Yazar: Önder Erol Ünsal

Önder Erol ÜNSAL 1974 doğumludur. Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Kamu Yönetimi Bölümünden 1996 yılında mezun olmasının ardından 1997 yılında Marka Uzman Yardımcısı olarak Türk Patent Enstitüsü'nde göreve başlamıştır. O tarihten bu yana aynı kurumda Marka Uzmanı olarak görevine devam etmektedir. 2012 yılında bir yıl süreyle Cenevre'de Dünya Fikri Mülkiyet Teşkilatı'nın Uluslararası Marka Tescil Biriminde uzman olarak görev yapmıştır. Çeşitli ülkelerin sınai mülkiyet ofislerinde düzenlenen eğitimlere ilaveten, WIPO-OHIM başta olmak üzere çok sayıda kuruluşun düzenlediği ulusal ve uluslararası toplantılara kurumunu temsilen katılım sağlamıştır. İyi düzeyde İngilizce ve orta düzeyde Fransızca bilmektedir. (İletişim için: unsalonderol@gmail.com)

Zamanda Yolculuk: Nueva Cancion Müzik Akımı ve 11 Eylül 1973’te Şili’de Neler Oldu? – Geleceğe Dönüş: Adalet Divanı Genel Mahkemesi “QUILAPAYUN” Kararı

İstisnalar dışında müzik grupları, yıllar içerisinde üyeleri arasındaki anlaşmazlıklar nedeniyle dağılmakta veya bazı üyelerinin gruptan ayrılması neticesinde kadrolarını yeniden oluşturmaktadır. Bir müzik grubunun dağılmasının veya bazı üyelerini kaybetmesinin ardından, grubun isminin kimler tarafından hangi şartlarda kullanılacağı sorunu kimi hallerde mahkemelere yansıyan ihtilaflara neden olmaktadır. Bu yazıda, böyle bir sorunun yanıtını bir Adalet Divanı Genel Mahkemesi kararı bağlamında sizler aktaracağız; ancak, yazı Mahkeme kararıyla sınırlı olmayacak, öncesinde sizi 1970’ler Latin Amerikası’nda Yeni Şarkı müzik akımına, 1973 Şili askeri darbesine götüreceğiz ve zamanda kısa bir yolculuk yapacağız.


Öncüleri Victor Jara, Mercedes Sosa, Violeta Parra, Inti Illimani, Quilapayun gibi müzisyen ve gruplar olan “Nueva Cancion” (Yeni Şarkı) akımı, çoğunlukla folklorik motifli melodiler, yerel çalgıların kullanımı, toplumcu liriklerle kendisini belirginleştiren 1960-70’lerde Latin Amerika ve İspanya’da yaygın biçimde üretilip dinlenen bir müzik türüdür. (Türkiye’nin ünlü müzik gruplarından Yeni Türkü‘nün isminin de Nueva Cancion akımından etkilenilerek seçildiği söylenmektedir.)

Türü bilmeyen veya daha önceden dinlemeyen okuyucularımızın Nueva Cancion akımı hakkında fikir edinmesi için yazı boyunca birkaç şarkı paylaşacağım.

Akım, sol muhalefet ve toplumcu görüşlerle özdeşleşmiştir ve akım içindeki sanatçıların çoğunluğu aynı zamanda, bu görüşlerin aktif savunuculuğunu yapmıştır.

Bu yazıda Nueva Cancion akımının önemli gruplarından birisi olan Quilapayun ile ilgili bir marka ihtilafını ve bu ihtilaf hakkında Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi tarafından verilmiş kararı sizlerle paylaşacağım, ama öncesinde bir anlığına 1973 yılına Şili’ye döneceğiz.


Bugün 11 Eylül 2019.

Bundan tam 46 yıl önce bugün Şili’de, dünyada demokratik seçim yoluyla iktidara gelen ilk Marksist devlet başkanı olan Salvador Allende, General Augusto Pinochet liderliğinde gerçekleştirilen askeri darbe sonucu devrildi. 11 Eylül 1973 günü Şili’nin başkenti Santiago’daki La Moneda Başkanlık Sarayı’nın uçaklarca bombalanmasının ardından, saray darbeci askerler tarafından kuşatıldı; bu esnada Allende, darbeye sonuna kadar direnmeye kadar verdi ve silahıyla Başkanlık Sarayı savunmasında yerini aldı. Darbecilerin ağır silahlarına karşı, hafif silahlarla direnen Allende taraftarlarının başarı şansı yoktu ve direniş kısa sürede kırıldı.

Allende’nin son fotoğrafı
Başkanlık Sarayı saldırı altında

Salvador Allende, darbe günü hayatını kaybetti, kimi söylentiler onun darbeciler tarafından öldürüldüğünü, kimi görüşler ise kendi silahıyla intihar ettiğini ileri sürüyordu. 2011 yılında Şili yargısı kararıyla, Allende’nin mezarı açıldı, uluslararası uzmanların da katıldığı bir heyet cesedini inceledi ve Allende’nin intihar ettiği sonucuna varıldı.

Dış destekli askeri darbe sonucu iktidara gelen Augusto Pinochet rejimi sırasında çok sayıda kişi kaçırıldı, tutuklandı, işkence gördü ve öldürüldü. Binlerce kişi de yurtdışına kaçtı-sürgüne gönderildi ve yıllarca Şili’ye dönemedi.

