihlal ettiğini Portekiz mahkemelerinde dava etmiş ve zararlarının tazminini
talep etmiştir.
Cofemel ise
davacının bu iddialarına karşılık bu modellerin ‘eser’ olarak
tanımlanamayacağını ve bu nedenle de telif korumasından yararlanamayacağı
cevabını vermiştir.
Portekiz
mahkemeleri davayı kabul etmiş ve Cofemel’i tazminata mahkum etmişlerdir. Buna
karşılık, Portekiz Yüksek Mahkemesi, InfoSoc Direktifi’nin ülke mevzuatından
öncelikli olarak uygulanıp uygulanmayacağı ve bu doğrultuda bu tasarımların
telif korumasından yararlanabilip yararlanamayacakları konusunda ABAD’a
danışmayı uygun görmüştür.
Burada Portekiz Yüksek Mahkemesi ABAD’a iki soru yöneltmiştir ve sorular şu şekildedir:
Mahkeme InfoSoc Direktifi’nin 2 (a) maddesi çerçevesinde, ulusal mevzuatta yer alan; uygulamalı sanat eserlerini, endüstriyel tasarımları ve sanat eserlerinin telif olarak korunabilmesi için kullanım amaçlarına ek olarak estetik açıdan çarpıcı görsel etki yaratması şartının orijinalite şartı ile eşdeğer olduğu şeklinde yorumlanabilir mi? Başka bir deyişle üye ülkeler tasarımların telif olarak korunabilmesi için orijinalite şartının dışında başka bir şart getirebilirler mi?
Mahkeme InfoSoc Direktifi’nin 2 (a) maddesi çerçevesinde, ulusal mevzuatta yer alan; uygulamalı sanat eserleri ve endüstriyel tasarımlar da, sanatsal karakterleri sıkı bir değerlendirmeden geçtikten sonra telif ile korunan sanat eserleri gibi sanatsal yaratım veya sanat eseri olarak sınıflandırmayı hak ediyor mu?
ABAD bu iki
sorudan yalnızca ilkine cevap vermeyi uygun bulmuş ve ilk soruya verilen
cevaptan sonra ikinci soruya cevap verilmesinin gereksiz olduğunu belirtmiştir.
ABAD birinci
soruya vermiş olduğu cevapta, AB hukukunun ve böylece InfoSoc Direktifi’nin 2
(a) maddesinin ulusal düzenlemeyi önleyici bir şekilde yorumlanması gerektiğini
ifade etmiştir.
Kararda
telif korumasının tüm üye ülkelerde ve AB kurumlarında yeknesak bir şekilde
uygulanmasının önemi ve gerekliliğinden bahsedilmiş ve bir nesneye/ yaratıma
telif koruması sağlanabilmesi için iki şartın birlikte aranacağını öngörmüştür.
Bu iki şart şu şekildedir:
Özgür
yaratıcı kararlar ile sahibinin hususiyetini içermesi (orijinal olması).
Eser
olarak nitelendirilmesi için gerekli şartları taşıması; eser olması.
Cofemel
davasında, Portekiz ulusal hukukunda telif korumasından yararlanabilecek
yaratımlar arasında tasarımlar da sayılmış olduğundan ikinci şart için olumsuz
bir durum yoktur. Bununla birlikte, sahibinin hususiyetini içermesi koşulu ile
sağlanan orijinalite koşulu, çeşitli üye ülkelerde farklı koşullar ile
düzenlenmiş ve buna ilişkin farklı davalar yine ABAD’ın önüne gelmiştir (örn; C-168/09, C-5/11). ABAD bu davada
da aynı görüşünü sürdürmüş ve AB mevzuatı ve direktifler ile düzenlenen
koşulların ulusal mevzuattan öncelikli olarak uygulanarak yeknesak bir
uygulamanın sağlanması gerekliliğini vurgulamıştır.
ABAD ilk
soruya olumlu yanıt vermiş ve bir tasarımın çarpıcı görsel etki yaratmasının,
telif koruması sağlanması için gerekli olan orijinalite (sahibinin hususiyetini taşıması gerekliliği) koşulunu tek başına
sağlamadığına hükmetmiştir. Bununla birlikte, çarpıcı görsel etkinin
orijinalite koşulunu sağlamaya yönelik bir delil olabileceğini de belirtmiştir.
Böylelikle
ABAD Cofemel kararında özet olarak; tasarımların kümülatif koruma ilkesi
kapsamında aynı zamanda telif olarak da korunabileceğine ve tasarımların telif
olarak korunması için yukarıda belirtilen iki şartı (orijinal olması ve eser olması) yerine getirmesi ve bu şartlardan
farklı şartlar getirilmemesi gerektiğine hükmetmiştir.
Avrupa
Patent Ofisi (EPO) Temyiz Kurulu, 15/02/2019 tarih ve T 1731/12 Sayılı kararı
ile bir tıbbi cihaza ilişkin patent isteminin; isteme konu cihazın yalnızca bir
cerrahi metot adımı ile üretilebiliyor olması nedeniyle Avrupa Patent
Konvansiyonu (EPC) madde 53 (c) hükmü uyarınca patent verilemez olduğuna karar
verdi.
EP1613394 sayılı patent patolojik
olarak aktif beyin bölgelerinin aktivitelerinin de-senkronizasyonu için bir
tıbbi cihazı açıklamaktadır. Patentin 1 numaralı bağımsız isteminde açıklanan
üretim metodu isteme konu cihazın üretilmesi için cerrahi bir adımın varlığını
gerektirmektedir.
EPO İtiraz Birimi, patentin yeni
olmadığı ve buluş basamağının bulunmadığına yönelik itirazları reddetmişse de;
itiraz sahiplerinin başvurduğu temyiz yolu neticesinde EPO Temyiz Kurulu
patentin EPC madde 53(c)’ye uygun olmadığına karar vermiştir.
EPC
madde 53(c) “İnsan veya hayvan vücuduna uygulanacak cerrahi veya terapötik
tedavi yöntemleri ve hayvan veya insan vücuduna uygulanacak teşhis metotlarına
dair Avrupa Patentleri verilemez; bu hüküm bu metotlar içinde kullanılacak
ürünlere özellikle de maddelere veya kompozisyonlara uygulanmaz.” düzenlemesini
haizdir.
EPC
madde 53/(c)’nin amacı insan ve hayvanların tedavisi alanında uygulamacıların
patent hakları ile engellenmeden mümkün olan en iyi tedaviyi uygulamalarını
sağlamaktır. Bu nedenle bir patent istemindeki tek bir cerrahi adım dahi bu
istemi patent verilebilir istemlerin dışına çıkartmaktadır.
Benzer
şekilde EPO Teknik Temyiz Kurulu T 775/97 Sayılı kararında da bir cihaza
ilişkin bir istemin, söz konusu cihazın yalnızca bir cerrahi adım ile üretilebiliyor
olması nedeniyle, patent verilemez olduğuna karar vermiştir. Karara göre tedavi
ve teşhis cihazlarına bunların teşhis ve tedavi metotlarında kullanılacak
olması şartıyla patent verilmesi mümkündür. Ancak söz konusu bu cihazın üretimi
için cerrahi bir adımın var olması mecburi/kaçınılmaz ise; bu cihazın üretimine
dair isteme patent verilemez.
Sonuç olarak; EPO Temyiz Kurulu’nun T 1731/12
Sayılı kararı ile EP1613394 sayılı patent; 1 numaralı bağımsız istemine konu
tıbbi cihazın üretilmesi için cerrahi bir adımın varlığı gerekmesi nedeniyle
hükümsüz kılınmıştır.
T
1731/12 Sayılı kararı veren temyiz kurulu; söz konusu kararı içinde
Genişletilmiş Temyiz Kurulu’nun G1/07 sayılı kararını da irdelemiş ve bu karara
da atıfta bulunmuştur. G1/07 Sayılı kararda özellikle “cerrahi yöntem”
kavramından ne anlaşılması gerektiğine değinilmiş ve daha önceki tarihli T
182/90 ve T 35/99 sayılı EPO kararlarında benimsenen “canlı bir vücudun canlı
hücrelerine veya dokularına ilişkin geri döndürülemez zarar veya bozulma
yaratacak her türlü metodun cerrahi bir müdahale kabul edilmesi gerektiği”
yönündeki bakış açısının EPC 53/(c) Hükmünün amacını aşar nitelikte olduğu
yorumunu yapmıştır. Kurula göre tıp alanında, bir şekilde hastaya bağlanması
gereken cihazların kullanımı için sayısız ve ileri düzeyde teknoloji mevcuttur.
Doğru teşhisin konulması için hastadan alınacak verileri ileten metotlar
çoğunlukla enjeksiyon ve benzeri yollarla hastaya ilaç verilmesi gibi müdahaleleri
gerektirmektedir.
Sonuç
itibariyle Kurul, G 1/07 Sayılı kararında “cerrahi yöntem” kavramının daha dar
şekilde ve tıp mesleğinin çekirdek aktivitelerinden olan müdahaleleri; yani tıp
uzmanlarının uygulamak üzere özel olarak eğitildiği ve sorumlu oldukları
türdeki müdahaleleri kapsayacak şekilde yorumlanması gerektiğine karar
vermiştir. Bunlar, vücuda yönelik
fiziksel müdahaleler olup bunların yapılması için tıp uzmanının profesyonel
tıbbi becerilerinin olması gerekmektedir ve bu becerilere rağmen bu tür
müdahaleler yaşamsal risk içerir.
Bu
dar yorum, EPC 53/(c) kapsamından, yalnızca minik bir müdahaleyi içeren kritik
olmayan ve beklenen özen ve beceri ile uygulandığında yaşamsal risk içermeyen
metotları çıkartmaktadır.
G
1/07 Sayılı kararı ile daha önceki T 182/90 ve T 35/99 sayılı EPO
içtihatlarından sapan Kurul özellikle, teşhise yardımcı bir ilacın hastaya
enjeksiyon yoluyla verilmesinin patentlenerbilirlik dışında bırakılırken;
inhalasyon yoluyla verilmesinin patentlenebilir görülmesinin ne kadar absürt
olacağına da dikkat çekmiştir.
Bu
çerçevede Kurul G 1/07 Sayılı kararında bir görüntüleme cihazını açıklayan bir
istemin, profesyonel tıp uzmanı tarafından gerçekleştirilecek şekilde vücuda
esaslı bir fiziksel müdahale adımını içermesi ve bu adımın gerekli profesyonel
özen ve uzmanlık gösterildiğinde dahi yaşamsal riskler içermesi nedeniyle EPC
53/(c) uyarınca patentlenebilir olmadığına karar vermiştir.
Görülmektedir ki T 1731/12 Sayılı
kararı veren temyiz kurulu; Genişletilmiş Temyiz Kurulu’nun G1/07 sayılı
kararını yalnızca tedavi metotlarına ilişkin istemleri değil; cerrahi adım
içeren bir tıbbi cihaza ilişkin istemleri de kapsayacak şekilde yorumlamıştır.
Sonuç olarak “cerrahi bir adım içeren cihazın
kullanımına” dair bir isteme patent verilmesi bakımından EPC 53/(c) engel
teşkil etmezken; “cerrahi bir adım içeren cihazın üretilmesine” dair
isteme patent verilmesinin EPC 53/(c) uyarınca mümkün olmadığına karar
verilmiştir. Nitekim “cerrahi bir adım içeren cihazın kullanımına” ilişkin
isteme patent verilebileceği EPC madde 53/(c)’nin son cümlesinde yer alan
istisna kapsamında “bahsi geçen tedavi ve teşhis metotlarında kullanılacak
ürünlere özellikle de madde veya kompozisyonlara uygulanmaz” ifadesi ile
sabittir.
IPR Gezgini E-Bülteni’nin ilk sayısı bugün yani 30 Eylül 2019 tarihinde yayımlandı. Bülten bu aydan başlayarak her ayın sonunda düzenli olarak sizlerle buluşacak.
E-Bültene abone olan okuyucularımıza bülten e-posta aracılığıyla iletildi. Bülteni e-posta yoluyla düzenli biçimde almak isteyen okuyucularımızın iprgezgini@gmail.com adresine taleplerini bildiren bir mesaj göndermelerini bekliyoruz.
Hazırlarken oldukça keyif aldığımız ve içimize sinerek yayımladığımız bültenin içinde neler mi var?
Önder E. Ünsal’dan yapay zeka ile işleyen otomatik telif hakkı yönetim sistemlerinin yolunun J.S. Bach’la kesiştiği kavşağa ilişkin bir yazı, Özlem Fütman’dan Ayın Sanatçısı Wassiliy Kandinsky hakkında tanıtım, Gonca Ilıcalı’nın 2. Uluslararası Coğrafi İşaretli Ürünler Zirvesi’ne ilişkin izlenimleri, Alara Naçar’ın EUIPO’daki bir yıllık stajına ilişkin tanıtıcı yazısı, Yeni Yazar Politikamızın tanıtımı, Takipçi Anketimizin sonuçları, Sizce Kim Haklı bölümümüz, Saçmalardan Seçmeler bölümümüz, Eylül 2019 Site Yazı Koleksiyonumuz ve yazıların bağlantıları ve diğer renkli içeriğimiz bu sayıda sizlerle olacak.
Abonelik talebini iletmesine rağmen bülteni alamayan takipçilerimizin iprgezgini@gmail.com adresine sorunu bildiren bir mesaj iletmelerini rica ediyoruz. Böylelikle sorunu tespit ve müdahale etme şansımız olacak.
Bülteni ilişkin görüş, öneri ve eleştirilerinizi bekliyoruz.
Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi (“Genel Mahkeme”), 28 Temmuz 2019 tarihinde Gibson Flying V elektro gitarlarının ‘V’ üç boyutlu şekil markasının kullanım sonucu kazanılmış ayırt ediciliğini değerlendirmiştir. (T-340/18 sayılı karara buradan ulaşabilirsiniz.)
Davanın arka planı şu şekilde: 16 Haziran 2010 tarihinde, Gibson Brands, Inc. (“Gibson”) aşağıdakiüç boyutlu şekil markasının 9., 15. ve 25. sınıflardaki mal ve hizmetler kapsamında tescili için Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi’ne (“EUIPO”) başvurmuştur ve tescil 30 Kasım 2010 tarihinde gerçekleşmiştir. Ardından, 7 Ekim 2014 tarihinde, bu yazının konusu davaya müdahil olan Hans-Peter Wilfer, söz konusu markanın 15. sınıftaki “müzik enstrümanları” bakımından kısmen hükümsüzlüğü için EUIPO’ya başvurmuştur. Bunun üzerine EUIPO İptal Birimi, 21 Aralık 2016 tarihinde markanın söz konusu mallar bakımından 207/2009 sayılı AB Marka Tüzüğü madde 7(1)(b) çerçevesinde ayırt edicilikten yoksun olduğu ve Gibson’ın Avrupa Birliği çapında markanın ayırt edicilik kazandığını ispat edemediği gerekçesiyle kısmi hükümsüzlüğe karar vermiştir. Gibson, 23 Şubat 2017 tarihinde EUIPO nezdinde temyiz yoluna gitmiştir. EUIPO İkinci Temyiz Kurulu (“Kurul”), 8 Mart 2018 tarihinde temyizin reddine karar vermiştir.
