Kategori: Telif Hakları

Telif Hakları

TELİF HUKUKUNDA ADİL KULLANIM İSTİSNASI HAKKINDA ABD YARGISINDAN GÜNCEL BİR KARAR

Telif ve adil kullanım. Kendine Amerikan kıtasında bulduğu gibi sağlam ve geniş çaplı bir yeri Türk mevzuatında bulamayan “adil kullanım istisnası” bugün çok büyük tartışmaların odağında. Öyle ki, yapay zeka odaklı davaların düğüm ve çözüm noktası olarak dikkate alınan “telif hukukunda adil kullanım istisnası”nın önümüzdeki günlerde daha da fazla tartışmaya konu olacağını öngörmek sanırım çok da zor olmayacaktır.

Peki nedir adil kullanım istisnası? Sadece yapay zeka/ teknoloji kullanımları ile mi sınırlıdır? Çok daha önemlisi hangi kriterler dikkate alınır? Şöyle ki;

Telif mevzuatı ile korunan çalışmalar, kural olarak yaratıcısının/ hak sahibinin izniyle kullanılabilmektedir. Ancak kanun koyucunun özellikli olarak değerlendirdiği bazı durumlarda, hak sahibinin izni olmaksızın telife konu çalışmanın kullanılabilmesi mümkün olabilmektedir. Genel olarak “istisna” olarak tanımlanan bu durum kendi içinde alt kategoriler içermekte olup; bunlardan biri de “adil kullanım istisnası”dır. Adil kullanım istisnası yapay zeka ile gündemdeki etkisini arttırmış olsa da, tabii ki sadece tek bir sektöre özgü değildir.  Yapay zeka davaları ile çokça özdeşlemesinin sebebi ise, çoğu dosyada adil kullanım istisnasının bir savunma olarak ileri sürülmesi haliyle de ilgili kriterlerin birbirinden farklı çokça dosyada tartışılmasıdır.

Adil kullanım istisnasının uygulama alanı ve kriterlerini bir dosya üzerinden ele almanın çok daha kolaylaştırıcı bir yanı olacağını düşünüyorum. Amerika Birleşik Devletleri’nde davaya konu edilen ve şu an temyiz incelemesinde olan August Image, LLC / Mark Seliger – Girard Entertainment & Media LLC / Keith Girard dosyası; adil kullanım istisnasının tartışıldığı, yakın tarihli ve hatta -yapay zeka dosyalarında olduğu gibi- magazinsel boyutu olan dosyalardan biri. Dosyanın kolayca takip edilebilmesi için bir kısım noktaları özet olarak paylaşmak gerekirse;

  • Davacı Mark Seliger, tüm dünyada olduğu gibi Türkiye’de de çok geniş kitlelerce bilinen Friends dizinin oyuncu ekibinin fotoğrafını çeken bir fotoğraf sanatçısıdır. August Image, LLC ise Mark Seliger’in bu tür davalar için yetkilendirdiği ajanstır.
  • Davalılar Girard Entertainment & Media LLC ve Keith Girard ise thenyindependent.com haber sitesinin sahip ve yöneticileridir.
  • Friends dizisi, malumunuz olduğu üzere, tüm dünyada yıllarca fırtınalar estiren bir Amerikan dizisidir. Yıllar önce çekimleri tamamlanmasına rağmen hayran kitlesinin azalmak yerine çoğalması, dizi ekibinin yıllar sonra tekrar bir araya gelmesine vesile olmuştur. David Schwimmer (dizide Ross Geller) bir Instagram postu ile bu gelişmeyi paylaşmış ve bu sırada davacı Mark Seliger tarafından çekilen bir fotoğrafı kullanmıştır.
  • Davalılara ait olan internet sitesinde bu yönde haber yapılırken, David Schwimmer’ın Instagram postu ve haliyle de davacının çektiği ve telifle korunan fotoğraf kullanılmıştır.
  • Kanaatimce değerli olan bir nokta olarak; ilgili haberde, “Schwimmer, who played Ross, confirmed in an Instagram post that the cast had agreed on a ‘Friends’ special.”  (Ross’u canlandıran Schwimmer, Instagram paylaşımında oyuncuların ‘Friends’ özel bölümü için anlaştıklarını doğruladı.) şeklinde bir kısım yer almıştır.
  • Telifle korunan fotoğrafın bu şekilde kullanılmasının kendi haklarını ihlal ettiğini iddia eden davacılar ise ihtilafı mahkemeye taşımıştır.
(Mahkeme kararında yer verilen, davaya konu görsel)

Mahkeme nezdinde dosya birden çok açıdan ele alınmakla birlikte, bu yazımızın odak konusu olan adil kullanım istisnası özelinde aşağıdaki gibi bir tablo ortaya çıkmaktadır:

Davalılar, adil kullanım doktrinin telif ihlalleri bakımından kanuni bir istisna olduğunu ve bunun eleştiri, yorum ve haber duyurusu amaçları söz konusu olduğunda dikkate alınması gerektiğini iddia etmiştir.

Adil kullanım istisnasının mevcut olup olmadığının değerlendirmesi ise mahkemeler tarafından 4 temel kriter dikkate alınarak her bir dosya özelinde yapıldığından, bu dosyadaki değerlendirme de bu şekilde ilerlemiştir. Dikkate alınan kriterler aşağıdaki gibidir:

  1. Söz konusu kullanımın ticari niteliği ile kar amacı gütmeyen eğitim amaçlı kullanım olup olmadığı da dahil olmak üzere, kullanımın amaç ve niteliği,
  2. Telifle korunan eserin niteliği,
  3. Kullanılan bölümün telifle korunan eserin bütününe oranla miktarı ve önemi,
  4. İlgili kullanımın, telifle korunan eserin değeri veya olası pazar payı üstündeki etkisi.

Mahkeme; tüm bunların yanında, söz konusu kullanımın işleme niteliğinde olup olmadığının da özellikle göz önünde bulundurulması gerektiğini vurgulamıştır.

Kısaca her bir kriter için yapılan değerlendirmeyi ayrı ayrı ele almak gerekirse;

1- Söz konusu kullanımın ticari niteliği ile kar amacı gütmeyen eğitim amaçlı kullanım olup olmadığı da dahil olmak üzere, kullanımın amaç ve niteliği:

Bu kriter iki alt değerlendirme içermektedir: a) kullanımın dönüştürücü niteliği ile b) ilgili kullanımın ticari amaçlı mı ya da kar amacı gütmeyen eğitim amaçlı olup olmadığının tespiti.

Dönüştürücü bir kullanım özetle ilgili esere yeni bir anlam/mesaj eklenmesini ifade eder ve genel olarak bakıldığında, doğrudan kopyalama niteliğindeki kullanımlara kıyasla adil kullanım olarak değerlendirilmesi daha olasıdır. Sanat ve bilim aktivitelerinin yayılması için bir araç niteliğinde olan dönüştürücü kullanım, özellikle ünlülerle ilgili haberlerin iletilmesi için telifle korunan fotoğrafların dahil olduğu sosyal medya gönderilerinin kullanımında göz önüne alınmaktadır. Zira bu haberlerde bilgisi paylaşılan asıl hikayenin kendisi o sosyal medya gönderisi olarak değerlendirildiğinden; hedeflenen duyuru salt o gönderinin oluşturulma niyetinden öteye gitmektedir.

Dava konusu makale bakımından yapılan değerlendirme açısından da; Schwimmer’ın sosyal medyada paylaştığı gönderi, Friends dizisinin döneceğine yönelik bir ima olarak değerlendirilmiş, ilgili fotoğraf bu niyetle kullanılmıştır. Söz konusu haber de bu yönde bir değerlendirmede bulunmak amacıyla yapılmıştır. Dolayısıyla, dava konusu haber/makalenin aslen orijinal olandan farklı bir şey ilettiği tespit edildiği için, mahkeme ilgili kullanımı dönüştürücü olarak nitelendirmiştir.

Daha anlaşılabilir olması adına şu şekilde not etmenin faydalı olabileceği kanaatindeyim: İlgili fotoğrafın çekildiği/kullanıldığı ilk dönemdeki orijinal amacı Friends kadrosunun tanıtılması olarak değerlendirilmiştir. Mevcut ihtilafa konu kullanım ise, kadronun tanıtılmasının ötesinde, Friends dizisinin yeni bölümlerle yayınlanacağına ilişkin bir ima olarak değerlendirilmiştir. Haliyle, fotoğrafın kullanım amacı orijinal amaçtan farklı olduğu gibi ihtilaf konusu haber de aslında post/durum hakkında duyuru yapmaya yönelik bulunmuştur.

Ticari amaçlı kullanım bakımından yapılan değerlendirmede ise, bugün hemen hemen tüm kullanımların ticari bir etkisi olduğu gerçeği özellikle göz önüne alınmış ve mahkeme tarafından; “yeni çalışma ne kadar dönüştürücü olursa, adil kullanım bulgusuna karşı gelebilecek ticarileşme gibi diğer faktörlerin öneminin o kadar az olacağı” değerlendirilmiştir.

Somut olayda da, tabii ki bir noktada ticari amacı bulunduğu kabul edilen, çevrimiçi bir haber sitesinde yer alan tek bir makalenin kullanımının kar payı/amacı üstündeki etkisi “oldukça sınırlı” olarak değerlendirilmiştir.

Tüm bunların ışığında, adil kullanım için ilk kriterin somut olayda mevcut olduğu değerlendirilmiştir.

2- Telifle korunan eserin niteliği:

Bu kriter ise şu şekilde iki alt değerlendirmeyi baz almaktadır: a) eserin yaratıcı niteliği ve haliyle adil kullanım noktasında ne kadar geniş bir alan tanıdığı ile b) eserin yayınlanıp yayınlanmadığı.

Somut olay açısından fotoğrafın yaratıcı olduğu ve yayınlandığı açıkça tespit edilmiştir. Ancak burada ilk kriter olan dönüştürücü kullanım niteliği daha ağır bastığından, bu ikinci kritere çok büyük bir önem addedilmemiştir.

3- Kullanılan bölümün telifle korunan eserin bütününe oranla miktarı ve önemi:

Bu kapsamda, kullanılan bölümün miktar ve öneminin tüm esere kıyasla ne derece makul olduğu incelenmektedir. Her ne kadar tüm eserin tamamen kullanılmasının özellikle adil kullanım sayıldığı yönünde kesin bir kural olmasa da, bunun asla adil kullanım sayılmayacağı yönünde değişmez bir kuralın da bulunmadığı belirtilmiştir.

Somut olayda, telifle korunan fotoğrafın tamamının haberde yer aldığı tespit edilmiştir; zira haber kapsamında kullanılan Schwimmer’ın sosyal medya paylaşımında da fotoğrafın tamamı yer almaktadır. Diğer yandan ihtilaf konusu makalenin amacına/ konusuna bakıldığında, burada fotoğrafın kısmen kullanılmasının hikayeyi işlevsiz kılacağı ifade edilmiştir. Sonuç olarak bu kriterin etkisi nötr olarak değerlendirilmiştir.

4- İlgili kullanımın, telifle korunan eserin değeri veya olası pazar payı üstündeki etkisi:

Söz konusu kriter kapsamında; esere ilişkin ikincil kullanımın orijinal esere ilişkin pazar payını negatif yönde etkileyip etkilemediği göz önüne alınmaktadır. Çok basit bir şekilde değinmek gerekirse; ikincil kullanımın orijinal esere tercih edilerek orijinal eserin pazar payını düşürmesi ve haliyle de hak sahibini edimlerden mahrum bırakması ihtimali incelenmektedir.

Dava konusu ihtilafta; ilgili fotoğrafın tek başına görünmediği ve yalnızca makaleye konu edilen sosyal medya postunun bir parçası olduğu değerlendirilmiş, ilgili fotoğraf ile söz konusu haberin rekabet halinde olmadığı vurgulanmıştır. Bu anlamda kriterin etkisi nötr olarak düşünülmüştür.

Hepsinin birlikte değerlendirilmesi neticesinde mahkeme; ihtilaf konusu olayda adil kullanımın söz konusu olduğu sonucuna varmıştır.

Mahkeme tarafından dosyada ele alınan diğer hususlar da gözetilerek, davanın reddine karar verilmiştir. Karara bu link üzerinden ulaşılması mümkündür. Belirtmek gerekir ki, karar şu an temyiz aşamasında olup, henüz kesinleşmemiştir. Ancak karar gerekçesini dikkate aldığımızda, büyük olasılıkla dosya adil kullanım kriterleri üstünden incelenecektir.

Görüldüğü üzere söz konusu dosyada, adil kullanım istisnasının kriterlerin değerlendirilmesi bakımından oldukça detaylı bir değerlendirme yapılmıştır. Yine görülmektedir ki; özellikle kullanımın dönüştürücü niteliği çok yönlü şekilde ele alınmış ve bu değerlendirme aslen diğer kriterlerin dikkate alınmasında da etkili bir rol oynamıştır. Kanaatimce bu yaklaşım; ikincil kullanımlarda aslen “dönüştürücü kullanım” kavramının hayati bir yeri olduğunu ve haliyle de, kullanımı gerçekleştiren kişilerin bu yaklaşıma paralel ilerlemesinin faydalı olacağını göstermektedir.

Büşra BIÇAKCI

Nisan 2025

busrasbicakci@gmail.com

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, Telif Hakları

Ispanaksız Temel Reis, Eldivensiz Mickey Mouse Olur mu? Eserlerin Koruma Süreleri ve Kamuya Mal Olma

Telif hakkı koruması, eser sahiplerine yaratımlarından münhasır olarak yararlanma hakkı tanırken, bu koruma süresiz değildir. Her ülkenin mevzuatına göre belirlenen süre sonunda, eser sahibine tanınan mali haklar sona erer ve eser kamuya mal olur. Kamuya mal olma süreci, eserlerin kolektif mirasın bir parçası haline gelmesini ve böylece nesiller boyunca özgürce evrilerek yaşamaya devam etmesini sağlar. Bu sayede Dünya klasiklerinden Beethoven ve Mozart’ın bestelerine, Mona Lisa gibi çığır açan sanat eserlerine kadar pek çok yapıt, insanlığın ortak mirası olarak yeni nesillere ilham vermeye devam etmektedir.

Kamuya mal olma kavramı felsefi olarak son derece ilham verici olsa da günümüzde genellikle çok bilinen eserlerin telif hakkı süresinin sona ermesine ilişkin haberlerle gündeme gelmektedir. Örneğin, Antoine de Saint-Exupéry’nin unutulmaz eseri Küçük Prens’, 1 Ocak 2015 itibarıyla kamuya mal olmuş ve onlarca yayınevi tarafından yeniden basılmasının yanı sıra, Küçük Prens temalı ürünlerin de piyasaya sürülmesine yol açmıştır. Son yıllarda bu konu küresel ölçekte en çok Mickey Mouse’un kamuya mal olacağına dair tartışmalarla dikkat çekmiştir.

Bir eserin kamuya mal olup olmadığını belirlemek her zaman net değildir. Bunun başlıca nedeni, dünya çapında telif hakkı sürelerinin tam anlamıyla yeknesak olmamasıdır. Örneğin, Türkiye’de Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’na (“FSEK”) göre telif hakkı koruma süresi, en temelde eser sahibinin yaşamı boyunca ve ölümünden itibaren 70 yıl olarak belirlenmiştir[1]. Buna karşın, bazı ülkelerde bu süre 50 yıl iken, ABD’de 95 yıla kadar uzayabilmektedir.

Genel ilke olarak, bir eserin koruma süresi dolduğunda, takip eden yılın ilk günü yani 1 Ocak itibarıyla kamuya mal olmuş kabul edilir. Hatta ABD’de her yıl 1 Ocak “Public Domain Day” (“Kamuya Mal Olma Günü”) olarak kutlanmaktadır.

1 Ocak 2025 itibarıyla, popüler kültüre büyük katkısı olan Temel Reis ve Tenten çizgi roman karakterlerinin ilk versiyonlarının kamuya mal olması, bu eserlerin gerçekten serbestçe kullanılıp kullanılamayacağına dair yeni bir tartışma başlatmıştır.

Ülkemizde Temel Reis adıyla bilinen Popeye, ilk kez 17 Ocak 1929 tarihinde karikatürist E.C. Segar’ın “Thimble Theatre” adlı çizgi romanının “Gobs of Work” hikayesinde yan karakter olarak yer almış ve daha sonra Safinaz adıyla tanıyıp sevdiğimiz Olive Oyl’ı sevgilisi “Kabasakal” (Ham Gravy)’den ayırıp, onun yerine bir ana karakter olarak belirmeye başlamıştır. İşte Temel Reis’in yayınlanmasından 95 yıl sonra kamuya mal olan versiyonu, bu anılan karikatürde yer alan ilk halidir.

 Amerika’da kamu malı haline gelen bu tipleme, her ne kadar günümüzde Temel Reis ile eşleştirdiğimiz çapa dövmesi, ağzının köşesindeki piposu ve alaycı kişiliği gibi karakteristik özelliklerini barındırsa da de, örneğin ıspanak yiyerek kaslarını büyütme niteliğini kapsamamaktadır; zira Temel Reis ilk kez 1932 yılında yayınlanan karikatürde ıspanakla güçlenme özelliğini göstermiştir.

Dolayısıyla 1 Ocak 2025 itibariyle Temel Reis karakterinin kamuya mal olmuş olduğunu söylemek doğru değildir. Zira burada kamuya mal olan eser, 17 Ocak 1929 tarihinde karikatürist E.C. Segar’ın “Thimble Theatre” adlı çizgi romanının “Gobs of Work” hikayesi ve bu kapsamda çizilen karakter ile sınırlıdır.

Benzer bir tartışma daha önce çok daha global ölçekte, Mickey Mouse için yapılmıştır. Zira 1 Ocak 2024 tarihinde Mickey Mouse’un kamuya mal olacağının duyurulmasıyla global anlamda ciddi bir tartışma başlamıştır. Oysaki burada da aslında kamuya mal olan tipleme, Disney’in 1928’de yayınladığı siyah beyaz “Steamboat Willie” isimli kısa çizgi filminde yer alan ve Mickey Mouse’un ilk versiyonu olan bir figürdür. 

Disney ve diğer yapım şirketleri, Mickey Mouse gibi telif haklarına konu eserlerin kamuya mal olmasını geciktirme amaçlı lobi faaliyetleri sonucunda ABD’de telif haklarının koruma süresini genişletmiştir. Bu doğrultuda 1976 Telif Kanunu ile ABD’de toplam telif süresi 75 yıl iken 1988’de yürürlüğe giren ve “Mickey Mouse Yasası” olarak da anılan “Sonny Bono Telif Süresi Uzatma Yasası” ile 1978’den önce yayımlanmış eserler için telif süresi 20 yıl daha uzamıştır. Sonuç olarak geçtiğimiz yıl bu tiplemenin kamuya mal olduğu aynı gün, bu karakterden esinlenen “Mickey’s Mouse Trap” (daha sonra ismi “The Mouse Trap” olarak değiştirilmiştir) isimli düşük bütçeli korku filminin yapımının duyurulması da pek şaşırtıcı olmamıştır.

Steamboat Willie’de yer alan Mickey Mouse karakterinin önemli bir özelliği -veya eksikliği- bu karakter ile özdeşleştirdiğimiz büyük beyaz eldivenleri giymiyor olmasıydı. Ayrıca Mickey Mouse bu çizgi filmde hiç konuşmuyordu. Bu sene ABD’de kamuya mal olan yeni karakterlere ek olarak, 31 Temmuz 1929’da yayınlanan “The Karnival Kid” isimli kısa çizgi filmin telif koruma süresi de sona ermiş olup, bu film ilk kez ikonik beyaz eldivenlerini giyen ve yine ilk kez sahnede konuşan bir Mickey Mouse tiplemesini içeriyordu.

Bu noktada belirtmemiz gerekir ki, bu karakterlerin Türkiye’de aslında geçtiğimiz yıldan çok daha önce kamuya mal olmuş olması söz konusudur. FSEK’in Ek Madde 2 hükmü gereği FSEK kapsamında koruma sürelerine ilişkin hükümler, diğer ülkelerde üretilmiş ve Ek maddenin yürürlüğe girdiği 2001 yılı itibariyle bu ülkelerde koruma süresi dolmadığı için kamuya mal olmamış yabancı eserlere de uygulanmaktadır. Bu çerçevede, Temel Reis’in ABD’de telif süresi 2025 yılında sona ermiş olsa da, Türkiye’de bu tarihin çizer E.C. Segar’ın 1938 yılındaki ölümünden 70 yıl sonra, 2008 yılı olarak kabul edilmesi mümkündür. Aynı şekilde Mickey Mouse’un “Steamboat Willie” ve “Karnival Kid” çizgi filmlerindeki versiyonlarının da, hak sahipliğinin tüzel kişi Disney’de olduğunun kabulü halinde, FSEK md. 27/4[2] gereği aleniyet tarihinden itibaren 70 yıl geçmesiyle sırasıyla 2001 ve 2002 yılından beri Türkiye’de kamuya mal olmuş sayılabileceği düşünülebilir.

Tenten bakımından ise durum biraz daha farklıdır.  Bir Belçika gazetesinde ilk kez 1929 yılında yayınlanan ve Hergé – gerçek ismi George Prosper Remi – tarafından “Tenten Sovyetler Topraklarında” hikayesi ile yaratılan genç muhabir Tenten ve köpeği Milou’nun en eski tiplemeleri de ABD’de 1 Ocak 2025 itibariyle kamuya mal olmuştur. Tıpkı Temel Reis ve Mickey Mouse için tartışıldığı üzere üzerindeki telif hakkı süresi sona eren karakter, sadece Tenten’in bu gazetede yayınlanan ve yukarıda görseline yer verilen halidir. Bununla beraber, FSEK kapsamında telif hakkı süresi, çizerin ölümünden sonra 70 yıl boyunca devam ettiği için, Hergé’nin 1983’te vefat etmesi nedeniyle, Tenten’in ülkemizde kamuya mal olması 2054 yılına kadar gerçekleşmeyecektir.

Görüleceği üzere; kamuya mal olma, yalnızca klasik sanat ve edebiyat eserleri için değil, popüler kültürün bir parçası haline gelen yapıtlar için de önemli hukuki ve kültürel etkiler doğurmaya devam etmektedir.

Önemle vurgulamak gerekir ki kamuya mal olma, bir eserin tamamen serbestçe kullanılabileceği anlamına gelmemektedir. Öncelikle yukarıda örneklerine yer verildiği üzere, hükümetlerin farklı telif rejimlerini ve sürelerini kabul etmeleri, eserlerin kamuya mal olma tarihlerinde/biçimlerinde değişikliklere yol açabilmektedir. Bu nedenle, eserlerin hangi ülkede ve hangi şartlarla kamu malı haline geldiğine dikkat edilmelidir. Ayrıca kamuya mal olma müessesinin sadece telif haklarına ilişkin olduğu da göz önünde bulundurulmalıdır. Yapımcı şirketler, ilgili karakterlerin farklı versiyonları veya belirli görselleri için süresiz olarak yenilenebilecek marka haklarına da sahip olabilirler. Bu nedenle, ülkemizde kamuya mal olmuş karakterlerin dahi kullanımında diğer fikri ve sınai hakların ihlal edilmemesine özen gösterilmelidir.

Hande Hançar Koç

handehancher@gmail.com                                                           

E. Melis Özsoy

melis.ozsoy@gmail.com

Nisan 2025

DİPNOTLAR

[1] FSEK md. 27/1 uyarınca “Koruma süresi eser sahibinin yaşadığı müddetçe ve ölümünden itibaren 70 yıl devam eder. Bu süre, eser sahibinin birden fazla olması durumunda, hayatta kalan son eser sahibinin ölümünden itibaren yetmiş yıl geçmekle son bulur.”

[2] “İlk eser sahibi tüzel kişi ise, koruma süresi aleniyet tarihinden itibaren 70 yıldır.” FSEK’e göre bir eserin sahibi onu meydana getiren kişi(ler)dir, dolayısıyla tüzel kişilerin eser sahipliğine ilişkin bu hükmün 1995 yılından önce yaratılan sinema eserlerine ilişkin olduğu kabul edilmektedir.

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, Telif Hakları

YARGITAY HUKUK GENEL KURULU’NUN KEMAL SUNAL KARARI ÇERÇEVESİNDE İCRACI SANATÇILARIN MALİ HAK SAHİPLİĞİ

GİRİŞ

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) m. 1/B (j) hükmü, eserle doğrudan bağlantılı olan ve eserin topluma sunulmasına aracılık eden kişilere tanınan hakları düzenlemektedir. Bağlantılı haklar kavramı komşu haklar ile film yapımcılarını kapsayan üst bir kavramdır. FSEK’e göre “bağlantılı haklar”, eser sahibinin manevi ve mali haklarına zarar vermeden, komşu hak sahipleri ile filmlerin ilk tespitini gerçekleştiren film yapımcılarının sahip olduğu haklardır.

Eser Sahibinin Haklarına Komşu Haklar Yönetmeliği (KHY) m. 4/1(a) hükmüne göre; komşu hak, eser sahibinin haklarına zarar vermeden ve onun rızası ile bir eseri özgün biçimde icra eden veya icrasına katılan, bir icrayı ya da sesleri ilk defa tespit eden, yayınlayan gerçek ve tüzel kişilerin münhasıran sahip oldukları; icrayı tespit etme, çoğaltma, kiralama, telli-telsiz her türlü araçla yayınlama ve kamuya açık yerlerde temsil suretiyle bundan faydalanma haklarını ifade etmektedir. Aynı Yönetmeliğin m. 4/1(b) hükmünde ise icracı sanatçı, sanat eserlerini ya da folklor eserlerini düzgün biçimde yorumlayan, tanıtan, anlatan, söyleyen, çalan veya dans eden kişiler olarak tanımlanmıştır.

Bağlantılı haklar ve komşu hak sahiplerine dair ayrıntılı bilgi için daha önce kaleme alınan yazımıza https://iprgezgini.org/2021/02/04/fikir-ve-sanat-eserleri-hukukunda-baglantili-hak-sahipleri/ bağlantısından erişilebilir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararında ele alınan uyuşmazlık, dava konusu sinema eserlerinin başrol oyuncusu ve icracı sanatçı statüsünde olan davacıların murisi Kemal Sunal ile bu eserlerin yapımcısı arasında, eserlerin yapımı sırasında imzalanan sözleşmelerin Sunal’ın, FSEK m. 80 uyarınca sahip olduğu mali hakların devri anlamına gelip gelmeyeceği ve bu değerlendirmenin sonucuna bağlı olarak, davacıların, dava konusu sinema eserlerinin salon dışında gösterimi nedeniyle FSEK m. 80 hükmüne dayalı olarak tazminat talebinde bulunup bulunamayacakları noktasında toplanmaktadır.

Bu kararın daha iyi anlaşılabilmesi için öncelikle sinema eserlerinde hak sahipliği ve sinema eserlerinde yer alan icracı sanatçılara[1] ilişkin mevzuat hükümleri ele alınacaktır.

Öncelikle belirtmek gerekir ki bağlantılı haklar, hukukumuzda ilk kez 4110 sayılı 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine İlişkin Kanun (4110 sayılı Kanun) ile girmiştir. Adı geçen kanun ile FSEK m. 80, 81 ve 82 nci maddelerinde değişikliğe gidilmiştir. Bu değişikliklerle, eser sahibi sayılmayan icracı sanatçılar, fonogram yapımcıları ve bunların tespitleri ile radyo ve televizyon kuruluşlarının yayın ve programlarına belirli haklar tanınarak hukuki koruma sağlanmıştır. Sonrasında ise 4630 sayılı  Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine İlişkin Kanun (4630 sayılı Kanun) ve 03.03.2004 tarihli ve 5101 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun (5101 sayılı Kanun) ile yapılan değişiklikler sonrasında bağlantılı haklar, güncel hâlini almıştır.

i. Sinema Eserlerinde Hak sahipliği

a. 1952- 1995 arası dönem:

FSEK’in 1 Ocak 1952’de yürürlüğe giren ilk halinde, sinema eserinin sahibi, eseri imal ettiren yapımcı olarak kabul edilmiştir. O dönemde FSEK m. 29 gereği koruma süresi aleniyet tarihinden itibaren 20 yıl ile sınırlıydı.

b. 1995- 2001 arası dönem:

12 Haziran 1995 tarihinde yürürlüğe giren 4110 sayılı Kanun ile sinema eserlerinde eser sahipliği daha geniş bir çerçevede ele alınmıştır. FSEK m. 8 hükmüyle yönetmen, özgün müzik bestecisi ve senaryo yazarı eser sahibi olarak kabul edilmiştir. Ayrıca FSEK m. 29 hükmünde yapılan değişiklikle sinema eserleri için koruma süresi aleniyet tarihinden itibaren 70 yıla çıkarılmıştır. 4110 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonrasında yapımcı, ancak eserin sahipleriyle yapacağı sözleşmeye göre malî hakları kullanabilecektir.

Bununla birlikte 4110 sayılı Kanun ile FSEK’e eklenen Ek m. 2 hükmüne göre yetmiş yıllık koruma süresinin, 4110 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 12.06.1995 tarihinden sonra alenileşen eserlere, yine sinema eseri sahipliği ile ilgili hükümlerin de bu Kanun’un yürürlüğe girmesinden sonra yapımına başlanan sinema eserlerine uygulanacağı düzenlenmiştir.

Bu durumda hak sahipliği ve koruma süresi bakımından 1995 öncesi ve sonrasında yapımına başlanan sinema eserleri şeklinde ikili ayrıma gitmek gerekmektedir.

ba. 12.06.1995 tarihinden önce yapımına başlanan sinema eserleri:

Buna göre 4110 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 12.06.1995 tarihinden önce yapımına başlanan sinema eserlerini imal ettiren bir yapımcı, mevcut durumda tek başına eser sahibi olarak kabul edilecek ve eser sahipliği yetmiş yıl süre ile koruma altında olacaktır. Zira eser sahipliğine dair FSEK Ek m. 2 hükmünün sadece 12.06.1995 tarihinden sonra yapımına başlanan sinema eserlerine uygulanacağı ifade edilmiştir.  Dolayısı ile 12.06.1995 tarihinden önce meydana getirilen sinema eserlerinde eseri imal ettiren yapımcı, eser sahibi olarak kalmaya devam edecektir.

bb. 12.06.1995 tarihinden sonra yapımına başlanan sinema eserleri:

FSEK Ek m. 2 hükmü dikkate alındığında, 12.06.1995 tarihinden sonra yapımına başlanan sinema eserlerinde, eser sahipleri yönetmen, özgün müzik bestecisi, senaryo yazarı, diyalog yazarı, ve canlandırma tekniğiyle yapılmış sinema eserlerinde, animatördür. Dolayısı ile bu kişiler ancak 12.06.1995 tarihinden sonra yapımına başlanan sinema eserleri bakımından eser sahipliği sıfatına sahip olacaklardır.