Darbe sonrası görüntüler

11 Eylül 1973 günü ve sonrasında gerçekleşen en trajik ölümlerden biri, Nueva Cancion akımının en bilinen isimlerinden birisi olan dünyaca ünlü müzisyen Victor Jara’nın katledilmesiydi. Santiago’daki Şili Stadyumu’na binlerce diğer tutukluyla birlikte kapatılan Victor Jara, darbeci askerler tarafından tanınmış, onların isteklerini yerine getirmeyerek ve söylemini değiştirmeyerek duruşunu korumuş ve bunun devamında da elleri kırılarak, dövülerek, çeşitli işkenceler görerek ve sonunda kurşunlanarak hayatını kaybetmiştir. (O gün Şili Stadyumu’nda neler olduğunu ve halen devam eden hukuk mücadelesini merak eden okurlarımız Netflix’te “Murder at the Stadium” belgeselini izleyebilirler.)

Victor Jara’nın mezarı – Hasta la Victoria = Zafere Kadar

Nueva Cancion akımının diğer önde gelen isimlerinden Inti Illimani grubu 11 Eylül 1973 günü Avrupa’da turnededir, grup üyeleri yıllarca Şili’ye dönememiş, İtalya’da hayatlarına devam etmiştir. Akımın bir diğer önemli temsilcisi Quilapayun’un üyeleri ise Fransa’ya sürgün olarak gitmişler ve 15 yıl boyunca Şili’ye dönememişlerdir. Her iki grup da, Şili’ye dönüşlerine izin verilen 1998 yılında dek, müzikal yaşamlarını Avrupa’da sürdürmüştür.


1965 yılında Eduardo Carrasco, Julio Carrasco ve Julio Numhauser tarafından Quilapayun grubunun adı, Şili’nin yerli halkı Mapuche’lerin dilinde “Sakallı Üç Adam” anlamına gelmektedir. Grubun kadrosu geçen yıllar içinde kalabalıklaşmış ve 7-8 kişilik kadrolar oluşmuştur.

Grup; Şili’ye dönüşün mümkün olmasının ardından, Eduardo Carrasco liderliğinde faaliyetlerine Şili’de devam eden bir ekip ve Rodolfo Parada koordinasyonunda müzik yaşamına Fransa’da devam eden bir diğer ekip halini alır.

Gruba 1969 yılında katılan Rodolfo Parada, grubun bir diğer üyesi olan Patricio Wang ile birlikte “Quilapayun” kelimesini grubun diğer üyelerine bilgi vermeksizin 1998 yılında Fransa’da marka olarak tescil ettirir. Eduardo Carrasco önderliğinde faaliyetlerine devam eden grubun diğer üyeleri bu girişimden elbette memnun olmazlar ve markanın hükümsüzlüğü talebiyle Fransa’da dava açarlar.

Eduardo Carrasco ve grubun 7 diğer üyesi adına “Quilapayun” markasını Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi’nde (EUIPO) tescil ettirmek için 16 Eylül 2010 tarihinde bir başvuru yapılır. Başvurunun kapsamında 9.,16. ve 41. sınıflara dahil mal ve hizmetler bulunmaktadır.

Bu başvurunun ilanına karşı, Fransa’da yerleşik JT firması (Parada ve Wang) Fransa’da tescilli, Madrid sistemi çerçevesinde uluslararası marka olarak tescilli ve Paris Sözleşmesi hükümlerine göre tanınmış marka olduğu iddia edilen “Quilapayun” markalarını gerekçe göstererek itiraz eder.

EUIPO yayıma itiraz birimi, Paris Sözleşmesi uyarınca tanınmışlık gerekçeli itirazı kısmen kabul eder ve başvuruyu “Manyetik kayıt taşıyıcılar, kayıt diskleri, spor, kültür ve eğlence hizmetleri” bakımından reddeder. İtiraz birimine göre, itiraz sahibinin tescilli olmayan markası, bir müzik grubunun ismi olarak bilinmektedir ve AB’nde, özellikle de İspanya’da kesintisiz kullanıma konudur. Markaların aynılığı ve mal ve hizmetlerin aynılığı – benzerliği dikkate alınarak itiraz kısmen kabul edilmiştir.

Başvuru sahibi karara karşı itiraz eder ve itiraz EUIPO Temyiz Kurulu’nca incelenir. Temyiz Kurulu, yayıma itiraz biriminin kararını iptal eder ve yayıma itirazı bütünüyle reddeder. Kurul’un iptal kararının gerekçesi, yayıma itiraz sahibinin tescilsiz markanın gerçek sahibi olduğunu ispatlayamaması, tersine her iki tarafından da hak sahipliği iddiasının bulunması, Birlik Marka Tüzüğü’nün EUIPO’ya tanınmış markanın sahibinin belirlenmesi konusunda yetki vermemesi, bu yetkinin ulusal mahkemelere ait olmasıdır.

Yayıma itirazı reddedilen JT firması, bu karara karşı Adalet Divanı Genel Mahkemesi nezdinde dava açar. Dava, Genel Mahkeme tarafından 11 Aralık 2017 tarihinde görülür ve T‑249/15 sayılı kararla sonuçlandırılır. Kararın tüm metninin http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=585DDC95226B46D0CD9F40F4BD81BA5E?text=&docid=197618&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=12258830 bağlantısından görülmesi mümkündür.

Davacı Talep ve İddiası

Davacının talebi, EUIPO Temyiz Kurulu kararının iptal edilmesi ve başvurunun Paris Sözleşmesi kapsamında tanınmışlık gerekçesiyle 9., 41. sınıflardaki mal ve hizmetler bakımından reddedilmesidir.