Kurul’un temyizi ret gerekçeleri şu şekildedir: ‘V’ şekilli gövdeye sahip elektro gitarlar 1958 yılında piyasaya sürüldüğünde alışılmışın dışında olsalar da bu şekil günümüzde olası elektro gitar şekillerinden biri olarak algılanmaktadır ve artık elektro gitar sektörünün kaide ve teamüllerinden önemli ölçüde ayrılmamaktadır. Ayrıca, 2010 yılında ‘V’ şekilli elektro gitarların, Gibson Flying V modelinin taklidi olsalar dahi, başka üreticiler tarafından da üretildiği bir gerçektir. Sonuç olarak tüketiciler, satın alma kararlarını yalnızca ‘V’ şeklinin kaynak gösterme işlevine dayandırarak veremeyeceklerdir, çünkü bu şekil ayırt edici karakterden yoksundur. Kullanım sonucu kazanılmış ayırt ediciliğe ilişkin sunulan ve Almanya, İtalya ve İsveç’te yapılan anketler güvenilir olsa dahi, Avrupa Birliği’nin tamamını değerlendirmek açısından yeterli bulunmamıştır. Bulgaristan, İspanya, Hollanda, Polonya ve Birleşik Krallık’ta yapılan anketler ise bağımsız kuruluşlarca gerçekleştirilmediğinden dikkate alınmamıştır. Her halükarda, sekiz üye ülkeye ilişkin anketler de Avrupa Birliği’nin tamamı açısından değerlendirme yapmaya yetmeyecektir.
Yazımızın konusu davada Gibson, Kurul’un kullanım ile kazanılan ayırt edicilik değerlendirmesi ölçütünü düzgün uygulamadığını ve bu bakımdan da uyuşmazlık konusu kararın uygun bir gerekçeden yoksun olduğunu iddia etmektedir. Kurul’un,sektörün kaide veya teamüllerinden önemli ölçüde ayrılma şartının anlam ve kapsamını yanlış değerlendirerek yalnızca uyuşmazlık konusu markanın söz konusu mallar bakımından alışılmış şekillerden biri olup olmadığını incelediğini; halbuki, ortalama tüketicinin bakış açısını da dikkate alması gerektiğini savunmaktadır. Ayrıca Gibson, Kurul’un Amerika Birleşik Devletleri ve Kanada’daki kullanımlara dair sunulan delillere dayanarak karar verdiğini fakat ilgili kaide ve teamül incelemesinin Avrupa Birliği kapsamında yapılması gerektiğini belirtmiştir. Bunun yanı sıra, Flying V modeli gibi ikonik ve kendine has bir gitarın kaynağının sürekli olarak ilgili tüketici tarafından algılanacağını iddia etmektedir. Öncelikle, üç boyutlu şekil markalarının ayırt ediciliği için yenilik bir şart değildir. Aksine, marka ne kadar uzun süredir kullanılıyorsa ilgili tüketici nezdinde o kadar tanınmışlık edinecek ve değer kazanacaktır. Zaten orijinal Flying V gitarının üreticisi de kendisi olduğundan ve müdahil ilgili tüketicinin algısının zaman içinde değiştiğini gösteren herhangi bir delil sunmamış olduğundan Gibson, tüketicinin söz konusu şekli kendisiyle kuvvetli biçimde özdeşleştirmeye devam ettiğini iddia etmektedir.Kurul, Gibson’a göre, tescilden 4 yıl sonra uyuşmazlık konusu markanın neden ayırt ediciliğini yitirdiğini açıklamayı başaramamıştır. Diğer ‘V’ şekilli gitar üreticilerinin varlığının ilgili tüketiciler tarafından bilinmesinin markanın ayırt ediciliği üzerinde hiçbir etkisi yoktur. Her halükarda, üçüncü kişiler tarafından markanın hukuka aykırı biçimde kullanımı, markanın korunması hakkının önünü kesmemelidir. Gibson’a göre müdahil, tüketicinin zihninde Gibson marka gitarlar ile üçüncü kişilerin malları arasında bir bağlantı kurduğunu gösterememiştir. Bunun aksine, tüketicinin orijinal ile taklitleri ayırt edebildiğine ilişkin makaleler dahil olmak üzere deliller sunmuştur.
İçtihat uyarınca markanın ayırt ediciliği, öncelikle tescil başvurusunun yapıldığı mal ve hizmetler açısından, ardından da ilgili tüketicinin markayı algısı bakımından değerlendirilmektedir.Malın dış görünüşünden oluşan üç boyutlu markalar açısından da bu değerlendirme diğer marka kategorilerinden farklı olmayacaktır.Ortalama tüketiciler, herhangi bir grafik ya da kelime unsuru bulunmayan ambalaj şekillerine veya genel olarak malın kendi şekline bakarak ürünlerin kaynağına ilişkin tahminde bulunma alışkanlığına sahip değillerdir, bu nedenle de üç boyutlu şekil markasının ayırt ediciliğini kanıtlamak kelime veya şekil markalarınınkinden daha zor olacaktır.Bu nedenle söz konusu değerlendirme yapılırken markanın, sektörün kaide ve teamüllerinden önemli ölçüde ayrılıp ayrılmadığı ve bu yolla kaynak gösterme işlevini yerine getirip getirmediği incelenir. Eğer ayrılıyorsa, marka ayırt edici addedilecektir. Her ne kadar söz konusu mallar “müzik enstrümanları” olsa da, söz konusu şekil bir elektro gitarın gövdesine ait olduğundan Genel Mahkeme, ayırt edici karakterin yalnızca elektro gitarlar bakımından incelenmesi gerektiğini belirtmiştir.İlgili tüketiciler, Avrupa Birliği bölgesindeki profesyonel ve amatör elektro gitaristler olarak belirlenmiştir.Söz konusu mallar, kullanımı yaygın mallar kategorisine girmemekle birlikte özel mahiyetleri nedeniyle tüketicilerin dikkat seviyesi yüksek olacaktır.Piyasada kayda değer sayıda şekille karşılaşan tüketiciler tarafından, bir şeklin pazarı tanımlayan şekillerden herhangi bir tanesi olarak algılanmayıp doğrudan belirli bir üreticiye ait olduğunun anlaşılması düşük bir ihtimaldir. Genel Mahkeme, hali hazırda piyasada geniş yelpazede orijinal ve fantastik görünüşlü birçok elektro gitarın bulunmasını, belirli bir şeklin pazara hakim olan teamüllerden ayrılarak tüketiciler tarafından özgün veya orijinal olarak tanımlanma ihtimalini sınırlayan bir durum olarak görmektedir. Kurul, itiraz kapsamında sunulan delilleri inceleyip uyuşmazlık konusu marka başvurusu yapıldığı sırada piyasada geniş yelpazede değişik ve alışılmamış şekilli elektro gitar gövdeleri bulunduğuna karar vermiştir. Söz konusu deliller arasında en azından bir düzine değişik gitar gövdesinin fotoğrafları yer almakta olup bunlar geleneksel şekilden açılı ‘V’ ile ‘X’ ve hatta balta şekline kadar çeşitlidir.
Kurul’un
vardığı sonuç esasen, uyuşmazlık konusu markanın tescili için başvurulduğu
sırada ‘V’ şeklinin sektörün kaide veya teamüllerinden önemli ölçüde ayrılmadığıdır.
1958 yılında piyasaya ilk çıktığı zaman Flying V gitar çok orijinal olmakla
birlikte 50 yıl içerisinde pazarın geliştiği ve çok çeşitli gitar gövdesi
modelleriyle tanımlanabilir hale geldiği inkar edilemez. Şeklin orijinalliği,
söz konusu üç boyutlu marka başvurusunun yapıldığı 16 Haziran 2010 tarihi
başlangıç alınarak değerlendirilmelidir. EUIPO’ya göre, Gibson’ın taklit
olduğunu iddia ettiği piyasadaki şekillerin varlığı ayırt edicilik
değerlendirilmesinde önemli değildir.
Müdahil tarafından sunulan delillerin
çoğunluğu her ne kadar Amerikan ve Kanadalı yayınlardan alınmış olsa da, söz
konusu yayınlar AB piyasası için de bazı sonuçlara varılmasına olanak
sağlayacaktır. Zira ilgili deliller Avrupa Birliği üye ülkelerinin vatandaşı
olanlar dahil birçok ünlü gitaristin ve onların gitarlarının fotoğraflarını
içermektedir. Bu kişiler dünya çapında performans göstermekte ve bu
performanslar sırasında ister Amerika ister Kanada ister Avrupa Birliği
ülkelerinde olsun aynı enstrümanları kullanmaktadır, bunun sonucunda da
kullandıkları gitar şekilleri bu bölgelerde tanınır hale gelmektedir.
Elektro gitar ürünleri profesyonel ve amatör müzisyenlerden oluşan sınırlı bir tüketici grubuna yöneliktir. Bu kişilerin dikkat dereceleri, söz konusu malların özel nitelikleri ve ilgili piyasanın sınırlı ve uzmanlaşmış olduğu da hesaba katıldığında oldukça yüksektir. Özellikle profesyonel gitaristler arasından dünya çapında konserler verenler ve ünlü olanlar yüksek bir tanınmışlıktan yararlanır, aynı zamanda rol modellerdir, bu nedenle kullandıkları gitarlar ilgili toplum tarafından adeta simgesel kabul edilebilecektir. Genel Mahkeme’ye göre, elektro gitar pazarı uluslararası boyutu olan özel bir piyasa olarak değerlendirilmelidir. Dolayısıyla, esasen Kuzey Amerika’dan çıkmış olsalar dahi bu evrensel değerlerin AB tüketicileri tarafından da tanınacağı değerlendirilmiştir. Bu vakada piyasa tanımı, coğrafi açıdan değil sektörel olarak ele alınmıştır.
Kurul, uyuşmazlık konusu kararında, Genel
Mahkeme’ye göre de doğru bir tespitle şu sonuca varmıştır: ilgili toplum ilgili
zaman aralığında ‘V’ şekilli gitarların farklı üreticileri olduğunu biliyordu
ve yalnızca ‘V’ şekline dayanarak bu malların kaynağı anlaşılamazdı.
Adalet Divanı’nın içtihadına göre, AB
markasının veya sahibinin tanınmışlığı AB Marka Tüzüğü’nün 7. maddesindeki
mutlak ret nedenlerini etkilemez. Kurul’un yaklaşımı ise, markanın tanınmışlığını
ayırt ediciliğine karşı kullanmak olup Genel Mahkeme’ye göre doğru değildir. İşaretin
kullanım sonucu kazanılmış ayırt ediciliğini tespit ederken yetkili makamlar
delillerin genel olarak değerlendirmesini yapmalıdır. Bu değerlendirmeyi
yaparken işaret vasıtasıyla ürünün belirli bir teşebbüse ait olduğunu ve bu
ürünün diğer teşebbüslerin ürünlerinden ayırt edilebildiğini tespit etmek
gerekmektedir. Markanın pazardaki hissesi ile yoğun, coğrafi olarak yaygın ve
uzun süreli kullanımı, reklamı için yapılan yatırım, ilgili toplumda markayı
diğerlerinden ayırt edebilenlerin oranı, ticaret odaları veya diğer ticari ve
profesyonel birlikler tarafından düzenlenen beyannameler gibi etkenler bu
değerlendirmede hesaba katılmalıdır.Kurul kararında, Kıbrıs ve Slovenya’da
kullanıma dair yeterli delil ibraz edilmemesinden ötürü tüm AB üye ülkelerinde
kullanım olmadığına hükmetmiş ve davayı reddetmiştir. Genel
Mahkeme de, elindeki bütün unsurları inceleyerek kullanım sonucu ayırt edicilik
için Avrupa Birliği’nin bir kısmında kullanımı yeterli görmemiş, geneline
bakmıştır.
Sonuç itibariyle, sektörde Gibson’dan başka üreticilere ait ‘V’ şekilli elektro gitarların varlığı ışığında, tüketicilerin satın alma kararını vermeleri için yalnızca ‘V’ şeklinin yeterli olmadığına karar verilmiştir. Genel Mahkeme son aşama olmadığından kararın temyiz edilmesi halinde merakla sonucunu bekliyor olacağız.
İngiltere ve Galler Temyiz Mahkemesi
12 Şubat 2018 tarihinde, Avrupa Birliği Anlaşması’nın 267. maddesi uyarınca Avrupa
Birliği Adalet Divanı’ndan (“ABAD”) online marka tecavüzü davalarında hangi üye
ülke Mahkemesinin yetkili olacağına dair bir ön karar vermesini talep etti. ABAD
ise kendisine yöneltilen soruları 5 Eylül 2019 tarih ve C-172/18 sayılı
kararında (http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=C-172/18) yanıtladı.
Davacı AMS Neve Birleşik Krallık’ta
kurulmuş bir şirket olup ses ekipmanlarının üretimi ve satışı ile
uğraşmaktadır. Davalı Heritage Audio ise yine ses ekipmanları satan ancak
İspanya’da bulunan bir şirkettir. 2015 yılında AMS Neve sahibi olduğu bir
Avrupa Birliği (“AB”) markasının haklarına tecavüz ettiği iddiası ile Heritage
Audio aleyhine İngiltere’de dava açmıştır.
Davacı şirket, davalı Heritage
Audio’nun kendisinin tescilli “1073” ibareli AB markası ile aynı olan bir
işaret ile ürünlerini taklit ettiğini ve bu taklitleri kurduğu internet sitesi
aracılığıyla Birleşik Krallık’taki tüketicilere satışa sunup, ürünlerin reklamını
yaptığını iddia etmiştir. Davacı aynı zamanda iddialarını destelemek adına,
Heritage Audio’ya ait olan internet sitesi görüntülerini, Facebook ve Twitter
hesaplarını, davalı şirket tarafından Birleşik Krallık’ta ikamet eden birine
satış yapıldığını gösteren faturayı ve ses ekipmanlarının muhtemel teslimi
konusunda davalı ile yine Birleşik Krallık’ta ikamet eden bir kişinin
konuşmalarını Mahkeme’nin dikkatine sunmuştur.