Önemle belirtilmelidir ki; FSEK Ek m. 2 son fıkrasında yer alan bu hüküm, sadece sinema eser sahipliğiyle ilgili olarak ihdas edilmiş bir hüküm olup sinema eserlerinde rol alan icracı sanatçıların hakları bakımından herhangi bir kısıtlama içermemektedir.

c. 2001- Günümüz:

21 Şubat 2001 tarihli ve 4630 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle FSEK m. 8 bugünkü halini almıştır. Günümüzde sinema eserlerinde yönetmen, özgün müzik bestecisi, senaryo yazarı, diyalog yazarı ve canlandırma tekniğiyle yapılmış sinema eserlerinde animatör, eser sahibi olarak kabul edilmektedir. Bu kişiler, eser üzerindeki manevi ve mali haklara sahiptir. Yapımcı ise FSEK m.18 gereği yalnızca eser sahipleriyle yaptığı sözleşmeye dayanarak mali hakları kullanabilecektir.

4630 sayılı Kanun m. 36 hükmü ile sinema eserlerinin koruma süresinin aleniyet tarihinden itibaren yetmiş yıl olduğunu belirtilen FSEK m. 29 yürürlükten kaldırılmıştır.  Dolayısı ile FSEK m. 27 hükmü gereğince, sinema eser sahibinin gerçek kişi olması durumunda koruma süresi eser sahibinin yaşadığı müddetçe ve ölümünden itibaren yetmiş yıl, eser sahibinin tüzel kişi olması durumunda ise aleniyetten itibaren yetmiş yıl olarak belirlenmiştir.

ii. İcracı sanatçıların durumu ve sahip oldukları haklar

a. 1952- 1995 arası dönem:

FSEK m. 80 ilk hali “Ticari maksatlarla imal edilen sinema eserlerinde baş rol alanlar, senaryo sahibi, besteci, rejisör, operatör, koro veya orkestra şefi, solistler, filmi imal eden kimselerden filim ve reklâmlarda adlarının zikredilmesini isteyebilirler.

Birinci fıkrada sayılan kimseler sinema eserlerinin umuma arzı veya radyo yahut buna benzer vasıtalarla yayımı sırasında yapılan reklâm ve ilânlarda da sinema veya radyo işletmelerinden adlarının zikredilmesini istiyebilirler.” şeklindedir. Bu kapsamda icracı sanatçılar sadece isminin zikredilmesini isteyebilme haklarına sahipti. Dolayısıyla 12.06.1995 tarihinden önceki dönemde bir sinema eserinde yer alan başrol oyuncusunun icrası üzerine herhangi bir mali hakkı olmadığından sinema eserinin umuma iletimi, temsili, çoğaltılması ve yayılması üzerinde herhangi yetkisi bulunmamakta, belirtilen 1952-1995 arasındaki dönemde sinema eserinin umuma iletimi, temsili, çoğaltılması ve yayılması üzerinde tek yetkili, eser sahibi olan yapımcı olup bu yetkiler ancak yapımcı tarafından kullanılabilmekteydi.

b. 1995- 2001 arası dönem:

12.06.1995 tarihinde yürürlüğe giren 4110 sayılı Kanun’un 26. maddesi ile değiştirilen FSEK m. 80 hükmünde icracı sanatçılar, ilk defa komşu hak sahibi olarak tanımlanmışlardır. Söz konusu hükme göre, eser sahibinin maddî-manevî haklarına halel getirmemek şartıyla, fikir ve sanat eserlerini özgün bir biçimde icra eden, yorumlayan, icracı sanatçılar, eser sahibinin haklarına komşu hakları vardır. Söz konusu hükümler icracı sanatçılara, adın belirtilmesini isteme gibi manevi haklar ile sanatçının icrasını tespit etme, bu tespiti çoğaltma, kiralama, icranın telli-telsiz her türlü araçla yayınlanması ya da temsili suretiyle faydalanma hakkı gibi mali nitelikte haklar tanınmıştır. 4110 sayılı Kanun ile icracı sanatçıların haklarının, icranın ilk yayınından veya ilk alenileşmesinden itibaren yetmiş yıl süre ile koruma altına alındığı belirtilmiştir.

Ancak, adı geçen kanun ile icracı sanatçılara tanınan haklar, sadece 12.06.1995 tarihinden sonra yapımı gerçekleşen veya alenileşen eserleri üzerinde tanınmıştır. Bu nedenle icracı sanatçılar, 12.06.1995 tarihinden önce yapımı gerçekleşen veya alenileşen sinema eserlerindeki icraları bakımından komşu haklara sahip olamayacaktır[2].

Yine koruma süresinin uzatılmasına dair hükmün de 12.06.1995 tarihinden sonra alenileşen eserlere uygulanacağı belirtilmişti.

c. 2001 – Günümüz

4630 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle FSEK m. 80 ve devamındaki maddelerde yer alan bağlantılı haklar ve koruma süreleri yeniden düzenlenmiştir. Bu kapsamda icracı sanatçılar, icra sahibi olarak tanınma ve icrasının değiştirilmesini men etme (tahrifat veya bozmaya karşı çıkma) manevi hakları ile icranın tespit edilmesi, icranın canlı verilmesi, temsili; tespitin çoğaltılması, kiralanması ve veya ödünç verilmesi dahil olmak üzere yayılması; radyo-TV, uydu veya kablo gibi telli veya telsiz yayın kuruluşlarında yayını ve yeniden yayını; işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla yayın veya yeniden yayını; dijital ortamda umumun erişimine açma; telli ve telsiz araçlarla umuma iletimi mali haklarına sahiptir.

İcracı sanatçılara tanınan komşu haklar kapsamındaki koruma süresinin başlangıcı 4630 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle icranın yayınından değil icranın tespitinin yapıldığı tarihten başlayarak, yetmiş yıl devam olacağı kabul edilmiştir. İcra tespit edilmemiş ise bu süre, icranın ilk aleniyet kazanmasıyla başlayacağı da ifade edilmiştir.

4630 sayılı Kanun’un 35. maddesi ile FSEK Ek m. 2 hükmünde değişiklik yapılmıştır. Böylece, FSEK m. 80 ve devamındaki maddeler ile komşu hak sahipliğine dayalı olarak icracı sanatçılara sağlanan korumanın, 4630 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 03.03.2001 tarihi itibariyle T.C. vatandaşı eser sahipleri ve eser sahiplerinin hakları ile bağlantılı hak sahipleri tarafından üretilmiş Türkiye’de mevcut bütün eserler ile tespit edilmiş tüm icralara ve ülkemizin taraf olduğu uluslararası sözleşmelere ve anlaşmalara taraf diğer ülkelerde üretilmiş ve bu ülkelerde koruma süresi dolmadığı için kamuya mal olmamış yabancı eserler ile tespit edilmiş icralara uygulanacağı açıkça düzenlenmiştir. Başka bir ifadeyle icracı sanatçıların komşu haklarının korunması için madde metninde sayılan icralar ve bu icraların uygulandığı sanat eserlerinin, 4630 sayılı Kanun’un yürürlük tarihinde Türkiye’de mevcut olması yeterlidir.

Bu bağlamda, 4110 sayılı Kanun ve Ek m. 2 ile getirilen çift yapıya son verilmiştir. Ek m. 2 hükmünde herhangi bir zaman sınırlaması öngörülmediğinden, koruma süresi devam eden eserler bakımından, icranın tespit edildiği tarih, haklardan yararlanma açısından önem arz etmemektedir[3]. Dolayısı ile, 12.06.1995 öncesi vücuda getirilen eserlerdeki icralar için de icracı sanatçılar, kendilerine tanınan bağlantılı hakların tamamından icralarının ilk tespitinden sonra yetmiş yıl boyunca yararlanacaktır.

Sonuç olarak, 4630 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 03.03.2001 tarihinden itibaren, icracı sanatçılar 12.06.1995 tarihi önce yapımına başlanan sinema eserleri içerisinde bulunan icralar üzerinde de mali ve manevi haklara sahip olmuştur. Ancak icracı sanatçı, koruma altına alınan icraların sadece yeni kullanımları için hak sahibi olacağından geçmiş kullanımlar için herhangi bir bedel talep edemeyecektir.

İcracı sanatçılara ait hakların devri ve 4110 sayılı kanun ve 4630 Sayılı Kanunlardan önce yapılan sözleşmelerin durumu:

FSEK m. 51 ile mali hakların devir şekline dair olan FSEK m. 52 hükmü, FSEK’in ilk yürürlüğe girdiğinden beri bulunan ve herhangi bir değişikliğe uğramayan maddelerdir. Bu maddeler, komşu haklar bakımından kıyasen uygulanmaktadır.

FSEK m. 52 hükmüne göre mali haklara dair sözleşme ve tasarrufların yazılı olması ve konuları olan hakların ayrı ayrı gösterilmesi şarttır.

FSEK m. 51 hükmüne göre ise ileride çıkarılacak mevzuatın eser sahibine tanıması muhtemel mali hakların devrine veya bunların başkaları tarafından kullanılmasına mütaallik sözleşmeler batıldır. İleride çıkarılacak mevzuatla mali hakların şümulünün genişletilmesi veya koruma süresinin uzatılmasından doğacak salahiyetlerden vazgeçmeyi yahut bunların devrini ihtiva eden sözleşmeler hakkında aynı hüküm caridir.

İlgili hükümlere göre, FSEK kapsamında mali haklara sahip olan bağlantılı hak sahipleri, kendilerine tanınan mali hakları ancak kanuni sınırlar dâhilinde devredebilecektir. Bu kapsamda mali hakların devrine dair sözleşmelerin yazılı olması, devredilen mali hakların tek tek gösterilmesi gerekmektedir.

Ayrıca, tasarrufların yapıldığı tarihlerde mevcut olmayan mali hakların devri mümkün değildir. Başka bir anlatımla FSEK kapsamındaki mali hakların devrine dair sözleşmeler, ancak tasarrufun yapıldığı anda tanınan haklar ve koruma süreleri kapsamında geçerli olarak kabul edileceğinden tasarruf anında mevcut olmayan mali hakların devrine dair sözleşme ve tasarruflar geçersiz kabul edilmektedir. Bu kapsamda, 4110 sayılı Kanun ve 4630 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikler öncesinde bir eser üzerinde henüz sahip olunmayan mali hakların devrini içeren bir sözleşme yapılmış ise sözleşmenin yapıldığı tarih itibariyle icracı sanatçılara tanınmamış olan mali hakların devri geçersiz olacaktır.

Yapıldığı dönemde mevcut olmayan hakların devrini içeren ve bu sebeple FSEK m. 51 gereği batıl olan sözleşme sonrasında aynı hakları devralan üçüncü kişiler de FSEK m. 54/1 hükmünde yer alan ve kıyasen uygulanabilir nitelikte olan “Mali bir hakkı yahut kullanma ruhsatını devre salahiyetli olmıyan kimseden iktisap eden, hüsnüniyet sahibi olsa bile himaye görmez.” hükmü gereğince korunamayacaktır.

FSEK’in Ek m. 2 hükmüyle aynı Kanun 80. maddesindeki düzenleme kapsamında, icracı sanatçılara sağlanan komşu hak sahipliğinden kaynaklanan koruma 12 Haziran 1995 tarihinden önce alenileşen sinema eserleri de dahil olmak üzere, içinde icracı sanatçıların performanslarının bulunduğu tüm eserler, ilk tespit tarihinden itibaren 70 yıl süreyle koruma altına alınmıştır.  Dolayısı ile 12.06.1995 tarihinden önce meydana getirilen ve oyuncunun icrasını içeren sinema eserlerinin, koruma süresi içerisinde tek başına eser sahibi sayılan yapımcı tarafından ekonomik olarak faydalanmaya konu edilme imkânı ortadan kalkmıştır.

Çünkü artık bu haklar sadece yapımcıya ait değildir, hem icracı sanatçının (oyuncu) hem de eser sahibinin (yapımcı) ayrı ayrı çoğaltma, yayma, temsil, umuma iletim hakları bulunmaktadır.

Bu kapsamda 12.06.1995 tarihinden önce meydana getirilen sinema eserlerinden ekonomik anlamda faydalanmak için hem eser sahibi sayılan yapımcıdan hem de icralar üzerinde komşu hak sahibi olan icracı sanatçıdan ayrı ayrı izin alınması zorunlu hale getirilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olayı inceleyen YGHK:

  • Davacıların murisi Kemal Sunal’ın dava dilekçesinde belirtilen ve 1975 ile 1990 yılları arasında meydana getirilen sinema eserlerinde icracı sanatçı olarak yer aldığını,
  • Bu kapsamda söz konusu eserlerin sahibi, FSEK Ek m. 2 hükmünün son fıkrası gereğince uygulama alanı bulan ve 4110 ile 4630 sayılı Kanun’lar ile yapılan değişiklikler öncesindeki FSEK m. 8 hükmü uyarınca eseri imal ettiren yapımcı olduğunu,
  • Davacıların murisi Kemal Sunal’ın dava konusu sinema eserlerinin meydana getirildiği tarihlerde gerçekleştirdiği icraları üzerinde, sahip olduğu tek hakkın “…adlarının zikredilmesini…” istemek olduğunu,
  • Ancak daha sonra, 4110 sayılı Kanun ve 4630 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikler ile davacılar murisi Kemal Sunal’ın, FSEK m. 80 hükmünde yer alan mali hakların da sahibi olduğunu,
  • Bu itibarla Kemal Sunal’ın başrol oyuncusu olarak yer aldığı ve 12.06.1995 tarihinden önce meydana getirilen dava konusu sinema eserlerindeki icralarına dayalı olarak FSEK m. 80/I-1-A ve aynı Kanun’un Ek m. 2 hükmü gereğince komşu hak sahibi olduğunu,
  • İcracı sanatçı Kemal Sunal’ın bu kapsamdaki mali haklarının, FSEK m. 82/5 hükmü gereğince eserlerdeki icralarının ilk tespit tarihlerinden itibaren yetmiş yıl süre ile koruma altında olduğunu,
  • İcracı sanatçının söz konusu haklarının, eser sahibi olan yapımcının eser sahipliğinden kaynaklanan haklarından bağımsız olarak aslen iktisap edilmiş olması nedeniyle yapımcı dâhil herkese karşı ileri sürülebilen mutlak nitelikteki haklar olduğunu,
  •  Bu anlamında davacılar murisinin 12.06.1995 tarihinden önceki dönemde meydana getirilen dava konusu sinema eserleri üzerindeki haklarının yapımcının haklarından bağımsız olarak mevcut olduğunu,
  • Kemal Sunal’ın ölümü ile bu mali hakların, FSEK m. 63 kapsamında davacılara intikal etmiş olduğunu,
  • Bunun sonucunda ise, yapımcının, eserden ve icradan ekonomik olarak yararlanılabilmesinin mirasçıların iznine tabi hale geldiğini,
  • Kemal Sunal ile yapımcı arasında, dava konusu sinema eserlerinin yapımında akdedildiği belirtilen sözleşmelerin yapıldığı tarihlerde davacılar murisinin icracı sanatçı olarak herhangi bir mali hakkının bulunmaması nedeniyle, ilgili sözleşmenin sonradan yürürlüğe giren 4110 sayılı ve 4630 sayılı Kanunlarla yapılan değişikliklerle edinilen hakların devrini kapsamadığını,
  • Dolayısı ile mevcut olmayan ve bu suretle devri geçersiz olan hakların, yapımcı tarafından üçüncü kişilere devrini içeren sözleşmelere dayalı olarak üçüncü kişiler tarafından gerçekleştirilen kullanımların FSEK kapsamında korunamayacağını,

ifade ederek Kemal Sunal’ın icracı sanatçı olmaktan kaynaklanan mali hakları üzerinde davalı tarafından gerçekleştirilen kullanımların, davacıların iznine tabi olduğu belirtilmiş ve söz konusu kullanımlar nedeniyle davacıların FSEK m. 80 kapsamında tazminat talep haklarının mevcut olduğuna karar verilmiştir.

SONUÇ

4630 Sayılı Kanun ile, icracı sanatçılar, 12.06.1995 öncesindeki icraları için FSEK m. 80 hükmünde tanınan hakların tamamından, zaman sınırlaması olmaksızın, yararlanır duruma gelmiştir. Ancak, icracı sanatçılar, koruma altına alınan icralarının sadece yeni kullanımları için hak sahibi olacağından geçmiş kullanımlar için herhangi bir bedel talep edemeyecektir. Yine, mali hakların devri bakımından, tasarrufların yapıldığı tarihlerde mevcut olmayan mali hakların devri mümkün olmadığından örneğin 1991 tarihinde imzalanan bir sözleşmeye dayanılarak icracı sanatçının mali haklarının devredildiği kabul edilemeyecektir. Zira o tarihte sinema eserlerindeki icralar bakımından icracı sanatçıların herhangi bir mali hakkı bulunmamaktaydı. Bu nedenle söz konusu icraları içeren sinema eserinin usulüne uygun kullanımı için eser sahibi yanında icracı sanatçıdan da izin alınması diğer bir deyimle FSEK m. 52 hükmüne uygun olarak mali hakların devrine dair sözleşme imzalanması gerekmektedir.

Elif AYKURT KARACA

Mart 2025

elifaykurt904@gmail.com

DİPNOTLAR

[1] Dolayısı ile yazı kapsamında “icracı sanatçı” ifadesi ile kastedilen sinema eserlerinde yer alan icracı sıfatına sahip olan sanatçılardır. Zira 12.06.1995 tarihinden önce, icracı sanatçı hakları bakımından, icranın bulunduğu ortamın önem arz etmekte ve fonogramdaki icralar ile sinema eserlerindeki icralar bakımından icracı sanatçı hakları farklılık göstermektedir.

[2] Merdivan, Fethi,  12.06.1995 Tarihinden Önce Yapımına Başlanan Sinema Eserinde Rol Alan İcracı Sanatçılar İle Sinema Eser Sahibi Sayılan Yapımcı Haklarının Birlikte Kullanımı ve Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 05.04.2016 Gün ve E.2015/6889, K.2016/3668 Sayılı Kararının Değerlendirilmesi,” Ankara Barosu Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi, yıl: 20, cilt: 21, sayı: 2019/1, s.27.

[3] Merdivan, s.30

Haberler ve Gündem, Telif Hakları

“FİKRİ HAKLAR ve MÜZİK” 2025 YILI DÜNYA FİKRİ MÜLKİYET GÜNÜ TEMASI OLACAK!

BİZİM GİRİŞİMİZ GEORGE HARRISON’DAN THIS SONG’LA

26 Nisan günü, 2000 yılından bu yana her yıl Dünya Fikri Mülkiyet Günü olarak kutlanmaktadır. Dünya Fikri Mülkiyet Teşkilatı (WIPO) tarafından her yıl ayrı olarak belirlenen bir tema çerçevesinde kutlanan bu özel günde, Türkiye dahil WIPO üyesi ülkelerde çok sayıda etkinlik düzenlenmektedir.

Dünya Fikri Mülkiyet Gününün tarihçesini, neden 26 Nisan tarihinin seçildiğini ve yıllara göre seçilen özel temaları aktardığım “Neden 26 Nisan? Dünya Fikri Mülkiyet Günümüz Kutlu Olsun!” başlıklı yazımı bu bağlantıdan okuyarak, Dünya Fikri Mülkiyet Gününe ilişkin detaylı bilgi edinebilirsiniz.

WIPO, 2025 yılının Dünya Fikri Mülkiyet Günü temasını “Fikri Haklar ve Müzik: Fikri Hakların Temposunu Hissedin” (IP and Music: Feel the Beat of IP) olarak belirlemiştir. Bu da demek oluyor ki, bu yıl fikri hakların müzikle kesişim noktasında çok sayıda etkinlik ve çalışmayla karşılaşacağız. WIPO, 2025 yılındaki Dünya Fikri Mülkiyet Gününün içerik çalışmalarına şimdiden başlamıştır, bu çalışmalara ilişkin bilgi ve materyal, WIPO’nun bu bağlantıdan erişebileceğiniz özel sayfasında görülebilir.

Fikri hakların müzikle kesişimi denilince akla ilk ve otomatik olarak telif hakları ihtilafları gelmektedir. Biraz daha düşününce müzik gruplarının, şarkıcıların ve hatta şarkıların adlarının marka olarak tescil edilmesinden kaynaklanan marka hak sahipliği ihtilafları ve devamında patentle korunan müzik enstrümanlarına, müzik teknolojisine dair cihazlara veya görsel özellikleri tasarımla korunan enstrümanlara veya diğer müzik ürünlerine ilişkin hususlar da akıllara gelebilmektedir.

IPR Gezgini’nin 10 yıldan uzun tarihi süresince, müzik sanatçılarının fikri haklar ihtilaflarına ilişkin onlarca yazı yayımladığımızı sanıyorum. 2025 yılının, yukarıda bahsettiğimiz nedenle, fikri hakların müzikle ilişkisine dair önemli bir yıl olması itibarıyla, bu yıl hem Fikri Haklar – Müzik kesişim noktalarında yeni yazılar yayımlayacak hem de bu konuda geçmiş yıllarda yayımlanmış yazılarımızdan bazılarının güncellenmiş versiyonlarına yer vereceğiz.

“Fikri haklar ve müzik ilişkisi konusunda aklına gelen en isyankar ihtilaf hangisidir?” sorusuna, kendi adıma vereceğim yanıt gayet net: George Harrison’un telif hakları özelinde Amerika Birleşik Devletleri (ABD) yargısını eleştirmek amacıyla yazdığı ve şarkı için çektiği videoda ABD yargısıyla kafa bulduğu “This Song” şarkısı ve buna ait klip.

Bu konuyu ilk olarak 2019 yılında kısa süreyle çıkarttığımız IPR Gezgini Bülteni için yazmış ve sonrasında sitede de yayımlamıştım. Şu an okumakta olduğunuz yazı, 2019 yılındaki yazımın küçük revizyonlara uğramış ve adapte edilmiş halidir.   

George Harrison (1943-2001), The Beatles üyelerinden biriydi malumunuz. Harrison, Beatles’ın dağılmasından sonra kariyerine solo olarak devam etti ve birçok esere daha imza attı. Ayrıca, kişisel alana ufak bir adım atarsak, en sevdiğin Beatles üyesi kimdir sorusuna benim vereceğim yanıt, ne John Lennon ne de Paul McCartney olacaktır, yanıt benim için açık olarak George Harrison’dır.

Beatles’ın dağılmasının ardından solo kariyerine devam eden Harrison’un şarkılarından “My Sweet Lord” (1970) , The Chiffons grubunun 1963 yılında yaptığı “He’s So Fine” isimli şarkıyla benzerlik ve dolayısıyla telif hakkı ihlali gerekçesiyle dava konusu olur.

George Harrison, New York’ta görülen davada bir hafta boyunca hakimi, telif hakkı ihlalinin söz konusu olmadığına ikna etmeye çalışır, ancak başarısız olur ve davayı kaybeder.

Davayı kaybeden ve süreçte çok yıpranan Harrison, 1976 yılında “This Song” parçasını yazar. “This Song” şarkısı aşağıdaki şekilde başlamaktadır:

“This song has nothing tricky about it (Bu şarkının hileli bir tarafı yoktur)

This song ain’t black or white and as far as I know (Bu şarkı siyah veya beyaz değildir ve bildiğim kadarıyla)

Don’t infringe on anyone’s copyright, so… (Kimsenin telif hakkına tecavüz etmemektedir, böylece…)……..”

Harrison’un şarkı için yaptığı video ise, bir mahkeme salonunda duruşma esnasında geçmektedir ve videoda hakim, jüriler, avukatlar, polisler, katipler ve izleyiciler yer almaktadır. Harrison video boyunca, davayı tiye alır ve duruşma en sonunda herkesin dans ettiği bir partiye dönüşür. 

Diyebiliriz ki, “My Sweet Lord” telif hakkı ihlali davasını kaybetmesi, George Harrison’un “This Song”u yazmasına ve bu komik videoyu yapmasına neden olmuştur.

“This Song” şarkısının videosu izlemek isteyen okurlarımız için aşağıdadır:

Benzerlik iddiasına konu “My Sweet Lord” ve “He’s So Fine” şarkılarını da aşağıdaki bağlantılardan dinleyebilir ve karşılaştırabilirsiniz.

2025 yılı Dünya Fikri Mülkiyet Günü’nün “Fikri Haklar ve Müzik” temasına biz de girişimizi bu yazıyla yapmış oluyoruz. Yıl boyunca, fikri hakların müzikle kesişimi noktalarındaki yeni yazılarda ve olası etkinliklerde görüşmek dileğiyle!

Önder Erol ÜNSAL

Ocak 2025

unsalonderol@gmail.com

Telif Hakları

Ferdi Tayfur Örneği Üzerinden, Telif Gelirinden Feragat İradesinin Miras Hukuku Bağlamında Değerlendirilmesi

Arabesk müzik türünün Türkiye’deki önemli ve özgün icracılarından birini, gişede milyonlarla ifade edilen izleyici sayısına ulaşarak sinema alanında başarısını ortaya koyan bir oyuncuyu, hayranlarının sayısı ve kendisine bağlılığı bakımından etkileyici bir sanatçıyı, Ferdi Tayfur’u kaybettik. Sahibi olduğu müzik eserlerinin, kendi ifadesiyle “ödeme yapılmadan” dinlenilebilmesine ilişkin beyanlarını, telif ve miras hukuku bağlamında ele alacağım bu yazıyı, yaşattığı duygulara ve müziğe katkılarına şükran mahiyetinde olmak üzere sanatçının hatırasına ithaf ederim.

Basına yansıyan haberlerde;[1] Ferdi Tayfur’un geçtiğimiz yıllarda, sahibi olduğu müzik eserleri üzerindeki telif haklarına ilişkin olarak “Hayattayken de öldüğüm zaman da benim şarkılarımı herkes ödeme yapmadan dinleyebilsinler diye söyleyeceğim. Çünkü o şarkıları benim çocuklarım ya da mirasçılarım yapmadı. Ben yaptım o şarkıları ve halk duysun diye, insanlar faydalansın diye yaptım.” ifadelerini kullandığı, bu beyanların bir vasiyet niteliği taşıdığı ifade edilmektedir. Söz konusu beyanlar; sanatçının hayatta olduğu dönem ile ölümünden sonraki dönem olmak üzere; telif ve miras hukuku bakımından ele alınacaktır.

Haberlere konu beyanın, sanatçının hayatta olduğu döneme ilişkin kısmı; gerçekleşecek her bir münferit kullanımda yeni bir telif alacağı ortaya çıkacağı ve bu yönüyle doğmamış bir hakkın kullanılmasından feragat edilmesi niteliğinde olduğu için bir tasarruf olarak, bağlayıcı ve doğrudan muhatabı olan bir beyan olmadığı için de taahhüt olarak nitelendirilemez. Söz konusu beyanın sanatçının yaşadığı döneme ilişkin kısmının bir niyet açıklamasından ibaret olduğu, bu bağlamda herhangi bir kişiye, ifayı talep hakkı bahşetmeyen bir beyan olduğu değerlendirilmektedir. Söz konusu beyanın hukuki bir bağlayıcılığı da bulunmamaktadır. Nitekim sanatçı niyetini; eserlerinin bazıları ya da tamamı için gerçekleştirebilir, bir dönem gerçekleştirip sonra vazgeçebilir ya da hiç gerçekleştirmeyebilirdi ve bu tasarrufları hukuken bir yaptırıma da tabi tutulamazdı.

İncelemeye konu beyanın, sanatçının ölümünden sonraki döneme ilişkin kısmı ise daha kapsamlı bir incelemeyi gerekli kılmaktadır. Sanatçının beyanları, eser üzerindeki mali haklara ilişkin olduğundan, inceleme mali hakların mirasa konu olması ve mali haklar üzerindeki ölüme bağlı tasarruflar üzerinden gerçekleştirilecektir.

05.12.1951 tarihli ve 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) m.63/1 hükmüne göre; FSEK’in tanıdığı mali haklar, miras yoluyla intikal eder. Mali haklar üzerinde ölüme bağlı tasarruflar yapılması caizdir. Basına yansıyan haberlerde sanatçının beyanları her ne kadar “vasiyet” olarak adlandırılsa da kanaatimizce söz konusu irade açıklaması vasiyet değil; 22.11.2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK) m.515 hükmü bağlamında, mirasın paylaşımına ve mirasçıların mirasçılık sıfatlarına etkisi olmayan, ancak yasal mirasçıların mirasa konu haklardan sağlayabilecekleri menfaatleri sınırlayan, herhangi bir ölüme bağlı tasarrufa bağımlı olmayan[2] bir “yükleme”dir. Nitekim sanatçı, mirasçıların hak sahipliğine ilişkin bir sınırlama getirmemekte, sadece hakkın kullanılmasından elde edilecek mali menfaatlerin bir kısmından üçüncü kişiler lehine feragat edilmesi iradesini ortaya koymaktadır. Yükleme; miras bırakanın, ilmî, sosyal vb. bir amacın yerine getirilmesine yönelik ölümünden sonraki hedefini ifade etmektedir.[3]

TMK m.515 hükmüne göre; tasarruf hüküm ve sonuçlarını doğurduğu andan itibaren, her ilgili, koşul veya yüklemenin yerine getirilmesini isteyebilir. Yukarıda da ifade ettiğimiz üzere; inceleme konumuz bağımsız bir yükleme niteliğinde olduğundan, tasarrufun hüküm ve sonuçlarını doğurduğu an yerine TMK m.575 hükmü bağlamında mirasın açıldığı, bir başka ifadeyle ölüm anı esas alınacaktır.

Sanatçının ifadelerinden yüklemenin yerine getirilmesini isteyebilecek ilgililer (lehtarlar), sanatçının eserlerini dinleyebilecek potansiyel dinleyiciler, yani herkestir. Potansiyel dinleyiciler; sanatçının eserlerini dinlemek için bir bedel alınmamasını mirasçılardan talep edebilirken, mirasçılar sanatçının eserlerini dinleyenlerden bir ödeme yapmasını talep edemez. Belirtmek gerekir ki sanatçı; ödeme yapmadan eserden istifade etmeyi sadece dinleme ile sınırlamıştır. Eserlerin başka sanatçılarca seslendirilmesi, eserlere başka eserlerde yer verilmesi gibi telif alacağı ortaya çıkaracak sair kullanımlar yüklemenin kapsamı dışındadır. Mirasçıların bu gibi kullanımlar için bedel talep edebilmeleri mümkündür. Söz konusu yükleme mirasçılara, sanatçının eserlerini dinlenebilir hâlde dinleyicilere sunma yükümlülüğü getirmemekte, dinleyicilerin erişebildikleri eserleri dinlemelerine ilişkin bedel talep etmemeyi yüklemektedir. Günümüzde sanatsal içeriğe erişim için yaygın olarak kullanılan dijital platformların üyelik bedelleri de kanaatimizce eserin dinlenmesine ilişkin ödeme olarak kabul edilemez. Zira anılan platformlar münhasıran bir esere erişime yönelik değil, birçok esere erişilebilen bir arşivi kullanıcılarına açmaktadır. Kaldı ki bu platformlara erişimde bir sözleşmesel ilişki, bir başka ifadeyle bedel ödemeye ilişkin rıza da bulunmaktadır.  