Davacı, incelenen vakada EUIPO’daki marka tescil başvurusunun sahibi olan davalıların Quilapayun müzik grubunu terk ettiklerini, ancak aynı isimli bir müzik grubunu 2003 yılında yeniden oluşturduklarını, bu yeni grup oluşturulana dek marka başvurusu sahiplerinin grup ismiyle düzenli bir üretim ve birlikteliğinin bulunmadığını, sadece çeşitli konserlerde bir araya geldiklerini, dünyanın farklı ülkelerinde yaşadıklarını ve müzikle profesyonel anlamda ilgiyi kestiklerini belirtmektedir. Davacı buna karşın kendisinin Quilapayun ismiyle kesintisiz biçimde müzikal faaliyete devam ettiğini, 1998-2003 yılları arasında üç albüm, iki derleme albüm piyasaya sürdüğünü, bütün faaliyetlerini Quilapayun ismiyle sürdürdüğünü, sunduğu delillerin Avrupa’da, en azında İspanya’da markanın tanınmışlığını gösterdiğini öne sürmektedir. Marka başvurusu sahipleri ise 1998-2003 yılları arasında grubun üyesi değillerdir. Davacı, Quilapayun markasını 1998 yılında Fransa’da marka olarak tescil ettirmiş, bu markaya dayalı olarak Madrid sistemi çerçevesinde uluslararası tescil elde etmiştir. Fransa’daki marka, işbu davadaki davalıların talebi üzerine Fransa’da 2003 yılında iptal edilmiş, bu markaya bağlı uluslararası tescil de dolayısıyla hükümden düşmüştür. Davacı, tüm bunlara ilaveten, markanın kendi adına tescil edilmesinin kabul edilmediği İspanya, Şili marka ofisi ve Şili telif hakkı ofisi kararlarını öne sürerek, Qiulapayun ibaresinin hem davacı hem davalılara ait olduğunu, ibarenin EUIPO’da sadece davalılar adına tescil edilemeyeceğini belirtmektedir.

Netice olarak davacı, EUIPO Temyiz Kurulu kararının iptal edilmesini talep etmektedir.

EUIPO Talep ve İddiası

EUIPO’nun davaya ilişkin olarak sunduğu görüşe göre, Paris Sözleşmesi kapsamında tanınmışlık gerekçeli ret gerekçesinin uygulanabilmesi için iddia sahibi sadece tanınmışlığı değil, aynı zamanda ibare üzerindeki hak sahipliğini ispatlamalıdır. İncelenen vakada, Quilapayun markasının tanınmışlığı davalı tarafından sorgulanmamaktadır. Davanın asli konusu, davacının veya davalının Quilapayun ibaresi üzerindeki münhasır hak sahipliğidir.

EUIPO’ya ne davacı ne de davalı Quilapayun ibaresinin münhasır hak sahibi değillerdir. Sunulan kanıtlar (ulusal ofis kararları ve mahkeme kararları) davacının ibareye ilişkin münhasır haklar öne süremeyeceğini göstermektedir. Ayrıca, davacı kanıtları, davalıların ibare üzerinde davacının münhasır haklar oluşturmasına onay verdiklerini ispatlamamaktadır. İlaveten, davacının kesintisiz ticari ve artistik faaliyeti de markanın münhasır sahibi olduğunu göstermemektedir. Markanın ortak hak sahipliği iddiası ise EUIPO önündeki prosedürlerde öne sürülmediğinden, Mahkeme tarafından dinlenmemelidir.

Son olarak EUIPO’ya göre, marka başvurusu sahipleri markaları tescil ettirmeden de kullanabilirler, dolayısıyla markanın ortak kullanımı iddiasının vakayla ilgisi bulunmamaktadır. Temyiz Kurulu’nun yanıtlaması gereken soru itiraz sahibini, marka tescil başvurusuna itiraz etmeye yetkili kılan münhasır haklarının bulunup bulunmadığıdır. Eğer böyle bir hak yoksa itiraz reddedilmelidir. EUIPO’ya göre, marka sahibinin statüsüne ve bir Birlik markasını tescil ettirmeye hakkı bulunup bulunmadığına sadece mahkemeler karar verebilir. EUIPO belirtilen nedenlerle Temyiz Kurulu kararının yerinde olduğunu ve davanın reddedilmesi gerektiğini savunmaktadır.

Genel Mahkeme’nin Değerlendirmesi

Genel Mahkeme sunulan iddia ve kanıtlar çerçevesinde davayı sonuçlandırmıştır.

Avrupa Birliği Marka Tüzüğü ve Tüzüğün Uygulamasına dair Yönetmelik hükümlerine göre, Paris Sözleşmesi kapsamında tanınmışlık gerekçesiyle ret hükmünün uygulanabilmesi için itiraz gerekçesi markanın Birlik üyesi bir ülkede Paris Sözleşmesi’nin ilgili hükmü uyarınca tanınmış olduğunun ve itiraz sahibinin tanınmış markanın sahibi olduğunun ispatlanması gereklidir. Bu şartlardan birinin ispatlanamaması halinde, itiraz temelsiz olduğu gerekçesiyle reddedilecektir.

İncelenen vakada, EUIPO İlana İtiraz Birimi, başvuruyu Paris Sözleşmesi kapsamında tanınmışlık gerekçesiyle kısmen reddetmiş ve dolayısıyla ilana itiraz sahibinin (davacının) tanınmışlık iddiasını kabul etmiştir. Marka başvurusu sahiplerinin (davalıların) bu tespite karşı itirazı bulunmamaktadır ve EUIPO Temyiz Kurulu da tanınmışlık yönündeki değerlendirmeyi onamıştır.

EUIPO Temyiz Kurulu kararında yapılan değerlendirmenin esas konusu, ilana itiraz sahibinin (davacının), tanınmış markanın sahibi olup olmadığına, dolayısıyla başvurunun ilanına karşı itiraz etmeye yetkili olup olmadığına ilişkindir. Temyiz Kurulu kararında, ilana itiraz sahibinin markanın gerçek sahibi olduğunu ispatlayamadığını ve marka başvurusu sahiplerinin de markanın sahibi oldukları yönünde beyanda bulunduklarını belirtmektedir. Kısaca, Temyiz Kurulu’na göre, ilana itiraz sahibi markanın münhasır sahibi olduğunu ispatlayamamaktadır.