Davalı şirket kendilerine ait
ürünlerin başka şirketler aracılığıyla Birleşik Krallık’ta satın alınmış
olabileceğini inkar etmezken, kendilerinin birebir olarak Birleşik Krallık’ta reklam
yapmadıkları gibi başka bir üye ülkede de ürünlerin satışını yapmadıklarını
belirtmiştir. Davalı ayrıca, İngiltere Fikri Mülkiyet Mahkemesi’nin (“Intellectual
Property Enterprise Court”) davayı görmeye yetkili olmadığını ve kendilerinin Birleşik
Krallık’ta ürünlerini satışa sunmadığını veya reklamını yapmadığını iddia
etmiştir.
18 Ekim 2016 tarihli kararında
İngiltere Mahkemesi AB marka hakkına tecavüz davasını görmeye yetkili olmadığını,
İspanya Mahkemelerinin yetkili olduğunu belirterek davayı reddetmiştir. İlk
derece Mahkemesi bu kararını 207/2009 numaralı Tüzük’ün (“Tüzük”) 97. maddesine
dayandırmıştır. Nitekim ilgili maddenin ilk fıkrası, marka hakkına tecavüz
davalarında yetkili Mahkemenin davalının yerleşim yeri, davalı herhangi bir üye
ülkede yerleşik değilse işletmesinin bulunduğu yer Mahkemesi olduğunu
düzenlemektedir[1].
Aynı maddenin 5. fıkrası ise tecavüz davalarının ayrıca tecavüz eyleminin
gerçekleştiği veya tehdit edildiği üye ülke Mahkemelerinde açılabileceğini
belirtmektedir[2].
İlk derece Mahkemesi her iki fıkra uyarınca da İspanya Mahkemelerinin yetkili
olduğunu zira davalının hem İspanya’da yerleşik olduğunu hem de tecavüz eylemlerinin
İspanya’da gerçekleştiğini karara almıştır. Mahkeme’ye göre üçüncü kişi
aleyhine açılan marka hakkına tecavüz davalarında tecavüz eyleminin
gerçekleştiği yer üçüncü kişinin mütecaviz reklamı yayınlamaya veya internet
sitesine taklit ürünleri koymaya karar verdiği ve bu kararlarını uygulamak için
adım attığı yer, bu durumda İspanya’dır.
İlk derece Mahkemesi tarafından
verilen bu yetkisizlik kararı üzerine davacı şirket kararı temyiz etmiş ve
dosya İngiltere ve Galler Temyiz Mahkemesi önüne gelmiştir. Temyiz Mahkemesi ilk
derece Mahkemesi tarafından yapılan yoruma katılmayarak kendi kararını vermeden
önce Tüzük’ün 97/5. maddesi hakkında yorum yapması için meseleyi ABAD’a
taşımıştır. Mahkemenin ABAD’a yönelttiği soru esasen şu olmuştur:
“Üçüncü kişinin marka hakkına tecavüz eylemini açmış olduğu bir internet sitesindeki reklam ve satışlarla gerçekleştirdiği durumlarda, internet sitesi başka bir üye ülkede açılmış olmasına rağmen, haklarının ihlal edildiğini düşünen marka sahibi bu davayı reklamların ve satışların yöneltildiği tüketicilerin bulunduğu üye ülke mahkemesinde açabilir mi? 207/2009 Numaralı Tüzük’ün 97/5 maddesi bu şekilde mi yorumlanmalı?”
ABAD, Tüzük madde 97/1’e dayanılarak
açılan marka hakkına tecavüz davalarının genelde Avrupa Birliği genelinde
işlenen tecavüz eylemlerini kapsadığını, madde 97/5’e göre açılan davalarda ise
davanın tek bir üye ülkede yani davanın açıldığı üye ülkede işlenen tecavüz
eylemleri ile sınırlı olduğunu belirtmiştir. Diğer bir deyişle marka hakkı
sahibinin davasını davalının bulunduğu yer Mahkemesinde veya tecavüz eyleminin
gerçekleştiği yer Mahkemesinde açmayı seçmesi, davanın açıldığı Mahkemenin
bölgesel yargı yetkisini belirlemektedir.
ABAD, bir AB markası ile aynı veya ona
benzer bir işareti taşıyan ürünlerin elektronik ortamda izinsiz olarak satışa sunulduğu
durumlarda; davalı şirketin başka bir yerde kurulmuş, kullandığı elektronik
şebekenin başka bir yerde konumlandırılmış ve hatta reklam ve satışa konu
ürünlerin başka bir yerde bulunuyor olmasına bakılmaksızın tecavüz eyleminin bu
reklam ve satış faaliyetlerinin yöneltildiği tüketicilerin veya tacirlerin
bulunduğu yerde gerçekleştiğinin kabul edilmesi gerektiğini söylemiştir.
Hak sahiplerinin tecavüz eylemlerine
aracı olan internet sitesinin nerede kurulduğunu veya böyle bir sitenin aktive
edilmesi için teknik adımların nerede atıldığını bilmesinin çok zor hatta
imkansız olduğunu söyleyen ABAD, yerel Mahkemenin yorumunun internet
sitelerinin AB dışında kurulması durumunda üçüncü kişilerin Tüzük’te yer alan
kuralları dolanmasına sebebiyet vereceğini de belirtmiştir.
ABAD, somut uyuşmazlıkta davacı
tarafından Mahkeme’ye sunulan delillerden ve internet sitesinin içeriğinden
reklam ve satış faaliyetlerinin Birleşik Krallık’ta bulunan tüketicilere veya
tacirlere yönelik ve bu kişilerce erişilebilir olduğunun açık olduğunu, ayrıca
internet sitesinden davaya konu ürünlerin hangi coğrafi bölgelere teslim
edilebileceğinin anlaşıldığını, bu nedenle de davacının Tüzük madde 97/5
uyarınca tecavüz davasını Birleşik Krallık’ta açabileceğini belirtmiştir.
İnternetin ve özellikle de internet
üzerinden alışverişin yaygınlaşmasıyla doğru orantılı olarak artan sınır ötesi
ihlal davalarındaki yetki uyuşmazlığına açıklık getiren ABAD kararı, kanaatimizce
hukukun yaşayan bir alan olduğunu ve gelişmelere bağlı olarak yorumlanması
gerektiğini bir kez daha ortaya koymuştur.
[1]“(…) proceedings in respect of the actions and claims referred to in Article 96 shall be brought in the courts of the Member State in which the defendant is domiciled or, if he is not domiciled in any of the Member States, in which he has an establishment.”
[2]“Proceedings in respect of the actions and claims referred to in Article 96, with the exception of actions for a declaration of non-infringement of [a European Union] trademark, may also be brougt in the courts of the Member State in which the act of infringement has been committed or threatened…”
Barselona
Temyiz Mahkemesi’nin yakın zamanda yayınlanan 12 Ocak 2019 tarihli kararında
bir istemin koruma kapsamının tarifname ile sınırlanamayacağına hükmetti.
Anılan karara konu uyuşmazlıkta EP1489342 (“EP’342”) sayılı patentin sahibi açmış olduğu patent tecavüzü davası ile davalı yanın pazarladığı “valfler” ile patentin 1 numaralı istemini ihlal ettiğini iddia etmiştir.
EP’342
patentinin 1 Numaralı istemi şu şekildedir:
“1.
Aşağıdaki unsurlardan oluşan üç yollu bir valf:
Bir giriş kanalı (1);
Bir birinci çıkış kanalı;
Bir ikinci çıkış kanalı (6);
söz konusu giriş kanalı (1) ile birinci
çıkış kanalının kesişme yerinde konumlanan ve ilgili giriş kanalı (1) ile
birinci ve ikinci çıkış kanalları arasındaki sıvı iletimini düzenlemeye yarayan
kanalların (4, 5) bulunduğu bir musluğu bulunan birinci bağımsız, çeyrek
dönüşlü valf (2) ve birinci bağımsız valf (2) ile ikinci çıkış kanalının (6)
ortasında yer alan ikinci bağımsız, çeyrek dönüşlü valf. Burada söz konusu
birinci çıkış kanalındın boylamasına ekseni giriş kanalının boylamasına
eksenine dikey konumdadır ve ikinci çıkış kanalının boylamasına ekseni, giriş
kanalının boylamasına ekseni, birinci çıkış kanalının boylamasına ekseni ve
ikinci çıkış kanalının boylamasına ekseni genel olarak T-şeklinde bir
konfigürasyon ile düzenlenecek biçimde ikinci çıkış kanalının boylamasına
ekseni giriş kanalının uzunlamasına eksenine dikey konumdadır. Giriş kanalı
(1), birinci çıkış kanalı ve ikinci çıkış kanalı (6) tek tip biçimlendirilmiş
olup; birinci bağımsız, çeyrek dönüşlü valf (2) giriş kanalı (1) ile eksenel
biçimde hizalanmıştır ve ikinci bağımsız, çeyrek dönüşlü valfın (7) ekseni
ikinci çıkış kanalının boylamasına eksenine dikey konumda olup;
karakteristik özelliği musluk (3) ve
giriş kanalının (1), musluk (3) giriş kanalı (1) üzerinden üç yollu valfa monte
edilebilecek şekilde yapılandırılmış ve uyarlanmış olmasıdır.”
Davalı yan, üretip
pazarlamakta olduğu valflerin 1 numaralı istemin “musluk (3) ve giriş kanalının (1),
musluk (3) giriş kanalı (1) üzerinden üç yollu valfa monte edilebilecek şekilde
yapılandırılmış ve uyarlanmış olması “ unsuru dışındaki tüm unsurları
içerdiğini kabul etmiştir.
Ancak bahsi geçen unsur
bakımından davalı yan “İstem
metinsel olarak “musluğun (3) [kanal (1) üzerinden üç yollu valfa monte
edilebilmesini” gerektirdiğini ancak, teknikte uzman kişinin musluğun kanala
yalnızca alttan monte edilebileceğini anlayacağı” savına dayanarak
tecavüzün mevcut olmadığını iddia etmiştir.
Davalının savunması ve
tecavüzün mevcut olmadığı hususu ilk derece mahkemesince kabul edilmiştir. Kararın
davacı tarafça temyiz edilmesi üzerine uyuşmazlığı inceleyen Barselona Temyiz
Mahkemesi ise şu hususlara dikkat çekerek ilk derece mahkemesi kararını bozmuştur.
“…Patente ait çizimlerin işlevinin
hatalı bir biçimde yorumlanmasına dayalı olduğuna inandığımız için bu sonucu
kabul etmemiz mümkün değildir. Davalı, çizimlere göre, yer olmadığı için musluğun
üstten takılamayacağını ve bu sebeple yalnızca giriş kanalının (veya merkezi
kanalın) alt kısmından takılabileceğini iddia etmektedir.
Bu da, tercih edilen yapılardan birinin, çizimler ile resmedilen yapı olması nedeniyle patentin koruma kapsamını sınırlandırmak amacıyla kullanılması anlamına gelmektedir ki bu uygulama EPC madde 69.1 düzenlemesine aykırıdır. Söz konusu maddeye göre; “Bir Avrupa Patenti veya bir Avrupa Patent başvurusu ile sağlanan korumanın kapsamı istemler ile belirlenir. Yine de, istemlerin yorumlanmasında tarifname ile çizimler kullanılır. Çizimler veya tarifname, istemlere bu şekilde özellikler ekleyerek koruma kapsamını sınırlandırmak için değil genel olarak istemleri yorumlamak için kullanılmalıdır.”
Barselona Temyiz Mahkemesi bahsi
geçen kararında EPO Temyiz Kurulu’nun T 1018/02, T-544/89 ve T-681/01 sayılı
kararlarını dayanak göstermiştir ve her ne kadar EPO tecavüz incelemesi yapmasa
da patentin geçerli olup olmadığı değerlendirmesi yapılırken EPO tarafından istemin
koruma kapsamının nasıl belirlenmesi gerektiğinin değerlendirildiği ve gözetildiğini
ve dolayısıyla bu esnadaki bakış açısının mevcut uyuşmazlıkta istemin koruma
kapsamının doğru belirlenmesi bakımından dikkate alınabileceğini belirtmiştir.
EPO Temyiz Kurulu T 1018/02
sayılı kararının 3.8 nolu paragrafında istemin koruma kapsamının nasıl
belirlenmesi gerektiği hususuna değinmiş ve bir istemin mantık dışı veya akla
yatkın olmayan bir manaya gelecek şekilde yorumlanamayacağına dikkat çekmiştir.
Olduğu haliyle açık ve akla yatkın bir anlama sahip olan bir istemin, tarifnamenin
yorumu yoluyla farklı bir anlama sahip addedilemeyeceği ifade edilmiştir. Buna
göre istemin olduğu halinde var olmayan bir unsurun tarifnameden “import”
edilmesi mümkün değildir. Aksi durumda üçüncü kişiler istemin olduğu haliyle
sahip olduğu lafza güvenemezler.
EPO Temyiz Kurulu’nun T-544/89 sayılı kararının 3.1 paragrafında ise sadece istemde açıkça belirtilen veya istemden çıkarılabilir olan unsurlar, istemin tekniğin bilinen durumundan farklı olup olmadığı, tekniğin bilinen durumunun aşılıp aşılmadığı değerlendirmesinde dikkate alınır. Tarifnamede yer alan örnekler, bunlar açıkça istemde belirtilmediği sürece, patentin koruma kapsamını sınırlamaz. Benzer şekilde bahsi geçen unsurlara yapılan atıf işaretleri de istemi sınırlayacak şekilde yorumlanamaz.
EPO Temyiz Kurulu’nun T-681/01 sayılı kararının 2.1.1 numaralı paragrafında tarifnamenin istemi “yeniden yazmak” ve istemin teknik unsurlarını “yeniden tanımlanmak” amacıyla kullanılamayacağını; özellikle de istemin genel geçer lafzına bakıldığında isteme ait bir unsur olarak görülen bir unsurun tarifnameye dayanılarak bu istemin kapsamında olmadığı iddia edilemez.
En nihayetinde Barselona
Temyiz Mahkemesi, EPO Temyiz Kurulu içtihatları doğrultusunda, istemlerde
açıkça belirtilmeyen bir sınırlamanın, tarifname veya çizimlerde yer alması
gerekçesiyle istemin sınırlanmasına yol açmayacağına; çizimlerde “tercih
edilen” olarak belirtilen seçimlik bir özelliğin, istemin sadece bu spesifik
özellikle sınırlı olarak okunmasına yol açmayacağına hükmetmiştir.