TMK m.515 hükmüne göre; yüklemenin yerine getirilmemesi durumunda, ilgililer bir dava ile yüklemenin yerine getirilmesini talep edebilirler. Bu dava bir alacak davası olmayıp, ifa davası niteliğindedir. [4] Bir kez daha belirtmek gerekir ki somut olaydaki yükleme; mirasçılara mirasa konu eserlerin dinleyicilere arz edilmesi gibi bir yükümlülük yüklemediği için, lehtarlar mirasçılara, eserlerin dinlenilmesine elverişli şekilde piyasaya sunulması gibi bir talepte bulunamaz. Yükleme; mirasa konu eserlerden, bizzat miras bırakan tarafından icra edilmiş olanların, dinlenilmesine ilişkin olarak bir telif bedeli istenilememesiyle sınırlıdır. Bunun dışında dijital platformların talep ettikleri abonelik ücretleri, komşu hak sahipleri ile işleme eser sahiplerinin üçüncü kişilerden talep edecekleri telif bedelleri veya mirasçıların; dinleme dışında, örneğin eserlerin yeniden icra edilmesi ya da sanatçının icra ettiği eserin bir başka eserde kullanılması gibi yararlanmalara ilişkin ücret talepleri yüklemenin kapsamı dışındadır.

Yazımıza son verirken; sanatçının nadir rastlanan bir toplumsal duyarlılıkla, mirasçılarının menfaatleri ile fikrî mülkiyet haklarının toplumsal yönü arasında bir denge kurma gayreti, fikrî mülkiyet haklarının kamusal yönünü de gözetir yaklaşımı için şükranlarımı sunuyor, sanatçıyı bir kez daha saygıyla anıyorum.

Osman Umut KARACA

osmanumutkaraca@hotmail.com

Ocak 2025

[1] https://www.hurriyet.com.tr/kelebek/hayat/ferdi-tayfurun-vasiyeti-ortaya-cikti-42646942, (03.01.2024); https://x.com/onediocom/status/1875114701375287375, (03.01.2024), https://www.milliyet.com.tr/magazin/ferdi-tayfurun-vasiyeti-ortaya-cikti-o-sarkilari-cocuklarim-yapmadi-7273975, (03.01.2024)

[2] Müjgan Gömeç; Ölüme Bağlı Tasarruflarda Koşul ve Yüklemeler; Kırıkkale Hukuk Mecmuası, Yıl 2021, Cilt 1, Sayı 1, Sayfa 31-53, s.46.

[3] Reyhan Tuhan Boz; Ölüme Bağlı Tasarruflarda Yüklemenin Yerine Getirilmesi Talebinin İleri Sürülebileceği Süre; Ankara Sosyal Bilimler Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl 2022, Cilt 4, Sayı 2, Sayfa 798 – 822, s.803.

[4] Reyhan Tuhan Boz; age. s.807.

Telif Hakları

KÜLTÜREL MİRASIN DİJİTALLEŞME ÇAĞINDA PATERNALİST BİR YAKLAŞIM: RAVENSBURGER YAPBOZU

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserlerini Koruma Kanunu (FSEK) madde 27 “Koruma süresi eser sahibinin yaşadığı müddetçe ve ölümünden itibaren 70 yıl devam eder. (Ek cümle: 03/03/2001 – 4630/16. md.) Bu süre, eser sahibinin birden fazla olması durumunda, hayatta kalan son eser sahibinin ölümünden itibaren yetmiş yıl geçmekle son bulur” hükmünü amirdir.Bu süreden sonra eser kamu malı sayılmaktadır. Kamu malı haline gelen bir eser de aslına sadık kalınarak herkes tarafından serbestçe kullanılabilir ve çoğaltılabilir.

Kanun, bu konuda çok net ve açık “gibi” iken, madde yorumlamalarında neredeyse yasalaşmış bir kavram haline gelen “aslına sadık kalarak” ibaresinin üzerine, bir de Kanunların ülke dışı kullanımları eklenerek, gözümüze yasal bir tutarsızlık olarak görünen bir İtalyan Mahkeme kararını incelemek istedik.

Somut durumda, İtalya’nın başlıca devlet galerinden olan Gallerie dell’Accademia (Galeri) ve İtalyan Kültürel Miras Bakanı tarafından müştereken, oyuncak sektöründe faaliyet gösteren Alman Ravensburger AG, Ravensburger Verlag GmBH ve Ravensburger S.r.l. Şirketleri’ne (Ravensburger) karşı dava açılmıştır. Dava sonucu,Venedik Mahkemesi İkinci Dairesi tarafından, 24 Kasım 2022 tarihinde, 5317/2022 sayılı karar ile, İtalyan sanatçı Leonardo da Vinci tarafından 1490 yılında çizilmiş olan ikonik Vitruvius Adamı adlı eserin görüntüsünün kullanıldığı ve 2009 yılından bu yana satışı yapılan Ravensburger yapbozlarının satış ve pazarlamasının durdurulmasına hükmedilmiştir. Yani, kamu malı haline gelmiş bir eserin, ticari amaçlarla kullanılması yasaklanmış ve Ravensburger’in Mahkeme kararına uymakta geciktiği her gün için 1.500 Euro ceza ödemesine karar verilmiştir.

Bu kararda, yüzlerce yıl önce yapılmış olduğundan, telif hakkı süresinin dolduğu aşikar olan bir eserin herhangi bir ticari ürün üzerinde kullanılmadan önce, Galeri’nin izninin alınması gerektiği savunulmuştur. Zira, eser fiziken bu Galeri tarafından sergilenmekte ve bu sebeple Galeri, ticari kullanımda söz sahibi olduğunu iddia etmektedir.  Ravensburger ise bu eserin kamu malı olduğunu savunarak, yapboz üretiminin ve satışının hukuka aykırı olmadığını iddia etmektedir.

Görüldüğü üzere kararda, asıl incelenmesi gerektiğini düşündüğüm “eserin aslına uygunluğu” konusu hiç ele alınmamış olmakla, sadece ve sadece eserin mülkiyet hakkı üzerinde durulmuştur.

İlk bakışta, bir telif hakkı ihlali gerekçesi ile açılmış gibi görünen bu davanın kalbinde, kamu malı haline gelen sanat eserlerinin ticarileştirilme/dijitalleştirilme niyetinin ülke üstü hukuki mesele olup olmadığı yatmaktadır.

Venedik Mahkemesi’nin aldığı kararın hukuki dayanağı İtalyan Kültürel Miras ve Peyzaj Kanunu (Kültürel Miras Kanunu) olduğu görülmektedir. Kanun’un 106. maddesi ve devamında, “kamu bölgesel organları veya kültürel kurumların, emaneten sahip oldukları kültürel varlıkların kullanımına ve çoğaltılmasına izin vermek için imtiyaz ücreti talep edebilecekleri ve her halükarda bu tür kullanımların söz konusu sanat eserlerinin kültürel amacıyla uyumlu olup olmadığını değerlendirebilecekleri” belirtilmektedir. Madde 108’e göre ise, bu ücretler, çoğaltma amaçlarına ve araçlarına bağlı olarak, kullanım sahibine sağlanan ekonomik faydalara göre hesaplanabilmektedir. Özetle, bu kanun, İtalya’daki kamu kurumlarına, telif hakkı statülerine bakılmaksızın ikonikleşmiş sanat eserlerinin ticari çoğaltılmaları için imtiyaz/telif ücreti talep etme ya da bunları tamamen yasaklama yetkisi vermektedir.  Yani, bu dava, 22 Nisan 1941 tarihli ve 633 sayılı İtalyan Telif Hakları ve Komşu Hakların Korunması Hakkında Kanun’un (İtalyan Telif Kanunu) 25. maddesinde belirtilmiş olan “Bir eserin kullanım hakları, eser sahibinin yaşamı boyunca ve ölümünden sonraki yetmişinci takvim yılının sonuna kadar devam eder” hükmünü yok sayarak, İtalyan Kültürel Kanunu’na dayandırılmıştır. Bu sebepten, sübjektif olduğunu düşündüğüm bu karar, yasal bir tutarsızlık olarak içtihatlaşmaya mahkumdur.

Ayrıca, bu dava, İtalyan Kültürel Miras Kanunu’nun mahkeme sistemi aracılığıyla ülke dışında yürütülen faaliyetlere ilk kez uygulanmasıdır.

Kararda belirtildiği üzere, Galeri, 10 yıl süresince sessiz kalmış olmakla birlikte, 2019 yılında Ravensburger’e bir ihtarname göndermiş ve Vitruvius Adamı çiziminin görüntüsünü yapbozlarında kullanabilmesi için Kültürel Miras Kanunu uyarınca öngördükleri %10’luk telif ücretini ödemesini talep etmiştir.

İtalyan Mahkemesi, davalı Ravensburger tarafından yapılan ve Kültürel Miras Kanunu’nun sadece İtalya’daki faaliyetlere uygulanabileceği itirazı da dahil olmak üzere çeşitli itirazları reddetmiştir. Mahkeme, eser reprodüksiyonuna ilişkin oluşacak aksi bir durumun, Venedik’te bulunan asıl eserin imajını zedeleyeceğini ileri sürmüştür. Bir İtalyan Mahkemesi, İtalyan Kültürel Miras Kanunu’nu, İtalya dışındaki faaliyetlere, adeta bir uluslararası yasa imiş gibi uygulamıştır. Bunun gerekçesini de en basit hali ile bir imaj zedelenmesi olarak tanımlamıştır. Bu, günümüz koşullarında son derece paternalist ve aşırı korumacı bir tutumdur.

Kültürel miras alanında önemli bir merkez olan İtalya’nın bu zenginliğinin sebebi, koruma geleneğini düzenlemek için çalışılmış sofistike yasal ve kurumsal sistemlerinden de kaynaklanmaktadır. Ülkenin yürüttüğü kampanyaların özü kültürel varlıkların kaynak ülkeden başka pazar ülkelerine özellikle de İngiltere ve ABD’ye aktarılmasıyla ilgilidir. [1]

İtalya bu ve buna benzer davalarla kültürel mirasını yönetmeye çabalayadursun, dijital iletişim bağlamında kültürel miras yönetimi konularını ele alan Avrupa Birliği Komisyonu tam aksi yönde kararlara imza atmaktadır.

Bu bağlamda, Avrupa Komisyonu 2006 yılında ilk ve 2011 yılında ikinci Tavsiye Kararlarını yayımlayarak, Üye Devletleri kültürel mirasın dijitalleştirilmesi ve ağ oluşturulması projelerini teşvik etmek amacıyla düzenleyici sistemlerini gözden geçirmeye teşvik etmiştir.

İtalyan Mahkemesi ise, 2009 yılından bu yana üretim ve satışı devam eden bir ürünü, 2019 yılında birdenbire koruma altına almaya karar verilmesini olağan görerek, pek de objektif olmadığını düşündüğüm bu hükme varmıştır.

Bir Avrupa Birliği Direktifi olan, Dijital Tek Pazarda Telif Hakları Yönergesi (Directive on Copyright in the Digital Single Market) madde 14, kamu malı olan görsel sanat eserlerinin çoğaltılmasının, çoğaltma orijinal bir yaratıcı çalışma olmadığı sürece telif hakkı veya bağlantılı haklara tabi olamayacağını belirtmektedir.  Mahkeme, İtalyan Telif Kanunu’nu görmezden geldiği gibi, AB Direktifine de aykırı bir karara varmıştır.  Kamu malı eserlerin “aslına uygun” çoğaltımlarının aslına uygunluğunu incelemek yerine, Direktifin amacını da bir kenara koyarak, ulusal miras kanunlarına dayanmış ve 500 yıllık bir eser üzerinden münhasır hak talep etmiştir.  

Böyle bir davanın konusunun, ancak ve ancak çoğaltılan eserin “aslına sadık kalınarak”, “orijinal amacına uygun” olup olmadığı üzerinde olması gerektiği kanaatindeyim. Bir Galerinin, yarım asırlık bir eseri fiziken sergilediği için, telif haklarının elinde olduğu iddiası ile imtiyaz haklarını dilediği gibi uygulamaya koyduğu bu kararı sübjektif ve yasal olarak tutarsız buluyorum.

Yazımı, daha ziyade FARO olarak bilinen, Avrupa Konseyi Kültürel Mirasın Toplum için Değeri Çerçeve Sözleşmesi’nin, “kültürel mirastan yararlanma ve zenginleşmesine katkıda bulunma” (Madde 4) ve ekonomik olduğu kadar siyasi, sosyal ve kültürel kalkınma süreçlerini teşvik etme (Madde 8) gibi bireysel ve kolektif hakları tanıyan ilkeleri, Kongre Kütüphanesi veya New York Halk Kütüphanesi, Getty Araştırma Enstitüsü, Rijksmuseum, İspanya Ulusal Kütüphanesi, Stockholm Ulusal Müzesi ve Danimarka Ulusal Galerisi gibi dünya çapında giderek artan sayıda kültür kurumuna ilham vermiş ve benimsenmiş olan şu slogan ile bitirmek isterim: “Bu sizin kültürel mirasınız. Onu kullanın!” [2]

Gizem KARPUZOĞLU

gizemkarpuzoglu@gmail.com

Ekim 2024

DİPNOTLAR

[1] Gürsu, 2015, s. 527

[2] https://www.art-test.com/en/why-the-trial-against-ravensburg-for-the-unauthorized-use-of-the-image-of-the-vitruvian-man-was-a-serious-error/

Tasarım Koruması, Telif Hakları

GANNI A/S v. STEVE MADDEN LTD. – MUADİL TAKLİTİN MASUM ADI MI?

Moda endüstrisinde ürün tasarımlarının korunması, fikri mülkiyet hukuku açısından oldukça karmaşık bir konu olmasının yanı sıra kıyafet, ayakkabı gibi tasarımların kopyalanması birçok markanın karşılaştığı yaygın bir sorundur. Tasarımcılar ve markalar, ürünlerini koruma altına almak için çeşitli fikri mülkiyet haklarına başvurmaktadırlar. Ancak her ülkenin fikri mülkiyet hukuku uygulamaları ve koruma kapsamları farklılık gösterebilmektedir.

Öte yandan gelişen teknoloji ve sosyal medya ile birlikte “taklitçilik” de hayli fazla şekilde artmaya başlamış; taklit ürünlere “muadil” adı altında daha masum bir izlenim kazandırma çabası içerisine girilmiştir. Tasarımcılar ve markalar için bu masumlaştırma çalışmaları sebebiyle ürünlerini ve markalarını korumak adına daha büyük bir mücadeleye başlamışlardır.

Ganni’nin 2021 yılında piyasaya sürdüğü “Buckle Ballerina” modeli de bu tarz bir koruma mücadelesinin bir örneğidir. Ganni, bu ayakkabı modelinin taklit edilmesiyle karşı karşıya kalmış ve Steve Madden’e karşı Danimarka Denizcilik ve Ticaret Yüksek Mahkemesi’nde (Danimarka Denizcilik ve Ticaret Yüksek Mahkemesi 09.08.2024 tarihli BS-25562/2024-SHR sayılı Ganni A/S v. Steve Madden Ltd. & Steve Madden Europe B.V. kararı) dava açmıştır. Dava, tasarım hakkı ihlali ve haksız rekabet iddialarını içermektedir. Bu tür davalar, moda tasarımlarının özgünlüğünü ve ticari değerini koruma çabası açısından önemlidir ve aynı zamanda moda endüstrisinde taklitçilik ile mücadelede önemli bir yol haritası oluşturmaktadır.

Bu yazımızda bahse konu uyuşmazlığı, tarafların iddia ile savunmalarını, mahkemenin kararı verirken dayandığı argümanları inceleyeceğiz. Yine uyuşmazlığın tüketici tarafından değerlendirmesine de yer vereceğiz.

1. Uyuşmazlığın Taraflarına Genel Bakış

Ganni A/S, Danimarka menşeli, çağdaş ve özgün tasarımlara sahip olan bir hazır giyim moda markasıdır. 2000 yılında Danimarkalı bir galeri sahibi Frans Truelsen tarafından kurulan marka, 2010’ların sonlarına doğru bir tasarımcı markası olarak kült bir popülerlik kazanmaya başladı ve devamında kendi kategorisinde büyük başarı sağladı. Halihazırda marka özellikle Kopenhag ve diğer Avrupa şehirlerinde mağazalara sahip olmakla birlikte tam anlamıyla “şahsına münhasır” tasarımlarıyla dikkat çekmektedir.

Steve Madden Ltd. ise özellikle ayakkabı olmak üzere moda aksesuarları pazarlayan New York merkezli bir şirkettir. Steve Madden ayrıca Anne Klein ve Superga gibi çeşitli markaların lisans sahipliğini yapmakta olup, merkezi olan Amerika’da “ayakkabı  sektörünün en ikonik markalarından biri” olarak gösterilmektedir ve dünya çapında 80’den fazla ülkede mağazalara sahiptir.

Ancak her ne kadar Steve Madden kendini “yaratıcı, yenilikçi, benzersiz” tasarımların öncüsü bir marka olarak tanımlamakta ve başarısını özgünlük ve bireyselliği benimsemeye borçlu olduğunu belirtse de markanın aşağıda da inceleyeceğimiz uyuşmazlık gibi; moda ve fikri mülkiyet çevrelerinde “skandal” olarak tanımlanabilecek pek çok uyuşmazlığın tarafı olduğu görülmektedir.

2. Uyuşmazlık, Öne Sürülen İddialar ve Savunmalar

Ganni, popüler Buckle Ballerina ayakkabısının telif hakkının ihlal edildiği iddiasıyla ilgili olarak Steve Madden’e karşı Danimarka Denizcilik ve Ticaret Yüksek Mahkemesi’nde dava açtı. Steve Madden, Grand Ave isimli ayakkabısıyla Ganni’ye ait tasarımı kopyalamakla suçlanmaktaydı. Mahkeme 9 Ağustos 2024’te taraflar arasında görülen davada kararını açıkladı.

Ganni kendi tasarımı olan ayakkabıların, “önemli bir tasarım” olduğunu düşündüğü için EUIPO nezdinde 015030614-0001 tasarım kayıt numarası ile Ağustos 2023’te tescil ettirmiştir. Uyuşmazlıkta Ganni, “Buckle Ballerina” ayakkabısının telif hakkıyla korunduğunu belirterek, uzman görüşleriyle bu iddiasını destekledi ve Steve Madden’a karşı ihtiyati tedbir talebinde bulundu. Ayrıca Ganni, ayakkabı tasarımının Danimarka Rekabetin Önlenmesi Kanunu (haksız rekabet yasası) kapsamında korunduğunu ve tasarımın “orijinal bir eser” olduğunu savundu. Steve Madden’in Grand Ave ayakkabısının Buckle Ballerina‘ya çok benzediğini, fiyatının çok daha düşük olduğunu ve bu durumun Ganni’nin satışlarını olumsuz etkilediğini, haksız rekabet oluşturduğunu belirtti. Yine Ganni, bu ayakkabı ve tescil süreçleri için çok büyük miktarlarda paralar harcadığını ekleyerek başka şirketler tarafından tasarım haklarının sömürülmesini istemediklerini, bu ayakkabıyı Steve Madden gibi kopyalayan çok kişinin olduğunu, Ganni’nin bu şahıslara karşı öncelikli olarak satışı-üretimi durdurma ve satıştan-üretimden vazgeçme mektubu gönderdiğini ve bunun üzerine dostane şekilde anlaştığı pek çok firma olduğunu ancak S. Madden tarafının bu şekilde anlaşmaya olumlu bakmadığını belirtti.

Steve Madden ise telif hakkı ve tasarım korumasına karşı çıkarak trendleri takip eden bir marka olduklarını ve piyasada benzer başka ayakkabıların bulunduğunu öne sürdü. Madden, kendilerinin “Grand Ave” olarak adlandırdığı bu ayakkabı modelinde kendi tasarımcılarının, 2023-2024 yıllarında geçerli olan bir trendin parçası olarak metal halkalar kullanmayı tercih ettiğini belirtti. Hatta öyle ki Grand Ave ayakkabılarının Steve Madden’in uluslararası ekibi tarafından tasarlandığını ve bu davadan önce 5-6 kişiden oluşan tasarım ekibinin Ganni’yi hiç duymadığından bahsetti.

Öte yandan Steve Madden, Danimarka Rekabetin Önlenmesi Kanunu uyarınca koruma iddiasına ilişkin olarak Ganni’nin şu özelliklere sahip bir ayakkabı tasarımı için koruma talep edemeyeceğini özetle Ganni’nin bahse konu hususları tekelinde bulunduramayacağını savundu:

  • Dış tabanın ayakkabının geri kalanından daha geniş olması ve farklı bir renkte olması,
  • Ayakkabının bej renkli iç tabana sahip olması ve bunun etrafının farklı bir renkte bir kenarla çevrilmiş olması,
  • Ayakkabının parlak deri yüzeye (rugan-patent deri) sahip olması.

Ayrıca Steve Madden tarafından ayakkabılar arasında önemli bir fiyat farkı olduğuna dikkat çekildi ve bu sebeple söz konusu ayakkabıların ticari olarak eşdeğer veya ikame olarak görülmemesi gerektiği savunuldu.

Yine Steve Madden, markasının değeri göz önünde bulundurularak, herhangi bir yasaklama kararı çıkması durumunda, en az 1 milyon € teminat karşılığında tedbir uygulanması gerektiğini de belirtti.

3. Mahkemeden Çıkan Karar

Tüm bu savunma ve iddiaların neticesinde Danimarka Denizcilik ve Ticaret Mahkemesi 09.08.2024 tarihinde kararını açıklayarak, davacı Ganni’ye ait Buckle Ballerina modelinin Kasım 2021’de piyasaya sürüldüğünü, bu ayakkabıların özgün ve uygulamalı bir “sanat eseri” olduğunu, telif hakkı korumasına uygun olduğunu ve bu tasarımın entelektüel ve de benzersiz bir ifadeye sahip olduğunu tespit etti. Ayakkabının “punk” esintili tasarım unsurları ve görsel ifadesi, telif hakkı koruması için yeterince orijinal olarak kabul edildi. Yapılan inceleme ve değerlendirmelere dayanarak Steve Madden’in Grand Ave ayakkabısının, Ganni’nin Buckle Ballerina‘sının yakından taklit ettiğini tespit etti. Mahkeme, Buckle Ballerina‘nın bilinen tasarım unsurlarının Steve Madden’in ayakkabısında da aynı bütünsel etkiyi yaratan bir şekilde bulunduğunu da vurguladı.

Ayrıca mahkeme, tasarım uzmanlarından alınan ifadelere dayanarak, Steve Madden’ın Grand Ave ayakkabısının Ganni’nin ürünüyle çok fazla benzerlik taşıdığına karar verdi. Uzmanlar da Ganni’nin ayakkabının yalnızca işlevsel bir üründen daha fazlası olduğu iddiasını destekleyerek telif hakkı korumasını hak eden orijinal bir yaratıcı çalışma olduğunu belirtti ve iki tasarımın genel izleniminin çok benzer olması nedeniyle Steve Madden’in ayakkabısının potansiyel olarak tüketicileri şaşırtabileceğini söyledi.

Tüm bunların ışığında mahkeme, Steve Madden’in hem telif hakkı yasasının 2. maddesi hem de pazarlama yasasının 3. maddesi uyarınca Ganni’ye ait Buckle Ballerina üzerindeki haklarını ihlal ettiğini kanıtladığını belirtti. Bu kararla Steve Madden’in, Grand Ave ayakkabısını Danimarka’ya ithal etmesi, satması, pazarlaması ve ihraç etmesi yasaklandı.

4. Kararın Nedenleri ve Mahkemece Esas Alınan Değerlendirme Kriterleri

Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın (“ABAD”) Cofemel kararının telif hakkı ve moda ile ilgili endüstrinin yasal düşüncesini değiştirmesinden sonra mahkemece verilen bu kararda, tasarımın özgünlüğü ve ayakkabının tasarımcının özgür ve yaratıcı seçimlerinin sonucu olması gerçeği ile tasarımın pazar konumu, tüketici nezdinde yeri ve ayırt ediciliği gibi birkaç farklı faktör de incelenmiştir. Mahkemece kararın nedenleri;

  • Buckle Ballerina’nın Özgünlüğü: Mahkeme, ayakkabının tasarımındaki özgün öğeler, renklerin kullanımı ve genel görünümün diğer benzer ayakkabılardan farklı olduğunu belirterek, bu ayakkabının telif hakkı ile korunabilecek bir eser olduğunu kabul etmiştir.
  • GRAND AVE’nin Taklidi: Mahkeme, GRAND AVE ayakkabısının Buckle Ballerina‘ya çok benzemesi, aynı tasarım öğelerini kullanması ve tüketicileri yanıltıcı olması nedeniyle, bu ayakkabının telif hakkı ihlali oluşturduğuna karar vermiştir.
  • Marka Hakları: Mahkeme ayrıca, Buckle Ballerina ayakkabısının piyasada tanınan bir marka haline geldiğini ve tüketiciler tarafından GANNI ile özdeşleştirildiğini belirterek, marka haklarının da ihlal edildiğini tespit etmiştir.

 5. Tüketici Nezdinde Durum: Taklit, Muadil ve İlham

Ganni A/S’de grup genel danışmanı ve Ganni SAS’ta genel müdür olan Louise Koustrup’un “TikTok’ta içerik üreticilerin müşterilere neden Ganni ayakkabısının yerine Steve Madden ayakkabısını almaları gerektiğini açıklayan birçok video izlediği” yönündeki beyanı kanaatimizce uyuşmazlıktaki en can alıcı ve üzerinde konuşulması gereken nokta olmuştur. Uyuşmazlığa konu iki ayakkabıya dair sosyal medya platformlarında pek çok içerik üretilmiştir. Sosyal medyadaki bu video ve paylaşımlarda değinilen en önemli konu Steve Madden ayakkabılarının Ganni tasarımının yanında yarı fiyatına satılması olmuştur. Bu husus Ganni açısından büyük bir sorun oluşturmaktadır, çünkü tüketiciler daha ucuz alternatifleri bulduklarını gördüklerinde Buckle Ballerina ayakkabısını almamışlar ve bu durum Ganni’nin satışlarını olumsuz etkilemiştir.

Ganni tarafından uyuşmazlıkta bu hususa değinilmesi de son derece önemlidir. Nitekim sosyal medyanın halihazırda tüketim alışkanlıklarını değiştirdiği, markalar için en büyük reklam alanı haline geldiği, tüketicilerin geri dönüşlerini alabildikleri bir mecra olduğu ve satışların büyük kısmının tüketicilerin sosyal medyadan etkilenerek yaptığı düşünüldüğünde TikTok, Instagram gibi sosyal medya platformlarında bu ayakkabılara yer verilmesinin satışlarda büyük etki yapacağı da açıktır.

Özellikle TikTok’ta bu iki ayakkabıya ilişkin pek çok video paylaşılmış, içerik üreticileri tarafından her iki ayakkabının karşılaştırıldığı görülmüştür. Ancak videolarda, Steve Madden ayakkabıları için tüketiciler nezdinde yapılan betimlemeler son derece dikkat çekicidir. Nitekim bazı kullanıcılar Madden ayakkabılarını Ganni’nin Buckle Ballerina ayakkabısına “dupe” (muadil) olarak nitelendirirken bazıları ise bu durumu “Steve Madden’in Ganni’den İlham alan (inspired) Ayakkabıları” olarak değerlendirmiştir.

Öte yandan çok küçük bir kesim ise bu durumun neden yasal olduğu konusunu tartışmış ve Steve Madden’i “copycat” (taklitçi) olarak nitelendirmiştir.

Sosyal medyada ayakkabıların bu şekilde konuşulmasının neticesinde tüketici nezdinde Steve Madden ayakkabıları, Ganni’ye “muadil” olarak görülmüş ve Ganni yerine Steve Madden’in alınması yönünde bir eğilimin oluşturulmasına neden olmuştur. Buna en büyük etkenin ise Steve Madden ayakkabılarının Ganni modeliyle ayırt edilemeyecek kadar benzer oluşu ve fiyatının neredeyse 1/3’ü kadar olması gösterilmektedir.

Kanaatimizce bu durum taklitçiliğin ve fikri mülkiyet ihlallerinin marka ve tasarımcıya verdiği zararı gözler önüne koyan en somut örneklerden biridir. Dünya çapında artan enflasyon ve ekonomik krizler ile alım gücündeki azalış, insanları daha ucuza yönlendirmeye başlamış ve tasarımcı ürünlerini satın alamayan tüketici, tasarımların taklit veya daha masum bir söyleyişle “muadil” hallerini satın almaya yönelmiştir. Sosyal medyanın etkisiyle bu muadil ürünlere olan yaklaşım daha da artmış ve muadil olarak adlandırdıkları ürünlere taklit ürünlerden farklı olarak yumuşak bir bakış yöneltilmiştir. Ancak tıpkı uyuşmazlığa konu Steve Madden ayakkabıları gibi, tüketiciler tarafından “muadil” olarak adlandırılan bu tarz ürünlerin büyük kısmının taklit ürünlerden bir farkı olmayıp muadil kelimesi günümüzde taklidin masum adı olarak kullanılır hale gelmiştir. Muadil her ne kadar denk, eşit ve eşdeğer demek olsa da bahse konu ürünlerin tescilli, orijinal tasarıma denk olduğunu söyleyebilmek mümkün değildir. Bu sebeple günümüzde muadil olarak adlandırılan ürünlerin tasarım ve fikri mülkiyet hakkı ihlaline sebep olduğu, üzerinde logonun bulunmamasının o ürünü “taklit” olmaktan çıkarmadığını belirtmekte fayda vardır.