Tescilsiz bir marka üzerindeki hak sahipliğini gösterebilmek için farklı ülkelerdeki başvuru veya tescil belgeleri öne sürülebilir ve bunların kullanımı yoluyla ilgili kişinin marka üzerinde hak elde ettiği iddia edilebilir. İncelenen vakada, davacı taraf bu yönde bir kanıt sunamamaktadır, ancak tanınmış markayı kullandığını gösteren kanıtların ışığında, markayla kendisi arasında bir bağlantı kurulabileceğini öne sürmektedir.

Temyiz Kurulu kararında, ilana itiraz sahibi (davacı) tarafından sunulan kullanıma ilişkin kanıtlar incelenmemiş; sadece ilana itiraz sahibinin markanın sahibi olduğunu gösterir kanıtların sunulmadığı ve marka başvurusu sahibinin (davalı) de markanın sahibi olduğunu iddia ettiği tespit edilmiştir. Bu tespitler ışığında Temyiz Kurulu, ilana itiraz sahibinin itiraz etmeye yetkisinin bulunmadığını belirterek, başvuru hakkındaki kısmi ret kararını kaldırmıştır.

Buna karşın, 207/2009 sayılı Birlik Marka Tüzüğü’nün Paris Sözleşmesi kapsamındaki tanınmışlık nedeniyle ret halini düzenleyen 8(2)(c) maddesinde, ilana itiraz sahibinin, ilana itiraz edebilmek için tescilsiz tanınmış markanın münhasır sahibi olduğunu ispatlaması gerektiğini açıkça belirten bir düzenleme bulunmamaktadır. Aynı Tüzüğün 41. maddesi ve 2868/95 sayılı Tüzüğün 19. ve 20. maddeleri esas alındığında, Tüzük madde 8(2)(c) uyarınca markanın sahibi olarak kabul edilebilmek için itiraz sahibinin tescilsiz tanınmış markaya ilişkin yeterli hak elde ettiğini ispatlaması gerektiği anlaşılmaktadır. Bu hususun ispat koşulları arasında markanın münhasır sahibi olunduğunun ortaya konulması gibi bir şart bulunmamaktadır.

Kaldı ki, 2868/95 sayılı Tüzüğün 15. maddesi, önceki tarihli bir markanın veya hakkın birden fazla sahibi varsa, ilana itirazın bu sahiplerin herhangi birisi veya tamamı tarafından yapılabileceğini düzenlemektedir. İlana itiraz edebilmek için markanın münhasıran sahibi olmak gibi bir düzenleme olsaydı, 3. bir tarafın yapacağı “Quilapayun” ibareli bir başvuruya karşı davalı veya davacı tek başlarına itiraz edemeyeceklerdi, böyle bir itirazı yapabilmek için tek opsiyonları birlikte itiraz etmek olacaktı.

İncelenen vakada, ilana itiraz sahibinin (davacının) önceki tarihli tescilsiz markaya ilişkin çeşitli haklar elde etmesi, marka başvurusunun sahiplerinin (davalıların) aynı markanın kullanımından kaynaklı haklar elde etmiş olmalarından bağımsız olarak, davacıya başvurunun ilanına karşı itiraz etme hakkı verecektir.

Bu çerçevede EUIPO Temyiz Kurulu kararında; ilana itiraz sahibi (davacı) tarafından sunulan kanıtların, onun markanın ortak sahibi olarak görülmesini sağlayabilecek yeterlilikte olup olmadığı hususu incelenmeksizin, ilana itiraz edebilmek için markanın münhasır sahibi olma şartının aranması suretiyle hukuki hata yapılmıştır.

EUIPO, davacı tarafın markanın ortak sahibi olduğu iddiasını, Temyiz Kurulu önünde öne sürmediğini, ilk kez Mahkeme önünde öne sürdüğünü, dolayısıyla bu iddianın incelenemeyeceğini öne sürmektedir. Davacı taraf, EUIPO Temyiz Kurulu önündeki süreçte 2868 sayılı Tüzük madde 15’e dayanmamış olsa da, önceki tarihli markanın birden fazla ortak sahibinin bulunması olasılığı ortadadır. Davacının, EUIPO önünde ileri sürdüğü, iki grubun birbirlerine paralel olarak faaliyet gösterdiği ve her ikisinin de Quilapayun kelimesini kullandığı argümanları aynı etkiye sahiptir. Dolayısıyla; EUIPO’nun, markanın ortak sahipliği iddiasının Temyiz Kurulu önünde öne sürülmediği yönündeki iddiası kabul edilmemiştir.

Yukarıda sayılan nedenlerle, dava kabul edilmiş ve EUIPO Temyiz Kurulu kararı iptal edilmiştir. Buna karşılık davacının, marka tescil başvurusunun 9. ve 41. sınıflara dahil mal ve hizmetler bakımından Mahkeme tarafından reddedilmesi yönündeki talebi kabul edilmemiştir, şöyle ki EUIPO Temyiz Kurulu vakayı esas yönünden incelememiş ve sadece ilana itiraz yetkisi bakımından değerlendirme yapmıştır. Dolayısıyla, EUIPO Temyiz Kurulu tarafından henüz incelenmemiş bir hususta, Genel Mahkeme’nin esasa ilişkin inceleme yapıp kararı değiştirmesi mümkün değildir.

EUIPO Temyiz Kurulu kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle iptal edilmesinin sonucu, Kurul’un mahkeme kararını dikkate alarak vakayı yeni bir kararla sonuçlandırması olacaktır. Genel Mahkeme kararı 11 Aralık 2017 tarihinde verilmesine karşın, EUIPO Temyiz Kurulu, bu yazının hazırlandığı tarih itibarıyla başvuru hakkındaki incelemesini henüz sonuçlandırmamıştır.