Bilindiği üzere Sınai Mülkiyet Kanunu („SMK“) madde 89/(1) uyarınca patent başvurusu veya patentin sağladığı korumanın kapsamı istemlerle belirlenir. Bununla birlikte istemlerin yorumlanmasında tarifname ve resimler kullanılır. SMK 89/(2) ise; Avrupa Patent Sözleşmesi („EPC“) madde 69 ve bu maddenin uygulanmasına dair Protokolü karşılayacak şekilde “İstemler, kullanılan kelimelerin verdiği anlamla sınırlı olarak yorumlanamaz. Ancak istemler, koruma kapsamının tespitinde, buluşu yapan tarafından düşünülen fakat istemlerde talep edilmeyen, buna karşılık ilgili teknik alanda uzman bir kişi tarafından tarifname ve resimlerin yorumlanması ile ortaya çıkacak özellikleri kapsayacak şekilde genişletilemez.” düzenlemesini içermektedir.
EPO
Temyiz Kurulu’nun yukarıda değinilen içtihatları uyarınca gerek EPC madde 69 ve
uygulanmasına dair Protokolün gerekse bunun ulusal hukukumuzda bir yansıması
olan SMK madde 89/2 hükmünün, istemlerin koruma kapsamının tarifname veya
çizimler ile genişletilmesi mümkün olmadığı gibi; daraltılmasının da mümkün
olmadığı anlamına gelecek şekilde yorumlanması gerektiğini ortaya
koymaktadır.
İskoçlar köken meselesi konusunda çok hassaslar. Edinburg’da Princess Caddesinin sonunda bir bina var, orada klanların soy ağacı kayıtlarını saklıyorlar. Bizdeki nüfus kütüğü gibi bir sistem düşünün, fakat kayıtlar soy/klan kriteri üzerinden tutuluyor. Eskiden bu kayıtları büyük defterlerde tutarlarmış, artık bilgisayar kullanıyorlar elbette. Klanların oluşmasının kökeninin 6. yüzyıla kadar gittiği ama işin sistemsel hale gelmesinin 12. yüzyıla tarihlendiği biliniyor.
Tartanın İskoçlar için ne anlama geldiğini layıkıyla kavrayabilmek için salt tarihsel bilgi sahibi olmak, nasıl diyeyim, biraz kağıt üstünde kalabilir. İskoçya’yı görüp meseleyi yerinde müşahede etmek lazım, yoksa çoğu insan gibi “bu İskoçlar tartana amma da düşkün” noktasında kalınabilir. Nedir tartan? Tartan kısaca ekose deseni olarak tanımlanabilir.
Bizim için konu çoğunlukla sadece “değişik renk kombinasyonlarında ekose desenli kumaş” olarak algılansa da aslında mevzunun sağlam bir tarihi,sosyolojik, kültürel, siyasi ve ekonomik boyutu var. Çünkü İskoçya’da hemen her bir tartan renk ve desen kombinasyonu bir klana ait, yani öyle X renkleri hoşlarına gittiği için yapmıyorlar seçimlerini. Ayrıca her klanın kendi sembolü var ve bu sembolleri tartan kumaştan giysilerin/giysilerin üzerine sardıkları kumaşların üzerine taktıkları iğneler ile somutlaştırıp köken belirtiyorlar. Benim bildiğim kadarıyla irili ufaklı 300’den fazla klan var İskoçya’da. Turistik olanlar dışındaki yerli köklü tartan kumaş üreten/tartandan ürün satan mağazalara gittiğinizde zaten onlar klanların büyük çoğunluğunun renklerini ezbere biliyorlar veya mesela siz klanınızın rengini hatırlamıyorsanız (diyelim ki Amerika’da doğmuş büyümüş ve atalarınızın renklerinden emin olmayan biriyseniz) önünüze kocaman kataloglar açıyorlar; bu kataloglardan soyadını takip ederek ailenizin tartanı ile sembolünü bulup ona göre alışveriş yapabiliyorsunuz. Tabii İskoç değilseniz de böyle mağazalara gidip istediğiniz renk tartan almanıza engel bir durum yok; mesela ben son Edinburg seyahatimde böyle yerleşik bir mağazaya girdim ve satıcıyı yormamak için daha en baştan “İskoç değilim, sizce mahsuru yoksa,sadece hoşuma giden renge göre seçim yapacağım. Ayrıca bir aile sembolü yerine İskoçya’nın ulusal sembolü olan devedikeni çiçeği formunda bir iğne almak istiyorum” dedim. Bu arada, klanları ve tartanlarını gösteren haritalar/posterler de var. Hatta aslına bakarsanız bir de tartan kayıtlarının tutulması için Kanun ile kurulmuş bir devlet kurumu var İskoçya’da https://www.tartanregister.gov.uk/aboutUs oraya da göz atılabilir.
İskoçlar tartan kumaştan türlü çeşit ürün yapıyorlar ya da ürünleri bu kumaşlarla kaplıyorlar, yani olay sadece giysi değil; restoran ve kahvelerdeki sandalyeler, duvarlar, koltuklar, trenlerde vagonların içi , yastıklar, battaniyeler, cüzdanlar hatta kedi-köpek yatakları vs derken yer gök tartan! Giysiler konusunda ise çok kendilerine özgü ve bence çok şık tasarımları var; bunların güzel örneklerini seyretmek ve meselenin yalnızca ekose pileli etekten ibaret olmadığını görmek isterseniz Outlander dizisini tavsiye edebilirim. Outlander İngilizce’de, biraz sokak diliyle söylersek, chick movie (kız filmi) tadında bir yapım; fantastik , zamanlar arasında gidilip gelinen bir aşk hikayesini anlatıyor filan ama aslında arka fonunda İskoç tarihinin çok hüzünlü ve belki de en önemli kırılma noktası olan Jakobit isyanını temel alıyor. Dizi, Inverness’de başlayarak çoğunlukla İskoçya’nın Highland denen cennet bölgesinde çekiliyor. Ben diziyi Highland’in muhteşem doğası ile tartan kumaştan yapılmış tasarımları ve aksesuarları görmek için seyrettim doğrusu! Jakobit isyanı ve tartan demişken; tartan deseni o kadar önemli ki İskoçya’da, bu isyanda İngilizler İskoçları kırıp geçirdikten sonra İskoçya’da klanlara göre tartan renkleri kullanılmasını yasaklıyorlar on yıllar boyunca. Bu davranışıyla İngiltere “otorite benim, ben ne dersem o olur, bana biat etmeyenin sonu da böyle olur” mesajı verdiği gibi, İskoçları tartan konusundaki hassasiyetlerinden vurarak bir nevi İskoç ulusalcılığını altta gördüğünü ifade ediyor. İsyanlar sırasında tüm isyancıların giydiği ve hiçbir klana ait olmayan bir tartan deseni de var ve bu yukarıda linkini verdiğim devlet kurumu kayıtlarında o da geçiyor.
Evet, tartan böyle bir
şey işte. Gerçi İrlandalılar ve Galler’den olanlar da tartan desenine çok
düşkün, ama anlayacağınız İskoçların durumu daha bir değişik.
İskoçya nere Singapur nere diyeceksiniz değil mi? E o zaman hadi bizde Outlander’de olduğu gibi ışınlanalım ve Uzakdoğu’nun minik ama çok zengin ülkesi Singapur’da neler olmuş bir bakalım.
ISETAN Japonya menşeili, yaklaşık yüz yıl evvel kurulmuş, orta üstü ve lüks segmentte dünyanın her yerinden çok sayıda değişik ürün satan,tanınmış bir çok katlı mağazalar zinciri.
ISETAN 18/06/2016 tarihinde Singapur Marka ve Patent Kurumu’na “ISETAN TARTAN” markasının 33. sınıfta “Biralar hariç, her türlü alkollü içecekler; sake” emtiasında tescili için başvuruyor. Scotch Whisky Association (SWA) hemen “Ne? Tartan mı?” deyip başvuruya itiraz ediyor, ancak itirazı reddediliyor. SWA Temyiz Kurulu’na üst itiraz yapıyor, ama oradan da lehine bir netice çıkmayınca işi Mahkeme’ye taşıyor.
Aşağıda Singapur High Court yargıcı Sn. Lee Seiu Kin J’nin ihtilaf konusunda verdiği 28/08/2019 tarihli kararını inceleyeceğiz. SWA bu kararı, varsa, bir üst yargı merciine taşıyacaktır diye düşünüyorum, çünkü benim bile aklımda bazı sorular oluştu okuduğumda.
SWA, ISETAN TARTAN başvurusuna itiraz ederken iddialarını üç temele dayandırıyor:
1- Markanın, konu ürünlerin coğrafi kaynağı konusunda tüketicileri yanıltacağı,
2- Markanın Coğrafi İşaret Kanunu’na aykırı olduğu,
3- Markanın içinde coğrafi işaret barındırdığı.
BİRİNCİ İDDİA
Birinci iddianın değerlendirilmesi için yargıç önce “yanıltıcı marka” kavramına odaklanıyor ve İngiliz Marka Hukukunu rehber alarak diyor ki; yanıltıcı marka, doğası gereği, toplumu mal ya da hizmetin doğası, kalitesi veya coğrafi kaynağı hakkında yanıltan işarettir ve burada yanıltma haline ilişkin yapılacak itirazların belirsiz ve hayali değil bilakis gerçek (temellere dayalı) olması gerekir. Huzurdaki olayda ilgili toplum kesimi viski içen/satın alanlardır.
SWA:
— Tartanın İskoçya’nın bir sembolü olduğunu, Singapurlu tüketicilerin de tartanı böyle bildiğini, tartanın doğrudan İskoçya ile bir bağlantıyı işaret ettiğini iddia ediyor.
— Dosyaya başka ülkelerde verilmiş Mahkeme kararları koyarak o ülkelerde tartan ibaresinin İskoçya dışında üretilen viskiler üzerinde kullanımının yasaklandığını belirtiyor.
Davalı ise ISETAN TARTAN
markasının herhangi bir yanıltıcılık içermediğini, ortada tüketicilerin
yanılacağına işaret eden gerçek bir emare bulunmadığını, tüketicilerin
davalının mallarının İskoçya’dan geldiğini düşünmesinin mümkün olmadığını iddia
ediyor.
MAHKEME DİYOR Kİ;
Tartan örgü ya da yünlü bir kumaşa uygulanan, değişik renklerde çapraz bant-çizgilerin birbirini keserek tekrar ettiği bir desendir. Bu desen pek çok kültürde varsa dai bilhassa İskoç olarak ve İskoç hanedanlarının ve klanlarının bir amblemi olarak kabul edilmektedir. 2012 yılında YouGov adlı uluslararası pazarlama şirketinin yaptığı araştırmaya göre, tartan İskoçya’nın en tanınan 3. sembolüdür. Bunun yanında, Dr. Megan RaeBlakely yazdığı “Desen Tanıma ;Tartan ile İlgili Hükümet Düzenlemesi ve Kültürün Metalaşması”(Patternrecognition ; governmentregulation of tartan andcommodification of culture) isimli makalesinde “Tartan İskoç kültürüne derin bir şekilde gömülmüştür ve uluslararası çapta İskoç kültürünün bir simgesi olarak bilinir. Bu sembol kimlik ve lokal birlikteliğin sürdürülmesine hizmet ettiği gibi, İskoç mirasına ve soya dayalı turizme ve dahi özel ve kamusal bilgiye olan ilginin artmasına sebep olmaktadır.” demektedir.
Gerçi davalı tartan deseninin İrlanda gibi başka ülkelerde de kullanıldığını ifade etmiştir, ancak bundan başka da tartanın bir İskoç sembolü olduğuna karşı ciddi bir argüman ileri sürememiştir.
Dosyadaki delillerden İskoçya
ile Singapur arasında devamlılık arz eden bir ilişki bulunduğu anlaşılmaktadır.
Mesela;
—–Singapur’a ilk
yerleşen kişi ve Singapur’un ilk kumandanı olan William Farquhuar bir İskoç’dur,
—–Singapur’un Avrupa
stilindeki ilk kilisesinin adı St. Andrew olup, bu ibadet mekanı ismini İskoçya’nın ana
azizinden almıştır,
—–2006 yılında Highland
Barosu Singapur’da iki gün süren “Taste of Tartan” isimli bir organizasyon
düzenlemiştir,
—-2016 yılında 21.000’den fazla Singapurlu İskoçya’yı ziyaret etmiş ve İskoçya’ya 29.000.000 Sterlin para bırakmıştır.
Bu durumda Mahkeme şu kanaattedir; Singapur
toplumu tartanı ve İskoç kültürünü bilmektedir + Yargıç, “Tartan” kelimesinin
İskoçya’yı çağrıştırdığını kabul etmektedir.
Ayrıca Mahkeme, ISETAN TARTAN markalı viskiler, eğer İskoçya üretimi olmazsa ortalama viski tüketicisinin bunların coğrafi kaynağı konusunda yanılacağı kanaatindedir, çünkü ortalama tüketici özellikle İskoçya ve tartana aşinadır. Bir viskinin üzerinde, ISETAN yazsa dahi, TARTAN ibaresini gören ortalama tüketicinin aklına İskoç viski gelecektir; bu algıyı yoğunlaştıracak olan faktörse İskoç viskisinin global bazda tanınmasıdır. Ama mesela ISETAN TARTAN viski dışında başka bir alkollü içecek üzerinde kullanılsa böyle bir durum ortaya çıkmaz.
Davalı her ne kadar markadaki ilk kelimenin ISETAN olmasından dolayı bunun İskoçya yerine Japonya’yı hatırlatacağını iddia etmişse de, Mahkeme aynı görüşte değildir. ISETAN’ın dünyanın değişik memleketlerinden ürünler satan çok katlı bir mağaza olduğu göz önüne alınırsa, ortalama tüketici burada satılan bütün ürünlerin kaynağının Japonya olduğunu düşünmez; tüketici, muhtemeldir ki, ISETAN TARTAN markalı viskilerin orjininin İskoçya olduğunu düşünür. İlk kelime ISETAN ise de, ortalama viski tüketicisi aslen ikinci kelime olan TARTAN’a odaklanır ve yanılır.
Ezcümle; davacının ilk
argümanı kabul edilmiştir.
İKİNCİ ve ÜÇÜNCÜ İDDİALAR
Bence mesele coğrafi işaretle ilgili bu kısımda biraz çetrefilleşiyor.