Şeyma ÖZSOBACI

Eylül 2024

seymaozsobaci@gmail.com

KAYNAKÇA

İncelenen Kararın Danca Orijinal Metni:Sø- Og Handelsretten Kendelse Afsagt Den 9. August 2024 Sag Bs-25562/2024-Shr Gannı A/S V Steve Madden Ltd. og Steve Madden Europe B.V.  https://domstol.fe1.tangora.com/Domsoversigt.16692/BS-25562-2024-SHR.2544.aspx

İncelenen Kararın İngilizce Metni: Maritime and Commercial High Court of Denmark Ganni A/S v. Steve Madden Ltd., et al., BS-25562/2024-SHR https://www.thefashionlaw.com/ganni-a-s-v-steve-madden-ltd-et-al-judgment/

Kullanılan fotoğraflar: 1. https://www.dr.dk/nyheder/penge/dansk-toejmaerke-vinder-retssag-over-gigant-forbydes-saelge-kopisko

                        2. https://www.thefashionlaw.com/ganni-beats-out-steve-madden-in-case-over-copycat-shoe/              

                        3. Tiktok paylaşımını yapan kullanıcı adı: @itsyourgirlsamanthaa

                        4. Tiktok paylaşımını yapan kullanıcı adı: @studiocloclo

                        5. Tiktok paylaşımını yapan kullanıcı adı: @connie.mp4

                        6. Reddit paylaşımını yapan kullanıcı adı:  @momssspaghetti321

                        7. Reddit paylaşımını yapan kullanıcı adı:  @sprayedice

“About Steve Madden” (E.T. 15.09.2024) https://www.stevemadden.com/pages/about-steve-madden

“Dansk Tøjmærke Vinder Retssag Over Gigant: Forbydes At Sælge Kopisko”, (E.T. 12.09.2024) https://www.dr.dk/nyheder/penge/dansk-toejmaerke-vinder-retssag-over-gigant-forbydes-saelge-kopisko

“Gannis Ballerinako Sikrer Ophavsretlig Beskyttelse: Amerikansk Skogigant Har Fået Forbud Mod At Sælge Den Populære Ballerinako” (E.T. 10.09.2024) https://tvc.dk/nyheder/gannis-ballerinako-sikrer-ophavsretlig-beskyttelse-amerikansk-skogigant-har-faet-forbud-mod-at-saelge-den-populaere-ballerinako/

“Ganni Beats Out Steve Madden in Case Over “Copycat” Shoe” (E.T. 10.09.2024) https://www.thefashionlaw.com/ganni-beats-out-steve-madden-in-case-over-copycat-shoe/

“Ganni Wins Case Against Shoe Giant Steve Madden” (E.T. 10.09.2024) https://www.bechbruun.com/en/highlights/ganni-wins-case-against-shoe-giant-steve-madden

“The Rise Of Steve Madden And Dupe Culture” (E.T. 08.09.2024) https://www.brandvm.com/post/steve-madden-dupe-culture

Telif Hakları

Haberlerin Dijitalleşmesi Karşısında Basın Yayıncılarının Korunması için Basın Yayınlarına Bağlantılı Haklar Sağlanması Etkili Bir Çözüm Mü? Avrupa Örneği ve Yeni Küresel Eğilimler

Teknolojik gelişmeler birçok şeyin yanı sıra haber okuma alışkanlıklarımızı da değiştirdi. Google, Apple, Microsoft gibi teknoloji devlerinin Dünya çapında başı çektiği haber toplama platformları sayesinde artık günlük haberlere ulaşmak için gazete satın almak ve hatta takip ettiğimiz gazetelerin internet sitesine girmemize gerek yok. Google News, Apple News gibi haber derleme siteleri sayesinde birçok basın yayınına tek bir internet uygulamasından ulaşmamız mümkün.

Reuters’ın 2023 yılında yayınladığı‘Dijital Haberler Raporu’[1] haberleri belirli bir gazetenin internet sitesine girmektense haber toplama platformları üzerinden takip eden kişilerin sayısında ciddi bir artış olduğunu göz önüne seriyor. Dev teknoloji şirketlerinin öncülük ettiği haber toplayıcılar, okuyucu sayısını ve kazancını korumak ve isteyen basın yayıncılarını gün geçtikçe kendilerine daha da bağımlı hale getirmiş olup, basın yayıncılarının haklarının değişen atmosferde korunması önemli hale gelmiştir.

Haber toplama platformları gibi bilgi toplumu hizmet sağlayıcıları (information society service providers) basın kuruluşlarının yazı, fotoğraf gibi materyallerinden kesitler kullanarak kazanç elde etmekteyken, içeriklerinin okunması için bu platformlara bağımlı hale gelen basın yayıncıları içeriklerinin kullanılması karşısında adil şekilde ücret almakta zorlanmaktadır. Üstelik, bahsi geçen hizmet sağlayıcıları büyük teknoloji şirketleri olduğunda basın yayıncılarının pazarlıktaki konumu çok daha zayıflamakta ve tarafların adil koşullarda anlaşabilmesi imkansız hale gelmektedir.

Basın yayıncılarının, önemli bir kısmı teknoloji devi şirketler tarafından yönetilen haber toplayıcılar karşısındaki pozisyonunu güçlendirmek adına Avrupa Birliği (AB)’nde yapılan son telif hakları reformu olan 2019/790 sayılı AB Dijital Tek Pazarda Telif Hakları Direktifi’nin 15. maddesi ile basın yayınlarına iki sene süre ile bağlantılı haklar tanınmış olup, bu madde beraberinde birçok hukuki tartışmanın önünü açmıştır.

Bu yazıda, AB Dijital Tek Pazarda Telif Hakları Direktifi’nin 15. maddesi ile basın yayınlarına getirilen bağlantılı hakların uygulamada basın yayıncılarının zayıflayan konumunu güçlendirip güçlendirmediği ele alınacak ve aynı zamanda Avustralya ve Kanada’da yakın zamanda bu konuda rekabet hukuku çerçevesinde yapılan düzenlemeler incelenecektir.

1- AB Dijital Tek Pazarda Telif Hakları Direktifi Öncesi: Almanya ve İspanya Örnekleri

Google News, Apple News gibi haber toplayıcıların artışı basın yayıncıları tarafından AB Dijital Tek Pazarda Telif Hakları Direktifi öncesinde de endişe ile karşılanmakta olduğundan, bazı AB ülkeleri Direktif öncesinde basın yayınlarına münhasır haklar tanıyarak basın yayıncılarının bilgi toplumu hizmet sağlayıcıları ile olan ilişkilerini düzenlemek için girişimde bulunmuştur.

Almanya, 2013 yılında basın yayınlarına münhasır bağlantılı haklar tanıma girişiminde bulunan ilk Avrupa ülkesi olmuştur. Ülkede vazgeçilebilir nitelikteki bu haklar tanınarak basın yayıncılarının içeriklerinin haber toplama platformları tarafından çoğaltılması ve umuma erişiminin sağlanması karşılığında adil bir şekilde ücret almaları hedeflenmişti. Altını çizmek gerekir ki, Almanya’da tanınan bu haklar vazgeçilebilir nitelikteydi. Düzenlemenin kabul edilmesinin hemen ardından Google News basın yayıncılarına haklarından feragat etmeleri halinde içeriklerinin yayınlanması (opt in), haklarından feragat etmemeleri halinde ise içeriklerine Google News platformunda yer verilmemesi (opt out) gibi iki farklı seçenek tanıdı. Düzenlemenin kısa süreli uygulanmasının sonucunda ironik bir şekilde çoğu basın yayıncısının kendilerine yeni tanınan bağlantılı haklarını Google News’e karşı ileri sürmektense, içeriklerinin daha çok okuyucuya ulaşması adına opt-in seçeneğini seçerek adına tüm haklarından feragat ettikleri görülmüştür.[2]

Almanya’nın ardından İspanya’da da 2015 yılında basın yayınlarına bağlantılı haklar tanıyan bir düzenleme kabul edildi. Ancak İspanya’da kabul edilen düzenlemede, Almanya’dakinin aksine basın yayınlarına tanınan haklar vazgeçilemez nitelikteydi. Bir diğer deyişle, bu düzenleme ile basın yayıncılarının içeriklerinin haber toplayıcılar tarafından ücretsiz bir şekilde kullanılması yasaklanmıştır. Düzenlemenin kabul edilmesi, basın yayınlarına tanınan hakların vazgeçilemez niteliğinden dolayı Almanya’daki opt-in, opt-out sistemine geçemeyen Google News’in İspanya’daki faaliyetini tamamıyla durdurmasıyla sonuçlanmıştır.[3]

Hem Almanya, hem de İspanya’daki düzenlemeler basın yayıncılarının kendilerinden daha güçlü pozisyonda bulunan haber toplayıcılar ile pazarlıklarında ellerini güçlendirmeyi amaçlamaktaysa da, iki düzenlemenin uygulaması sonucunda da basın yayıncılarının pozisyonunun güçlenmediği, aksine, çağın koşullarında haber toplayıcılara bağlı ve hatta bağımlı hale gelen basın yayıncılarının içeriklerinin yayınlanması adına tüm haklarından vazgeçmeyi kabul ettikleri görülebilmektedir.

2- AB Dijital Tek Pazarda Telif Hakları Direktifi 15. Maddesi ve Google France Davası: Rekabet Hukuku Bir Çözüm Olabilir mi?

Üye ülkelerin basın yayınlarına münhasır haklar tanıma girişimlerinin ardından, AB Dijital Tek Pazarda Telif Hakları Direktifi’nin 15. maddesi ile basın yayınlarına 2 yıllık münhasır haklar tanınarak basın yayıncılarına içeriklerinin dijital platformlar tarafından yayınlanması karşılığında adil bir şekilde ücretlendirilmesi hedeflendi. İlgili düzenleme ile AB’deki basın yayıncılarına basın yayınlarının bilgi toplumu hizmet sağlayıcıları nezdinde çevrimiçi kullanımına ilişkin iki yıllık süre ile çoğaltma ve umuma açılması hakları tanınarak bu süre boyunca basın yayıncılarının içeriklerinin kullanılması halinde ücret talep edebilmesi amaçlanmıştır.

Direktif’in 2/4. maddesi ve 56. resitalinde ‘basın yayınları’nın (press publications) tanımı yapılmış olup, bu tanım kapsamında yalnızca haber niteliği taşıyan yayınlara yer verilmiştir. Yayınların içeriğinde yalnızca yazılar değil, aynı zamanda fotoğraf ve videolar gibi diğer medya materyalleri de dahil edilmiştir. Bunun yanında, bilimsel ve akademik amaçlarla yazılan süreli yayınlar bu tanımın kapsamı dışında tutulmuştur.

Bireylerin basın yayınlarını ticari olmayan biçimde kullanımı, hiperlink verme ve bireysel kelimeler veya çok kısa alıntılar kullanılması düzenlemenin istisnası olarak düzenlenmiş olup, yine telif hakları için öngörülen tüm istisnaların bu bağlantılı haklara da uygulanması öngörülmüştür. Her ne kadar bireysel kullanım ve hiperlink verme istisnalarının uygulamasında zorluk yaşanmayacağı düşünülse de, ‘çok kısa alıntılar’ ibaresinin tanımı Direktif’te yer almadığından ve çoğu AB ülkesi Direktif’i iç hukuklarına alırken bu ibareye somut bir tanım getirmediğinden bu kriterin detaylarının ileride verilecek olan bir Avrupa Adalet Divanı kararı ile şekilleneceği görülmektedir.

Yine sosyal medya platformlarının Direktif’in kapsamına girip girmediği tartışılmışsa da, Direktif’in 54. resitalinden yalnızca haber toplayıcılar ve medya izleme hizmetlerinin düzenleme altına alınmak istendiği ve sosyal medya platformlarının düzenlemenin dışında bırakıldığı görülebilir. Ancak dijitalleşen dünya piyasa koşullarının kanun koyucuların öngörebileceğinden de hızlı bir şekilde değiştirmektedir. Nitekim, Direktif’in kabul edilmesinden çok kısa bir süre içinde AB’deki çeşitli basın yayıncılarının Direktif kapsamında bilgi toplumu hizmet sağlayıcısı tanımı altına girmeyen Facebook News’in basın yayınlarından kesitler kullanması karşılığında Facebook’tan ücret talep ettiği görülmüştür.[4] Yazının devamında detaylı incelenecek olan Avustralya Medya Pazarlık Yasası (Australian News Bargaining Code)’nın da bu değişimde etkisi olduğu söylenebilir.

Direktif’in 15. maddesi incelendiğinde, bu maddenin nasıl basın yayıncılarının adil ücret almalarını sağlayacağı düşünülebilir. Bazı AB ülkeleri Direktif’i iç hukuklarına geçirirken basın yayıncılarının içeriklerinin haber toplayıcılar tarafından kullanılması karşısında adil ücret alabilmesinin sağlanması için daha detaylı düzenlemeler yapmıştır. Örneğin, Belçika’da bilgi toplumu hizmet sağlayıcılarının basın yayıncılarına yapılacak ödemelerin miktarı belirlenirken ilgili basın yayınının kullanımından elde edilen gelir, ilgili yayının okuyucu sayısı gibi konularda detaylı bilgi vermesi zorunlu tutulmuştur. Yine İtalya’da bu bilginin yalnızca basın yayıncılarına değil, tüm ilgili taraflara verilmesi zorunlu tutulmuş ve bu kurala uyulmaması halinde haber toplayıcılar için maddi yaptırımlar öngörülmüştür.

— Google Fransa Davası —

Fransa 24 Temmuz 2019 tarihinde 2019-775 sayılı yasayı kabul ederek AB Dijital Tek Pazarda Telif Hakları Direktifi’ni iç hukukuna geçiren ilk AB ülkesi olmuştur. Ancak ilgili yasa henüz yürürlüğe dahi girmeden, Google News ülkedeki politikasını değiştirerek daha önce Almanya’da izlediği politikaya benzer şekilde basın yayıncılarına haklarından feragat etmeleri halinde içeriklerinin yayınlanması (opt in), haklarından feragat etmemeleri halinde ise içeriklerine Google News platformunda yer verilmemesi (opt out) şeklinde iki yol sunmuştur.

Google’ın bu politika değişimine karşı birçok Fransız basın yayıncısı bir araya gelerek Google’ın ilgili politika değişikliği ile hakim konumunu kötüye kullandığı ve rekabet hukukuna aykırı davrandığı iddiasıyla Fransa Rekabet Kurumu’na şikayette bulunmuştur. [5]

Rekabet Kurumu, yaptığı inceleme sonucunda Google News’in tek taraflı olarak aldığı kararla basın yayıncılarının içeriklerinin yayınlanması için ücret talep etme haklarından feragat etmek zorunda bırakarak hakim konumunu kötüye kullandığına, basın yayıncıları ve haber ajanslarının faaliyetlerine devam etmeleri için oldukça önemli olan bir kaynaktan mahrum bırakıldığına ve basın yayıncılarını ciddi zarara uğradığına kanaat getirmiştir.

Dosyaya Google tarafından yapılan sunumlarda basın yayınlarının Google’ın genel karının çok küçük bir kısmını oluşturduğu ve şirketin basın yayınlarından kesitlerin yayınlanmasından önemli bir kar sağlamadığının altı çizilmiştir. Bu delillerin günümüzde faaliyetlerini sürdürebilmek için haber toplayıcılara bağlı hale gelen basın yayıncıları ile Google News gibi büyük teknoloji şirketleri arasındaki güç dinamiklerini somut olarak ortaya koyması sebebiyle dikkate değer olduğunu düşünmekteyim.

Yine aynı kararda Rekabet Kurumu, basın yayıncıların pozisyonunu güçlendirmeyi hedefleyen bağlantılı hakların 2019-775 sayılı yasa ile kabul edilmesinin ardından çelişkili bir şekilde basın yayıncılarının durumunun eskiye nazaran daha da kötüleştiğinin altını çizmiş ve aynı husus Fransız Kültür Bakanlığı tarafından da teyit edilmiştir. Nitekim Google tarafından yapılan açıklama ile de Ekim 2019’a kadar basın yayıncılarının içeriklerini yalnızca belirli kesitlerle kullanabilirken, yasanın kabul edilmesinin ardından yapılan politika değişikliği ile beraber herhangi bir sınır olmaksızın basın yayınlarına platformunda yer verebildiğini belirtilmiştir. Rekabet Kurumu’nun kararı Fransa Temyiz Mahkemesi nezdinde de onanmış olup, Temyiz Mahkemesi Google’ın yalnızca basın yayınlarından kısa kesitler kullandığı savunmasını reddetmiştir.[6]

Fransa’da verilen bu karar, şirketlerin hakim konumunu kötüye kullanmasından kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümü için yalnızca basın yayıncılarına bağlantılı haklar sağlanmasının yeterli olmayacağını ve rekabet hukukuna ilişkin ek hukuki mekanizmalar yaratılması gerektiğini göstermektedir. Bu bağlamda, konuya farklı bir hukuki çözüm öngören Avustralya’da 2021’de kabul edilen ‘Haber Medyası Pazarlık Yasası’[7] incelenmesinin önemli olduğu kanaatindeyim.

3- Avustralya Uygulamasından Alınabilecek Dersler ve Yeni Küresel Eğilimler

Avustralya, haberlerin dijitalleşmesi ve sonucunda basın yayıncılarının faaliyetlerini sürdürebilmesi adına büyük ölçüde haber toplayıcılara bağlı hale gelmesi sebebiyle basın yayınları ve basın yayıncılarının korunması için ‘Haber Medyası Pazarlık Yasası’nın kabul ederek bu konuda en önemli adımlardan birini atan ülkelerden biri olmuştur.

Avustralya’da kabul edilen yasa ile AB’den farklı olarak basın yayınlarına münhasır haklar tanınması yerine basın yayıncılarının dijital platformlarla yaptığı müzakereler için rekabet hukuku kapsamında denetim altına alınması amaçlanmıştır.

İlgili yasa ile dijital platformların kendi platformlarında basın yayıncılarının içeriklerine yer vermeleri karşılığında basın yayıncılarına adil bir ücret ödemesi zorunlu tutulmuştur. Tarafların üç aylık bir süre içinde ücret konusunda anlaşamaması halinde veyahut taraflardan birinin talebi halinde arabuluculuk sistemi öngörülmüştür. Bu sistem ile yasa, basın yayıncılarının içeriklerinin haber toplayıcılar tarafından kullanılması karşılığında adil bir ücret almasını ve basın yayıncılarına kıyasla daha güçlü pozisyonda bulunan haber toplayıcılarının hakim konumunu kötüye kullanmasının önüne geçmeyi hedeflemektedir.

Yine altını çizmek gerekir ki, Avustralya’da kabul edilen düzenleme AB’den farklı olarak yalnızca bilgi toplumu hizmet sağlayıcılarını değil, aynı zamanda sosyal medya platformlarını da kapsamaktadır. Özellikle yakın zamanda Facebook News gibi sosyal medya platformlarının da haber toplama hizmetleri vermeye başlaması ve günümüzde AB ülkelerindeki basın yayıncılarının da yalnızca bilgi toplumu hizmet sağlayıcıları ile değil, aynı zamanda sosyal medya platformları ile de pazarlık yaptığı görüldüğünden, kapsayıcı nitelikteki düzenlemenin günümüz ihtiyaçlarına daha iyi yanıt verdiği görülmektedir.

Birleşik Krallık ve Kanada’da da Avustralya’da yapılan düzenlemeden esinlenilerek tarafların güç dengesizliğinden kaynaklanan bu sorunun çözüm yolunu rekabet hukuku düzleminde bulmayı hedeflemiştir. AB Dijital Tek Pazarda Telif Hakları Direktifi’nin üye ülkelerin iç hukukuna alması için son tarih Brexit’ten daha sonra olduğundan, Birleşik Krallık Direktif’i iç hukukuna almak yerine dijital pazarlar için rekabet hukukuna dayanan bir düzenleme kabul etmeyi seçmiştir. Yine Kanada’da da, basın yayıncılarının dijital platformlar karşısındaki pozisyonunu güçlendirmek adına bir arabuluculuk mekanizmasını öngören “Çevrimiçi Haberler Yasası” (Bill C-18) kabul edilmiştir.

Avrupalı basın yayıncılarının kendilerine tanınan münhasır hakları haber toplayıcılara karşı ileri sürerken karşılaştığı zorluklar ve AB Dijital Tek Pazarda Telif Hakları Direktifi’nin kabul edilmesinin ardından Fransız mahkemenin basın yayıncıları ve haber toplayıcılar arasında yaşanan uyuşmazlığın çözümünü rekabet hukukunda bulduğu dikkate alındığında, Avustralya’da kabul edilen Haber Medyası Pazarlık Yasası ile öngörülen rekabet hukuku mekanizmasının uyuşmazlıkları çözmekte daha etkili olacağına işaret etmektedir.

4- Sonuç ve Değerlendirmeler

Yukarıda ele alınan Almanya ve İspanya örnekleri basın yayınlarına münhasır haklar verilmesinin büyük haber toplayıcı şirketlerin basın yayıncıları üzerindeki hakim konumunu kötüye kullanmasından kaynaklanan sorunların çözümü için etkili bir sonuç doğurmadığını göstermektedir. Zira, bu örnekler günümüz koşullarında belirli düzeyde okuyucuya ulaşmak için haber toplayıcılara büyük ölçüde bağlı olan basın yayıncılarının içeriklerinin haber toplayıcılar tarafından kullanılması için tüm haklarından feragat etmeye hazır olduğunu göstermiştir.  Ancak basın yayınlarına tanınan münhasır hakların basın yayıncılarının haber toplayıcılar ile olan ilişkilerinde pozisyonlarını güçlendirmekte tek başına yeterli olmadığı görülebilmektedir.

Fransız Rekabet Kurumu’nun kararında önemli bir şekilde gözlemlendiği üzere basın yayınlarına münhasır haklar tanınmasının ardından basın yayıncılarının ticari koşullarının amaçlananın aksine kötüleşmiş olması, basın yayıncılarının pozisyonunu güçlendirmek adına ek hukuki mekanizmalara ihtiyaç olduğunu göstermektedir.

Sonuç olarak, basın yayınlarına tanınan münhasır hakların sonucunda uygulamada görülen örnekler göz önünde bulundurulduğunda, basın yayıncılarının haber toplayıcılar ile ilişkilerindeki zayıf konumunu güçlendirmek adına yalnızca basın yayınlarına münhasır haklar verilmesinin yeterli olmadığı görülmektedir. Haber toplayıcılarının basın yayıncıları karşısındaki hakim konumu ve basın yayıncılarının günümüz koşullarında yeterli sayıda okuyucuya ulaşabilmek için haber toplayıcılara bağlılığının giderek arttığı dikkate alındığında, basın yayıncılarının içeriklerinin kullanılması karşısında kendilerine adil bir karşılık ödenmesinin sağlanabilmesi için aynı zamanda Avustralya ve Kanada örneklerinde olduğu gibi rekabet hukuku düzleminde bir arabuluculuk yapısı kurulmasının etkili olacağını düşünmekteyim.

Müge KAHVECİ

Şubat 2024

kahvecimuge@gmail.com

DİPNOTLAR

[1] ‘Australian  Competition & Consumer Commission Digital Platforms Inquiry Final Report’ (2019)  < https://www.accc.gov.au/system/files/Digital%20platforms%20inquiry%20-%20final%20report.pdf >.

[2] Robert Cookson, ‘German Publishers Opt in to Google News’ (2013) <https://www.ft.com/content/3c2dd3e2-90a2-3c3e-9a76-ef41e3915f77 >.

[3] Ana Pérez Barredo, ‘Google News goes through with decision to shut down service in Spain’ (2014) <https://english.elpais.com/elpais/2014/12/16/inenglish/1418734685_952630.html >.

[4] Richard Milne, ‘Danish media club together to make US tech giants pay for news’ (28 June 2021), < https://www.ft.com/content/c83d6b7f-ed19-4a90-a719-3bf4aedccdff> accessed 7 December 2023.

[5] Fransız Rekabet Kurumu’nun 20-MC-01 sayılı ve 9 Nisan 2020 tarihli kararı < https://www.autoritedelaconcurrence.fr/sites/default/files/integral_texts/2020-06/20-mc-01_en.pdf >

[6] Décision n° 19-D-26 de l’Autorité de la concurrence en date du 19 décembre 2019.

 

Telif Hakları

KENDİNE MAL ETME SANATI PARODİ İSTİSNASI İLE KORUNUR MU? – LA JOCONDE PLAYMOBIL KARARI –

Paris İstinaf Mahkemesi (Cour d’Appel de Paris), 30 Eylül 2022 tarihli ve 20/18194 sayılı kararı ile parodik bir eserin (La Joconde Playmobil) “parodi istisnası” kapsamında telif hakkı korumasına tabi olduğuna kanaat getirmiş olup, bu eserin başkaları tarafından kısmen veya tamamen kullanımının “parodi istisnası” kapsamına girmediğini ve telif hakkı koruması kapsamı dışında kalarak, bir telif ihlali oluşturduğunun altını çizmiştir.

Bu kararda göze çarpan husus, Mahkeme’nin, var olan bir eserin yorumlama veya değişiklik yapılması suretiyle yeniden üretilmesi halini inceleyip, bir sanat akımı olacak derecede kendine yer edinmiş “kendine mal etme (temellük)” kavramını değerlendirerek bir karara varmış olmasıdır.  Bu kavram genellikle ikonikleşmiş eserlerin sanatsal amaçlarla yeniden üretilmesi olarak tanımlanır.

Herhangi bir sanat üreticisi, parodik bir eseri yeniden yorumlamak suretiyle de olsa, değişiklik olmaksızın kendine mal etmiş ise, bu bir telif hakkı ihlalidir.

Dünya genelinde Mona Lisa olarak tanınan ikonik tablo, Leonardo Da Vinci tarafından 16. yüzyılda bir kadın yağlıboya portresi olarak resmedilmiştir. Bu başyapıttaki kişinin adı Lisa del Giocondo olup, bilindiği hali ile İtalyan Rönesansı sırasında, eşinin isteği ile Leonardo Da Vinci tarafından portresi yapılmış ve eserin adı “Benim kadınım Lisa” yani “Mona Lisa” olmuştur. Resmedilen kişinin soyadı Giocondo olduğundan, bu eser aynı zamanda “La Giocondo” veya “La Joconde” olarak da bilinmektedir.  

Somut durumda, pop kültüründen esinlenen eğlenceli bir sanat akımı olan geek sanat akımına mensup Davacı Fransız Ressam, bir oyuncak markası olan Playmobil’in plastik figürlerini klasik ve/veya çağdaş akımların tanınmış eserleri ile harmanlayarak yaptığı yeni eserlerle tanınmaktadır.  2011 yılında, Leonardo da Vinci’nin Mona Lisa tablosundaki ikonik kadın resmini, bir Playmobil figürü olarak yeniden yorumlamış ve bu iş “La Joconde Playmobil” olarak adlandırılmıştır.

Davalı ise, kendisini kinetik ve figüratif pop art akımına ait olarak tanıtan Fransız bir sanatçı olup, fotoğrafların paneller üzerine bindirilmesine dayanan bir teknik ile çalışmaktadır. Davalı, dava dosyasında tekniğine ilişkin: ”fotoğraf filmlerinin paneller halinde üst üste bindirilmesine dayanan özel bir süreç geliştirdiğini ve böylece bakılan açıya bağlı olarak aynı eserin üç farklı görüntüsünü sunan bir imge” yarattığı bilgisini vermiştir.

2018 yılında ise, Davacı, davalının sosyal medya hesabında La Joconde Playmobil’in bazı bölümlerinin de yukarıda açıklanan teknik ile yeniden üretilerek animasyon ve çizgi roman karakterleri olarak paneller halinde bir sanat galerisinde satışa sunulduğunu görmüştür. Bunun üzerine, Davacı, bu sanatçıya, aracı olan şirkete ve satışın yapıldığı galeriye karşı telif hakkı ihlali ve haksız rekabet davası açmıştır.

Paris İlk Derece Mahkemesi (Tribunal de Grande Instance de Paris) 3 Aralık 2020 tarihinde verdiği 19/06289 sayılı kararla, Davacının talebini reddetmiş ve La Joconde Playmobil’in telif hakkı korumasından faydalanamayacağına hükmetmiştir. Mahkemeye göre, bu çalışma özgünlük şartını karşılamamaktadır.

Davacı, talebini reddeden İlk Derece Mahkemesi kararını Paris İstinaf Mahkemesi (Cour d’Appel de Paris) nezdinde istinaf etmiş ve karar İstinaf Mahkemesi’nce bozulmuştur.

Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması Sözleşmesi’nin (Convention Europeennes des Droit de L’Homme) 10. maddesi ifade özgürlüğünü güvence altına almaktadır. İfade özgürlüğünün en önemli kapsamlarından olan “sanatsal ifade özgürlüğü” ise, açıkça olmasa da çeşitli kanunlarca zımnen korunmaktadır.

Sanatsal ifade ile ilgili en açık düzenleme Türkiye’nin de taraf olduğu Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi’nin 15. maddesinde yer almıştır. Maddenin üçüncü fıkrasına göre “Bu sözleşmeye taraf devletler… yaratıcı faaliyetler için zorunlu olan özgürlüğe saygı göstermeyi taahhüt ederler.” Bu düzenlemeler doğrudan sanatsal ifade özgürlüğüne gönderme yapmasalar dahi ortaya konulan yaklaşım sanatsal ifade özgürlüğünün ifade özgürlüğüne içkin olduğu yönündedir. AİHM’e göre “…10. madde, özellikle bilgi ve fikir edinme ve yayma özgürlüğü kapsamında, kültürel, siyasi ve sosyal bilgi ve fikirlerin değiş tokuşuna katılma fırsatı yaratan sanatsal ifade özgürlüğünü de içermektedir. Sanat eserleri yaratan, sergileyen veya dağıtan kişiler demokratik bir toplum için büyük önem taşıyan fikir ve görüşlerin yayılmasına katkıda bulunmaktadırlar. Bu nedenle Devletin yazarın ifade özgürlüğüne gereksiz müdahalelerde bulunmama yükümlülüğü söz konusudur…”[1]

Sanatsal ifadeler giderek daha fazla koruma görmekte ve bu tür ifadelerin kendine özgü mahiyeti AİHM tarafından da kabul edilmektedir. Mahkeme’nin sanatsal ifadelerin kışkırtıcı niteliğine özellikle vurgu yapması büyük önem taşımaktadır. Bu tür bir yaklaşım sanatsal ifadelerin de siyasi ifadeler gibi geniş koruma görmesinin yolunu açmaktadır. Örnek olarak, Mahkeme Vereinigung Bildender Künstler/Austria (Appl. No: 68354/01, 25.01.2007, § 31) kararında hicivle ilgili şu saptamada bulunmuştur: “Hiciv sanatsal bir ifade biçimi ve toplumsal bir eleştiridir ve mübalağa ile gerçekliğin tahrifi biçiminde özünde mevcut olan özellikleri nedeniyle doğal olarak kışkırtmayı ve tahrik etmeyi amaçlar.” [2]

Somut durumda, Fransız Fikri ve Mülkiyet Kanunu’nda yer bulmuş parodi istisnası kavramı da aslında sanatsal ifade özgürlüğünün korunması için yaratılmış hukuki bir tanımlamadır. Hiçbir özgürlüğün sınırsız olmadığı göz önünde bulundurulduğunda, sanatsal ifade özgürlüğü de sanatçıların telif haklarının ihlali noktasına kadardır. Bu konuda ikili bir değerlendirme yapılması zaruridir. Telif hakkı koruması sanatsal yaratıcılık ve ifade özgürlüğü karşısında bir engel teşkil edemeyeceği gibi sanatsal ifade özgürlüğü de telif hakkına aykırı gelmemelidir.

Burada hakimlerin konuya “hakim” şekilde dosyaları incelemeleri son derece sonuç belirleyicidir. Zira, sanat ve yaratıcılık kavramları sübjektif olabilmektedir.