Bu yazının birbirleriyle doğrudan bağlantısı olmayan konulardan bahsettiğim eklektik bir yazı oldu farkındayım. T-249/15 sayılı Genel Mahkeme kararını ilk okuduğumda, Yeni Şarkı akımı ve Salvador Allende’den de bahseden (kendisini anan) bir yazı yazmak, yayımı için de özellikle 11 Eylül tarihini beklemek istemiştim, bu yapabilmek 11 Eylül 2019 tarihine kısmet oldu. Umarım okurken keyif almışsınızdır ve de bir yorumunuz varsa duymaktan memnun olurum.

Önder Erol ÜNSAL

Eylül 2019

unsalonderol@gmail.com

IPR Gezgini Site Görünümünde Değişiklik ve Yenilikler

Sayın / Sevgili IPR Gezgini okuyucuları;

Dikkatli takipçilerimiz 31 Ağustos 2019 tarihi itibarıyla sitenin genel görünümünde ve içeriğinde yapılan bazı değişikliklerin farkına varmıştır.

Yıllardır kullandığımız ve bize de sıkıcı gelen site görünümünü değiştirdik, daha kullanıcı dostu ve farklı bir temayla sizlere tekrar merhaba dedik.

Site içeriğinin yeni temaya taşınması ve diğer değişiklikler esnasında yapılan, bizim fark edemediğimiz, ancak sizlerin gözüne çarpan hatalar olabilir, bunları bize bildirirseniz (iprgezgini@gmail.com) sevinir ve en kısa sürede düzeltiriz.

Site ana sayfasında bundan sonra Yaklaşan Etkinlikler eklentimiz yer alacak. Bu eklentiyle Fikri Mülkiyet Hakları ve bağlantılı konularda düzenlenecek etkinlikleri toplu halde takipçilerimize sunmayı amaçlıyoruz. Fikri Mülkiyet alanında kamu kurumları, üniversiteler, dernekler, barolar, sivil toplum örgütleri, vb. kuruluşlar ve özel şirketler tarafından sunulan ücretsiz ve genel katılıma açık tüm etkinlikler, bize bildirmeniz halinde Yaklaşan Etkinlikler takviminde yer alacak. Kamu kurumları, üniversiteler, dernekler, barolar, sivil toplum örgütleri, vb. kuruluşlar tarafından gerçekleştirilecek ücretli eğitim veya etkinliklere de takvimimizde yer vereceğiz. Dolayısıyla, dışarıda bıraktığımız, yani takvimde yer vermeyeceğiz etkinlik tipleri özel şirketlerin ücretli etkinlikleri ve sitenin politikasına uygun olmayan (salt reklam amacı, vb) etkinlikler oluyor. Etkinliklerinizi bize bildirmenizi bekliyoruz, bu yolla ülkemizde Fikri Mülkiyet alanıyla ilgili neredeyse herkese kolaylıkla ulaşabilirsiniz.

Yeni kullanmaya başlayacağımız Anket eklentimizle Fikri Mülkiyet alanında takipçilerimize yönelik anketler düzenleyeceğiz. Anketlerimize katılmanızdan mutlu olacağız.

IPR Gezgini yazarlık politikasında bazı değişiklikler oldu, değişmeyen başlıca husus yeni yazarlara ve yazılara açık olmamız. Yazılarınızla bize destek olmanızdan her zaman memnuniyet duyuyoruz.

Bizlerle temasa geçmek istemeniz halinde iprgezgini@gmail.com adresine e-posta göndermenin yanısıra, site ana sayfasında yer alan İletişim Formunu da kullanabilirsiniz.

Planladığımız ancak henüz karara veya takvime bağlamadığımız diğer yeniliklerimizden de kısa sürede haberdar olacaksınız.

Yeni yazılarımız ve içeriğimizle tekrar buluşmak üzere!

IPR Gezgini

Eylül 2019

iprgezgini@gmail.com

Erkek Vücudu Biçimli Parfüm Şişeleri Hangi Halde Karıştırılır? USPTO Temyiz Kurulu Ne Demiş?

Parfüm şişeleri standart parfüm şişesi görünümünden uzaklaştıkları ölçüde, parfümleri ayırt etmek için kelime markaları kadar işlevsel hale gelmektedir.

Parfüm tutkunları, kullandıkları parfümün sadece şişesine bakarak, yani kelime markasını görmeden veya parfümü koklamaya ihtiyaç duymadan, kokunun markasını söyleyebilmeye yetisine çoğunlukla sahiptir. Elbette bu durum, bütün parfüm şişeleri açısından değil, stilize parfüm şişeleri bakımından geçerlidir. Böyle bir halde, stilize parfüm şişeleri birbirlerine benzerse, şişelerin benzerliği nedeniyle tüketicilerin markaları karıştırması olasılığından bahsetmek mümkün hale gelecektir.

Peki, parfüm şişeleri arasında karıştırılma olasılığının varlığından bahsedebilmek için ne düzeyde bir benzerlik aranmalıdır? A.B.D. Patent ve Marka Ofisi (USPTO) Temyiz Kurulu aşağıda yer vereceğimiz kararında bu soruyu erkek vücudu görünümlü parfüm şişeleri açısından vermiştir.

“Coscentra B.V.” aşağıda görseline yer verdiğimiz şekil markasının “parfümler ve esans yağları” için tescil edilmesi talebiyle USPTO’ya başvuruda bulunur. Başvuru tarifnamede; “Marka, malların erkek vücudu şeklindeki ambalajının üç boyutlu görünümünden oluşmaktadır. Sprey başlığını tasvir eden kesik çizgiler markanın parçası değildir. Markanın bir özelliği olarak renk talebi bulunmamaktadır.” biçiminde anlatılmıştır.