Singapur Coğrafi İşaret Kanunu’na göre; bir coğrafi işaretin o coğrafi yerden kaynaklanmayan bir ürün üzerinde, ürünün coğrafi kaynağı konusunda tüketiciyi yanıltacak şekilde, herhangi bir biçimde kullanılması yasaktır + bir coğrafi işaretin Paris Sözleşmesi’ne aykırı biçimde haksız rekabet yaratacak şekilde kullanılması yasaktır + alkollü içeceklere ilişkin bir coğrafi işaretin, ürünün işaretin tescil kapsamındaki bölgede üretilmemesi halinde kullanımı yasaktır. Ayrıca, bir coğrafi işaretten oluşan ya da içinde coğrafi işaret geçen bir markanın, ürünler o coğrafi yerde üretilmiyorsa, şarap ve diğer alkollü içecekler için tescili ve kullanımı yasaktır. Hepsi güzel maddeler doğrusu!
Peki bu olayda kullanılan
ne ve bu, mevzuat çerçevesinde, bir coğrafi işaret midir?
Yapılan duruşmada SWA diyor ki; burada kullanılan “Scotch Whiskey”dir. SWA bu iddiasını desteklemek için Avrupa Birliği’nde kazandığı davaların kararlarına dayanıyor ve kullanım kapsamına dolaylı kullanımın da (indirect commercial use) girdiğini iddia ediyor ve çağrıştırma konseptinden de elbette ki bahsediyor. Fakat Yargıç bu konuda ikna olmuyor, bu kararlar “kullanım” kavramı konusunda bana yol gösterici değil diyor.
Hakim ikna olmadım deyince SWA cevaben; Singapur mevzuatı da AB mevzutı da TRIPS temeline dayanıyor, o sebeple AB’de yapılan yorumlar göz önüne alınmalı, yani kullanım kavramı geniş yorumlanmalıdır diyor. Yargıcın buna karşı cevabı şu oluyor; aynı temele dayanıyorlar diye “kullanım” her ülkede tamamen aynı anlama gelmez, ben “kullanım” kavramını basit ve sıradan manasıyla kabul ediyorum ki bunun içinde dolaylı kullanım ya da çağrıştırma yer almıyor + davalının kullandığı Scotch Whiskey değil ISETAN TARTAN + buradaki konu bir marka tescili yani davalının fiili bir kullanımı gösterilmiyor ve hatta Scotch Whiskey diye bir kullanımda bulunacağına ya da başvuru yapacağına dair bir emare bile yok ortada + açıkça ortada ki AB mevzuatı coğrafi işaretlere Singapur mevzuatından daha geniş bir koruma veriyor.
Sonra Yargıç dönüp Tartan bir coğrafi işaret midir konusunu inceliyor ki bu kısım bence ilginç. Kanun’da coğrafi işaretin ticarette kullanılan ve malların geldiği yeri belirten “herhangi bir işaret” (any indication) olabileceği belirtiliyor. Burada Yargıç bir kitaptan alıntı yapıyor ve bence kitaptan yaptığı alıntıdaki çok ilginç; ben alıntıyı kısaltarak şöyle özetleyeyim;
“Coğrafi İşaretler çoğunlukla malların orijinini gösteren bir coğrafi yerin adını içerir. Ancak,malların orijin yeri olan toprakları-bölgeyi vs göstermek kaydıyla, başkaca bazı kelimeler de coğrafi işaret olabilir. Mesela Eyfel Kulesi, Çin Seddi, Taç Mahal gibi yerlerin de Fransa’dan, Çin’den ve Hindistan’dan gelen mallar için coğrafi işaret olacağı düşünülebilir.”
Bu noktadan sonra Hakim’in tartan da bu kapsamdadır ve coğrafi işaret olarak kabul edilebilir demesini bekliyorsunuz değil mi? Yok, hayır, öyle demiyor! Aksine diyor ki; Eyfel Kulesi, Çin Seddi, Taç Mahal , bunların hepsi—açık biçimde ülke söylenmese de — belli bir yerle bağlantılı, halbuki tartanda böyle bir durum yok. Tartan belli bir yeri işaret etmiyor, ya da mala ilişkin bir kaliteyi, ünü veya karakteristiği göstermiyor; her ne kadar İskoçya ile bağlantılansa da neticeten tartan yukarıda tarif ettiğim gibi bir desen sadece. Coğrafi işaretin bir coğrafi yere veya lokasyona referans vermesi gerek, tartanda bu özellik yok. Dolayısıyla, coğrafi işarete dayalı temyiz taleplerini reddediyorum.
SONUÇ? Sonuçta Mahkeme birinci iddia çerçevesinde SWA’nın temyizini İskoçya’da üretilmeyen viskiler için kabul ediyor. Diğer bir anlatımla “İskoç viskisi” emtiasının başvurudan çıkarılmasını kabul ediyor.
Bu kararı okuyunca insanın aklına türlü çeşit sorular geliyor galiba. Mesela; Eyfel Kulesi, Taç Mahal, Çin Seddi filan coğrafi işaret olabilecekse tartan niye olamıyor? Coğrafi İşaret sisteminin yaratıcısı olarak Fransızlar bu Eyfel Kulesi örneği hakkında ne düşünüyor? Sonuçta Mahkeme’nin kararı tabii, ama tartan olmaz derken bunun somut gerekçesi nedir? Tartanın ne olduğunu, önemini, Singapurluların da bunu bildiğini ifade eden Yargıç birdenbire niye “ama bir Alex değil” der gibi “ama tartan bir Eyfel Kulesi değil” deyiveriyor? (Ben bu noktada sanırım en çok Amerikan kararlarını beğeniyorum. Hakimin fikrine katılırsın katılmazsın, o ayrı konu, ama en azından kararda önceki olaylarla karşılaştırma yapılır ve Hakim mantığı çerçevesinde verdiği kararın gerekçesini bir yere oturtur.) Tartan sadece bir desense , o zaman Eyfel kulesi de sadece bir kule değil midir? Hani “any sign“ coğrafi işaret olabiliyordu? Avrupalılar coğrafi işaretin kullanımı kavramını biraz fazla geniş yorumluyorlar diyen Yargıç, Eyfel Kulesi-Çin Seddi-Taç Mahal coğrafi işaret olabilir diyen görüşten bahsederken çok geniş bir geniş bir yoruma kararında yer vermiş olmuyor mu?
İnsanın kulağına ilk anda oksimoron gibi geliyor, ama biliyorsunuz Japon viskisi diye bir trend var son zamanlarda dünyada.Peki bu dosya Sn. Yargıç’ın kararına uygun olarak kapanırsa Japon Tartan’ı diye yeni bir kavram da çıkar mı acaba ortaya!!
İstisnalar dışında müzik grupları, yıllar içerisinde üyeleri arasındaki anlaşmazlıklar nedeniyle dağılmakta veya bazı üyelerinin gruptan ayrılması neticesinde kadrolarını yeniden oluşturmaktadır. Bir müzik grubunun dağılmasının veya bazı üyelerini kaybetmesinin ardından, grubun isminin kimler tarafından hangi şartlarda kullanılacağı sorunu kimi hallerde mahkemelere yansıyan ihtilaflara neden olmaktadır. Bu yazıda, böyle bir sorunun yanıtını bir Adalet Divanı Genel Mahkemesi kararı bağlamında sizler aktaracağız; ancak, yazı Mahkeme kararıyla sınırlı olmayacak, öncesinde sizi 1970’ler Latin Amerikası’nda Yeni Şarkı müzik akımına, 1973 Şili askeri darbesine götüreceğiz ve zamanda kısa bir yolculuk yapacağız.
Öncüleri Victor Jara, Mercedes Sosa, Violeta Parra, Inti Illimani, Quilapayun gibi müzisyen ve gruplar olan “Nueva Cancion” (Yeni Şarkı) akımı, çoğunlukla folklorik motifli melodiler, yerel çalgıların kullanımı, toplumcu liriklerle kendisini belirginleştiren 1960-70’lerde Latin Amerika ve İspanya’da yaygın biçimde üretilip dinlenen bir müzik türüdür. (Türkiye’nin ünlü müzik gruplarından Yeni Türkü‘nün isminin de Nueva Cancion akımından etkilenilerek seçildiği söylenmektedir.)
Türü bilmeyen veya daha önceden dinlemeyen okuyucularımızın Nueva Cancion akımı hakkında fikir edinmesi için yazı boyunca birkaç şarkı paylaşacağım.
Akım, sol muhalefet ve toplumcu görüşlerle özdeşleşmiştir ve akım içindeki sanatçıların çoğunluğu aynı zamanda, bu görüşlerin aktif savunuculuğunu yapmıştır.
Bu yazıda Nueva Cancion akımının önemli gruplarından birisi olan Quilapayun ile ilgili bir marka ihtilafını ve bu ihtilaf hakkında Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi tarafından verilmiş kararı sizlerle paylaşacağım, ama öncesinde bir anlığına 1973 yılına Şili’ye döneceğiz.
Bugün 11 Eylül 2019.
Bundan tam 46 yıl önce bugün Şili’de, dünyada demokratik seçim yoluyla iktidara gelen ilk Marksist devlet başkanı olan Salvador Allende, General Augusto Pinochet liderliğinde gerçekleştirilen askeri darbe sonucu devrildi. 11 Eylül 1973 günü Şili’nin başkenti Santiago’daki La Moneda Başkanlık Sarayı’nın uçaklarca bombalanmasının ardından, saray darbeci askerler tarafından kuşatıldı; bu esnada Allende, darbeye sonuna kadar direnmeye kadar verdi ve silahıyla Başkanlık Sarayı savunmasında yerini aldı. Darbecilerin ağır silahlarına karşı, hafif silahlarla direnen Allende taraftarlarının başarı şansı yoktu ve direniş kısa sürede kırıldı.
Allende’nin son fotoğrafıBaşkanlık Sarayı saldırı altında
Salvador Allende, darbe günü hayatını kaybetti, kimi söylentiler onun darbeciler tarafından öldürüldüğünü, kimi görüşler ise kendi silahıyla intihar ettiğini ileri sürüyordu. 2011 yılında Şili yargısı kararıyla, Allende’nin mezarı açıldı, uluslararası uzmanların da katıldığı bir heyet cesedini inceledi ve Allende’nin intihar ettiği sonucuna varıldı.
Dış destekli askeri darbe sonucu iktidara gelen Augusto Pinochet rejimi sırasında çok sayıda kişi kaçırıldı, tutuklandı, işkence gördü ve öldürüldü. Binlerce kişi de yurtdışına kaçtı-sürgüne gönderildi ve yıllarca Şili’ye dönemedi.
Darbe sonrası görüntüler
11 Eylül 1973 günü ve sonrasında gerçekleşen en trajik ölümlerden biri, Nueva Cancion akımının en bilinen isimlerinden birisi olan dünyaca ünlü müzisyen Victor Jara’nın katledilmesiydi. Santiago’daki Şili Stadyumu’na binlerce diğer tutukluyla birlikte kapatılan Victor Jara, darbeci askerler tarafından tanınmış, onların isteklerini yerine getirmeyerek ve söylemini değiştirmeyerek duruşunu korumuş ve bunun devamında da elleri kırılarak, dövülerek, çeşitli işkenceler görerek ve sonunda kurşunlanarak hayatını kaybetmiştir. (O gün Şili Stadyumu’nda neler olduğunu ve halen devam eden hukuk mücadelesini merak eden okurlarımız Netflix’te “Murder at the Stadium” belgeselini izleyebilirler.)
Victor Jara’nın mezarı – Hasta la Victoria = Zafere Kadar
Nueva Cancion akımının diğer önde gelen isimlerinden Inti Illimani grubu 11 Eylül 1973 günü Avrupa’da turnededir, grup üyeleri yıllarca Şili’ye dönememiş, İtalya’da hayatlarına devam etmiştir. Akımın bir diğer önemli temsilcisi Quilapayun’un üyeleri ise Fransa’ya sürgün olarak gitmişler ve 15 yıl boyunca Şili’ye dönememişlerdir. Her iki grup da, Şili’ye dönüşlerine izin verilen 1998 yılında dek, müzikal yaşamlarını Avrupa’da sürdürmüştür.
1965 yılında Eduardo Carrasco, Julio Carrasco ve Julio Numhauser tarafından Quilapayun grubunun adı, Şili’nin yerli halkı Mapuche’lerin dilinde “Sakallı Üç Adam” anlamına gelmektedir. Grubun kadrosu geçen yıllar içinde kalabalıklaşmış ve 7-8 kişilik kadrolar oluşmuştur.
Grup; Şili’ye dönüşün mümkün olmasının ardından, Eduardo Carrasco liderliğinde faaliyetlerine Şili’de devam eden bir ekip ve Rodolfo Parada koordinasyonunda müzik yaşamına Fransa’da devam eden bir diğer ekip halini alır.
Gruba 1969 yılında katılan Rodolfo Parada, grubun bir diğer üyesi olan Patricio Wang ile birlikte “Quilapayun” kelimesini grubun diğer üyelerine bilgi vermeksizin 1998 yılında Fransa’da marka olarak tescil ettirir. Eduardo Carrasco önderliğinde faaliyetlerine devam eden grubun diğer üyeleri bu girişimden elbette memnun olmazlar ve markanın hükümsüzlüğü talebiyle Fransa’da dava açarlar.
Eduardo Carrasco ve grubun 7 diğer üyesi adına “Quilapayun” markasını Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi’nde (EUIPO) tescil ettirmek için 16 Eylül 2010 tarihinde bir başvuru yapılır. Başvurunun kapsamında 9.,16. ve 41. sınıflara dahil mal ve hizmetler bulunmaktadır.
Bu başvurunun ilanına karşı, Fransa’da yerleşik JT firması (Parada ve Wang) Fransa’da tescilli, Madrid sistemi çerçevesinde uluslararası marka olarak tescilli ve Paris Sözleşmesi hükümlerine göre tanınmış marka olduğu iddia edilen “Quilapayun” markalarını gerekçe göstererek itiraz eder.
EUIPO yayıma itiraz birimi, Paris Sözleşmesi uyarınca tanınmışlık gerekçeli itirazı kısmen kabul eder ve başvuruyu “Manyetik kayıt taşıyıcılar, kayıt diskleri, spor, kültür ve eğlence hizmetleri” bakımından reddeder. İtiraz birimine göre, itiraz sahibinin tescilli olmayan markası, bir müzik grubunun ismi olarak bilinmektedir ve AB’nde, özellikle de İspanya’da kesintisiz kullanıma konudur. Markaların aynılığı ve mal ve hizmetlerin aynılığı – benzerliği dikkate alınarak itiraz kısmen kabul edilmiştir.