Somut durumda, İstinaf Mahkemesi ilk ve en önemli olarak, “özgünlük” kavramının değerlendirilmesinde “yenilik” kriterinin bir şart olmadığına karar vermiştir. Mahkeme’ye göre, Davacı tarafından, Mona Lisa unsurları kullanılarak yeni bir oyuncak figürü üretildiğinden, burada sanatçıya “özgü” ve O’nun karakterini taşıyan bir yorumlama bulunmaktadır. Bu halde de Mahkeme, Davacının eserinin orijinal olduğuna kanaat getirmiştir. Bu halde de telif hakkı korumasından yararlanmaktadır.

Davacının, özgünlüğe ilişkin dava dosyasındaki açıklaması: “Bu özgünlük, Leonardo da Vinci’nin efsanevi [Mona Lisa] figürünün mizahi, muzip ve nostaljik bir şekilde yeniden yorumlanmasından kaynaklanıyor ve sıra dışı bir muameleyi, Playmobil’in çocuksu karakteriyle şiirsel bir karşılaşmayla birleştirerek, onu dönüştürmek ve 16. yüzyılın başlarındaki kodlarla yüzleştirmek için yeniden ele alıyor, hayal dünyasına yapılan bu beklenmedik yolculuk resme son derece kişisel bir karakter kazandırır; tıpkı yazılarında ortaya koyduğu ve detaylandırdığı, resmedilen figürün oranları, başın, kolların ve ellerin konumu, saç şeklinin biçimi, bedenin ve giysilerin stilizasyonu, eteğin temsili, renkler, ışık oyunları ve stilize edilmiş manzara arka planı gibi özellikler gibi” şeklindedir. Görüldüğü üzere, Davacı, sanatsal ifade özgürlüğü içerisinde bir parodi yaratmış ve özgünlük katarak kendine mal etmiştir.  

Burada konu olan telif hakkı koruması, Mona Lisa tablosunun parodik versiyonunun telif hakkından yararlandığıdır.

Türk hukukunda fikir ve sanat eserleri kapsamında doğrudan parodi istisnasına ilişkin özel bir düzenleme yer almamaktadır. Ancak, 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda (FSEK) Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun Tasarısı ile, 1951 yılından bu yana yürürlükte olan FSEK’te yapılması öngörülen değişikliklerden biri 34/C maddesi kapsamında parodi istisnasının mevzuata eklenmesidir. Belirtilen taslak madde “Bir eserin, tesadüfen veya nitelik ve nicelik bakımından önem arz etmeyecek şekilde; çoğaltılan, yayılan veya umuma iletilen bir ürünün içerisinde yer alması eser sahibinin iznini gerektirmez. Alenileşmiş bir eserin karikatür, parodi veya pastiş amacıyla kullanılması serbesttir.” şeklinde düzenlenmiş ve parodi kavramının Türk Hukuku’na eklenmesi öngörülmüştür.

Söz konusu Kanun tasarısının 11. madde gerekçesinde “Tesadüfü ve parodi amaçlı kullanımı 34/C maddesiyle, 2001/29/AT sayılı Bilgi Toplumunda Telif Hakları ve Bağlantılı Hakların Bazı Yanlarının Uyumlaştırılması Hakkında Avrupa Parlamentosu ve Konsey Direktifinin 5’inci maddesinin üçüncü paragrafının (i) bendi ile (k) bendinde öngörülen istisnalara paralel bir düzenleme getirilmiş; bir eserin, çoğaltma, yayma ve umuma iletimi söz konusu başka bir ürün içerisinde tesadüfen yer aldığı kullanımların eser sahibinin iznine tabi olmadığı düzenlenmiş; eserlerin karikatür, parodi veya pastiş amacıyla kullanılması serbest bırakılmıştır. Söz konusu düzenleme ile sıklıkla karşılan ancak kanunda bulunan boşluk sebebiyle uygulamada farklı yorumlara sebebiyet veren kullanımların yasal zemine kavuşturulması amaçlanmıştır” ifadeleri yer almaktadır.[3]

Tarihsel olarak bakıldığında ise bir sanat formu olarak kabul edilen parodi, özellikle son yıllarda sosyal medya ve benzer yayın araçlarında yaratılan içeriklerle yaygınlaşmış ve hukuki sorunları beraberinde getirmeye başlamıştır.  

Parodi en genel hali ile “sahibinin yarattığı izlenimi, farklı bir görünümle harmanlayarak oluşturulan basit bir eğlence biçimi” olarak tanımlanabilir. Parodi bir taraftan orijinal eseri akla getirirken, diğer taraftan, ürünün orijinal veya orijinalle bağlantılı olmadığını, orijinalin alaycı bir taklidi olduğunu gösterecek derecede zekice olmalıdır.[4]

Fransız Fikri Mülkiyet Kanunu’nun (Code de la Propriete Intellectuelle) L122-5 maddesinde ayrıntılı olarak listelendiği üzere, telif hakkı sahiplerinin münhasır haklarına yönelik istisnalar geliştirilmiştir. Kanun, bu durumlarda eser sahibinin izni olmadan ifşa edilmiş bir eserin kullanılmasına izin vermektedir. Parodi istisnası da bunlardan biridir.

İstinaf Mahkemesine göre de, Davacının eserinin genel görünümü Mona Lisa’nın parodik versiyonu olarak telif hakkı korumasından yararlanmaktadır.

Mahkeme özgünlük ve parodi kavramlarını inceledikten sonraki aşamada, Davacının maddi ve manevi haklarının ihlal edildiğine karar vermiştir.

Davacının parodik eserinin bazı kısımlarının çoğaltılarak Davalı tarafından kullanılması, parodi istisnası kapsamının dışında kalmaktadır. Eser sahipleri arasında herhangi bir iş birliği (collaboration) olmaksızın, önceden var olan bir eserin (somut durumda La Joconde Playmobil) başka bir esere dahil edilerek (Davalının panellerle oluşturulan eseri) ortaya çıkan yeni eserin telif hakkı, önceden var olan eser sahibine yani somut durumda Davacı’ya aittir. Dolayısı ile izinsiz kullanımı ihlal hali oluşturur.

Fransız Fikri Mülkiyet Kanunu’nun L122-4. maddesi uyarınca, eser sahibinin veya O’nun haleflerinin veya vekillerinin izni olmaksızın eserin tamamen veya kısmen temsil edilmesi veya çoğaltılması hukuka aykırıdır. Aynı durum çeviri, uyarlama veya dönüştürme, düzenleme veya herhangi bir sanat veya işlemle çoğaltma için de geçerlidir.

Mahkeme bu aşamada, Davalı’nın “parodi istisnası” savunmasını reddetmiştir. Sonuçta, Davacı, Da Vinci’nin tablosunun parodisini yapmıştır, Playmobil’in değil. Bu bakımdan Davalı, Davacının dayandığı parodi istisnasından veyahut telif hakkına ilişkin başka bir istisnadan faydalanamaz.

Mahkeme bunların yanı sıra, eser sahibinin manevi haklarına ilişkin, Davalı’nın tablonun arka planını kaldırarak, Mona Lisa karakterinin tasvirinin alt kısmını keserek ve panellerinde Davacı’yı refere etmeyerek, hem eser sahipliği hakkının hem de eserin bütünlüğüne saygı gösterilmesi hakkının ihlalini teşkil etmektedir. Bu ihlaller tazminata mahkum edilmiştir.

Sonuç olarak Mahkeme;

  • Davalı sanatçının ve eserin satışına aracı olan şirketlerin, Davacı’nın telif haklarını ihlal ettiğine,
  • Söz konusu ihlallerin tazminata konu olduğuna,
  • Davalı sanatçını (sanat galerisi ile birlikte) Davacı’ya maddi kaybı için 60.000,00-EUR (davacının eserinin reprodüksiyonunu içeren 13 tablonun sayısına göre) ve manevi tazminat olarak ise 20.000,00-EUR tazminat ödemesine,
  • İhlale neden olan diğer eserlerin yaratılmasının yasaklanmasına ve kalan eserlerin transferinin yasaklanmasına,

hükmetmiş, ancak, bu eserlerin imhasına devam edilmesini orantısız bularak, bu talebi reddetmiştir.

Yazıda incelediğimiz kararın, sanatsal ifade özgürlüğü ile telif hakkı koruması arasındaki ince çizginin anlaşılması için önemli olduğunu söylemek gerekir.

Gizem KARPUZOĞLU

gizemkarpuzoglu@gmail.com

Ocak 2024

DİPNOTLAR

[1] AİHM, Alınak/Turkey, Appl. No: 40287/98, 29.03.2005, § 42.

[2] İfade özgürlüğü’ne ilişkin Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru El Kitapları Serisi-2 sf.14-16

[3] Av. Berk Karayel, Yürürlüğünün 70. Yılında FSEK, İstanbul Barosu Fikri ve Sinai Haklar Komisyonu, Fikri ve Sinai Haklar Kapsamında Parodi

[4] Leslie J. Lott – Trademark Parody, http://lottfischer.com/general.php?category=Resources&headline=Trademark+Parody&subhead=Articles 

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, Telif Hakları

SOSYAL MEDYA ve TELİF

Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (“FSEK”) der ki “sahibinin hususiyetini taşıyan ve ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsulleri” eserdir. Tanımın kendisi tek başına çok geniş görünse de kanundaki düzenlemeler ile bir yandan kimi kesin çizgiler çizilirken bir yandan da kimi belirsizliklerin kapısı açık bırakılmaktadır. Örneğin dijital içerik üreticisi, içeriğin kendisi veya bunları kullanan kişilerin kanuna göre konumlanması nasıldır?

Başlangıçta arkadaş edinmek, çevre yaratmak amacıyla geliştirilen ve hatta adı dahi “sosyal” medya olan bu platformlar, bugün markaların/ kişilerin/ firmaların kitlelere ulaşma alanına dönüşmüş durumdadır. Nitekim artık sosyal medyadaki arkadaşlarımız sadece ilkokul arkadaşımız ya da karşı komşumuz değil, mekanların programlarını, ürünler hakkında yorumları öğrendiğimiz marka elçileri (influencer) ya da markaların bizzat kendileridir. Başta bir fotoğraf ya da birkaç söz ile oluşan bu etkileşim ise bugün pastanın ve etki alanının büyümesi ile daha rekabetçi bir hal aldığından, var olmak ya da var kalabilmek için günü yakalayan içeriklerin yaratılması beklenir olmuştur.

Kişilerin yarattığı bu özgün ve yaratıcı videolar ve sair içerikler ise pek tabii ki eser mahiyetindedir ve eseri yaratan kişi de eser sahibidir. O halde, FSEK’e göre eser sahibinin kanuna uygun izni alınmaksızın bu içeriklerin kullanılması mümkün değildir. Bu noktada önemle değinmek gerekir ki kimi ülkelerdeki uygulamanın aksine, Türkiye’de bu tür bir kullanım süreye bağlı olarak uygun hale gelmemektedir. Daha açık bir ifadeyle, bir başkasının eserinin tamamının alınması da 10 saniyesinin alınması da aynı şekilde hukuka aykırılık doğurmaktadır.

Şaşırtıcı olan ise şu an bu kadar basit görünen bu durumun çok farklı ve fazla alt kırılımı olmasıdır. Örneğin marka elçisinin bir marka ile olan işbirliği kapsamında yarattığı eserin hak sahibi kimdir ya da, marka elçisi ve marka sahibi arasına giren ajansın pozisyonu/ hak ve yükümlülükleri nelerdir ya da, bu içeriklerin farklı şekilde kullanılmasındaki yükümlülükler nelerdir ya da, bir televizyon programının bir kısmının alınarak remikslenmesinde yasal sınır var mıdır ya da ya da ya da…

Bu kadar ve hatta daha fazla sorunun olması çok doğal olmamakla birlikte hepsinin kaynaktaki tek bir bilgiden cevaplanıyor olması kendi içinde biraz karışıklık yaratmaktadır. Zira bugün sanırım hiçbirimiz hukukun teknolojinin hızına yetişmesini beklemesek de, bu kadar uzak kalmasının ve alt kırılımlara/ pratik uygulamalara yönelmemesinin eksikliğini de hissediyoruzdur. Tabii şu noktada hakkını da vermek gerekir ki; pratiklik anlamında -haklı bir şekilde- eksik kalsa da, yıllar sonrasına dahi bir şekilde uzanabilen ve en azından temel olarak eser sahibini koruyan bir kanunun -hem de o dönemde- yapılabilmiş olması takdire şayan bir durumdur. Nitekim yukarıdaki soruların hepsinin cevabı temelde aynıdır: Eseri yaratan kişi eserin sahibidir. Eserin eser sahibinden izin alınarak kullanılması gerekmektedir. Herkes kullanımlarını yaparken bu hak ve yükümlülüklere uymak zorundadır. Burada ilgili kaydın kişisel araçlarınızla yapılmış olması ya da eser üzerinde düzenleme yapılması ya da mecranın bir sosyal medya platformu olması ya da herkesin bunu yapıyor olması eylemin niteliğini değiştirmemektedir. Gün sonu itibariyle herkes kendi eyleminden sorumludur ve durumun pratik olmaması hukuki gereklilikleri kaldırmamaktadır.

Peki bizlerin bu alt kırılımlardaki yorum ve hukuki çalışmalarının yanında, bu ilişkinin diğer tarafı olan sosyal medya platformları bu konuda ne tür uygulamalarda bulunmaktadır? İncelendiğinde hemen hepsinin bir temel noktada buluştuğu ve geri kalan kısımlarda hukuk, kendi kitleleri ve muhakkak ki platformun kar/ zarar analizleri ile ilerlediği görülmektedir. Daha açık bir ifadeyle, hemen hepsi kullanıcılara temel uyarıları yapmakta ve gerekli olduğu ölçüde temel izinleri almaktadır. Bunun yanında başvuru mekanizmaları da yaratmakta ve herhangi bir şekilde hakkının ihlal edildiğini belirten kişiler adına inceleme yapmaktadır. Bu noktada kimi video platformları ufak bir telif uyarısı ile bile içeriği erişilemez kılarken kimileri marka dökümlerini aramakta kimileri ise gelen uyarılara karşı makul sürede hareket etme konusunda başarısız olmaktadır. Genel uygulama olarak ise, hemen hiçbiri kendiliğinden aksiyon alma eğiliminde değildir. Şikayetin dikkate alınması halinde ise, içeriğin mi kaldırılacağı hesabın mı kapatılacağı ya da farklı bir uygulama mı yapılacağı genelde o içeriğin/ hesabın niteliğine göre şekillenmektedir. Şuna önemle tekrar değinmek gerekir ki, ilgili içerik için hemen o anda uyarı gelmemiş olması veya herkesin kullanımda bulunması veya ilgili platformun -şikayete rağmen- aksiyon almamış olması, o kullanımı hukuka uygun hale getirmemektedir. FSEK düzenlemeleri her şekilde bakidir.

Yaşam tarzının artık çok daha hızlı olduğu ve hatta kimi açıklamalara göre dünyanın kendisinin dahi hızla dönmeye başladığı bu dönemde, telif korumasına olan ihtiyacın ve paralel şekilde uygulamada bulunma gereğinin de artarak devam edeceği açıktır.

Büşra BIÇAKCI

Eylül 2023

busrasbicakci@gmail.com

Telif Hakları

ÇAĞDAŞ SANATIN EN TARTIŞMALI “MUZU” TELİF SAVAŞINDA

Çağdaş sanat camiasını 2022 yılında en çok meşgul eden konulardan birisi ABD’li sanatçı Joe Morford ile İtalyan sanatçı Maurizo Cattelan arasındaki telif hakkı ihtilafıydı. Bu yazıda iki sanatçı arasındaki ihtilaf ana hatlarıyla aktarılmaya çalışılacaktır.

Maurizo Cattelan gündemi oldukça meşgul eden ‘’Comedian’’ eserinin sahibiydi.

Joe Morford ise “Banana & Orange’’ eserinin yaratıcısı olup Cattelan’ın kendi eserini eserini taklit ettiğini ileri sürmüştü.

Her iki sanatçının eserlerinin eser sıfatını taşıyıp taşımadığı bile tartışmalı iken telif ihlaline yönelik davalar sanat camiasında şaşkınlık yaratmıştır.

Cattelan’ın “Comedian” adlı eserinin, Joe Morford’un tartışmalara yol açan “Banana & Orange” eserini taklit ettiği yönündeki iddialar ihtilafın temelini oluşturmaktadır. Bu bağlamda, Miami kökenli sanatçı Joe Morford, Cattelan’ı kendisinin “Banana & Orange” adlı eserini taklit etmekle suçlamakta; Cattelan ise viral ve tartışmalara neden olan “Comedian” adlı eserinin çalıntı olduğu iddialarını reddetmektedir.

Tartışmalara geçmeden önce ilk olarak eserlerin tanımlanması ve taraflar arasındaki ihtilafın özetlenmesi yerinde olacaktır.

Cattelan’ın tartışmalı “Comedian” eseri bir muzun duvara yalnızca plastik bant ile yapıştırılmasıyla oluşturulmuştu. ABD’li sanatçı Morford’ın “Banana & Orange” eseri ise yeşil panele yapıştırılmış portakal ve muzdan meydana getirilmişti. Morford’ın eseri aslında tıpkı Cattelan’ın “Comedian” eserindeki gibi tek bir gri plastik bantla platforma tutturulmuş şekilde kamuya arz edilmişti. Buna ilaveten, Joe Morford, “Banana & Orange” adlı eserini 2000 yılında ABD Telif Hakları Ofisi’nde tescil ettirdiğini beyan etmektedir.

Cattelan, 2019 yılında Art Basel’de umuma arz edilen ve tartışmalara sebep olan “Comedian” başlıklı eserinin “Banana & Orange” eserinden sonra meydana getirildiği ve umuma arz edildiği iddialarını reddetmektedir. Cattelan’ın sunduğu belgelerde “Comedian” adlı eserin, sanatçının hür iradesiyle ve Morford’ın eserinden ilham alınmaksızın yapıldığını beyan etmiştir. Mahkeme belgelerine göre “Comedian”ın 3 kopyası 390.000 Amerikan Dolarına satılmıştır.

   Joe Morford                                             Maurizio Cattelan  

‘’Banana&Orange’’                                           ‘’Comedian’’

Görseller:    https://news.artnet.com/art-world/an-artist-sued-maurizio-cattelan-banana-2144524

Joe Morford “Banana & Orange” eserini taklit ettiği gerekçesi ile Cattelan’a karşı açtığı davada, ilk derece mahkemesi Morford’ın talebini kabul etmiş ve Cattelan davanın reddi talebini bir üst mahkemeye taşımıştır.

Florida İstinaf Mahkemesi son olarak Morford’ın duvara yapıştırılmış muz üzerinde telif hakkının olmadığına, ancak Cattelan’a karşı dava açabileceğine hükmetmiştir.

SÜREÇ

Florida İstinaf Mahkemesi hukuki değerlendirmeden önce ilk olarak duvara bantlanan muzun sanat olup olmadığı noktasının tartışılması gerektiğini belirtmiş ve “Duvara yapıştırılan muz’’ figürünün sanat eseri olarak kabul edilmesinin tartışmalı olduğunu; ancak bu hukuki sorunun çözümünün de bir o kadar zor olduğunu işaret etmiştir.

Mahkemeye göre Morford, iddiasını başarıyla savunabilmek için geçerli bir telif hakkının olduğunu ve ihlale konu eserin unsurlarının orijinal olduğunu ispatlamalıdır. Ayrıca, ihlal eylemi açısından taklidin güncel olduğunu ve eserin unsurlarının dışa vurumunun da korumaya elverişli olduğunu göstermelidir. Mahkeme bu süreçte, davacı Morford’ın dolaylı veya doğrudan ispat yöntemini kullanabileceğini ifade etmiştir. Dolaylı ispat yönteminde, davacı tarafından, davalının telifli esere ulaşabildiği ispat edilmeli ve taklit eserle taklit edilen eserin benzerlikleri ortaya konulmalıdır.

Mahkemeler bu tip iddiaları incelerken, kullandıkları benzerlik araştırmasında değişik yöntemlere başvurmaktadır. Benzerlik araştırmalarında, sıklıkla başvurulan yöntem azımsanmayacak benzerlik yöntemidir. Bu yönteme göre davacı, ihlali gerçekleştirenin kendi eserine erişebildiğini ispatlayamadığı takdirde, benzerlikleri ortaya koymak zorundadır. Burada dikkate alınan benzerlik kriteri çarpıcı/azımsanmayacak benzerlik kriteridir. Mahkemenin, ”azımsanmayacak benzerlik” yönünden değerlendirmesinde dikkat edilen nokta, eserde ihtiva olan yaratıcılık unsurlarının tesadüfen bir araya getirilmesinin imkansız olması ve bu yaratıcılık unsurlarının herkes tarafından kullanılma ihtimalinin olmaması, dolayısıyla ”özgünlük” vasfını taşımadığının ispatlanmasıdır.

BENZERLİK KRİTERLERİ VE YÖNTEMLER

Peki bu benzerlik kriteri nasıl belirlenebilir? Mahkeme, tespit için anlaşılması kolay olmayan birçok test uygulamaktadır. Birleşik Devletler Temyiz Mahkemesi On Birinci Dairenin uyguladığı test ise esaslı olan/esaslı olmayan benzerlik testidir. Bu testlerdeki amaç, öncelikle korunan ifadenin dışa vurumunun benzerliklerini ve parçalarını kıyaslamak ve bu sayede jürinin azımsanmayacak benzerliği değerlendirmesine yardımcı olmaktır. Ancak mahkeme daha sonra bu yöntemden vazgeçmiş ve gözlemci testini uygulamaya karar vermiştir. Bu aşamada, ortalama bir gözlemcinin taklit oranının tanımlanmasına göre değerlendirme yapılmaktadır. Son zamanlarda ise her iki testin de uygulanmasından vazgeçilmiş ve soyutlama-filtreleme-kıyaslama testi uygulanmaya başlanmıştır.

İnceleme konusu vakada Morford, Cattelan’ın kendi eserine erişiminin olduğunu iddia etmektedir. “Banana & Orange”a uygulanan filtreleme yönteminden sonra korunmayan unsurların çıkarılmasının ardından, her iki eserin önemli ölçüde benzediği de görülmektedir.

Önemle belirtmek gerekir ki telif ihlali genellikle jürinin kararına bırakılan bir unsurdur. Yine aynı şekilde azımsanmayacak benzerlik değerlendirmesi jürinin takdirine bırakılmaktadır.

Ancak eserin görsel kıyaslama ile irdeleneceği ve eserin yeniliğini etkileyen unsurları inceleme ihtiyacı duymadığı takdirde mahkemeler, benzerlik hususunu uyuşmazlık konusu olarak belirleyebilecektir.

GEÇERLİ TELİF HAKKI KORUMASI

Bu başlık altında incelenecek ilk husus, geçerli bir telif hakkının olup olmadığıdır.

Cattelan bu noktada plastik bant ile duvara sabitlenmiş muzun telif hakkının konusunu oluşturacak bir fikir olmadığını ileri sürmektedir. Morford ise buna karşılık olarak, burada duvara yapıştırılan muzun değil, fikrin dışa vurumunun / ifadenin korunduğunu ifade etmiştir.

İkinci olarak Cattelan, “Banana & Orange” eserinin unsurlarının özgün şekilde konumlandırılmadığını; dolayısıyla bu haliyle korumaya haiz olamadığını ileri sürmüştür. Mahkeme, telif korumasının yalnızca; eserin bileşenlerinin özgün ve orijinal denecek düzeyde konumlandırıldığı ya da düzenlendiği durumlarda geçerli olduğunu vurgulamıştır. İncelenen vakaya ilişkin olarak, duvara gri bantla yapıştırılan muz, yaratıcılıkta yüksek seviyede olmasa bile, eserin absürt doğası yaratıcılık derecelendirmesinde minimum düzeyde olsa dahi orijinal kabul edilebilecektir. Bu çerçevede Mahkeme, “Banana & Orange” eserini yeterli derecede orijinal bulduğunu belirtmiştir.

TAKLİT EYLEMİ

Morford’ın geçerli bir telif hakkının veya eserin bir kısmı için geçerli korumasının bulunduğu tespitinin ardından, Mahkeme ikinci olarak taklit eyleminin somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğini değerlendirmiştir. Mahkeme bu noktada azımsanmayacak/yeteri kadar benzerlik ayrımı ile esere erişim noktası hususlarını ayrı ayrı değerlendirmiştir.

A) ERİŞİM

Morford, Cattelan’ın eserlerine erişebildiğini ve kendi eserlerinin 2008 yılından beri internet üzerinde olduğunu belirtmiştir. Buna karşılık, Cattelan erişimin bu noktada önemli olmadığını ispatlayan birçok emsal dava ibraz etmiştir. İstinaf aşamasında davacının erişim iddiasına yönelik uzun ve kapsamlı deliller ibraz etme şansı vardır. Ayrıca Mahkeme Morford’ın iddialarını “Banana & Orange” eserinin birçok ülkede ve birçok internet sitesinde erişebilir olması kapsamında değerlendirmiştir.

B) AZIMSANMAYACAK BENZERLİK

Mahkeme erişim aşamasından sonra benzerlik değerlendirmesine geçti ve soyutlama yöntemini kullandı. Soyutlamada “Banana & Orange” eseri unsurlarına ayrılmıştır.

Buna göre; “Banana & Orange” yeşil panel üzerine bant ile yapıştırılmıştır. Muz ve portakalın sabitlendiği paneller arasında ise boşluk bulunmaktadır. Yeşil panelin merkezinde ise yukarıda portakal, aşağıdaysa muz konumlandırılmıştır.  Portakal bant ile çevrelenmiş ve gri bant yatay şekilde portakalı kesecek şekilde konumlandırılmıştır. Muz ise dikey şekilde soldan sağa bantlanmış ve portrenin sol kısmında yer almıştır.

Filtreme aşamasında ifadenin dışa vurumu, insanlığın ortak mirası kapsamında irdelenmiştir. Bu aşamada mahkeme Morford’ın unsur seçimi ve koordinasyon aranjmanının korunması talebini değerlendirmiştir. Mahkeme, dışa vurumun birden fazla seçeneğinin olduğunu belirtmiş ve duvara yapıştırılan muzun farklı renk ve konumlamalarla da arz edilebileceğini örnek olarak vermiştir. Bu doktrin “Merger Doctrine” yani birleşim doktrini olarak anılmaktadır. Doktrin kapsamında ifade korunmamaktadır. Ancak fikrin dışavurumun birden çok yöntemi var ise ifadenin sağladığı koruma fikrin kendisine de uygulanmalıdır. Ancak; Cattelan burada birleşim doktrinini ileri sürmemiş ve mahkeme de bunu hükme esas almamıştır.

Son olarak kıyaslama adımında İlk Derece Mahkemesinde Morford, “Banana & Orange”ın unsurları ile Cattelan’ın eseri arasında benzerlik olduğunu iddia etmiştir. Buna göre, her iki eser; gümüş renk bant ve merkezde konumlanan sarı muz koordinasyonlarına kadar aynı olmakla birlikte, bant Cattelan’ın eserinde daha az merkezde yer almaktadır.  Cattelan ise unsurların azımsanmayacak benzerliği ispatlamak için yeterli olmadığını ileri sürmüştür.

Mahkeme ihlal belirlenmesinde telif koruması altındaki eseri oransal olarak incelemektedir. Taklit olduğu öne sürülen eserdeki oranlamaları değerlendirmemektedir. Önemle belirtmek gerekir ki aksi değerlendirmede davalıların eseri harfi harfine taklit etme fırsatları doğmaktadır. Başka bir deyişle taklit eyleminin uzunluğu, koruma altındaki eserin bütününü etkileyecek nitelikte ve nicelik miktarı olarak bağlantılı olmalıdır. Mahkemeye göre “Banana & Orange” eserinde yer muz ve portakal unsurları eserin yarısını oluşturmaktadır. Morford’ın duvara yapıştırılmış muz eseri de nicelik açısından kıyaslama yapıldığında yine eserin yarısını oluşturmaktadır. Niteliksel açıdan değerlendirilme yapıldığında ise Morford’ın “muzu” belirgin şekilde konumlanmıştır. Mahkeme bu değerlendirmeleri yaparken Newman davasına atıfta bulunarak belirgin niteliği korunan eserin kopyalanan kısmı / oranının görünen kısmı olarak tanımlamıştır. Sonuç olarak mahkeme Morford’ın eserini telif hakkı ihlaline ilişkin nicelik ve nitelik açısından değerlendirildiğinde, Morford’ın koruma talep edilmesi için yeterli olduğuna kanaat getirmiştir.

KARAR

Mahkeme kararında azımsanmayacak benzerlik ve kopyalama eyleminin unsurlarını ayrı ayrı değerlendirilmiştir. Azımsanmayacak benzerlik mahkemenin ihlal belirlemesi noktasında zorlandığı bir durum olmuştur. Test yöntemlerinin uygulanması, özellikle soyutlama-filtreleme-kıyaslama yöntemi sonucunda azımsanmayacak benzerliğin ispatlandığı hüküm altına alınmıştır. Mahkeme “azımsanmayacak benzerliğin” sınırlarının belirlenmesi sorununa işaret etmiş ve mahkemenin bu sınırları belirleyemeyeceğini, yalnızca durulacak noktasını gösterebileceğini ifade etmiştir. Sonuç olarak Mahkeme Morford’ın telif koruması iddia edemeyeceğini, ancak korunamayan unsurların (muz, bant ve portakal öğeleri) seçimi ve koordinasyonu yönünden, başka bir deyişle dışa vurumun farklılığı sebebiyle koruma talep edebileceğine hükmetmiş ve Cattelan lehine karar vermiştir.

KARARA YÖNELİK DEĞERLENDİRME

Kanaatimizce İstinaf Mahkemesi kararında eserlerin unsurlarına ayrılarak incelenmesi konusunda dikkatli davranmıştır ve Morford’ın eserlerinin ABD Telif Hakları Ofisi bünyesinde tescilli olduğu da gerekçesinde vurgulamıştır. Mahkemenin uyguladığı testler, telif hukukuna yönelik ihtilaflar açısından emsal teşkil etmiştir. Şöyle ki; Mahkeme, bu testleri, eserlerin geçerli bir telif korumasına haiz olup olmadıkları ve bu yönden özgünlük taşıyıp taşımadıkları yönünden uygulamıştır. Mahkeme taklit eylemi yönünden davalının erişimini incelenmiş ve jürinin inisiyatifinde olan ihlal eylemi açısından “azımsanmayacak benzerlik” yönünde değerlendirme yapmıştır. Özellikle anımsanmayacak benzerlik yönünden her iki sanatçının da yaratıcılık seviyesi ve seçenekleri, ifade biçimleri değerlendirmeye alınmıştır.