USPTO’da yapılan inceleme neticesinde uzman, başvuruyu aşağıdaki tescilli şekil markasıyla karıştırılma olasılığı gerekçesiyle reddeder. Ret gerekçesi markanın kapsamında da “parfümler” yer almaktadır.  Ret gerekçesi markanın tarifnamesi; “Marka, malların ambalajının üç boyutlu şeklinden oluşmaktadır. Şekildeki çizgi kısımlar mavi renk içindir.” biçimindedir.

Başvuru sahibi ret kararına karşı itiraz eder ve itiraz USPTO Temyiz Kurulu’nca 26 Mart 2019 tarihinde karara bağlanır. Kararın tüm metninin http://ttabvue.uspto.gov/ttabvue/ttabvue-79196465-EXA-14.pdf bağlantısından görülmesi mümkündür.

Temyiz Kurulu kararına karıştırılma olasılığı hakkındaki içtihatla başlar. IPR Gezgini’nde bu içtihadı daha önce defalarca yazdığımız için bir kez daha tekrarlamayacağız.

Karardaki ilk tespit, markaların kapsadığı malların aynı olduğuna ilişkindir. Devamında markaların benzerliği hususu detaylıca irdelenir.

Markaların benzerliği incelenirken dikkate alınan temel ilke, markaların yanyana konularak karşılaştırılması suretiyle birbirlerinden ayırt edilip edilmeyeceklerinin test edilmesi değil; oluşturdukları bütüncül ticari izlenim itibarıyla birbirleriyle yeterli düzeyde benzer olup olmadıklarının, bu yolla da malların ticari kaynağına ilişkin karıştırmanın ortaya çıkıp çıkmayacağının değerlendirilmesidir. Markaların benzerliği değerlendirilirken, markalar parçalara bölünerek, bu unsurların farklılıkları değil, markaların bütünsel olarak benzer olup olmadıkları dikkate alınmalıdır. Bu değerlendirme yapılırken farklı unsurların benzerliği göz önüne alınabilir. İncelenen vakada mallar aynı olduğundan, karıştırılma olasılığının varlığı sonucuna ulaşabilmek için markaların benzerliğine duyulan ihtiyaç nispeten azalacaktır.

Başvuru ve ret gerekçesi marka parfüm şişelerinden oluşmaktadır. Normal pazar koşullarında, tüketicilerin markaları yanyana inceleme lüksü genellikle bulunmamaktadır, dolayısıyla tüketiciler karşılaştırmayı yaparken tam ve noksansız olmayan hafızalarından yararlanırlar. Ortalama tüketicinin hafızasının odağında, ürünleri spesifik değil genel izlenimi bulunmaktadır. Bu vakada, ortalama tüketici parfüm satın alabilecek her bireydir.

USPTO uzmanı kararında, her iki markanın da malların erkek vücudu biçimindeki ambalajından oluşmaları nedeniyle görsel, çağrışımsal ve bütünsel ticari algı anlamında benzer olduklarını öne sürmektedir. Başvuru sahibi de, markaların erkek vücudu biçimindeki ambalajlardan oluştuğunu kabul etmektedir, ancak ona göre vücutların biçimi tüketicilerin onları farklı ticari kaynaklardan gelen ürünler olarak değerlendirmelerini sağlayacak derecede farklıdır.

Başvuru sahibi, Britannica Ansiklopedisi’nde yer alan farklı vücut tiplerinden (endomorphic yani yuvarlak şişman vücut tipi; mesomorphic yani kaslı vücut tipi; ectomorphic yani zayıf düz vücut tipi) bahsetmiş;  buna bağlı olarak markalardaki erkek vücutlarının farklılıklarını belirtmiştir. Başvuru sahibine göre, ret gerekçesi markadaki erkek vücudu zayıf fiziğe sahip ve penissiz iken, başvurudaki erkek vücudu kaslı fiziğe ve penise sahiptir. Buna ilaveten; tüketiciler her tür medyada erkek biçimlerini görmeye alışkındır ve tüm erkeklerin aynı fiziğe sahip olmadıklarını bilirler; başvurudaki erkek vücudu şekli kaslı ve daha orantılı iken, ret gerekçesi markadaki erkek vücudu zayıf üst gövde ve orantısız derecede büyük kalçalara sahiptir; tüketici ürünlerinde penis çoğunlukla gösterilmese de başvuruda penis yer almaktadır ve tüketiciler bunu haliyle fark edecektir; ret gerekçesi markada kollar hemen kesilmişken, başvuruda kollar daha uzundur ve dolayısıyla geniş omuzlar belirgin hale getirilmiştir.

Temyiz Kurulu, başvuru sahibinin markaların belirli yönleriyle farklılıklar içerdiği yönündeki iddiasına katılmaktadır; bununla birlikte Kurul incelemesi markaların görsel, çağrışımsal ve bütüncül ticari izlenimi dikkate alınarak yapılmalıdır. Uzman kararında düzinelerce parfüm şişesi şekline yer vermiştir ve bunların hiçbirisi erkek vücudu şeklinden oluşmamaktadır. Ret gerekçesi marka esas sicilde tescillidir ve korumadan muaf tutulan unsur veya kullanım sonucu kazanılmış ayırt edici nitelik içermemektedir. Bir diğer deyişle, ret gerekçesi markanın ticari veya kavramsal olarak zayıf olduğuna ilişkin bir kanıt bulunmamaktadır. Tersine, bütüncül olarak bakıldığında başvuru ve ret gerekçesi marka görsel, çağrışımsal ve ticari algı bakımından birbirleriyle benzerdir. Her iki marka da, tüketicilerce erkek vücudu biçiminde parfüm şişesi olarak anılacaktır. Sonuç olarak Kurul’a göre, markalar arasında benzerlik bulunmaktadır.