Başvuru sahibi karara karşı itiraz eder ve itiraz EUIPO Temyiz Kurulu’nca incelenir. Temyiz Kurulu, yayıma itiraz biriminin kararını iptal eder ve yayıma itirazı bütünüyle reddeder. Kurul’un iptal kararının gerekçesi, yayıma itiraz sahibinin tescilsiz markanın gerçek sahibi olduğunu ispatlayamaması, tersine her iki tarafından da hak sahipliği iddiasının bulunması, Birlik Marka Tüzüğü’nün EUIPO’ya tanınmış markanın sahibinin belirlenmesi konusunda yetki vermemesi, bu yetkinin ulusal mahkemelere ait olmasıdır.
Davacının talebi, EUIPO Temyiz Kurulu kararının iptal edilmesi ve başvurunun Paris Sözleşmesi kapsamında tanınmışlık gerekçesiyle 9., 41. sınıflardaki mal ve hizmetler bakımından reddedilmesidir.
Davacı, incelenen vakada EUIPO’daki marka tescil başvurusunun sahibi olan davalıların Quilapayun müzik grubunu terk ettiklerini, ancak aynı isimli bir müzik grubunu 2003 yılında yeniden oluşturduklarını, bu yeni grup oluşturulana dek marka başvurusu sahiplerinin grup ismiyle düzenli bir üretim ve birlikteliğinin bulunmadığını, sadece çeşitli konserlerde bir araya geldiklerini, dünyanın farklı ülkelerinde yaşadıklarını ve müzikle profesyonel anlamda ilgiyi kestiklerini belirtmektedir. Davacı buna karşın kendisinin Quilapayun ismiyle kesintisiz biçimde müzikal faaliyete devam ettiğini, 1998-2003 yılları arasında üç albüm, iki derleme albüm piyasaya sürdüğünü, bütün faaliyetlerini Quilapayun ismiyle sürdürdüğünü, sunduğu delillerin Avrupa’da, en azında İspanya’da markanın tanınmışlığını gösterdiğini öne sürmektedir. Marka başvurusu sahipleri ise 1998-2003 yılları arasında grubun üyesi değillerdir. Davacı, Quilapayun markasını 1998 yılında Fransa’da marka olarak tescil ettirmiş, bu markaya dayalı olarak Madrid sistemi çerçevesinde uluslararası tescil elde etmiştir. Fransa’daki marka, işbu davadaki davalıların talebi üzerine Fransa’da 2003 yılında iptal edilmiş, bu markaya bağlı uluslararası tescil de dolayısıyla hükümden düşmüştür. Davacı, tüm bunlara ilaveten, markanın kendi adına tescil edilmesinin kabul edilmediği İspanya, Şili marka ofisi ve Şili telif hakkı ofisi kararlarını öne sürerek, Qiulapayun ibaresinin hem davacı hem davalılara ait olduğunu, ibarenin EUIPO’da sadece davalılar adına tescil edilemeyeceğini belirtmektedir.
Netice olarak davacı, EUIPO Temyiz Kurulu kararının iptal edilmesini talep etmektedir.
EUIPO Talep ve İddiası
EUIPO’nun davaya ilişkin olarak sunduğu görüşe göre, Paris Sözleşmesi kapsamında tanınmışlık gerekçeli ret gerekçesinin uygulanabilmesi için iddia sahibi sadece tanınmışlığı değil, aynı zamanda ibare üzerindeki hak sahipliğini ispatlamalıdır. İncelenen vakada, Quilapayun markasının tanınmışlığı davalı tarafından sorgulanmamaktadır. Davanın asli konusu, davacının veya davalının Quilapayun ibaresi üzerindeki münhasır hak sahipliğidir.
EUIPO’ya ne davacı ne de davalı Quilapayun ibaresinin münhasır hak sahibi değillerdir. Sunulan kanıtlar (ulusal ofis kararları ve mahkeme kararları) davacının ibareye ilişkin münhasır haklar öne süremeyeceğini göstermektedir. Ayrıca, davacı kanıtları, davalıların ibare üzerinde davacının münhasır haklar oluşturmasına onay verdiklerini ispatlamamaktadır. İlaveten, davacının kesintisiz ticari ve artistik faaliyeti de markanın münhasır sahibi olduğunu göstermemektedir. Markanın ortak hak sahipliği iddiası ise EUIPO önündeki prosedürlerde öne sürülmediğinden, Mahkeme tarafından dinlenmemelidir.
Son olarak EUIPO’ya göre, marka başvurusu sahipleri markaları tescil ettirmeden de kullanabilirler, dolayısıyla markanın ortak kullanımı iddiasının vakayla ilgisi bulunmamaktadır. Temyiz Kurulu’nun yanıtlaması gereken soru itiraz sahibini, marka tescil başvurusuna itiraz etmeye yetkili kılan münhasır haklarının bulunup bulunmadığıdır. Eğer böyle bir hak yoksa itiraz reddedilmelidir. EUIPO’ya göre, marka sahibinin statüsüne ve bir Birlik markasını tescil ettirmeye hakkı bulunup bulunmadığına sadece mahkemeler karar verebilir. EUIPO belirtilen nedenlerle Temyiz Kurulu kararının yerinde olduğunu ve davanın reddedilmesi gerektiğini savunmaktadır.
Genel Mahkeme’nin Değerlendirmesi
Genel Mahkeme sunulan iddia ve kanıtlar çerçevesinde davayı sonuçlandırmıştır.
Avrupa Birliği Marka Tüzüğü ve Tüzüğün Uygulamasına dair Yönetmelik hükümlerine göre, Paris Sözleşmesi kapsamında tanınmışlık gerekçesiyle ret hükmünün uygulanabilmesi için itiraz gerekçesi markanın Birlik üyesi bir ülkede Paris Sözleşmesi’nin ilgili hükmü uyarınca tanınmış olduğunun ve itiraz sahibinin tanınmış markanın sahibi olduğunun ispatlanması gereklidir. Bu şartlardan birinin ispatlanamaması halinde, itiraz temelsiz olduğu gerekçesiyle reddedilecektir.
İncelenen vakada, EUIPO İlana İtiraz Birimi, başvuruyu Paris Sözleşmesi kapsamında tanınmışlık gerekçesiyle kısmen reddetmiş ve dolayısıyla ilana itiraz sahibinin (davacının) tanınmışlık iddiasını kabul etmiştir. Marka başvurusu sahiplerinin (davalıların) bu tespite karşı itirazı bulunmamaktadır ve EUIPO Temyiz Kurulu da tanınmışlık yönündeki değerlendirmeyi onamıştır.
EUIPO Temyiz Kurulu kararında yapılan değerlendirmenin esas konusu, ilana itiraz sahibinin (davacının), tanınmış markanın sahibi olup olmadığına, dolayısıyla başvurunun ilanına karşı itiraz etmeye yetkili olup olmadığına ilişkindir. Temyiz Kurulu kararında, ilana itiraz sahibinin markanın gerçek sahibi olduğunu ispatlayamadığını ve marka başvurusu sahiplerinin de markanın sahibi oldukları yönünde beyanda bulunduklarını belirtmektedir. Kısaca, Temyiz Kurulu’na göre, ilana itiraz sahibi markanın münhasır sahibi olduğunu ispatlayamamaktadır.
Tescilsiz bir marka üzerindeki hak sahipliğini gösterebilmek için farklı ülkelerdeki başvuru veya tescil belgeleri öne sürülebilir ve bunların kullanımı yoluyla ilgili kişinin marka üzerinde hak elde ettiği iddia edilebilir. İncelenen vakada, davacı taraf bu yönde bir kanıt sunamamaktadır, ancak tanınmış markayı kullandığını gösteren kanıtların ışığında, markayla kendisi arasında bir bağlantı kurulabileceğini öne sürmektedir.
Temyiz Kurulu kararında, ilana itiraz sahibi (davacı) tarafından sunulan kullanıma ilişkin kanıtlar incelenmemiş; sadece ilana itiraz sahibinin markanın sahibi olduğunu gösterir kanıtların sunulmadığı ve marka başvurusu sahibinin (davalı) de markanın sahibi olduğunu iddia ettiği tespit edilmiştir. Bu tespitler ışığında Temyiz Kurulu, ilana itiraz sahibinin itiraz etmeye yetkisinin bulunmadığını belirterek, başvuru hakkındaki kısmi ret kararını kaldırmıştır.
Buna karşın, 207/2009 sayılı Birlik Marka Tüzüğü’nün Paris Sözleşmesi kapsamındaki tanınmışlık nedeniyle ret halini düzenleyen 8(2)(c) maddesinde, ilana itiraz sahibinin, ilana itiraz edebilmek için tescilsiz tanınmış markanın münhasır sahibi olduğunu ispatlaması gerektiğini açıkça belirten bir düzenleme bulunmamaktadır. Aynı Tüzüğün 41. maddesi ve 2868/95 sayılı Tüzüğün 19. ve 20. maddeleri esas alındığında, Tüzük madde 8(2)(c) uyarınca markanın sahibi olarak kabul edilebilmek için itiraz sahibinin tescilsiz tanınmış markaya ilişkin yeterli hak elde ettiğini ispatlaması gerektiği anlaşılmaktadır. Bu hususun ispat koşulları arasında markanın münhasır sahibi olunduğunun ortaya konulması gibi bir şart bulunmamaktadır.
Kaldı ki, 2868/95 sayılı Tüzüğün 15. maddesi, önceki tarihli bir markanın veya hakkın birden fazla sahibi varsa, ilana itirazın bu sahiplerin herhangi birisi veya tamamı tarafından yapılabileceğini düzenlemektedir. İlana itiraz edebilmek için markanın münhasıran sahibi olmak gibi bir düzenleme olsaydı, 3. bir tarafın yapacağı “Quilapayun” ibareli bir başvuruya karşı davalı veya davacı tek başlarına itiraz edemeyeceklerdi, böyle bir itirazı yapabilmek için tek opsiyonları birlikte itiraz etmek olacaktı.
İncelenen vakada, ilana itiraz sahibinin (davacının) önceki tarihli tescilsiz markaya ilişkin çeşitli haklar elde etmesi, marka başvurusunun sahiplerinin (davalıların) aynı markanın kullanımından kaynaklı haklar elde etmiş olmalarından bağımsız olarak, davacıya başvurunun ilanına karşı itiraz etme hakkı verecektir.
Bu çerçevede EUIPO Temyiz Kurulu kararında; ilana itiraz sahibi (davacı) tarafından sunulan kanıtların, onun markanın ortak sahibi olarak görülmesini sağlayabilecek yeterlilikte olup olmadığı hususu incelenmeksizin, ilana itiraz edebilmek için markanın münhasır sahibi olma şartının aranması suretiyle hukuki hata yapılmıştır.
EUIPO, davacı tarafın markanın ortak sahibi olduğu iddiasını, Temyiz Kurulu önünde öne sürmediğini, ilk kez Mahkeme önünde öne sürdüğünü, dolayısıyla bu iddianın incelenemeyeceğini öne sürmektedir. Davacı taraf, EUIPO Temyiz Kurulu önündeki süreçte 2868 sayılı Tüzük madde 15’e dayanmamış olsa da, önceki tarihli markanın birden fazla ortak sahibinin bulunması olasılığı ortadadır. Davacının, EUIPO önünde ileri sürdüğü, iki grubun birbirlerine paralel olarak faaliyet gösterdiği ve her ikisinin de Quilapayun kelimesini kullandığı argümanları aynı etkiye sahiptir. Dolayısıyla; EUIPO’nun, markanın ortak sahipliği iddiasının Temyiz Kurulu önünde öne sürülmediği yönündeki iddiası kabul edilmemiştir.
Yukarıda sayılan nedenlerle, dava kabul edilmiş ve EUIPO Temyiz Kurulu kararı iptal edilmiştir. Buna karşılık davacının, marka tescil başvurusunun 9. ve 41. sınıflara dahil mal ve hizmetler bakımından Mahkeme tarafından reddedilmesi yönündeki talebi kabul edilmemiştir, şöyle ki EUIPO Temyiz Kurulu vakayı esas yönünden incelememiş ve sadece ilana itiraz yetkisi bakımından değerlendirme yapmıştır. Dolayısıyla, EUIPO Temyiz Kurulu tarafından henüz incelenmemiş bir hususta, Genel Mahkeme’nin esasa ilişkin inceleme yapıp kararı değiştirmesi mümkün değildir.
EUIPO Temyiz Kurulu kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle iptal edilmesinin sonucu, Kurul’un mahkeme kararını dikkate alarak vakayı yeni bir kararla sonuçlandırması olacaktır. Genel Mahkeme kararı 11 Aralık 2017 tarihinde verilmesine karşın, EUIPO Temyiz Kurulu, bu yazının hazırlandığı tarih itibarıyla başvuru hakkındaki incelemesini henüz sonuçlandırmamıştır.
Bu yazının birbirleriyle doğrudan bağlantısı olmayan konulardan bahsettiğim eklektik bir yazı oldu farkındayım. T-249/15 sayılı Genel Mahkeme kararını ilk okuduğumda, Yeni Şarkı akımı ve Salvador Allende’den de bahseden (kendisini anan) bir yazı yazmak, yayımı için de özellikle 11 Eylül tarihini beklemek istemiştim, bu yapabilmek 11 Eylül 2019 tarihine kısmet oldu. Umarım okurken keyif almışsınızdır ve de bir yorumunuz varsa duymaktan memnun olurum.
Facebook insanları sadece ilkokul arkadaşlarıyla ya da
amcasıyla-teyzesiyle sanal ortamda buluşturan bir sosyal medya platformu değil
artık, bunun çok çok ötesine geçti işler. Kişisel verilerin Facebook üzerinden ticari
amaçlarla toplanması/işlenmesi boyutu da var meselenin ki bugün inceleyeceğimiz
ABAD yorum kararına konu ihtilaf işte bu noktaya ilişkin.
Önce şunu belirtelim; 28 Mayıs 2018 tarihinde AB’de 2016/679 sayılı Genel Veri Koruma Yönetmeliği uygulamaya girdi. Ancak, bu ihtilaf konu Yönetmelik yürürlüğe girmeden önceki 95/46 sayılı Direktif döneminde gerçekleştiğinden mesele 95/46 üzerinden tartışılıyor.
Almanya’da yerleşik FASHION ID giysi satan bir e-ticaret platformu ve web sayfasına
Facebook’un “Like” butonunu eklemiş. FASHION ID sayfasına girdiğinizde, Facebook’da
bir hesabınız olsun ya da olmasın veya
Like butonuna basın ya da basmayın, siz farkında olmasanız da IP adresiniz ve tarayıcı bilginiz otomatikman Facebook’un
İrlanda’daki şirketi Facebook Ireland Limited’e (Facebook) iletiliyor. Bu
bilgiler iletilince Facebook hemen hesabınıza türlü çeşit cookieler
yerleştiriyor.