Mahkemenin detaylıca incelediği, eserlerin, eser niteliğine haiz olup olmadığı hususu, sanat ve hukuk camiası tarafından fazlaca tartışılan bir noktaydı. Eserin unsurları, unsurların konumlandırılması, eserin bütünü incelendiğinde aslında orijinallik taşımadığının vurgulanması kamu vicdanına yönelik bir karar olarak algılanabilir. Eserin eser niteliği ve sanatsal yönü her ne kadar tartışmalı olsa da, meyveleri duvara bantlama fikrinin dışa vurumu aslında yaratıcılık kıstasını karşılamaktadır. Dolayısıyla, eserin telif korumasına haiz olduğunun kabulü gerekmektedir. Ancak Hakim Scola azımsanmayacak benzerlik konusunda politik bir tutum sergilemiş ve bu faktörün mahkeme tarafından belirlenemeyeceğini ifade etmiştir. Sonuç olarak eser ve geçerli telif koruması yönünden ayrı ayrı değerlendirme yaptığımızda “Banana & Orange” eserinin SANATSAL YÖNÜNÜN OLMADIĞI, ANCAK ÖZGÜNLÜK AÇISINDAN TELİF KORUMASINA HAİZ OLABİLECEĞİ düşüncesinde olmakla birlikte, mahkemenin bu açıdan değerlendirmesinin mevcut şartlar ve sanat piyasasındaki yaratıcılık durumuna göre yerinde olduğu kanaatindeyiz.

Cattelan’ın taklit eylemi ise, fikrin dışa vurumu, özgünlük ve benzerlik yönlerinden değerlendirildiğinde; muz, yeşil fon ve bandın aynı konumda bir araya geldiği göz önünde tutularak tesadüften fazlasını barındırdığı görülecektir. Cattelan’ın burada esinlenmeden çok daha fazlasını gerçekleştirdiği, mahkemece uygulanan testler ve her iki eserin unsurlarının oranlaması sonucunda ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla, Morford’ın, Cattelan’a karşı hem eseri bir araya getiren unsurlar ve unsurların konumlanması açısından koruma talep etmesi ve hak ihlalini önleme talebinde bulunması mümkün olmalıdır.

Bengisu DÜZGÜNER

Mart 2023

bengisu.duzguner@outlook.com

KAYNAKÇA

Haberler ve Gündem, Telif Hakları

AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ TELİF HAKKI İHLALİ BAŞVURUSUNU DEĞERLENDİRDİ: “SAFAROV v. AZERBAYCAN”
Giriş

Fikri haklar alanında Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın çok sayıda kararına aşina olduğumuz gibi, bu kararların birçoğunu da IPR Gezgini’nde aktarıp yorumladık. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM)’nin fikri haklar alanındaki kararlarının sayısı elbette ki çok daha az ve dolayısıyla da bu kararlarla karşılaşmak bizleri heyecanlandırıyor. AİHM’nin fikri haklar alanındaki son kararlarından birisi olan ve taraflardan birisinin Türkiye Cumhuriyeti olması nedeniyle dikkatimizi daha da çeken “TOKEL v. TÜRKİYE” kararı IPR Gezgini’nde Betül ÖZBEK tarafından Şubat 2021’de kaleme alınmıştı, anılan yazıyı da bu vesileyle okurlarımıza hatırlatmak isteriz.

Bu yazının konusunu ise AİHM’in “SAFAROV v. AZERBAYCAN” kararı oluşturuyor. Azerbaycan vatandaşı Rafiq Firuz oglu Safarov’un (yazının kalanında kısaca “Safarov” olarak anılacaktır); İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme’ye (“Sözleşme”) Ek 1 No’lu Protokol’ün “Mülkiyetin Korunması” başlıklı 1. maddesinin ve Sözleşme’nin “Adil Yargılanma” başlıklı 6. maddesinin ihlal edildiği gerekçeleriyle, Azerbaycan Devleti’ne karşı yaptığı başvuru AİHM tarafından incelenmiş ve karar 1 Eylül 2022 tarihinde taraflara bildirilmiştir.

İhlal Başvurusuna Konu Süreç ve İlgili Mevzuat

Kararın aktarılmasından önce ihlal başvurusuna konu olayın özetlenmesi yerinde olacaktır:

Safarov, 2009 yılında yayımlanan “Erivan Bölgesi Halkının Etnik Kompozisyonunda 19. ve 20. Yüzyıllardaki Değişiklikler” başlıklı bir kitabın yazarıdır. 2010 yılında bir sivil toplum kuruluşu olan Irali Halk Birliği (bundan sonra kısaca “Irali”), www.history.az isimli web sitesinde bu kitabın elektronik bir versiyonunu yayımlamıştır. Aynı yıl içerisinde Safarov bu yayından haberdar olmuş ve kitabın o ana dek 417 kez indirildiğini fark etmiştir. Safarov, gene 2010 yılı içerisinde kitabın internet sitesinde yayından kaldırılmasını talep etmiş ve bu talep üzerine Irali kitabı yayından kaldırmıştır.

Safarov, 3 Ağustos 2010 tarihinde, Irali’ye karşı Sabail Yerel Mahkemesi’nde dava açmıştır. Davanın gerekçesi, davalının, davacıya ait kitabın dijital versiyonunu izinsiz biçimde ve yazara ücret ödemeden çoğaltmak ve web sitesinde yayımlamak suretiyle Telif Hakları ve Bağlantılı Haklar Kanunu’nu ihlal etmesidir. Safarov, bu ihlal nedeniyle davalıdan Euro cinsinden karşılığı yaklaşık 47.460 Euro olan maddi, 27.300 Euro tutarında da manevi tazminat talep etmektedir.

Sabail Yerel Mahkemesi, 13 Ekim 2010 tarihinde verdiği kararda, davacının kitabının Irali’nin web sitesinde yayımlandığını tespit etmiş, ancak Azerbaycan Telif Hakları ve Bağlantılı Haklar Kanunu’nun 18/1 maddesini esas alarak davacının taleplerini reddetmiştir. Mahkeme kararında ayrıca, davalının, davacının talebi üzerine kitabı yayından kaldırdığı ve davacının maddi veya manevi açılardan uğradığı zararı ispatlayamadığı da tespit edilmiştir. Kararda değinilen madde 18/1’in Türkçeye çevirisi kabaca aşağıdaki şekilde yapılabilir:

“Eserlerin kütüphaneler, arşivler ve eğitim kurumları tarafından reprografik biçimde çoğaltılması

“1. Eserinden yararlanılan yazarın adının ve kaynağın belirtilmesi ve herhangi bir kazanç amacı olmaması şartlarıyla, özel bir amaç için gerekli bir eserin belirli bir miktara kadar reprografik biçimde çoğaltılmasına, eser sahibinin izni olmadan ve telif ücreti ödenmeden izin verilecektir:

a) İlgili nüshaların normal şartlarda başka yollarla elde edilmesi mümkün değilse, Kanuna uygun olarak yayımlanmış eserlerin çoğaltılması amacıyla, kütüphane ve arşivler için, diğer kütüphane ve arşivlerin kaybolan, bozulan veya kullanılamaz hale gelen nüshaların yerine geçmek üzere nüshalar çıkarması,  

b) yasal olarak yayımlanmış bir makalenin ve diğer küçük eserlerin veya bir eserin kısa bir bölümünün veya yazılı eserlerin (bilgisayar programları hariç) kısa bölümlerinin gerçek kişilerin talebi üzerine eğitimsel, bilimsel veya kişisel amaçlarla kütüphaneler tarafından tek bir nüsha halinde çoğaltılması,

…

v) genel eğitim kurumlarındaki eğitim kursları için, yasal olarak yayımlanmış makalelerin ve diğer küçük çalışmaların veya yazılı eserlerden (bilgisayar programları hariç) kısa alıntıların çoğaltılması.”

Maddede geçen “reprografik biçimde çoğaltma” terimi, yazılı veya grafik orijinal bir eserin veya onun kopyasının baskı yolu dışında kalan tekniklerle (fotokopi veya diğer teknik yollarla) çoğaltımı anlamına gelmektedir.

Safarov bu kararı Bakü Yüksek Mahkemesi nezdinde temyiz etmiştir. Temyiz talebinin gerekçeleri, davacının eserine ilişkin hak ihlali durumunun ilk derece mahkemesinin kararını dayandırdığı 18. maddede sınırlı biçimde sayılmış hallerin kapsamına girmemesi ve anılan maddenin yalnızca kütüphaneler, arşivler ve eğitim kurumları için geçerli olmasıdır. Buna karşın Temyiz Mahkemesi, ilk derecesi mahkemesinin kararını onamış ve söz konusu kararda sayılan gerekçelere ilaveten Kanunun 17/1 maddesine de dayanmıştır.

Azerbaycan Telif Hakları ve Bağlantılı Haklar Kanunu’nun 17/1 maddesini de kabaca aşağıdaki şekilde Türkçeye çevirebiliriz:

“Eserlerin ve Fonogramların Kişisel Kullanımı

1. Yasalara uygun olarak yayımlanan bir eserin gerçek bir kişi tarafından yalnızca kişisel amaçlarla, herhangi bir kazanç amacı güdülmeden tek bir nüsha halinde çoğaltılmasına, yazarın veya başka bir telif hakkı sahibinin izni veya telif ücreti ödemesi olmaksızın izin verilir…

2. Bu maddenin 1. paragrafı aşağıdaki durumlarda uygulanmaz:

…

kitapların orijinal hallerinin bütün olarak reprografik biçimde çoğaltılması…”

Safarov, son olarak Yüksek Mahkeme önünde kararın düzeltilmesini talep etmiştir. Ancak, bu talebi de reddedilmiştir. Yüksek Mahkeme, önceki mahkemelerin dayandığı maddelere ilaveten kanunun 14/1(q) ve 15/3 maddelerine de referans yapmıştır. Mahkeme’ye göre davalı, kitaba web sayfasının kütüphane bölümünde yer vermiştir ve bununla güttüğü amaç Azerbaycan tarihi hakkında bilgi vermektir.

Azerbaycan’daki iç hukuk yollarını bu şekilde tüketen Safarov, eserinin kanunsuz biçimde çoğaltılması ve çevrimiçi şekilde yayımlanması suretiyle telif haklarına tecavüz edilmesi fiili kapsamında, Azerbaycan Devleti’nin fikri mülkiyet haklarını koruma yükümlülüğünü yerine getirmediğini iddia ederek konuyu AİHM önüne taşımıştır. Safarov başvurusunda Sözleşme’ye Ek 1 No’lu Protokol’ün “Mülkiyetin Korunması” başlıklı 1. maddesine ve Sözleşme’nin “Adil Yargılanma” başlıklı 6. maddesine dayanmaktadır. Safarov’un başvurusuna ilişkin dokümanlar, AİHM kararı da dahil olmak üzere bu bağlantıdan görülebilir.

Safarov’un şikayetini dayandırdığı Sözleşme’ye Ek 1 No’lu Protokol’ün “Mülkiyetin Korunması” başlıklı 1. maddesi aşağıdadır:

“Mülkiyetin korunması

Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.

Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez.”

Safarov, ihlal başvurusunda Sözleşme’nin Adil Yargılanma başlıklı 6. maddesinin de ihlal edilmiş olduğunu iddia etse de, AİHM bu madde bakımından inceleme yapmaya ihtiyaç duymadığından, yazıda bu maddeye ilişkin ek açıklamada bulunulmayacaktır.

AİHM Nasıl Bir Değerlendirme Yaptı?

AİHM öncelikle, iddianın kabul edilebilir olduğunu beyan ederek başvurunun esasını incelemeyi kayda değer bulmuştur. Dosyada başvurucu yani eser sahibi, aslında eserinin çevrimiçi yayınlanması ile sayısız kişi tarafından indirilmesine izin verildiğini belirtmiş ve bu durumun Sözleşme’ye Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinde bahsi geçen mülkiyet hakkını ihlal ettiğini iddia etmiştir. Bu nedenle karşı tarafın herhangi bir ticari çıkarı olmasa dahi, yerel mahkemenin iç hukuka uygun olmayan kararının telif hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüştür. Öte yandan Azerbaycan Devleti, Safarov’un eserinin ticari amaçla değil, halkın kitapla tanışabilmesini sağlamak için internete koyulduğunu ileri sürerek başvurucunun somut bir zararı olmadığını beyan etmektedir.

Mahkeme, telif haklarının korunması da dahil olmak üzere fikri mülkiyet haklarının korunmasının, mülkiyet hakkını koruyan 1 No’lu Protokolün 1. maddesi kapsamına girdiğini ve başvuranın bu madde kapsamında bir mülkiyet hakkına sahip olduğunu belirtmiştir. Bu kapsamda, mahkemenin ilk olarak değindiği nokta, devletin Sözleşme ile koruma altına alınan mülkiyet hakkını koruması gerektiğidir. Şöyle ki; her ne kadar uyuşmazlıklar özel kişiler arasında olsa da devletin, zarara uğrayan taraf açısından mülkiyet hakkını koruyabilecek birtakım hukuki düzenlemeleri sağlaması ve gerekli önlemleri alması gerektiği vurgulanmaktadır. Yani kişiler arasındaki herhangi bir anlaşmazlığı etkin ve adil bir şekilde karara bağlamasını sağlayan mekanizmaları sunmak devletin görevidir. Bu nedenle de AİHM, ihlal başvurusunu incelerken makul ve mantıklı bir yargılama yapılmış mı sorusuna cevap arar. AİHM’nin buradaki rolü, yerel mahkemenin yerini alarak karar vermek değil, iç hukukun doğru uygulanıp uygulanmadığını sorgulamakla sınırlıdır.

Mahkeme bu davadaki değerlendirmesinde; Azerbaycan Hukuku’nun yeterli olduğunu, ancak bunu uygulayan yerel mahkemenin hukuka aykırı bir yol izlediğini belirtmektedir. İç hukuka göre, eser sahibinin izni olmaksızın ve telif ücreti ödenmeksizin eserin kullanılması hak ihlali teşkil etmektedir. Ancak yerel mahkemenin yaklaşımı, bu kurala istisna olan durumların mevcut olduğu kanaatiyle söz konusu olayın bir ihlal oluşturmadığına yöneliktir. Başvurucu ise söz konusu istisnaların bu olay nezdinde uygulanabilir olmadığını iddia etmektedir.

Azerbaycan Telif Hakları ve Bağlantılı Haklar Kanunu’nun 17. maddesi birinci fıkrası, yukarıda da değinildiği üzere, bir eserin sahibinin izni olmaksızın çoğaltılmasının kabul edilebilir olması için bu çoğaltmanın münhasıran kişisel bir amaçla olması gerektiğine ilişkindir. AİHM bu noktada, söz konusu davada davalının bir tüzel kişilik olduğunu ve başvuru sahibine ait eseri kişisel amaçlı değil, sınırsız sayıda kişinin kullanımı için çoğalttığının altını çizmektedir.

Buna ek olarak bir diğer istisna ise 18. maddede yer almaktadır. Bu maddeye göre; kütüphaneler ve arşivler, mevcut kaynaklarından birinin zarar görmesi halinde bu eseri çoğaltarak yerine koyabilecektir. Bu durum da genel kurala bir istisna olup eser sahibinin rızasının aranmadığı spesifik durumlardan biridir. Başvurucu, davalının bu kategorilerden hiçbirine dahil olmadığını ileri sürerek istisnalardan yararlanamayacağını iddia etmektedir.

Azerbaycan Yüksek Mahkemesi ise bu istisnanın somut olayda mevcut olduğunu ve başvuranın kitabının, davalının web sitesinin kütüphane bölümünde yayımlandığını ve amacının Azerbaycan tarihi hakkında bilgi vermek olduğunu beyan etmiştir. Devlet tarafında da buna benzer bir savunma gelmiş ve çoğaltmanın davalı tarafından ticari bir amaçla yapılmadığı ileri sürülmüştür. Ancak ne yerel mahkeme ne de Yüksek Mahkeme, bu konuda somut olayın istisnalara ne şekilde dahil olduğunu yeterince açıklamamıştır. Bu noktada belirtmek gerekir ki; bir eserin çevrimiçi olarak milyonlara sunulması fiziki bir kütüphaneye koyulmasıyla eşdeğer değildir. Bu nedenle AİHM’ye göre somut olayın bu istisnaya nasıl dahil olduğunun detaylandırılması gerekmektedir.

Azerbaycan Yüksek Mahkemesi ayrıca, Telif Hakları ve Bağlantılı Haklar Kanunu’nun 15. maddesinin üçüncü fıkrasına da değinmiş ve bu hükmün dağıtım hakkının tüketilmesi kuralıyla ilgili olduğunu iddia etmiştir. Maddenin aktardığı husus WIPO Telif Hakları Andlaşması’nın 6. maddesi ile de bağlantılı olup, ilgili madde, eser sahibinin, eserlerinin özgün nüshasının veya kopyasının satılması ya da el değiştirmesi hususunda münhasır bir yetkisinin olduğunu söyler. Somut olayda da görüldüğü üzere başvurucu kitabını fiziki olarak halka sunmuştur ve eseri halk tarafından ulaşılabilir haldedir. Ancak bu durum, eserinin kendisinin izni dışında çoğaltılmasını veya dijital olarak halka mal edilmesini kabul ettiğini göstermemektedir. Yüksek Mahkeme, bu maddenin somut olayla bağlantısını tam açıklayamasa da, mevcut durum aslında eserin dağıtımından ziyade söz konusu eserin sahibinin rızası dışında yeni, dijital formda çevrimiçi olarak yeniden yayımlanması ile ilgilidir.

Sonuç olarak AİHM’ye göre; Azerbaycan mahkemelerince verilen kararlar, Telif Yasası’nın değinilen hükümleri kapsamında somut olayda bir ihlalin olmadığına ilişkin istisnalar bağlamında yetersiz kalmaktadır. Bu nedenle, AİHM huzurunda davalı olan Azerbaycan Devleti, Mülkiyeti konu edinen 1. madde kapsamında etkili önlemler alamamış ve bu hakkı korumaya yönelik pozitif yükümlülüğünü yerine getirememiştir. Bu durum da açıkça Sözleşmeye Ek 1 No’lu Protokolün 1. maddesinin ihlal edildiğini göstermektedir. Bu ihlal kararı ile birlikte AİHM, Azerbaycan Devleti’nin sözleşmeye aykırı davranarak Mülkiyet Hakkını korumadığı gerekçesiyle başvurucu Safarov’un zararının tazminine yönelik karar vermiştir.

Son Söz

Bu kararda dikkat çeken husus, telif hakkının bir temel hak olan Mülkiyet kavramı kapsamında değerlendirilmesidir. Genel olarak bakıldığında mülkiyet kavramının özünde bireye ait bir egemenlik alanının bulunduğu görülmektedir. Bu bakımdan, yalnızca kişi ile şey arasında bir bağı olmayıp, aslında pozitif hukuk düzenlemelerinden daha ötedir. Bu yüzden Mülkiyet hakkı birçok anayasa ve uluslararası sözleşmelerde temel hak olarak düzenlenmiştir. Bu noktada, fikri mülkiyet hakları ile insan hakları ve temel anayasal haklar nasıl bağdaşıyor şeklinde soru işaretleri oluşabilir. Fikri ürünler çoğu zaman ticari bir araç olarak değerlendirilse de, onu meydana getiren kişiler bakımından manevi değer taşımakta ve bu yüzden klasik ‘mülkiyet’ hakkı düşüncesinden ayrılmaktadırlar. İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 27. maddesinin ikinci fıkrasında da “Herkesin yaratıcısı olduğu bilim, edebiyat ve sanat ürünlerinden doğan maddi ve manevi çıkarlarının korunmasına hakkı vardır.” ibaresi yer almaktadır. Bu nedenle anayasal düzenlerde korunan “Mülkiyet Hakkı” kavramını gelişen düzene uyum sağlayarak yorumlamak daha doğru olabilecektir. Zira Mülkiyet yalnızca “eşya”dan ibaret olmayıp aynı zamanda incelediğimiz kararda da olduğu gibi bir fikir ürünü olarak ortaya konan eserleri de kapsamaktadır.

Yeliz BAŞARAN

yeliz-basaran@hotmail.com 

Önder Erol ÜNSAL

unsalonderol@gmail.com

Mart 2023

NFT ve Fikri Mülkiyet, Telif Hakları

NFT’LERİN TELİF HUKUKU YÖNÜNDEN DEĞERLENDİRİLMESİ

Tüm dünyada Covid-19 salgını sonrası hızlanan dijital dönüşüm ile birlikte, NFT’ler ünlü markaların pazarlama stratejileri arasında yerini aldı. NFT teknolojisi, yeni bir dijital bir tüketim anlayışı ile karşı karşıya gelen markalar için önemli olduğu kadar, sanatta dijitalleşme ile de sanat dünyasında yeni bir boyutu temsil ediyor. Söz konusu yeni teknolojiler, yeni hukuki sorunları da beraberinde getiriyor. Dijital bir sertifika olarak değerlendirebileceğimiz NFT’lerde ömür boyu sahiplik ve adeta tescil benzeri bir sistem söz konusu.

NFT nedir ve neden bir devrim olarak kabul ediliyor?  2022 yılı başında Hermes tarafından açılan dava ile marka hakkı ihlali uyuşmazlığı  (Bkz. ÜNSAL, Ö., NFT ile Marka Hakları Birkin Çantaları için Çatışıyor: Hermès v. Metabirkins – IPR Gezgini) ile Ucuz Roman’ın (Pulp Fiction) dağıtımcısı Miramax ile ünlü yönetmen Quentin Tarantino arasında film NFT’leri nedeniyle bir telif uyuşmazlığı ile gündeme gelen NFT’lerin hukuki boyutu nasıl değerlendirilmelidir?

NFT nedir ?

NFT, Non Fungible Token benzeri olmayan bir kripto varlıktır. Eşsiz yani yerine benzeri ikame edilemez şekilde tek olan bir varlıktır (TEVETOĞLU, M., NFT’nin Gündeme Taşıdığı Hukuki Sorunlar, Şubat 2022, Yapay Zeka Çağında Hukuk, İstanbul Barosu Bilişim Hukuku Komisyonu, Yapay Zeka Çalışma Grubu, Bülten Sayı 17, s. 7 vd, https://www.istanbulbarosu.org.tr/files/komisyonlar/yzcg/2022subatbulten.pdf ).  Herhangi bir içerik NFT’ye dönüştürülebilir. Bir sanat eseri, resim, görüntü, video veya ses dosyası, bir şiir, bir tweet, grafik tasarım, kolaj, karikatür, GIF, sanal oyun öğeleri, alan adı vb.

NFT’ler “akıllı sözleşmeler” biçimindeki yazılım kodlarından oluşmaktadır. Akıllı sözleşmeler ile NFT’nin kullanımına ilişkin koşullar belirlenebilir, yeniden satışlarda telif ödemeleri tesis edilebilir. Blok zincir kapsamında bir kod yazıldıktan sonra artık değiştirilemez ve kalıcı olarak blok zincirdeki bir token’e basılırlar. Bu da NFT teknolojisini biricik ve eşsiz kılar. Ayrıca, dijital sertifika sayesinde adeta sicile tescil (kayıt) benzeri bir işlev görür, mülkiyet hakkı yönünden belirlilik sağlar. Benzersiz olması nedeniyle aynı zamanda koleksiyonerlerin de dikkatini çekmekte ve/veya yatırım aracı olarak kullanılabilmektedir.

NFT’nin fikri mülkiyet hakları ile bağlantısı nedir?

NFT içinde gömülü herhangi bir dijital varlık, üçüncü kişilerin fikri veya sınai haklarını ihlal ediyor olabilir. Örneğin NFT olarak yaratılan ve satışa sunulan bir ürün, tescilli bir tasarım veya markayı içerebilir ve bu durum 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’na aykırı olarak üçüncü kişilerin sınai haklarını ihlal edebilir. Diğer yandan, NFT içine gömülü bir dijital varlık, bir sanat eserini konu aldığında, 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu tarafından korunan eser sahiplerinin haklarına tecavüz teşkil edebilir.

NFT olarak ortaya çıkan ürün hususiyet başta olmak üzere FSEK’teki şartları taşıyor ise eser kapsamında korunabilir. Eser niteliğini haiz olmayan özgün yaratımlar da yasal koşulları varsa haksız rekabet hukuku ile korunabilecektir. Sınai haklar bağlamında ise NFT içinde gömülü herhangi bir dijital varlık, tescilli bir tasarımı veya markayı içeriyorsa, ihlal teşkil edebileceği unutulmamalıdır.

NFT oluşturma yetkisi kime aittir?

NFT oluşturma yetkisinin kime ait olduğu oldukça tartışmalı bir konudur. Henüz bu konuda verilmiş bir yargı kararı bulunmamakla birlikte, Quentin Tarantino tarafından “Pulp Fiction”ın daha önce görülmeyen yedi sahnesini ve orijinal el yazısı senaryosunu Gizli NFT formatında satışa çıkaracağını duyurunca filmin yapım şirketi Miramax, Tarantino’ya telif hakkı, marka ve sözleşme ihlali gibi birçok suçlama ile dava açılmıştır. Ancak yargılama sırasında taraflar sulh olduklarından bu hususta mahkemece bir değerlendirme yapılmamıştır.

Esasen geçmiş uygulamalardan örnek vermek gerekirse, tekniğin ilerlemesi sonucu kasetlerin yerini müzik cd’lerinin almasıyla birlikte cd’ler, kaset yerine ikame mecra olarak kabul edilmiş ve Yapımcıların cd ile umuma arz ve mali hakları kullanma konusunda da yetkili olduğu kabul edilmiştir.

Ancak gerçek kişilerin diledikleri yer ve zamanda internet üzerinden müzik eserine erişimi FSEK m. 25/2 kapsamında umuma erişilebilir kılma hakkı kapsamında sayılmış ve doktrinde internet öncesinde kaset ve cd ile sınırlı anlaşmalar internetin hayatımıza girmesi ile yeni bir hak kapsamında görülerek mali hakkın genişletilmesi olarak kabul edilmiştir (PEKDİNÇER, T, Yargıtay l l ’inci Hukuk Dairesi’nin 5 Nisan 2021 Tarihli Kararı Işığında Umuma Erişilebilir Kılma Hakkına ilişkin Hak Sahipliğinin Değerlendirilmesi, Yürürlüğünün 70. Yılında Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, İstanbul Barosu Yayınları, 2022, s. 111-121, https://www.istanbulbarosu.org.tr/files/yayinlar/eyayin/doc/y70yfvsek.pdf, MEMİŞ, T., “Bulut Bilişimde Fikri Hak Sorunları”, Editör Tekin Memiş, Fikri Mülkiyet Hukuku Yıllığı 2013, Ankara, 2015, s. 315-346, s. 328.). Bu durumun sonucu ise FSEK m. 51/2 uyarınca ileride çıkarılacak mevzuatla mali hakların şümulünün genişletilmesinden eser sahibinin yararlanması anlamına gelmektedir.

Ancak NFT yine internet üzerinden umuma erişilebilir kılma hakkı kapsamında dağıtımı sağladığından kanaatimizce NFT’ye dönüştürülen eserler yönünden yeni bir hak ihdası söz konusu değildir.  Kanaatimizce mecra değişikliği (ikame mecra – WEB 2’ye alternatif WEB 3) söz konusu olup yeni bir hak ihdası söz konusu değildir. Dolayısıyla, bir eser sahibi FSEK m. 25 uyarınca çoğaltma ile umuma iletim ve umuma erişilebilir kılma haklarını bir yapımcıya devretti ise, Yapımcı NFT oluşturabilecek ve bu mecradan kullanıcılara ulaşmayı sağlayacaktır.

Bir sanat eserinden NFT oluşturulmasında FSEK kapsamında hangi haklara yönelik bir müdahale söz konusu olabilir?

FSEK m. 22’de “Çoğaltma hakkı”na ilişkin olarak ilk fıkrada; bir eserin aslını veya kopyalarını, herhangi bir şekil veya yöntemle, tamamen veya kısmen, doğrudan veya dolaylı, geçici veya sürekli olarak çoğaltma hakkı münhasıran eser sahibine ait olduğu ifade edilmekte iken, hükmün ikinci fıkrasında “Eserlerin aslından ikinci bir kopyasının çıkarılması ya da eserin işaret, ses ve görüntü nakil ve tekrarına yarayan, bilinen ya da ileride geliştirilecek olan her türlü araca kayıt edilmesi, her türlü ses ve müzik kayıtları ile mimarlık eserlerine ait plan, proje ve krokilerin uygulanması da çoğaltma sayılır. Aynı kural, kabartma ve delikli kalıplar hakkında da geçerlidir.” denilmektedir.

NFT’lerin mevcut eserlerin ileride geliştirilecek her türlü araca kaydedilmesi şeklinde çoğaltma kapsamında değerlendirilmesi mümkündür.Bu anlamda müzik eserinin NFT’ye dönüştürülerek arzı, çoğaltma hakkı kapsamında, NFT platformlarından arzı umuma iletim hakkı kapsamında değerlendirilebilir.

Ancak herhalde, FSEK madde 52 uyarınca eser, icra, fonogram, film ve/veya yayınlar için yazılı şekilde yapılacak sözleşme ve benzeri işlemler sırasında, bu ürünlerden yaratılabilecek NFT ile ilgili haklar için ayrıca ve açıkça düzenleme yapılması hak kaybına uğramamak bakımından daha elverişli bir yol olacaktır. Zira, FSEK m. 51’de belirtilen ileride ortaya çıkacak hakların eser/bağlantılı hak sahibine ait olacağına ilişkin düzenleme uyarınca, NFT biçiminde yeni ortaya çıkartılacak eserlere ilişkin tartışma konusu olabilir. Kanaatimizce, mevcut sanat eserlerinin NFT olarak çoğaltılmasında ve umuma iletilmesinde yeni ortaya çıkacak bir hak değil, salt mecra değişikliği söz konusu olacaktır. NFT’nin eserin dijital sertifikası olduğu kabul edildiğinde yeni bir hak olduğu, mali hakların şumülünün genişletildiğini kabul etmek mümkün değildir. Ancak bu hususun ileride ortaya çıkabilecek kullanımlara göre yeniden değerlendirilmesi gerekmektedir. Herhalde, henüz bu konuda doktrin görüşleri ve yargı içtihatları oluşturulmadığından NFT oluşturmak ve pazarlanması için FSEK m. 52 şartlarını haiz bir yetki belgesi alınması ileride meydana gelecek uyuşmazlıklarda belirsizliği ortadan kaldıracaktır.

NFT’ye dönüştürülen eser, yeni bir eser midir?

Mevcut bir esere dayalı olarak çıkartılan NFT’lerin vasfı, eser kaydını taşımak ve bu kayda erişimi sağlamaktır. Bir NFT’yi oluşturan kişiler veya bunun dayandığı eserin sahibinin genellikle bu sürece hususiyet katmadıkları dikkate alındığında, bu NFT’nin oluşumu tamamen teknik bir süreçten ibarettir. Doktrinde, NFT’lerin dayandıkları esere göre bir yenilik unsuru barındırmamaları, eser sahibinin hususiyetini taşımamaları ve fikri çaba ürünü olma şartını karşılamamaları da NFT’ye dönüştürmenin teknik bir işlemden ibaret olduğu görüşünü doğrulamaktadır (ÖZDEMİR, S. S., Sanat Eserlerinin Menkul Kıymetleştirilmesinde Bir Araç Olarak Gayri Misli Sanal Jetonlar (NFT) ve Sahiplerine Sağladıkları Fikri Hakların Değerlendirilmesi, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, Cilt: 37, Sayı: 3, Eylül 2021, s. 71). Bu teknik işlem, eser niteliğini haiz bir yazılım olarak değerlendirilecek bir hususiyet taşıyorsa bilgisayar yazılımı olarak arka plandaki kod ayrıca korunabilir (ÖZDEMİR, s. 73-74; FİLORİNALI, K. Non Fungible Tokens (NFT’ler) ve Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku Yansımaları, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2022, s. 47 vd.).