Temyiz Kurulu; malların aynı olması ve aynı ticari kanallarda dolaşımda olmasını, aynı tüketicilere hitap etmesini ve markaların görsel, çağrışımsal ve ticari algı bakımından benzer olmalarını birlikte dikkate aldığında, markalar arasında karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkabileceği görüşüne ulaşmış ve başvuru hakkındaki ret kararını onamıştır.

Okuyucularımıza bir kez daha hatırlatmak isteriz ki, bu ret kararı yayıma itiraz üzerine verilmemiştir, tersine USPTO resen yaptığı incelemede markalar arasında karıştırılma ihtimalinin bulunduğuna karar vermiştir ve bu karar yukarıda okuduğunuz üzere Temyiz Kurulu’nca onanmıştır.

İçlerinden birisi olmasam da parfüm meraklısı okurlarımızın çoğu gibi ben de, ret gerekçesi markanın Jean Paul Gaultier’in efsanevi erkek parfümü şişesi olduğunu biliyorum. Uzman kararında ret gerekçesi markanın bilinirliğinden, dolayısıyla artırılmış ayırt edici gücünden hiç bahsedilmemesi bana tuhaf geldi diyebilirim.

Önder Erol ÜNSAL

Eylül 2019

unsalonderol@gmail.com

Marka Tarihinden Karanlık Bir Kesit: İnsan Markalama

Türkçe’de karşılığında sadece “Marka” kavramını kullanıyor olsak da, İngilizce’de “Brand” ve “Trademark” birbirlerinden farklı anlamları olan iki ayrı kavramdır. “Brand” bir işletmenin ürettiği mallar veya sunduğu hizmetler için kullandığı ayırt edici isim veya işaret olarak pazarlama, ekonomi, hukuk, davranış bilim, sosyoloji gibi disiplinlerle ilgili genel bir kavramken; “Trademark” bu işaretin yalnızca hukuki korumasıyla ilgili alt bir kavramdır. Bir diğer deyişle, her “Trademark” bir “Brand”dir, ancak her “Brand” bir “Trademark” değildir ve “Trademark” kavramı çok daha sınırlı bir alana ilişkindir.

IPR Gezgini’nde yazdığımız çoğu yazı, markanın “Trademark” boyutuyla, yani hukuki korumasıyla ilgilidir. Okumakta olduğumuz yazı ise, markanın hukuki koruması boyutuna değil, tarih, insan hakları ve hümanizm boyutuna göz kırpacaktır. Daha da ötesinde, marka tarihinden karanlık bir kesiti sizlerle buluşturacaktır.


Kölelik, insanlık tarihinin uzun ve karanlık bir sayfasıdır. Türk Dil Kurumu sözlüğünde köle kelimesinin karşılığı “Savaşta tutsak alınan, yabancı ülkelerden zorla kaçırılıp özgürlükten yoksun bırakılan veya başkasından satın alınan kimse” olarak yer almaktadır. Kölelik bin yıllar boyunca, neredeyse her medeniyet veya devlette yasal bir statüdür ve egemen veya zengin zümrenin doğal bir hakkı olarak görülmüştür. Aydınlanma çağıyla birlikte güçlenen kölelik karşıtı düşünce, 20. yüzyılda en azından hukuki boyutta köleliğe karşı zafer kazanmış ve kölelik statüsü tüm dünyada ortadan kaldırılmıştır. Buna karşın, kölelik bir statü olarak ortadan kalksa da, köleliğin farklı boyutlarda devam ettiği gerçektir ve modern kölelik olarak tabir edebileceğimiz dönüştürülmüş hal, hayatımızın birçok boyutunda karşımıza halen çıkmaktadır. Kölelik tarihi veya modern kölelik kavramı bu yazının konusu olmadığından bu hususları daha da uzatmıyoruz.


Fikri Mülkiyet alanıyla ilgili yazıların çoğunluğu, fikri mülkiyet korumasının güzellemesi ve insanlığın gelişimine ve refahına fiili ve potansiyel katkısı perspektifiyle yazılmaktadır. Elbette, bu perspektif doğrudur ve fikri mülkiyet koruması, insan refahının gelişmesinin bir boyutunu teşkil etmektedir. Bununla birlikte, özellikle patent, telif hakkı gibi koruma alanları kimi yönleriyle kamu sağlığı, bilgiye erişim gibi toplumsal çıkarlarla çatışmaktadır ve fikri mülkiyet koruması bu yönüyle ağır eleştirilere uğramaktadır. Marka koruması alanı bu tip eleştirilerin fazlasıyla konusu olmamakla birlikte, tarihte markanın da karanlık kullanım alanları mevcuttur. Bu yazıda tescilli marka koruması alanıyla ilgisi bulunmayan, ancak markanın daha geniş “Brand” tanımı kapsamına giren insanlık dışı bir kullanım boyutundan bahsedeceğiz.      


Human Branding” yani “İnsan Markalama” veya “İnsan Damgalama” kavramı, “canlı bir insanın derisine, sıcak veya çok soğuk bir demir kullanarak deriyi yakma suretiyle kalıcı bir işareti, sembolü veya süslemeyi işlemek” anlamına gelmektedir. Yazı boyunca “Human Branding” kavramının karşılığı olarak “İnsan Markalama” terimini kullanmayı tercih edeceğiz.

İnsan markalama, birkaç ana amaçla kullanılmıştır:

Birinci kullanım amacı, tarih boyunca kölelerin mülkiyetini veya kölelik statüsünü göstermek amacıyla, köle sahiplerinin sembollerinin (markalarının) veya köleliği ifade eden işaretlerin kölenin vücuduna işlenmesidir.