Tüketici haklarının korunması için kurulmuş bir dernek olan Verbraucherzentrale NRW e.V. (VNRW) bu durumu fark edince FASHION ID aleyhine Düsseldorf’da bir dava açıyor, bu yapılanın kişisel verilerin korunmasına dair 95/46 sayılı Direktife aykırı olduğunu iddia ediyor ve Facebook’a ait Like butonunun tedbiren kaldırılmasını talep ediyor.
VNRW diyor ki:
1- Facebook verilere ulaşmadan önce FASHION ID sayfasını ziyaret edenlere bu verilerin neden
toplandığını ve ne amaçla kullanılacağını açıkça belirtmiyor.
2- FASHION ID, Facebook verilere ulaşmadan önce, kullanıcıların açık
rızasını almıyor.
3- FASHION ID, verilerinin toplanmasına rıza verenlerin bu rızalarını
istediği zaman geri çekebileceği konusunda kullanıcıları bilgilendirmiyor.
4- FASHION ID kullanıcılara “eğer bir
sosyal medyanın kullanıcısıysanız ve bu sosyal medyanın bizim web sayfamız aracılığıyla sizin
hakkınızdaki verileri toplamasını ve kendi mecrasında saklamasını istemiyorsanız öncelikle o sosyal medyadan
çıkış yapmalısınız” diye bir uyarıda bulunmuyor.
Ayrıca VNRW diyor ki;
Facebook Inc. veya Facebook Ireland bu bilgileri saklıyor ve bunları belli bir
kullanıcıya yönlendiriyor ki bu kullanıcı bir AB üyesinde olabilir ya da
olmayabilir. Buna karşı FASHION ID böyle bir durum hakkında bilgi sahibi olmadığını söylüyor.
Facebook ise elde ettiği IP adreslerinin jenerik IP adreslerine çevrildiğini ve
sadece bu jenerik formda saklandığını, ayrıca tarayıcı dizilimlerinin IP
adresleriyle ve kullanıcılarla bağlantılanmadığını iddia ediyor.
Düseldorf Mahkemesi 2016 yılında verdiği kararla yukarıda sıraladığım VNRW’nin dört iddiasının ilk üçünü kabul ediyor ama dördüncü iddiayı reddediyor ve neticeten VNRW’nin tedbir talebini kabul ediyor.Taraflar dosyayı temyiz ediyor. Mesele Bölge Temyiz Mahkemesi’ne taşınınca, bu Mahkeme yargılamayı durdurup ABAD’dan şu hususlarda yorum kararı talep ediyor:
1- Kamu yararına kurulmuş dernekler böyle bir davayı açabilir mi?
2- 95/46 sayılı Direktif’in 7(f) maddesi, kişisel veri sahibinin temel haklarını ve özgürlüklerini çiğnememek kaydıyla, veri sorumlusunun veya verinin açıklandığı 3. kişi veya kişilerin meşru menfaati için gerekli olduğu durumda kişisel verilerin işlenebileceğini düzenliyor. Bu noktada, menfaatler dengesi açısından, kimin meşru menfaati dikkate alınmalıdır? Yani burada göz önüne alacağım web sayfası operatörünün mü yoksa eklentiyi sağlayan 3. kişinin meşru menfaati midir?
3- Bunun gibi olaylarda açık rıza kime verilmelidir?
4- Direktif’in 10. maddesi kişisel verinin sahibine sağlanması gereken minimum bilgilendirmeyi düzenliyor. Bunun gibi olaylarda bu bilgilendirmeyi yapmak web sayfasının sahibine mi ait?
Hukuk Sözcüsü Bobek görüşünü
Aralık 2018’de sunuyor, ABAD ise yorum
kararını 29 Temmuz 2019’da açıklıyor.
Önce hemen şunu söyleyelim; ABAD böyle bir davanın
tüketici haklarının korunması için kurulmuş dernekler tarafından da açılabileceğini
söylüyor kararında. Yani birinci sorunun cevabı “Evet”.
Diğer sorulara ilişkin olarak ABAD’ın yorumları şöyle
özetlenebilir:
2. Soru Hakkında
İnternetin temel çalışma
prensibi şöyle; bir web sayfası ziyaret edildiğinde tarayıcı (browser) değişik
kaynaklardan gelen içeriklerin
gösterilmesine izin veriyor. Yani fotoğraflar, videolar, haberler ve olayımızda
olduğu gibi Facebook Like butonu bir web sayfasına bağlanabilir ve orada
görünür olabiliyor.
Bir web sayfası operatörü
eğer üçüncü bir kişinin içeriğini sayfasına eklemek isterse o zaman sayfasına onun linkini veriyor. Operatörün
web sayfası ziyaret edildiğinde ve ziyaretçinin tarayıcısı bahsi geçen
(eklenmiş) linkle karşılaştığında linkin sahibi olan üçüncü kişiden içerik talebinde bulunuyor + ziyaretçinin
IP adresini ve tarayıcısının teknik datasını da karşı tarafa
iletiyor ki talep edilen içerik karşı tarafın serverı tarafından uygun formatta oluşturulabilsin.Kendi web sayfasına
üçüncü bir kişinin içeriğini (linkini) ekleyen sayfa operatörü, tarayıcının hangi
veriyi ilettiğini veya veriyi alan üçüncü kişinin bununla ne yapacağını ve
özellikle de bu üçüncü kişinin veriyi saklayıp saklamadığını ya da kullanıp
kullanmadığını kontrol edemiyor.
Dava dosyasından anlaşıldığı
kadarıyla, FASHION ID’nin web sayfasına giren ziyaretçilerin kişisel verileri
web sayfasında yer alan Like butonu sayesinde/aracılığıyla Facebook’a aktarılıyor. Yine anlaşılıyor ki
bu aktarım işlemi ziyaretçinin Facebook’da bir hesabı olsa da olmasa da veya ziyaretçi Like
butonuna tıklamasa da ve dahi sayfayı ziyaret eden kişi hiç farkında olmadan gerçekleşiyor.
FASHION ID kendisinin 95/46
sayılı Direktif çerçevesinde veri sorumlusu olarak kabul edilemeyeceğini çünkü aktarılan
veriler üzerinde etkisi olmadığını ve Facebook’un iletilen verileri nasıl kullandığını
bilmediğini iddia ediyor.
95/46 sayılı Direktif açık
biçimde bu mevzuatın temel amacının gerçek kişilerin temel hak ve
özgürlüklerinin en yüksek seviyede korunması bağlamında özellikle kişisel verilerin işlenmesiyle
ilgili olarak gizliliğin korunması olduğunu işaret ediyor. Veri sorumlusu bir
gerçek ya da tüzel kişi olabilir. Direktif, veri sorumlusu kavramını geniş
biçimde ele alıyor ve veri sorumlusunun kişisel verinin işlenme amacı ile araçlarını
bizzat veya başkalarıyla beraber belirleyen kişidir diyor.Demek ki veri sorumlusu
illaki tek başına olmak zorunda değildir, resme birden fazla aktör katılabilir;
ayrıca birden fazla aktör varsa illaki bunların tümünün kişisel veriye erişimi
olması da gerekmez. Diğer yandan, birden fazla veri sorumlusu varsa, bunların
tümünün eşit sorumluluk düzeyinde olması
da gerekmez, zira her biri kişisel veri işlenmesinde farklı aşamalarda yer
almış olabilir. Ortak sorumluluk halinde olaydaki tüm faktörlere bakarak karar
vermek gerekir.
Huzurdaki olayda FASHION ID,
sayfasına Facebook’a ait Like butonunu koyarak, sayfayı ziyaret edenlerin kişisel verilerinin Facebook’a aktarılmasını
mümkün kılmıştır ve bu veri aktarımı ziyaretçiler sayfaya girdiği anda meydana
gelmiştir. Burada FASHION ID’nin yaptığı verilerin toplanması ve aktarım
yoluyla Facebook’a ifşa edilmesidir. Bu noktada ilk etapta FASHION ID’nin toplanan verilerin hangi amaçla toplandığını
ve hangi araçlarla işleneceğini
bilmediği gibi veri işleme sürecine katılmadığı, dolayısıyla, veri sorumlusu
olarak nitelendirilemeyeceği düşünülebilir. Verilerin toplanması için
kullanılan araç düşünüldüğünde ise şu açıktır: FASHION ID Like butonunu sayfasına
yerleştirerek ziyaretçilerin verilerinin toplanıp Facebook’a aktarılacağının
tamamıyla farkındadır. Tüm bunlar birlikte düşünüldüğünde şunu kabul etmek
lazımdır ki, Facebook ve FASHION ID operasyonun temelinde verilerin
toplanmasına dair araç ve verilerin
nasıl aktarılacağına dair kararı birlikte vermiştir.
Verilerin hangi amaçla toplandığı konusuna gelince;burada FASHION ID’nin Like butonunu sayfasına yerleştirmekteki amacının şu olduğu anlaşılmaktadır; sayfaya girenlerin Like butonuna basması halinde kendisinin sattığı malların Facebook sosyal medyasında daha fazla görünür hale gelmesi ve bunun sonucunda mallarının daha iyi tanıtımının yapılması. FASHION ID’nin verilerin toplanıp aktarılmasına açıkça olmasa da zımni biçimde izin vermesinin sebebi de mallarının tanıtımının artmasından kaynaklanan ticari menfaatten faydalanmaktır. Bu yapılan operasyon hem Facebook’un hem de FASHION ID’nin ekonomik menfaatlerine yaramıştır. Facebook ve FASHION ID gerçekleşen operasyonun amacına birlikte karar vermiştir. Böyle bir halde, sayfayı çalıştıran FASHION ID’nin veri sorumlusu olmadığı söylenemez. Sayfayı ziyaret edenlerden Facebook’da hesabı olmayanların verilerinin de toplanıp Facebook’a aktarıldığı düşünüldüğünde, özellikle bu ziyaretçilere karşı FASHIONID’nin sorumluluğunun çok daha yüksek olduğu ortadadır.Dolayısıyla FASHION ID , verilerin toplanması ve aktarılmasına ilişkin olarak Facebook ile birlikte ortak veri sorumlusu kabul edilebilir.
3.
ve 4. Sorular Hakkında
Ulusal Mahkeme kimin meşru menfaatini
göz önüne alması gerektiğini sormaktadır.
Huzurdaki gibi ihtilaflarda
dosyaya bakan Ulusal Mahkeme, eklentiyi (Like butonu) sağlayan kişi (Facebook),
sayfayı yönetenden (FASHION ID)
ziyaretçi bilgilerinin saklandığı
terminal donanıma erişim almış mıdır diye araştırmalıdır. Olaydaki Ulusal
Mahkeme toplanıp aktarılan verilerin kişisel veri olduğu ve bunların sadece
terminal donanımda saklanan verilerle sınırlı olmadığı neticesine varmıştır.
Direktifin 7(f) maddesi veri sorumlusunun ya da verinin
açıklandığı üçüncü kişinin/kişilerin meşru menfaatinin mevcudiyeti halinde,
kişisel verinin işlenebileceğini belirtmektedir, bunun istisnası ise verisi
işlenecek kişinin temel hak ve özgürlüklerine ilişkin menfaatlerin
çiğnenmemesidir. Birden fazla veri sorumlusunun olduğu hallerde her bir veri
sorumlusunun ayrı ayrı meşru menfaati olması aranır.
Ulusal Mahkeme
ziyaretçilerin rıza beyanının kim tarafından alınması gerektiğini sormaktadır. Verilerin
toplanıp aktarılmasına ilişkin rıza beyanı alınması konusundaki sorumluluk web
sayfasını işletene aittir, çünkü ziyaretçi onun sayfasına girmektedir.
NETİCETEN:
1- Böyle bir davayı tüketici haklarını korumak amacıyla kurulmuş dernekler de açabilir,
2- Olaydaki gibi bir durumda web sayfası operatörü veri sorumlusu olarak
kabul edilebilir. Ancak bu sorumluluk, operatörün kişisel verinin işlenmesi
konusunda belirlediği amaç ve araçlara
ilişkin dahil olduğu operasyonlarla sınırlıdır; yani olayımızda web sayfası
operatörünün sorumluluğu, kişisel
verinin toplanması ve aktarım yoluyla ifşa edilmesiyle sınırlıdır.
3- Birden fazla veri sorumlusu bulunması halinde, veri
işlemenin meşru kabul edilebilmesi için her bir veri
sorumlusunun ayrı ayrı meşru menfaati olmalıdır.
4- Ziyaretçilerin rızası web sayfası operatörü tarafından alınmalıdır,
ancak onun alacağı rıza, operatörün kişisel verinin işlenmesi konusunda
belirlediği amaç ve araçlara ilişkin dahil olduğu operasyonlarla sınırlıdır. Ziyaretçiyi
gerekli şekilde bilgilendirme yükümlülüğü de web sayfası operatörü üzerindedir,
lakin burada da operatörün sorumluluğu kişisel verinin işlenmesi konusunda
belirlediği amaç ve araçlara ilişkin
dahil olduğu operasyonlarla sınırlıdır.
6769
Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu (Kanun) ile düzenlenen “markanın kullanmama
nedeniyle iptali” kavramına Yüksek Mahkeme içtihatları ile yıllardır fikri ve
sınai mülkiyet hukukunda yer verilmiştir. Güncel tarihli içtihatlar da markalarına
yatırım yapan ticari işletmelerin marka yönetimine ilişkin stratejik adımlar
atması gerekliliğini ortaya koymuştur.
Markanın kullanmama nedeniyle iptali kavramı “Tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde haklı bir sebep olmadan tescil edildiği mal veya hizmetler bakımından marka sahibi tarafından Türkiye’de ciddi biçimde kullanılmayan ya da kullanımına beş yıl kesintisiz ara verilen markanın iptaline karar verilir.” hükmü ile kanunumuzda düzenlenmiştir. Paralel düzenlenmeye de EUTMR (“European Union Trade Mark Regulation”) madde 58’de yer verilmiştir.
Marka sahiplerince, markalarını ve markalarına
bağlı ticari itibar ve ilgili ekonomik değerleri korumak ticari işletmelerin
marka yönetiminde öncül ilkedir. Buna bağlı olarak markayı en geniş anlamda koruma
güdüsü ile hareket edilmektedir. Uygulamada da ticari işletme ve markanın
kullanılacağı alana odaklanarak, gelecekte yatırım yapılabilecek başkaca mal
veya hizmet sınıflarında da tescilinin sağlandığı sık görülen durumlardandır.