Örneğin, bir müzik eserine dayalı olarak oluşturulan NFT’nin, sadece oluşturulma süreci nedeniyle, eser vasfı taşıması halinde işleme eser söz konusu olabilir. NFT oluşturmak aslında teknik bir süreçten ve bu varlığın bir anlamda “dijital sertifikasının” oluşturulmasından ibarettir. En azından bugün bilinen tekniğin mevcut hali itibariyle, eserin sübjektif unsurunu (hususiyet şartı) taşımaması nedeniyle tek başına bu sürecin oluşturulan NFT’lere eser vasfı kazandırmayacağı ve bu nedenle işleme eser olarak değerlendirilmeyeceği ifade edilmektedir (ÖZDEMİR, s. 73; FİLORİNALI, s. 45).

Bu noktada Yargıtay ve doktrin görüşlerinde senkronizasyon hakkının işleme olarak kabul edildiği de göz önünde bulundurulmalıdır. Zira, NFT (müzik eseri ve video ile oluşturuldu ise ve bu bileşim hususiyet taşıyorsa) işleme hakkı kapsamında değerlendirilecektir.

Ancak ileride, sanal jeton oluşturma sürecinin teknik yapısı, dayandığı eseri yorumlayan bir nitelik kazanırsa, dayanılan eserden bağımsız olarak, NFT’ye dönüştürme sürecini yürüten kişinin de hususiyetini yansıtırsa işleme eserin meydana geleceği savunulabilir, ya da NFT oluşturan kişi yazılım vasıtasıyla kendi hususiyetini katarak eser vasfını taşıyan bir çıktı üretebilir.

Son olarak teknik anlamda, bir eser ile ilişkilendirilen bir NFT oluşturulurken, içeriğin depolanmasında kullanılacak mekanizmalara göre hangi mali hakların gündeme geleceği değişiklik arz edebileceği de dikkate alınmalıdır (Detaylı bilgi için bkz. GÜÇLÜTÜRK, O.G., NFT’lerin Oluşturulması ve Transferinin Eser Sahibinin Mali Haklarıyla İlişkisi, https://nasamer.ku.edu.tr/nftlerin-olusturulmasi-ve-transferinin-eser-sahibinin-mali-haklariyla-iliskisi/ ).

Mevcut yasal düzenlemeler çerçevesinde NFT’lerin hukuki dayanağı ve bir eserin NFT eser olarak umuma arzının sonuçları nelerdir?

NFT, Non Fungible Token yani benzersiz, benzeri olmayan token (jeton) demektir. Bu bir kripto varlıktır. Tekildir. Eşsiz yani yerine benzeri ikame edilemez şekilde tek olan bir varlıktır. Token ya klasik anlamda ‘Token’ ya da ‘Non Fungible Token’ şeklinde blokzincirde üretilir. Token ‘replacable’ yani benzeri ile değiştirilebilir iken, NFT ‘non-replacable’ yani benzerinin yerine ikame edilmesi mümkün olmayan bir kripto varlık türüdür. NFT, bir kripto varlık olarak gayri maddi bir mal varlığı unsurudur. Maddi bir varlığı yoktur, kriptografik veriden oluşur. Bu kripto varlık, bir fikri ürünü konu alarak üretilebileceği gibi bunun dışındaki herhangi bir varlığı da konu alabilir. Bir eseri konu aldığı durumda, dayanak aldığı eserin türüne göre hukuki statüsü belirlenebilir. Bunun dışında yani bir fikri ürüne odaklanmayan NFT ise FSEK’teki şartları taşıyorsa, tek başına eser özelliği gösterebilir ya da böyle bir özelliği yoksa, maddi olmayan bir mal varlığı olarak nitelenebilir.

Kripto paralar hukukumuzda menkul kıymet olarak nitelendirilmektedir. Sanat eserlerine dayalı NFT’lerin ise, menkul kıymet niteliğinde olmadığı kabul edilmektedir. NFT’ler tokenlerden farklı olarak eşsiz varlıklar, yerine başka bir varlık konulamaz nitelikte, bölünemeyen, ikame edilemeyen bir veri birimi, bir dijital sertifikadır. Herhangi bir borçlanma işlevi bulunmadığından borçlanma aracı veya depo sertifikası olarak da kabul edilmemektedir. NFT her türlü varlığın dijital sertifikası şeklinde üretilebilir. NFT’nn temel özelliği bir kanıt (hash değeri içeren zaman damgası içeren) niteliğinde olmasıdır. Bu tekillik, benzersizlik ve kanıt niteliğinde oluşu NFT’lerin daha çok sanat dünyasında popüler eğlence araçlarının metalaştırılmasının yolunu açmıştır. (Mete Tevetoğlu, Baro Sunumu)

NFT bir fikri ürünü esas alabilir, ya da tek başına üretilebilir. Dolayısıyla NFT’ler sahibine fikri hak sağlayabilir. NFT’nin sahibine sağlayacağı hakların tespitinde (üçüncü kişilere devrinin mümkün olup olmadığı vb.) akıllı sözleşme hükümleri belirleyici olacaktır.

Sanat eserlerine dayalı olarak çıkarılan NFT’lerin satın alınması halinde mali hak devrinin söz konusu olup olmadığı konusunda FSEK m. 52 uyarınca mali hakların devri için özel nitelikli şekil şartı arandığından, NFT’lerin devrinin, dayandıkları esere ilişkin mali hakların devri sonucunu doğurması için, NFT’nin devri ile birlikte ilgili eserin devrine ilişkin ayrı bir sözleşme yapılması gerektiği düşünülmektedir. Aksi takdirde NFT’nin satın alınması sadece eser nüshasının satın alınması sonucunu doğuracaktır (ERSOY PINAR, D.M., NFT’lerin Metaverse’teki Yeri ve Fikri Mülkiyet, Yürürlüğünün 70. Yılında Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, İstanbul Barosu Yayınları, 2022, s. 426)

Bir esere dayalı olarak çıkartılan ve sahiplerine eserin belirli parçalarına sahip olma imkanı tanıyan NFT’lerin öncelikle eserin çoğaltılması kapsamında değerlendirilebileceği kanaatindeyiz. FSEK m. 22/2’de ifade edilen “eserin işaret, ses ve görüntü nakil ve tekrarına yarayan, bilinen ve ileride geliştirilecek her türlü araca kayıt edilmesi” olarak ifade edilen çoğaltma hakkı kapsamında değerlendirilebilecektir (Aynı yönde; ÖZDEMİR, s. 76.). WIPO Magazine’de yayımlanan bir yazıda ise umuma iletim olarak değerlendirildiği görülmektedir (Only the right of communication to the public could be infringed through a link in an NFT, as in such a case there is a causal connection between the token and the work. However, as an NFT is simply code, it is not a substantial reproduction of the work, so it would not infringe those rights. Bir NFT’deki bir bağlantı yoluyla yalnızca umuma iletim hakkı ihlal edilebilir, çünkü böyle bir durumda NFT ile eser arasında nedensel bir bağlantı vardır. Ancak, bir NFT basit bir kod olduğundan, çalışmanın esaslı bir kopyası değildir, dolayısıyla bu hakları ihlal etmez. Bkz https://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2021/04/article_0007.html). Kanatimizce de, çoğaltmanın yanı sıra, NFT eserin pazarlanmak üzere platformlarda yayınlanması halinde umuma iletim (umuma erişilebilir kılma) söz konusudur.

Bir eseri NFT’ye dönüştürmekle, NFT’nin halihazırda kullandığı blockchain teknolojisinin, FSEK’teki kayıt-tescil anlayışının Sınai Mülkiyet Hukuku’ndaki tescile benzer bir sonuç doğuracağı (MÜFTÜOĞLU, O., İstanbul Sanat Dergisi, https://www.istanbulsanatdergisi.com/sanat-dunyasinda-teknolojik-devrim-nft/), NFT kopyalanamadığından yasadışı kopyalamaya engel olunacağı (ŞENSOY, B. / TÜRKOĞLU, A. / ÖZTÜRK ÖZKAN, Z., İstanbul Sanat Dergisi, https://www.istanbulsanatdergisi.com/sanat-dunyasinda-teknolojik-devrim-nft/), aracısız bir dağıtım mekanizması sağladığı,  eserin pazarlanması aşamasında farklı mecra yaratacağı, kripto para ile müzik eseri ve albüm satın alınabileceği, yenilikçi bakış açısı ile web3 tüketicisine hitap edileceği, sınırlı sayıda plak satışında olduğu gibi pazarlama tekniği açısından da NFT’lerin kullanılabileceği ileri sürülmektedir.

İrem TOPRAKKAYA

Aralık 2022

iremtoprak@gmail.com

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, Telif Hakları

FİKRİ MÜLKİYET HAKLARINA TECAVÜZ HALİNDE AÇILABİLECEK HUKUK DAVALARI

GİRİŞ

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) uyarınca eser, sahibinin hususiyetini taşıyan ve ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsullerini ifade etmektedir (m. 1/a). Eser sahibinin FSEK uyarınca mali ve manevi hakları bulunmaktadır. Mali ve manevi haklarını kullanma yetkisi münhasıran eser sahibine aittir (m. 18/1). Mali haklar sözleşme ile üçüncü bir kişiye devredilebilirken manevi hakların devri mümkün değildir; ancak bu hakları kullanma yetkisinin devri mümkündür. Eser sahibi veya haklarının mülkiyetini ya da kullanma yetkisini devrettiği kişiler dışında üçüncü kişilerin hak sahibinin mali ve manevi haklarına aykırı yaptığı her fiil tecavüz anlamına gelir. Fikri mülkiyet haklarına tecavüz halinde hak sahibinin başta Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu olmak üzere, Türk Borçlar Kanunu (TBK) ve Türk Ticaret Kanunu (TTK) uyarınca birçok hukuki imkanı bulunmaktadır.

Uyuşmazlığın tarafları arasında yazılı veya sözlü bir sözleşme olması durumunda uyuşmazlık sözleşme hükümleri ve üstün genel ilkelere göre çözümlenir. Taraflar arasında sözleşme akdedilmemiş olması halinde haksız fiil temelli bir tecavüz söz konusu olacaktır, bu durumda TTK ve yerine göre TBK hükümleri uygulanacaktır.[1] FSEK’te düzenlenen ve eser şartlarını taşımayan değer ve iş ürünleri için ise haksız rekabet hükümleri uygulanır.

FSEK uyarınca mali ve/veya manevi haklarının ihlal edilmesi halinde hak sahibi, hukuk davaları ve ihlalin aynı zamanda suç teşkil etmesi halinde ceza davaları açabilir, ayrıca mahkemeden ihtiyati tedbir veya gümrük idaresinden tecavüz oluşturan eşyalara el konulmasını talep edebilir. Hak sahibinin açabileceği hukuk davaları (1) eser sahipliğinin tespiti davası, (2) tecavüzü tespit davası, (3)  tecavüzün men’i (önlenmesi) davası (4) tecavüzün ref’i (kaldırılması) davası ve (5) tazminat davası; ceza davaları ise mali, manevi ve bağlantılı haklara tecavüz suçları nedeniyle açılan ceza davalar, eser, icra, fonogram, yapım ve yayınları etkisiz kılmaya yönelik eylemlere karşı davalar ve bandrol ihlalleri için açılan davalardır. Bu yazımızda hukuk davaları incelenecektir.

A. İHTİYATİ TEDBİR VE GÜMRÜKTE GEÇİCİ OLARAK EL KOYMA

Hukuk mahkemesi, esaslı bir zararın veya ani bir tehlikenin önlenmesi için veya diğer herhangi bir sebepten dolayı zaruri ve bu hususta ileri sürülen iddiaları kuvvetle muhtemel görürse, FSEK uyarınca tanınmış olan hakları ihlal veya tehdit edilen kişinin ya da meslek birliklerinin talebi üzerine diğer tarafa bir işin yapılmasını veya yapılmamasını, işin yapıldığı yerin kapatılması veya açılmasını emredebileceği gibi bir eserin çoğaltılmış nüshalarının veya onu imale yarayan kalıp veya buna benzer çoğaltma vasıtalarının ihtiyati tedbir yoluyla muhafaza altına alınmasına da karar verebilir.

İhtiyati tedbir ve el koyma, davanın açılmasından önce talep edilebileceği gibi davanın açılmasından sonra da talep edilebilir. İhtiyati tedbir hususunda 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) m. 389 vd. hükümleri uygulanır. İhtiyati tedbir kararına muhalefet edilmesi halinde, duruma göre HMK m. 398 ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu (İİK) m. 343’de belirtilen disiplin hapsi ve hapsen tazyik cezaları uygulanır.[2] Buna göre, tedbir kararı veren mahkeme, ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren altı ay içerisinde şikayet edilmesi halinde disiplin ceza yargılaması yaparak muhalefet edenin ihtiyati tedbir kararının uygulanmasına ilişkin emre uymadığı veya tedbir kararına aykırı davrandığını tespit ederse muhalefet eden hakkında 6 aya kadar disiplin cezasına karar verebilir. Karara, tefhim veya tebliğinden itibaren 1 hafta içinde itiraz edilebilir. İtirazı, o yerde hükmü veren mahkemenin birden fazla dairesinin bulunması hâlinde, numara olarak kendisinden sonra gelen daire; son numaralı daire için bir numaralı daire; o yerde hükmü veren mahkemenin tek dairesi bulunması hâlinde en yakın yerdeki aynı düzey ve sıfattaki mahkeme inceler. İtiraz merci, 1 hafta içinde kararını verir. Merci, itirazı yerinde görürse işin esası hakkında karar verir. İtiraz üzerine verilen karar kesindir. Disiplin hapsi kararı kesinleştikten sonra Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 2 yıl içerisinde infaz edilir. Disiplin hapsine ilişkin karar, kesinleştiği tarihten itibaren 2 yıl geçtikten sonra yerine getirilemez. Tedbir kararına aykırı davranışın sona ermesi veya tedbir kararının gereğinin yerine getirilmesi ya da şikayetten vazgeçilmesi hâlinde, dava ve bütün sonuçlarıyla beraber ceza düşer.

Haklara tecavüz oluşturulması ihtimali hâlinde yaptırım gerektiren nüshaların ithalat veya ihracatı sırasında, 4458 sayılı Gümrük Kanunu’nun (GK) 57. maddesi hükümleri uygulanır. Buna göre, hak sahibinin yetkilerine tecavüz eder nitelikteki eşyanın alıkonulması veya gümrük işlemlerinin durdurulması hak sahibinin veya temsilcisinin talebi üzerine gümrük idareleri tarafından gerçekleştirilir. Durdurma ve alıkoyma kararı hak sahibi veya temsilcisi ise beyan sahibi veya GK m. 37’de belirtilen kişilere bildirilir. Gümrük idaresine henüz bir talepte bulunulmadığı durumda ve söz konusu eşyanın fikri ve sınaî mülkiyet haklarını ihlal ettiğine dair açık deliller olması halinde, hak sahibinin geçerli bir başvuruda bulunabilmesini teminen, gümrük idareleri tarafından eşya 3 işgünü süresince re’sen alıkonulabilir veya eşyanın gümrük işlemleri durdurulabilir. Hak sahibinin yetkilerine tecavüz eder nitelikteki nüshalara gümrük idareleri tarafından el konulmasına ilişkin işlemler Gümrük Yönetmeliği’nin ilgili hükümlerine göre yürütülür. Ayrıca, şartların varlığı halinde, Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun ilgili hükümleri uygulanır.[3]

B. HUKUK DAVALARI

I. AÇILABİLECEK DAVALAR

1. ESER SAHİPLİĞİNİN TESPİTİ DAVASI

Eser sahipliğinin tespiti davası, eser sahibinin kim olduğunun tespit edilmesi amacıyla  hukuk mahkemelerinde açılan bir eda davasıdır.[4] Eser sahipliğinin tespiti davası, eser sahibinin manevi haklarından olan eser sahibi olarak tanıtılma (adın belirtilmesi) hakkının kullanımı niteliğindedir. FSEK m. 15/3 uyarınca bir eserin kim tarafından yaratıldığı hususunda bir uyuşmazlık söz konusuysa veya üçüncü bir kişi eserin esas sahibi olduğunu iddia ediyorsa, eserin asıl sahibi, hakkının tespit edilmesini mahkemeden isteyebilir. Dolayısıyla eser sahipliğinin tespiti davasında çekişmesiz değil; çekişmeli yargılama usulü işletilmektedir.

FSEK m. 19 uyarınca eser sahibinin vefat etmesi durumunda bu davayı vasiyeti tenfiz memuru, bu tayin edilmemişse sırasıyla sağ kalan eşi ile çocukları ve mensup mirasçıları, anne-babası, kardeşleri hak sahibinin ölümünden itibaren 70 yıl içerisinde açabilir. Mezkûr kişilerin bu yetkilerini kullanmamaları durumunda, eser sahibinden veya onun halefinden mali bir hak iktisap eden kimse meşru bir menfaati bulunduğunu ispat ederse, dava açma hakkını kendi namına kullanabilir. Ayrıca, eser ülkenin kültürü bakımından önemli görülmüşse ve yukarıda sayılan yetkili kişilerden hiçbirinin bulunmaması veya bulunmasına rağmen yetkilerini kullanmamaları halinde ya da 70 yıllık sürenin dolmuş olması halinde Kültür ve Turizm Bakanlığı da eser sahibine tanınan hakları kendi namına kullanabilir.

2. TECAVÜZÜN TESPİTİ DAVASI

Tecavüzün tespiti davası, eser sahibinin haklarının veya bir hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir tarafın bu hakka veya haklara tecavüz edip etmediğinin belirlenmesi için açılır. Tecavüzün tespiti davası FSEK’te düzenlenmemiş olup genel hükümlere dayanılarak açılmaktadır (HMK m. 106, TTK m. 56/1). FSEK m. 19’da sayılan kişiler de tecavüzün tespiti davasını açabilir.[5] Tecavüzün tespiti davasının açılabilmesi için hukuka aykırılık yeterli olup, kusurun varlığı gerekmemektedir.

Hak sahibi, mütecavizin fiillerinin haklarını ihlal ettiğinin tespit edilmesinin yanı sıra, tecavüzün men’i veya ref’i (sonuçlarının ortadan kaldırılması, düzeltilmesi, tecavüzün işlenmesinde etkili olan araçların ve malların imhası) ve tazminat da (birlikte veya ayrı olarak) talep edebilir (TTK m. 56/1).[6]

3. TECAVÜZÜN MEN’İ (ÖNLENMESİ) DAVASI

Tecavüzün men’i davası, eser sahibinin olası tecavüzleri önlemesini amaçlayan bir eda davasıdır. FSEK m. 69’a göre eser sahibi, mali veya manevi haklarının tecavüz tehlikesine maruz kalması ya da gerçekleşen tecavüzün devamının veya tekrarının muhtemel görülmesi halinde tecavüzün önlenmesini dava edebilir.

Eser sahibinin ya da mali veya manevi haklarını devrettiği kişilerin tecavüzün men’i davasını açabilmesi için mütecavizin kusurunun varlığı şart değildir. Mahkeme, eser sahibinin mali ve manevi haklarını, tecavüzün kapsamını, kusurun olup olmadığını, varsa ağırlığını ve tecavüzün men’i halinde tecavüz edenin uğraması muhtemel zararları takdir ederek duruma göre tecavüzün men’i için lüzumlu göreceği tedbirlerin tatbikatına karar verecektir. Burada kusurun varlığı yalnızca tecavüzün önlenmesi hakkında verilecek tedbirin belirlenmesi bakımından rol oynamaktadır.

Tecavüz, hizmetlerini ifa ettikleri sırada bir işletmenin temsilcisi veya müstahdemleri tarafından yapılmışsa işletme sahibi hakkında da dava açılabilir.

Tecavüzün men’i ve ref’i aynı davada ileri sürülebilir.

Yargılama sonucunda davayı kabul etmesi halinde mahkemenin vereceği hüküm ile davalının yapması veya yapmaması gereken davranışları infazda tereddüt yaratmayacak şekilde açık ve net olarak göstermesi gerekmektedir.[7] Mezkur mahkeme hükmünün infazında “bir işin yapılmasına veya yapılmamasına dair olan ilamlar”ı düzenleyen İİK m. 30 hükmü uygulanacak, mahkeme hükmüne muhalefet edenlere ise İİK m. 343 hükmü uygulanacaktır.

4. TECAVÜZÜN REF’İ (KALDIRILMASI) DAVASI

Tecavüzün ref’i davası, mali veya manevi hakları tecavüze uğrayan hak sahibinin tecavüzün ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için açtığı bir eda davasıdır. Eser sahibi veya mali/manevi hak sahibi, ref davası ile tecavüz sonucu meydana gelen hukuka aykırı sonucun ortadan kaldırılmasını talep etmektedir.

Eser sahibinin ya da mali veya manevi haklarını devrettiği kişilerin tecavüzün ref’i davasını açabilmesi için mütecavizin kusurunun varlığı şart değildir. Mahkeme, eser sahibinin mali ve manevi haklarını, tecavüzün kapsamını, kusurun olup olmadığını, varsa ağırlığını ve tecavüzün ref’i halinde tecavüz edenin uğraması muhtemel zararları takdir ederek duruma göre tecavüzün ref’i için lüzumlu göreceği tedbirlerin tatbikatına karar verecektir. Yine burada da kusurun varlığı yalnızca tecavüzün kaldırılması hakkında verilecek tedbirin belirlenmesi bakımından rol oynamaktadır.[8]

Tecavüz, hizmetlerini ifa ettikleri sırada bir işletmenin temsilcisi veya müstahdemleri tarafından yapılmışsa işletme sahibi hakkında da dava açılabilir.

(i) Manevi Haklara Tecavüz Halinde

FSEK m. 67’de düzenlenmiştir. Buna göre, henüz alenileşmemiş bir eser, sahibinin rızası olmaksızın veya arzusuna aykırı olarak umuma arzedildiği takdirde tecavüzün ref’i davasının açılabilmesi için umuma arz fiilinin çoğaltılmış nüshaların yayımlanması suretiyle gerçekleştirilmiş olması gerekmektedir. Aynı şekilde esere, sahibinin arzusuna aykırı olarak adının konulduğu hallerde de hak sahibinin ref davası açabilmesi için hukuka aykırı fiilin çoğaltılmış nüshaların yayınlanması suretiyle gerçekleştirilmiş olması gerekir.

Eser üzerinde sahibinin adı hiç konulmamış veya yanlış konulmuş yahut konulan ad iltibasa meydan verecek mahiyette olup da eser sahibi eser sahipliğinin tespiti davasından başka tecavüzün ref’ini talep etmişse, tecavüz eden gerek aslına, gerek tedavülde bulunan çoğaltılmış nüshalar üzerine eser sahibinin adını kaydetmeye mecburdur. Masrafı tecavüz edene ait olmak üzere, hükmün en fazla 3 gazetede ilanı talep edilebilir (FSEK m. 67/2).

Eser haksız olarak değiştirilmiş ise:

(1) Eser sahibi, eserin değiştirilmiş şekilde çoğaltılmasının yayım ve temsilinin, yayım ve temsilinin, radyo ile yayımının menedilmesini ve tecavüz edenin, tedavülde bulunan çoğaltılmış nüshalardaki değişiklikleri düzeltmesini veya bunların eski haline getirilmesini talep edebilir. Değişiklik, eserin, gazete, dergi veya radyo ile yayımı sırasında yapılmışsa eser sahibi, masrafı tecavüz edene ait olmak üzere, eseri değiştirilmiş şekilde yayımlamış olan bütün gazete, dergi ve radyo idarelerinden değişikliğin ilan yolu ile düzeltilmesini talep edebilir.

(2) Güzel sanat eserlerinde eser sahibi asıldaki değişikliğin kendisi tarafından yapılmadığını veya eserdeki adının kaldırılmasını yahut değiştirilmesini talep edebilir. Eski halin iadesi mümkün ise değişikliğin giderilmesi kamunun veya malikin menfaatlerini esaslı surette bozmuyorsa eser sahibi eseri eski hale getirebilir.

(ii) Mali Haklara Tecavüz Halinde

Eseri, icrayı, fonogramı veya yapımları hak sahiplerinden yazılı izni almadan, işleyen, çoğaltan, çoğaltılmış nüshaları yayan, temsil eden veya her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletenlerden, izni alınmamış hak sahipleri sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği bedelin veya tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını isteyebilir (FSEK m. 68/1).

İzinsiz çoğaltılan kopyalar satışa çıkarılmamışsa hak sahibi çoğaltılmış kopyaların, çoğaltmaya yarayan film, kalıp ve benzeri araçların imhasını veya üretim maliyet fiyatını geçmeyecek uygun bir bedel karşılığında kendisine verilmesini ya da sözleşme olması durumunda isteyebileceği miktarın üç kat fazlasını talep edebilir. Bu husus, izinsiz çoğaltanın hukuki sorumluluğunu ortadan kaldırmaz (FSEK m. 68/2).

İzinsiz çoğaltılan kopyalar satışa çıkarılmışsa hak sahibi, tecavüz edenin elinde bulunan nüshaların imhasını veya üretim maliyet fiyatını geçmeyecek uygun bir bedel karşılığında kendisine verilmesini ya da sözleşme olması durumunda isteyebileceği miktarın üç kat fazlasını talep edebilir (FSEK m. 68/3).

Yargıtay’a göre, davacının seçimlik hakkını kullanarak rayiç bedelin üç katını istemesi halinde mahkemenin bir veya iki kat bedele hükmetme gibi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır.[9] İşbu husus Anayasa Mahkemesi’ne (AYM) taşınmış, AYM ise T. 28.02.2013, E. 2012/133 ve K. 2013/33 sayılı kararı ile aksi yönde bir gerekçe olarak FSEK m. 68/1’de yer alan bedel hususunda kanunda yer alan sınır içerisinde kalmak şartıyla hakimin dosya içeriği ve talebi de gözetilerek takdir yetkisini kullanacağının açık olduğunu ileri sürmüş ve iptal talebini reddetmiştir. Nitekim Yargıtay’ın son dönem kararları da bu yönde değerlendirmeler içermektedir.[10]

Eser sahibinin mali haklarını üçüncü bir kişiye devretmiş olması halinde ref davasını açma hakkı mezkur hakları devralan hak sahibine aittir; eski hak sahibinin dava açma hak ve yetkisi yoktur. Ruhsat sahiplerinin FSEK m. 68’da yer alan hukuki imkandan yararlanıp yararlanamayacağı hususu tartışmalıdır. Doktrinde münhasır  (tam) ruhsat sahiplerinin m. 68 uyarınca dava açabileceği, basit ruhsat alanların ise aksi sözleşmede belirtilmediği sürece dava hakkının bulunmadığı ileri sürülse de; Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin T. 20.11.2007, E. 2006/6776 ve K. 2007/14566 sayılı kararında “Davacı, FSEK’nun 68. maddesine dayalı olarak tecavüzün ref’i ve tazminata karar verilmesini istemiştir. Bu madde uyarınca talep hakkı eser sahibine veya eser sahibinden mali hakları devralan kişiye aittir. Ruhsat verilmesi yoluyla mali hakları kullanma yetkisine sahip olan kişi ise zararının karşılanmasını sadece FSEK’nun 70/2. maddesi uyarınca açacağı maddi tazminat davasında isteyebilir.” demek suretiyle ruhsat sahiplerinin FSEK m. 68’e dayanarak talepte bulunamayacağına hükmetmiştir.

Sonuç olarak, FSEK m. 68 uyarınca hak sahibinin üç tane seçimlik hakkı bulunmaktadır: (1) Bir sözleşme yapılmış olsaydı talep edilebilecek bedelin veya tespit edilecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasının ödenmesi, (2) Çoğaltılmış kopyaların, çoğaltmaya yarayan film, kalıp ve benzeri araçların imhası, (3) Maliyet fiyatını aşmamak üzere çoğaltılmış kopyaların ve çoğaltmaya yarayan film, kalıp ve benzer gereçlerin uygun bir bedel karşılığında kendisine verilmesi. Uygulamada çoğunluklu birinci seçenek seçilmektedir. Bu durumda Yargıtay’a göre taraflar arasında farazi bir sözleşme ilişkisi kurulmaktadır. Nitekim FSEK m. 68/6 uyarınca “Bedel talebinde bulunan kişi, tecavüz edene karşı onunla bir sözleşme yapmış olması halinde haiz olabileceği bütün hak ve yetkileri ileri sürebilir”. Bu sözleşme ilişkisinin sonucu olarak FSEK m. 68 uyarınca açılan davalarda zamanaşımı TBK m. 146 uyarınca belirlenecek ve 10 yıl olarak uygulanacaktır. Öte yandan, ikinci ve üçüncü seçimlik hakların kullanılması durumunda Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) el koymaya ilişkin hükümleri delil elde etmek amacı dışında uygulanmaz. Ayrıca, ikinci ve üçüncü seçimlik hakların eser sahibinden başka hak sahiplerince uygulanabilmesi için eser sahibinin FSEK m. 52 uyarınca çoğaltma izni vermiş olması gerekir.

Üç kat tazminat tecavüzün ref’i istemi ile birlikte mahkemeden talep edilebilir. Burada önem ihtiva eden husus, kural olarak bir tazminatın kazanılabilmesi için bir zararın ve nedensellik bağının söz konusu olması gerekirken FSEK m. 68’in sağladığı imkan için zararın kanıtlanması gerekmemektedir.[11]

Hükmün İlanı:

FSEK m. 78 uyarınca, FSEK m. 67/2’de yer alan durum dışında, haklı olan taraf, haklı bir sebebi veya menfaati varsa, masrafı diğer tarafa ait olmak üzere, kesinleşmiş olan kararın gazete veya buna benzer vasıtalarla tamamen veya özet olarak ilan edilmesini talep etme hakkına sahiptir. İlan şekil ve içeriği kararda tespit edilecektir. İlan hakkı, hükmün kesinleşmesinden itibaren 3 ay içerisinde kullanılmazsa düşecektir.

5. TAZMİNAT

Hak sahibi, diğer tüm davalarla birlikte veya onlardan ayrı olarak, uğramış olduğu maddi ve/veya manevi zararların tazmini için maddi ve/veya manevi tazminat davası açabilir.

(i) Manevi Haklara Tecavüz Halinde

FSEK m. 70 uyarınca manevi hakları ihlal edilen kişi, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat ödenmesi için dava açabilir. Mahkeme, bu para yerine veya bunlara ek olarak başka bir manevi tazminat şekline de hükmedebilir. Mütecavizin kusuru olmasa dahi manevi tazminat davası açılabilir.