İnsan markalamanın diğer kullanım amaçları arasında cezalandırma bulunmaktadır ki, tarihte uzun bir dönem boyunca özellikle dini sapkınların ve fahişelerin toplumda ayırt edilmelerini sağlamak için vücutlarında kalıcı izler bırakılması bir cezalandırma yöntemi olarak kullanılmıştır. Günümüzde yasal bir cezalandırma biçimi olmasa da yeraltı dünyasında rakiplerin bu yolla cezalandırılmasıyla da karşılaşılmaktadır. Belirtmeden geçmemek gerekir, 2. Dünya Savaşı sırasında Toplama Kamplarında tutsak edilen kişilerin kollarına esir numaraları dövme tekniğiyle işlenmiştir.  

İnsan markalamanın bir diğer kullanım biçimi ise ait oldukları grup veya cemaati simgeleyen sembolleri vücutlarına gönüllü olarak damgalatan kişilere özgüdür.


Bu yazıda insan markalamanın ticari boyutunu teşkil eden kölelerin markalanmasıyla ilgili kısaca bilgi verilecektir.

Britannica’ya göre köle damgalamaya Antik Yunan’da rastlanmaktadır. Kölelerin vücuduna “Δ” (delta) harfi [doulos (köle) karşılığı olarak] damga yoluyla işlenmektedir. (https://www.britannica.com/topic/branding-identification)

Benzer bir pratik Roma İmparatorluğu’nda da görülmüştür, Romalılar kaçtıktan sonra yakalanan kölelerin vücudunu “FGV”(fugitivus) harfleriyle damgalamaktadır.

Kölenin kime ait olduğunun kolayca ayırt edebilmesi için kölenin vücuduna aidiyet gösteren işaretleri damgalamakla, yaygın olarak Afrika’dan Amerika kıtasına gemilerle köle ticaretinin yapıldığı dönemlerde rastlanmaktadır. Gemilere dolduran yüzlerce köle seyahat bitiminde, bu yolla kolaylıkla sahipleri veya onları satışa sunacak köle tacirleri tarafından ayırt edilmekte ve üzerlerinde taşıdıkları markaların yardımıyla satılacakları pazara, çalışacakları çiftlik veya alanlara transfer edilmektedir.

Kölelerin damga yoluyla markalanmasının bir diğer boyutu ise, özgür siyahilerle köle siyahilerin birbirlerinden ayırt edilmesinin sağlanmasıdır. Köle olarak damgalanan siyahiler, bu yolla özgür siyahilerden ayrıştırılmakta ve özgür siyahilerin hakları(!) korunmuş olmaktadır.

Damgalamanın kullandığı bir diğer alan ise sıklıkla kaçan veya itaatsizlik eden kölelerin damgalanması suretiyle itaatsizlerin hem cezalandırılması hem de vücutlarında taşıdıkları işaretin görülmesi suretiyle onlara daha dikkatli veya sert davranılmasının sağlanmasıdır. Köle markalamaya ilişkin atıflar, 18.,19. yüzyıllarda yazılmış çok sayıda eserde yer almaktadır. Kölenin vücudunda (omuz, alın, yanak, gövde) aynı zamanda kalıcı bir iz olan marka geçen zaman içerisinde, kölenin satış değerini düşüren (vücutta iz bir deformasyondur) bir unsur konumuna gelmiş ve kölenin ekonomik değerinin zarar görmemesi için köle markalama pratiği zaman içerisinde azalmıştır. Bununla birlikte, kölelerin özellikle de kaçan kölelerin cezalandırılması amaçlı köle damgalama pratiği devam etmiştir. (Konu hakkında daha fazla bilgi edinmek isteyen okurlarımız https://www.encyclopedia.com/humanities/applied-and-social-sciences-magazines/branding-slaves , https://afram101autumn2015.wordpress.com/2015/11/19/marks-of-oppression-the-scarred-identity-of-african-american-slaves-through-human-branding/ bağlantılarını ve bu bağlantılardaki kaynakçayı kullanabilir.)

Marka tarihinin kanaatimizce en karanlık kısmı olan İnsan Markalamanın, günümüzde kalan örnekleri yeraltı dünyasının cezalandırma ve insan ticareti yöntemi olarak kullanım ve bazı kişilerin kendi özgür iradeleriyle bir topluluğa aidiyeti göstermek için kendilerini damgalatmalarıdır. Bu örneklerin dışında İnsan Markalama bir ticari pratik veya yasal bir cezalandırma yöntemi olarak ortadan kalkmıştır.

Kölelik karşıtı mücadelenin fikir babaları, savunucuları ve savaşçıları olan Aydınlanma Dönemi filozofları, Fransız ve Amerikan Devrimlerinin liderleri, dönemin insan hakları savunucuları ve vicdan sahibi insanları olmasaydı, köleler ticari bir mal olarak satılmaya ve alınmaya muhtemelen yüzyıllar boyunca devam edecekti. Ve böyle senaryoda, şu an Nicé Sınıflandırmasının 31. sınıfında nasıl “Canlı hayvanlar” malı yer alıyorsa, köleliğin devamı halinde aynı sınıfta farklı bir mal grubu olarak “Canlı insanlar” da yer alabilecekti. Düşüncesi bile korkunç öyle değil mi?!


Tüm bunlara ilaveten, canlıları damgalama meselesinin günümüzde de devam ettiğinin de altı çizilmelidir. İnsanoğlu başka canlıların vücutlarını hayvan hayatına devam ederken vahşice ve hayvana acı çektirerek damgalamaktadır. Besi ve binek hayvanları üzerinde kızgın ve soğuk demirle aidiyet gösterme amaçlı damgalama yapılmaktadır ve bu damgaların marka işlevi gördüğü kabul edilmektedir. Temennimiz hayvan markalamaya ilişkin bu vahşi pratiğin daha az acı veren yollarla değiştirilmesi ve gelecek yıllarda tamamen ortadan kalkmasıdır.  

Önder Erol ÜNSAL

Ağustos 2019

unsalonderol@gmail.com