Ancak marka sahiplerince benimsenen
bu yöntem, yeni başvuru yapacak marka sahipleri açısından marka sahiplerinin
pazara girişini engelleyerek; haksız rekabet yaratmaktadır. Yine başvuru
sürecinde yeni başvuru yapacak marka sahipleri açısından, tescil sürecinde
yapılacak masraflara veya eski tarihli tescil sahibinin markasını göz önüne
alarak yeni marka oluşturma sürecinde yapılacak masraflara katlanmak
düşmektedir.
Ülkemizde olduğu gibi, Avrupa
Birliği’nde de haksız tescillerin önüne geçilerek, markadan doğan hakları
korumak ve pazara serbest erişimi sağlamak için; her marka sahibine markayı
serbestçe değerlendirebileceği 5 yıl süre tanınmıştır. Bu süre, ürün veya
hizmeti sunmak ve markayı kullanmak gerekirse lisans yolu ile kullandırmak için
marka sahiplerine tanınan bir süredir. Her
ne kadar aksi yönde görüşler olsa da kanımca 5 yıllık bir pazara giriş süreci
bir ticari işletme için yeterli olmalıdır.
Markayı kullanma yükümlülüğünü
dikkate alınarak, tescil ile sağlanan hakların ileri sürülebileceği alanı
genişletmek için marka sahipleri uygulamada aynı markaya ait birebir ve bazen
daha geniş kapsamlı yeni tescil başvuruları ile kanunu dolanmaya çalışmakta ve bu pratik kimi zaman kötüniyetli olarak değerlendirilebilmektedir.
Bu yazımızda emsal nitelikte
addedilebilecek EUIPO Temyiz Kurulu 22.07.2019 tarih ve R 1849/2017-2 esaslı
Kreativni Dogadaji d.o.o vs. Hasbro,Inc. (‘MONOPOLY’) kararını ve Birlik
Hukuku’nda yer verilen güncel uygulamayı siz okuyucularımız ile paylaşmak
istedik.
Aynı yönde daha önce incelediğimiz
Kabelplus[1]
ve Pelikan[2]
kararlarına linkten ulaşabilirsiniz.
Bir
hükümsüzlük talebi olan ihtilaf,
talep sahibi Kreativni Dogadaji d.o.o ve “Monopoly” markasının sahibi
Hasbro,Inc. arasında, kullanmama nedeniyle iptalinin önüne geçmek amacıyla aynı
markanın farklı tarihlerde; birebir/daha kapsamlı sınıflarda başvurusunun
yapılmasının kötüniyetli olduğu iddiasına dayalı olarak ikame edilmiştir.
24 Nisan 1996 tarihinde marka sahibi Hasbro,Inc kelime markası olan “Monopoly” markasını 9. (elektronik oyunlar), 25. (giyim) ve 28. (oyunlar, oyuncaklar) sınıflarda başvuru yaparak, markasını 23 Kasım 1998 tarihinde tescil ettirmiştir.
7 Mayıs 2008
tarihli başvurusu ile markasının 41.sınıfta (eğlence hizmetleri) ve 12 Mart
2010 tarihli başvurusu ile 16. sınıfta (kağıt ve kağıttan yapılan materyaller)
tescilini sağlamıştır.
30 Nisan
2010 tarihli marka başvurusu ile ‘Monopoly’ kelime markasının 9. sınıf,
16.sınıf, 28. sınıf ve 41.sınıfta tescili 25 Mart 2011 tarihinde sağlanmıştır.
25 Ağustos
2015 tarihinde Kreativni
Dogadaji d.o.o, EUTMR madde 59/1
gereğince marka sahibinin tekrar eden tescil başvuruları yaparak ve önceki
tarihlerde markasının tescilini sağladığı tüm sınıfları kapsam içine alarak,
marka başvurusunu kötüniyetle yaptığını iddia etmiştir.
22 Haziran
2017’de EUIPO İptal Birimi,
marka sahibinin yeni tarihli başvurusunun daha kapsamlı sınıflarda yapıldığını,
marka sahibinin 1996’dan beri markasını korumaya çalışmasının kötüniyet olarak
değerlendirilemeyeceğini, iptal talebini öne süren tarafın kötüniyeti ispata
elverişli yeterli delil sunmadığını, ‘OPOLY’ markasının hükümsüzlüğüne ilişkin ihtilafta
‘MONOPOLY’ markasının ilgili sınıflarda kullanımına dair delil sunulmamasının
görülmekte olan ihtilafta ispat niteliğinde olmadığını belirterek; iptal
talebini reddetmiştir.
Aynı tarihte
iptal talebinde bulunan Kreativni
Dogadaji d.o.o, karara karşı EUIPO
Temyiz Kurulu nezdinde itiraz etmiş ve
sözlü yargılama talebinde bulunmuştur. Kurul, tarafların iddialarını daha iyi
anlayabilmek amacıyla yargılama talebini kabul etmiştir. Bu süreçte ayrıca
marka sahibi, şirket çalışanın ifadesini sunarak, iddialarını desteklemeye
çalışmıştır.
Temyiz sahibi;
EUIPO İptal Biriminin kararında ispat yükünü göz ardı ettiğini ve marka
sahibinin “markayı kullanma niyetini” dahi ispatlayacak bir delil sunmadığını,
markanın sadece İngiltere’de masa oyunu için tanınan bir marka addedildiğini,
tekrar eden marka başvurularının 5 yıllık kullanım süresini uzatmak amacıyla
gerçekleştirildiğini, markanın yenilenmesi yerine tekrar başvuru yapılmasının
dahi kötüniyet göstergesi olduğu ve “OPOLY” gibi markaların hükümsüzlüğü
sağlanan ihtilaflarda da ilgili sınıflarda marka kullanımının ispatlanamadığını
belirtmektedir.
Marka sahibi
ise kötüniyet ispatının iptal talebi sahibi tarafından gerçekleştirilmesi
gerektiğini, marka tescil başvurularının sadece 3. kişi marka başvurularını
engellemek için yapılmadığını, hükümsüzlük talebi sahibi markasının marka
sahibi ile aynı sınıflarda tescilinin önüne geçilmesinin nedeninin kötüniyet
olamayacağını, işbu başvurunun 6 ay önceden yapıldığını, markanın Kurul
nezdinde dahi yoğun kullanım sonucu yüksek tanınmışlık seviyesine sahip olduğunu,
bu doğrultuda markanın hiç kullanılmayıp 5 sene sonrasında yenilenmediğini
aksine markanın kullanım alanı genişlediğini, ‘OPOLY’ markasının ihtilaf konusu
olmadığını ve tanık ifadesinin de ihtilafa ışık tutacağını belirtmiştir.
Tanık
ifadesinde marka tescil süreçlerinde birçok hedef olduğunu ve markanın mümkün
olan en geniş anlamda yerel hukukta korumasının sağlanması için yeni tescil
başvurularının gerçekleştirildiğini, ana pazar alanını içeren kapsamlı
başvuruların yeni girilecek pazarlar da göz önüne alınarak yapıldığını
belirtmiş; marka başvurusunun iyiniyetli yapıldığını ifade etmiştir.
Temyiz eden
tanık ifadesinin delil sunmak için öngörülen zamanda sunulmadığı ve bağımsız
bir delil oluşturmadığından kabul edilmemesi gerektiğini, ancak Kurul aksi
kanaatte ise markanın yenilenmesinin daha kolay ve ulaşılabilir bir yol
olduğunu, aksine yeni marka başvurusunun daha karışık ve masraflı bir yol
olduğunu vurgulamaktadır.
Marka sahibi
ise delilin ihtilafı aydınlatma amacıyla iddiaları desteklemeye yönelik
sunulduğunu, en geniş anlamda marka koruması sağlamanın tek amaç olmadığını ve
diğer amaçlarla beraber değerlendirildiğini, iddia sahibinin yalan beyanlar ile
Kurul’u yanıltmak istediğini öne sürmüştür.
Kurul, EUTMR
madde 95/2’te sonradan sunulan delillerin kabul şartlarına atıf yaparak, tanık
ifadesinin incelemenin sıhhati açısından kabulüne ilişkin takdir yetkisini
kullanmıştır.
İhtilafın genel
marka hukuku kapsamında yapılan değerlendirmesinde ise ilk olarak belirtmek
gerekir ki; ülkemizde olduğu gibi önceki tarihli başvuru sahibinin
(first-to-file) markadan doğan haklarının korunduğu sistem Birlik Hukuku’nda da
yürürlüktedir. Bilindiği üzere bu prensibin tek istisnası “gerçek hak
sahipliği”dir.
Ancak bu
sistemde benzer markaların tescilinin önüne geçilmesi ve kullanılmayan Avrupa
markalarının malların ve hizmetlerin serbest dolaşımını kısıtlaması
düşünülemez.
Tescil
sahibine aktif olmayan süresiz bir hukuki tekel hakkı verilemeyeceğinden,
markanın Birlik Hukuku’nda korunması için marka mutlaka ciddi bir kullanıma
konulmalıdır. Yani diğer anlamda marka sahibine bu özel hak ancak markanın dava
veya itiraz süreçlerinde ciddi kullanımına ilişkin delil sunulması halinde
tanınabilecektir. “Kullanma arzusu” bu doğrultuda korunacak bir değer değildir.
EUTMR
nezdinde kötüniyet, dürüst olmayan düşünce veya hileli bir hareket ile etik
prensiplerden, dürüst ticari ve iş prensiplerinden ayrılarak yapılan
başvurulara işaret etmektedir.
Mümkündür
ki; marka sahibinin markayı kullanmama nedeniyle kısmi veya tamamen iptalinin
sonuçlarının önüne geçmek amacıyla markanın yeniden başvurusunun sağlanması
kötüniyet olarak değerlendirilebilecektir.
Ayrıca
kötüniyet iddiasının kabulü, marka başvurusu anında aranacak ve itiraz
sahibince kanıtlanacak bir husustur.
Eldeki ihtilafta,
markanın birebir yeni tarihli olarak başvurusunun yapılmasını Kurul kötüniyet
olarak değerlendirmiştir. Aynı markanın 14 yıldan fazla bir süredir korunması
ve hukuki olarak markayı kullanma yükümlülüğünün önüne geçilmesi amacıyla
haksız ve hileli olarak tescilinin sağlandığına karar verilmiştir. Ayrıca marka
“masa oyunları” için kullanımı ispatlamış olsa da diğer mal ve hizmetler için
kullanımı ispatlayamamıştır.
Her ne kadar
tanık ifadesinde ticari amaçların da dikkate alınarak marka başvurularının
yapıldığı ve markanın korunmasında birçok sektörden şirketin bu yönde adım
attığı belirtilmiş ise de Kurul “belirli
bir başvuru stratejisinin, o stratejinin Mahkemeler önünde test edilip kabul
edilmediği sürece hukuken kabul edilebilir bir strateji olarak değerlendirilebilir olmadığını”
vurgulamıştır.
Sonuç olarak
“MONOPOLY” markasının kullanımı kanıtlamadığından, kötüniyetli olarak tescili
sağlanan mallar ve hizmetler yönünden kısmi iptaline karar verilmiştir.
Kararın
Sayın Okurlarımızca da değerlendirildiğinde görülecektir ki; markaya sağlanan
korumalar marka sahiplerine sağlanan mutlak bir tekel hakkı
olarak düşünülmemelidir. Tanınırlığının
yüksekliği sebebi ile kötüniyetli ve benzer marka başvurularına konu olan
tanınmış marka sahipleri dahi markalarını korumak için her sınıfta birebir
başvuru yaparak, bu korumayı sağlayamayacaktır. Benzerlik iddiasının ve
kötüniyetin kanıtlanması aksi halde kullanım olmayan bir sınıfta diğer marka
başvurularına tescil imkanının tanınması muhakkaktır.
Aksi durumda,
bu nevi korumayı sağlamak için yapılan benzer nitelikli başvurular artık
“markanın iptali” hükümleri gereğince iptal edilebilecek ve diğer marka
sahipleri ile haksız rekabet ortamı oluşturulmasını engelleyecektir.
Ayrıca
unutmamak gerekir ki; markanın kullanılmayan mallar ve hizmetler yönünden kısmi
iptali de mümkün durumda olup, takdir iptale yetkili idare veya mahkemenin olacaktır.
Temyiz
Kurulu’nun tanınmış nitelikte bir marka olan Monopoly kararının, tanınmış marka
niteliği olsa da markanın iptalinin önüne geçmeyeceğini dikkatinize sunar;
kararın öneminden bahisle marka hukukunda emsal bir karar olarak dikkate
alınması temenni ederim.
şeklindeki basitliği de göz önüne alındığında, kamunun ilgili kesiminin bu şekli belirli bir üreticiden gelen bir ürün olarak algılamaktan ziyade, daha çok ilgili piyasadaki şekil çeşitliliğinin sonucu olduğu düşünecekleri tahmin edilmektedir.
. Sahip çıkabildiğimiz bir tanecik canlının hayatını mutlu, güvenli ve sağlıklı geçirmesini istiyoruz. Son olarak, kısa süre içerisinde de kendisine bir ev alacağız. Mutlu mesut yaşayacak evinde bundan sonra. 
” kelime markasının aşağıda yer alan hizmetlerde marka olarak tescili amacıyla başvuruda bulunmuştur:
üç boyutlu şekil markasının 9., 15. ve 25. sınıflardaki mal ve hizmetler kapsamında tescili için Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi’ne (“EUIPO”) başvurmuştur ve tescil 30 Kasım 2010 tarihinde gerçekleşmiştir. Ardından, 7 Ekim 2014 tarihinde, bu yazının konusu davaya müdahil olan Hans-Peter Wilfer, söz konusu markanın 15. sınıftaki “müzik enstrümanları” bakımından kısmen hükümsüzlüğü için EUIPO’ya başvurmuştur. Bunun üzerine EUIPO İptal Birimi, 21 Aralık 2016 tarihinde markanın söz konusu mallar bakımından 207/2009 sayılı AB Marka Tüzüğü madde 7(1)(b) çerçevesinde ayırt edicilikten yoksun olduğu ve Gibson’ın Avrupa Birliği çapında markanın ayırt edicilik kazandığını ispat edemediği gerekçesiyle kısmi hükümsüzlüğe karar vermiştir. Gibson, 23 Şubat 2017 tarihinde EUIPO nezdinde temyiz yoluna gitmiştir. EUIPO İkinci Temyiz Kurulu (“Kurul”), 8 Mart 2018 tarihinde temyizin reddine karar vermiştir.