Manevi haklarına tecavüz edilen kişi, tazminat dışında, temin edilen karın kendisine verilmesini de isteyebilir. Bu halde FSEK m. 68 uyarınca talep edilen bedel indirilir.

(ii) Mali Haklara Tecavüz Halinde

FSEK m. 70 uyarınca mali hakları ihlal edilen kişi, mütecavizin kusuru olması halinde haksız fiillere ilişkin hükümler çerçevesinde maddi tazminat talep edebilir.  Dolayısıyla, maddi tazminat davasının açılabilmesi için mütecavizin kusurunun bulunması şarttır.

Mali hakları ihlal edilen kişi, tazminat dışında, temin edilen karın kendisine verilmesini de isteyebilir. Bu durumda yine FSEK m. 68 uyarınca talep edilen bedel indirilecektir.

Eser sahibinin ölümü halinde mirasçılar manevi hakları ayrı ayrı ve kendi namlarına kullanabilirken; mali hakları birlikte kullanmak zorundadırlar.[12]

II. TARAFLAR

Hukuk davalarını eser sahibi ve eser sahibinin vefat etmesi durumunda mirasçıları açabileceği gibi eser sahibinin kanuna uygun bir şekilde mali haklarını devrettiği mali hak sahibi ve münhasır (tam) ruhsat sahibi de bu davaları açabilir. Eser sahibi münhasır ruhsat vermiş ancak dava açma hakkını saklı tutmamışsa bu durumda kendisi de dava açamaz. Basit ruhsat sahipleri ise aksi sözleşmede belirtilmediği sürece hukuk davalarını açamazlar. Aynı kural bağlantılı haklar açısından da geçerlidir.

III. YETKİLİ VE GÖREVLİ MAHKEME

(i) Yetki        

HMK m. 6 uyarınca genel yetki kuralına göre hukuk davaları davalının ikametgah adresinde açılmaktadır. Genel yetki kuralının yanı sıra, FSEK m. 66/5 ile özel yetki kuralı belirlenmiştir. Buna göre eser sahibi, ikamet ettiği yerde de tecavüzün ref’i ve men davası açabilir. Dolayısıyla davacı eser sahibinin ikametgah adresinde açabileceği davalar yalnızca ref ve men davaları olup, tazminat davaları bu kapsamda yer almamaktadır.

FSEK m. 70/2 uyarınca mali haklara tecavüz edilmesi halinde tecavüz edenin kusuru varsa haksız fiillere ilişkin hükümler çerçevesinde maddi tazminat talep edilebileceği belirtilmiştir. Bu durumda hak sahibi HMK m. 16 uyarınca haksız fiilin işlendiği yerde, zararın meydana geldiği veya gelme ihtimalinin bulunduğu yerde ya da zarar görenin yerleşim yeri mahkemesinde de dava açabilir. Doktrinde maddi tazminat davalarının da FSEK m. 66/5 uyarınca hak sahibinin ikametgah adresinde açılabilmesi gerektiği görüşü savunulmaktadır.[13]

(ii) Görev

FSEK m. 76 uyarınca görevli mahkeme, ihtisas mahkemesi olan Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’dir. Dava konusunun değeri veya suçun karşılığı olan cezanın miktarına bakılmaksızın görevli mahkeme, varsa ihtisas mahkemesi ve ihtisas mahkemesi kurulmayan yerlerde Hakimler ve Savcılar Kurulu tarafından yetkilendirilen Asliye Hukuk ve Asliye Ceza Mahkemeleridir.

Görevsizlik itirazı, hakim tarafından re’sen dikkate alınabileceği gibi taraflarca davanın her aşamasında ileri sürülebilir.[14]

IV. ZAMANAŞIMI

Eser, FSEK m. 27 uyarınca eser sahibi yaşadığı müddetçe ve ölümünden itibaren 70 yıl boyunca korunmaktadır. Dolayısıyla eserin meydana getirildiği tarihten başlayarak eser sahibinin ölümünü takip eden 70 yıl içerisinde hukuk davaları açılabilir.

FSEK’te özel olarak bir kural belirlenmemesi sebebiyle hukuk davalarında TBK’nın zamanaşımı kuralları uygulanacaktır. TBK m. 72 uyarınca tazminat istemi, zarar görenin zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak 2 yılın ve her hâlde fiilin işlendiği tarihten başlayarak 10 yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar. Ancak, tazminat ceza kanunlarının daha uzun bir zamanaşımı öngördüğü cezayı gerektiren bir fiilden doğmuşsa, bu zamanaşımı uygulanır. Dolayısıyla, hak sahibinin mali haklarının ihlal edilmesi FSEK m. 71 uyarınca suç teşkil etmekte olup TCK m. 66/1-e’de yer alan “Kanunda başka türlü yazılmış olan haller dışında kamu davası; e) Beş yıldan fazla olmamak üzere hapis veya adlî para cezasını gerektiren suçlarda sekiz yıl geçmesiyle düşer.” hükmü neticesinde 8 yıllık zamanaşımı süresine tabidir.

Sözleşmeden doğan borçlarda zamanaşımı süresi 10 yıldır. Ancak TBK m. 147 kapsamında yer alan hallerde zamanaşımı süresi 5 yıldır. Yargıtay’a göre eser sahipliğinin manevi bir hak olması ve manevi hakların süreyle sınırlı olmayacak şekilde korunuyor olması sebebiyle eser sahipliğinin tespiti davası zamanaşımı süresine tabi değildir.[15] Yine manevi haklara tecavüz halinde zamanaşımı süresi söz konusu olmayacaktır.

Tecavüz fiili devam ederken zamanaşımı süresi işlemeyecektir.

Yukarıda da belirtildiği üzere, FSEK m. 68 uyarınca açılan davalarda zamanaşımı süresi TBK m. 146 uyarınca 10 yıldır.

V. İSPAT

FSEK kapsamında açılacak hukuk davalarında mahkeme, davacının iddianın doğruluğu hakkında kuvvetli kanaat oluşturmaya yeter miktar delil sunması hâlinde, korunmakta olan eserler, fonogramlar, icralar, filmler ve yayınları kullananların, kanunda öngörülen izin ve yetkileri aldıklarına dair belgeleri veya tüm yararlanılan eser, fonogram, icra, film ve yayınların listelerini sunmasını isteyebilir. Belirtilen belge veya listelerin sunulamaması tüm eser, fonogram, icra, film ve yayınların haksız kullanılmakta olduğuna karine teşkil eder (FSEK m. 76/2).[16]

SONUÇ

Fikri mülkiyet hakları hak sahipleri için gerek mali gerek manevi açıdan oldukça önem arz etmektedir. Günümüzde özellikle teknolojinin gelişmelerin ve ulaşılabilirliğin artması gibi sebeplerle hak sahiplerinin mali ve manevi haklarının gün geçtikçe daha kolay ve sık bir şekilde ihlal edildiği görülmektedir. Bu hususta hak sahiplerinin hukuki imkanlarını ivedilikle kullanmaları gerekmekte ve böylece meydana gelebilecek olası zararları önleyebilmeleri veya halihazırda meydana gelmiş zararları ortadan kaldırabilmeleri mümkün olmaktadır. İşbu hususta hak sahiplerinin haklarını güvence altına alabilecekleri birçok hukuki imkan bulunmaktadır. Hak sahiplerinin haklarına tecavüz eden kişilere karşı kullanabilecekleri hukuki imkanlardan biri hukuk davalarıdır.

Hak sahipleri, mali ve/veya manevi haklarına tecavüz edilmesi halinde önleyici tedbir olarak dava açmadan önce veya dava açtıktan sonra mahkemeden ihtiyati tedbir talep edebilir, aynı zamanda gümrük idaresinden tecavüz oluşturan eşyalara el konulmasını da isteyebilir. Hak sahibi, eser sahibi olduğunun tespit edilmesi amacıyla eser sahipliğinin tespiti davası; maruz kaldığı tecavüzün tespit edilmesi amacıyla tecavüzü tespit davası; herhangi bir tecavüz gerçekleşmemiş ancak gerçekleşme tehlikesi mevcutsa veyahut sona eren bir tecavüzün devamı ya da tekrarı muhtemelse tecavüzün men’i davası; haklarına tecavüz edildiyse tecavüzün sonuçlarını ortadan kaldırmak için tecavüzün ref’i davası; ve tecavüz sebebiyle  gördüğü manevi ve/veya maddi zararların giderilmesi için maddi ve/veya manevi tazminat davası açabilir.

Hukuk davalarını eser sahibi, mirasçıları, mali hak sahibi ve münhasır (tam) ruhsat sahibi açabilir. Basit ruhsat sahipleri kural olarak hukuk davalarını açamazlar. HMK m. 6 uyarınca genel yetki kuralına göre hukuk davaları davalının ikametgah adresinde açılmaktadır. Genel yetki kuralının yanı sıra, FSEK m. 66/5 ile belirlenen özel yetki kuralı da uygulanmaktadır. Bunun yanı sıra FSEK m. 70/2 için HMK m. 16 da uygulanabilecektir. FSEK m. 76 uyarınca görevli mahkeme, ihtisas mahkemesi olan Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’dir. FSEK’te özel olarak bir kural belirlenmemesi sebebiyle hukuk davalarında TBK’nın zamanaşımı kuralları uygulanacaktır. Dolayısıyla haksız fiiller bakımından 2 ve 10 yıllık zamanaşımı süreleri uygulanacaktır. Sözleşmeden doğan borçlarda zamanaşımı süresi 10 yıldır. Ancak TBK m. 147 kapsamında yer alan hallerde zamanaşımı süresi 5 yıldır. Manevi haklara tecavüz halinde zamanaşımı süresi söz konusu değildir.

Aslı TAŞDELEN

Kasım 2022

aslitasdelen4@gmail.com

DİPNOTLAR

[1] GÜNEŞ, İlhami; Uygulamada Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, 4. Baskı, Ankara, 2022, s. 198

[2] GÜNEŞ, s. 215

[3] SULUK, Cahit/KARASU, Rauf/TEMEL, Nal; Fikri Mülkiyet Hukuku, Ankara 2019, s. 141

[4] GÜNEŞ, s. 200

[5] SULUK, KARASU, TEMEL, s. 142

[6] GÜNEŞ, s. 214

[7] GÜNEŞ, s. 213

[8] Hukuk Genel Kurulu’nun T. 15.12.2010, E. 2010/4-607 ve K. 2010/663 sayılı kararı: “Anlaşılan odur ki; tecavüzün ref’i davası maddi ve manevi haklara bir tecavüzün olduğu her halde açılabilir (FSEK m.66/1). Ref davasının açılabilmesi için tecavüzde bulunanın kusurlu olması şart değildir. Kusur ve ağırlığı zararın takdirinde ve alınacak önlemlerde rol oynar(FSEK m.66/3).”.

[9] Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin T. 28.09.2009, E. 2008/5307 ve K. 2009/9739 sayılı kararında “FSEK’nun 68/1.fıkrasındaki eser sahibinin “uğradığı zararın, en çok üç kat fazlasını isteyebilir” şeklindeki düzenleme, eser sahibinin mali haklarına tecavüz halinde gerektiğinde rayiç bedelin üç katının mütecavizden istenilebilmesi hususunda eser sahibine tanınmış bir seçeneğin kullanılması yetkisidir. Bu bakımdan, Kanun’da eser sahibine tanınan rayiç bedelin üç katı fazlasına kadar isteyebilme seçeneklerinden herhangi birisini kullanma yetkisi eser sahibi olan davacıya aittir. Mahkemece seçilen talep değiştirilemez (Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, Üçüncü Bası, S.300). O halde, davacının FSEK’nun 68/1.fıkrası uyarınca rayiç bedelin üç katına hükmedilmesine ilişkin talebi gözetilerek hüküm kurulması gerekirken, kararda yazılı gerekçelerle iki katına hükmedilmesi doğru görülmemiş kararın bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir.” şeklinde hüküm kurmuştur.

[10] GÜNEŞ, s. 209

[11] GÜNEŞ, s. 211

[12] Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin T. 18.04.2013, E. 2012/7048 ve K. 2013/7606 sayılı kararına göre “FSEK’nın 19. maddesinde eser sahibine 14, 15 ve 16. maddelerin üçüncü fıkralarında tanınan manevi hakları eser sahibinin ölümünden itibaren maddede sayılan kimselerin 70 yıl süre ile kendi namlarına kullanabileceği düzenlenmiştir. Aynı Kanun’un 63. maddesinde ise kanunun tanıdığı mali hakların miras yolu ile intikal edeceği belirtilmiştir. Bu düzenleme karşısında FSEK 19. maddesi kapsamında eser sahibine tanınan manevi haklar bakımından Kanunda sayılan kimselerin ayrı ayrı ve kendi namlarına manevi hakları ileri sürebilmesi mümkün olup, bu hakların birlikte kullanma zorunluluğu da yoktur. Ancak, FSEK 19 maddesi uyarınca manevi hakların kullanımı yönünden hak sahiplerine tanınan yetkiler mali hakları kapsamayıp, aynı Kanun’un 63. maddesine göre mali hakları veraseten iktisap eden mirasçılar tarafından mali haklarla ilgili taleplerin kullanımı genel hükümlere tabidir.”.

[13] GÜNEŞ, s. 224

[14] SULUK, KARASU, TEMEL, s. 146

[15] GÜNEŞ, s. 216

[16] Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin T. 02.05.2011, E. 2009/12371 ve K. 2011/5325 sayılı kararı:  “Öte yandan, 25.12.2002 tarihinde noterde düzenlenen tespit tutanağı ile icracı sanatçılar Edip ve Muazzez’in seslendirdiği eserlerin izinsiz olarak davalının işlettiği radyo kanalında temsil edildiği belirlenmiştir. 5846 sayılı FSEK’in 76. maddesi uyarınca davacının sunduğu deliller, korunmakta olan eserlerin ihlaline ve haksız kullanıma karine teşkil etmektedir. Dolayısıyla mahkemece, davacı meslek birliği üyesi olan icracı sanatçıların davalıya ait radyo kanalında izinsiz olarak temsili yoluyla gerçekleşen eylemleri nedeniyle FSEK 69. maddesi uyarınca davalı tecavüzünün men’ine karar verilmesi mümkündür.”

KAYNAKÇA

GÜNEŞ, İlhami; Uygulamada Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, Ankara 2022

SULUK, Cahit/KARASU, Rauf/NAL, Temel; Fikri Mülkiyet Hukuku, Ankara 2019

https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, Telif Hakları

Eser Sahibinin Ölümünden İtibaren Devam Edecek Olan Hakların Korunma Süresini 50 Yıldan 70 Yıla Çıkaran Değişikliğin Etkilerine Dair Güncel Bir Anayasa Mahkemesi Kararı İncelemesi

Eserler, kendilerini vücuda getiren kişiler öldükten sonra toplum bakımından uzun yıllar etkilerini sürdürmelerinin yanında eserden kaynaklı mali haklar yönünden de daha sınırlı bir grup bakımından etkilerini sürdürmeye devam eder. Bu yönüyle eserler, eser sahiplerinin ölümünden sonra entelektüel veya bilimsel tartışmalara konu olabilirken, hukuki ve cezai yaptırım sonucunu doğurma potansiyeli bulunan bir kısım ihtilafların da merkezinde yer alabilmektedir. İnceleme konumuz da eser sahibinin ölümünden sonra eserden kaynaklı mali hakların hukuki durumuna ilişkin bir Anayasa Mahkemesi (AYM) kararıdır.

AYM’nin, 21.10.2022 tarihli ve 31990 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan, 2018/25857 başvuru numaralı bireysel başvuru hakkında vermiş olduğu 14.09.2022 tarihli kararına[1] (Karar) konu olaylar silsilesi aşağıdaki gibidir:

  • 1936 yılında ölen İstiklal Şairi Mehmet Akif ERSOY’un “Sebilü’r Reşad” ve “Sırat-ı Müstakim” dergilerinde yayımlanan eserlerinin, Ömer Rıza DOĞRUL tarafından Latin harfleri esasına dayalı Türk alfabesi[2] kullanılarak işlenmesi suretiyle oluşturulan “Safahat” adlı eser (1. Eser) üzerindeki mali haklar, Mehmet Akif ERSOY’un mirasçıları tarafından İnkılap Kitabevi (Kitabevi)’ne devredilmiştir.
  • 1987 yılında, bir başka ifadeyle Mehmet Akif ERSOY’un ölümünün üzerinden 50 yıldan uzun bir süre geçtikten sonra, M. Ertuğrul DÜZDAĞ tarafından kaleme alınan “Mehmet Akif Ersoy ve Safahat-Tam Metin ve Safahat Dışında Kalmış 54 Şiir” adlı eserin (2. Eser) mali hakları, 04.01.1997 tarihinde, 99 yıl süreyle sınırlı olmak üzere başvurucu Şaban KURT’un temsilcisi olduğu Çağrı Yayınlarına devredilmiştir. 2. Eser, Çağrı Yayınlarına tarafından yayımlanmıştır.
  • Eserden kaynaklı mali hakların, eser sahibinin ölümünden itibaren 50 yıl daha devam edeceğine ilişkin 05.12.1951 tarihli ve 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) m.27/1 hükmü, 07.06.1995 tarihli ve 4110 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine İlişkin Kanun (4110 sayılı Kanun) m.10 hükmü ile değiştirilerek, 50 yıllık koruma süresi 4110 sayılı Kanun’un Resmî Gazete’de yayımlandığı 12.06.1995 tarihi itibarıyla 70 yıla çıkarılmıştır.
  • Kitabevi tarafından, esere ilişkin mali hakların koruma süresinin, eser sahibinin ölümünden itibaren 70 yıl olduğundan bahisle, 1987 yılından itibaren yayımlanan 2. Eser’in,1. Eser’den kaynaklı mali hakları ihlal ettiği iddiasıyla, 2. Eser’in mali haklarının sahibi olan Yayınevi’nin temsilcisi Şaban KURT aleyhine, 29.03.2005 tarihinde İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmuş, 06.04.2006 tarihinde ise İstanbul 1. Fikrî ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi (İstanbul 1. FSHHM) nezdinde tazminat davası açılmıştır.
  • Soruşturma kapsamında alınan bilirkişi raporunda, iki eserin de özgün nitelikte işleme eser olduğu, 2. Eser’in, 1. Eser’in “taklidi” olmadığı belirtilmiş; esere ilişkin mali hakların, eser sahibinin ölümünden itibaren 70 yıl boyunca korunduğu belirtilmiş, ancak FSEK Geçici Madde 2/2 hükmüne göre; FSEK’in yayımlanmasından önce bir eserin haklı olarak yapılan tercüme veya işlenmesi yayımlanmış ise tercüme eden veya işleyenin eski kanun hükümlerine göre iktisap ettiği hak ve salahiyetlerin korunacağı, bu bağlamda Mehmet Akif ERSOY’un ölümünün üzerinden 50 yıl geçtikten sonra yayımlanan 2. Eser’in yayımlandığı dönemde, mirasçıların mali haklarının sona ermiş olduğu, koruma süresi sonradan 70 yıla çıkarılmış olsa da FSEK Geçici Madde 2/2 hükmüne göre 2. Eser üzerinde hak sahiplerinin kazanılmış hakkı bulunduğu değerlendirilmiştir. Bilirkişi raporundaki gerekçelerle, 27.07.2007 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir.
  • İstanbul 1. FSHHM’de yapılan yargılama sırasında alınan bilirkişi raporunda, her iki eserinde özgün işleme eser niteliğinde olduğu, davalının FSEK Geçici Madde 2/2 hükmü kapsamında kazanılmış hakkı bulunduğu değerlendirilmiştir. Mahkeme, Mehmet Akif ERSOY’un ölümünün üzerinden 50 yıl geçtikten sonraki dönemle 4110 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 12.06.1995 tarihi arasındaki dönemde gerçekleşen yayım faaliyetinin hukuka uygun olduğunu, FSEK Geçici Madde 2 hükmü bir bütün olarak değerlendirildiğinde, anılan hükmün 4110 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten önce yayım işlemi tamamlanmış eserler için uygulanabileceği, 4110 sayılı Kanun yürürlüğe girdikten sonra, 1. Eser’e ilişkin sona eren mali hak korumasının tekrar başladığı, 2. Eser’in yeniden yayımlanması için mali hak sahiplerinden izin alınması gerektiği gerekçeleriyle davanın kabulüne; Kitabevi’nin 2. Eser’in yayımının durdurulması için herhangi bir girişimde bulunmamasından dolayı zararın artmasında kendisinin de etkisinin bulunduğu ve 2. Eser’e ilişkin yayım haklarının hukuka uygun olarak elde edilmiş olması gerekçeleriyle bilirkişi raporu ile belirlenen zarardan daha az olmak üzere 10.000, TL tazminat ödenmesine karar vermiştir. Şaban KURT’un temyiz başvurusu reddedilirken, Kitabevi’nin temyiz başvuru, tazminatın hesabına ilişkin bilirkişi raporları arasındaki çelişkinin giderilmemesi nedeniyle kabul edilmiş ve ilk derece mahkemesi kararı bozulmuştur. İlk derece mahkemesi bozma kararına uymuş, yeni bilirkişi raporunda 38.540,00 TL olarak belirlenen zarara rağmen, zararın artmasında Kitabevi’nin de kusurlu olduğu, 2. Eser’in ilk kez yayımlanmasının hukuka uygun olduğu, FSEK Geçici Madde 2 hükmünün yoruma açık olduğu gerekçeleriyle 25.000,00 TL tazminata hükmetmiştir. Şaban KURT’un temyiz başvurusu üzerine Yargıtay, ilk derece mahkemesi kararını yargılama giderleri yönünden düzelterek onamış, karar düzeltme başvurusunun reddedilmesi üzerine karar, 05.06.2018 tarihinde kesinleşmiştir.

2. Eser’in mali haklarının devredildiği Yayınevi’nin sahibi başvurucu Şaban KURT, mali hakların koruma süresinin, eser sahibinin ölümünden itibaren 70 yıla çıkarılmasının, kazanılmış hakları etkilemeyeceğinden, İstanbul 1. FSHHM’nin hukuk kuralları ve delillerin hatalı değerlendirildiği gerekçesiyle mülkiyet hakkının, yargılamanın uzun sürmesi nedeniyle de makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia ederek AYM’ye bireysel başvuruda bulunmuştur. AYM; fikrî hakların birer mülkiyet hakkı olduğunu, somut olayda devletin mülkiyet hakkına doğrudan bir müdahalesi bulunmadığını, ancak devletin mülkiyet hakkına ilişkin pozitif yükümlülükleri bakımından inceleme yapılması gerektiğini belirterek başvurunun mülkiyet hakkının ihlali iddiası yönünde kabul edilebilir olduğuna karar vermiştir. AYM; 2021/58970 başvuru numaralı ve 05.07.2022 tarihli Nevriye KURUÇ Kararı’nda uzun süren yargılama nedeniyle tazminat talep edilebilecek bir mekanizmanın bulunmaması sebebiyle makul sürede yargılanma hakkıyla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine karar vermiş ve anılan kararın Resmî Gazete’de yayımlandığı tarihe kadar ve bu tarihten sonra yapılmış olan aynı mahiyetteki başvuruların incelenmesinin söz konusu kararın Resmî Gazete’de yayımlandığı tarihten itibaren dört ay süreyle ertelenmesine karar verildiği için, incelemekte olduğumuz bireysel başvurunun, makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin şikâyet yönünden ayrılmasına karar vermiştir.

AYM, eser üzerindeki mali hakların, eser sahibinin ölümünden itibaren korunacağı süreyi 50 yıldan 70 yıla çıkaran 4110 sayılı Kanun’da, anılan değişikliğe ilişkin bir geçiş hükmü öngörülmediğini, FSEK Geçici Madde 2/2 hükmünün, FSEK’in yürürlüğe girdiği 01.01.1952 tarihinden önce elde edilen hakların korunmasına ilişkin olduğunu, geçiş hükümlerinin ancak uygulanmasının öngörüldüğü geçiş dönemleriyle sınırlı bir etkiye sahip olduğunu, 01.01.2952 tarihinden sonra yayımlanmış bir eserin FSEK kapsamında korumadan yararlanıp yararlanamayacağının FSEK Geçici Madde 2/2 hükmünün uygulanarak çözümlenmesinin makul ve öngörülebilir bir yorum olmadığını,  4110 sayılı Kanun’da konuya ilişkin bir geçiş hükmü öngörülmediğinden uyuşmazlığın genel hükümlere göre ve hukuk devleti ilkesi ışığında çözümlenmesi gerektiğini, hukuk normlarının öngörülebilir olmasının ve kural olarak kanunların geçmişe yürümemesinin ve kesinlik kazanmış hukuki durumlara etkili olmamasının hukuk güvenliği ilkesinin bir gereği olduğunu ifade etmiştir.

Genel ilkelerin olayla ilişkilendirilmesinin ardından AYM, 2. Eser’in, Mehmet Akif ERSOY’un ölümünün üzerinden 50 yıl geçtikten sonra, bununla birlikte 4410 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden önce umuma arz edildiğini ve hukuka uygun olarak alenileştiğini, 2. Eser’in FSEK kapsamında korunan bir mülk hâline geldiğini, 4410 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesiyle birlikte 1. Eser’in koruma süresi 2007 yılına kadar uzamış olsa da 4410 sayılı Kanun yürürlüğe girmeden önce alenileşmiş işleme eserlerden kaynaklı mali hakları ortadan kaldıran açık bir hüküm bulunmadığını, Mehmet Akif ERSOY’un mirasçılarının haklarının canlanmasının, 2. Eser’den kaynaklı mali hakları sona erdireceği şeklindeki yorumun hukuk devleti ve öngörülebilirlik ilkesiyle bağdaşmayacağını, ilk derece mahkemesince verilen kararın başvurucuya aşırı ve olağan dışı bir külfet yüklediğini, başvurucu Şaban KURT aleyhine tazminata hükmedilmesinin devletin pozitif yükümlülüklerinin ihlaline yol açtığını ve başvurucunun mülkiyet hakkının ihlal edildiğini tespit ederek yargılamanın yenilenmesine karar vermiştir.  

AYM kararına konu ilk derece mahkemesi kararı ile her ne kadar başvurucunun lehine de olsa İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karar; FSEK’in yürürlüğe girmesinden önce elde edilmiş olan kazanılmış hakları korumaya yönelik olan ve FSEK’in yürürlüğe girmesiyle sınırlı olarak uygulama kabiliyeti bulunan FSEK Geçici Madde 2/2 hükmünün somut olaya uygulanması bakımından hatalıdır. İlk derece mahkemesi kararının bir başka hatalı yönü ise FSEK Geçici Madde 2/2 hükmünü somut olaya uygulanmasından sonra, anılan hükmün sadece, Mehmet Akif ERSOY’un ölümünün üzerinden 50 yıl geçtiği tarihle 4110 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarih arasındaki dönemde yayımı yapılmış nüshalar için kazanılmış hak bahşedeceğine ilişkin değerlendirmedir. Zira bir an için FSEK Geçici Madde m.2/2 hükmünün somut olaya uygulanabileceği kabul edilse bile; anılan hüküm hukuka uygun olarak elde edilen müstakil bir fikrî mülkiyet hakkını saklı tutacağı için söz konusu hakkın hukuka uygunluğu; baskı sayısı, yayım tarihi gibi sınırlamalara tabi tutulamaz. Eserden kaynaklı mali hakların, eser sahibinin ölümünden itibaren korunacağı süreyi 50 yıldan 70 yıla çıkaran 4110 sayılı Kanun m.10 hükmünün yürürlüğe girdiği 12.06.2015 tarihine kadar, eser sahibinin ölümünün üzerinden 50 yıldan uzun bir süre geçmiş olması nedeniyle hukuka uygun şekilde ortaya çıkan işleme eserlerden kaynaklı hakların, asıl esere ilişkin mali hakların 4110 sayılı Kanun m.10 hükmüyle FSEK m.27/1 hükmünde yapılan değişiklikle canlanması durumunda dahi herhangi bir sınırlama olmaksızın korunacağına ilişkin AYM kararının yerinde ve benzer uyuşmazlıklara rehberlik edecek nitelikte olduğu değerlendirilmektedir.

Osman Umut KARACA

osmanumutkaraca@hotmail.com

Ekim 2022

[1] Karar için Bkz; https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2022/10/20221021-5.pdf, 22.10.2022.

[2] İnceleme konusu AYM kararında yer alan “Latin alfabesi” ifadesi kanaatimizce hatalıdır. Gerçekten 03.11.1928 tarihli ve 1353 sayılı Türk Harflerinin Kabulü ve Tatbiki Hakkında Kanun m.1 hükmüne göre; Türkçeyi yazmak için kullanılan Arap  harfleri yerine Latin esasından alınan Türk harfleri kabul edilmiştir. Bu bağlamda “Latin alfabesi” yerine Latin alfabesi esasına dayalı Türk harfleri ya da Türk alfabesi ifadesinin kullanılması yerinde olacaktır.

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, Telif Hakları

TÜRK HUKUKUNDA ONLİNE İÇERİK PAYLAŞIM HİZMETİ VE İÇERİK SAĞLAYICILARIN TELİF HAKKI İHLALLERİNDEN CEZAİ SORUMLULUKLARI

Serimizin ilk iki yazısında[1] sırasıyla internet ortamında gerçekleşen telif hakları ihlallerinde yer alan genel kavramlar ile online içerik paylaşım hizmeti sağlayıcıların[2](OİPHS) hukuki sorumlulukları ele alınmıştı. Serimizin son yazısı olan bu yazımızda ise, telif hakları ihlallerinden doğan cezai sorumluluklar ele alınacaktır. Konu ile ilgili olarak telif hakkına konu olabilecek içerikler, sağlanan koruma ve eser sahibinin hakları serimizin ikinci yazısında ele alındığı için bu yazımızda ayrıca ele alınmayacaktır.

İnternet üzerinden, eser sahiplerinin haklarının ihlal edilmesi sonucunda hukuki yaptırımlar yanında cezai yaptırımlar da gündeme gelebilir. İnternet süjelerinin sorumluluğuna dair genel nitelikte kanun 5651 Sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun (5651 Sayılı Kanun) olsa da telif hakkı ihlallerinden kaynaklı sorumluluğa 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda (FSEK) özel hükümlere yer verilmiştir.

Manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz başlıklı FSEK m.71 hükmüne göre; FSEK’te koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ederek:

  • Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticarî amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.
  • Başkasına ait esere, kendi eseri olarak ad koyan kişi altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezasıyla cezalandırılır. Bu fiilin dağıtmak veya yayımlamak suretiyle işlenmesi hâlinde, hapis cezasının üst sınırı beş yıl olup, adlî para cezasına hükmolunamaz.
  • Bir eserden kaynak göstermeksizin iktibasta bulunan kişi altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezasıyla cezalandırılır.
  • Hak sahibi kişilerin izni olmaksızın, alenileşmemiş bir eserin muhtevası hakkında kamuya açıklamada bulunan kişi, altı aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
  • Bir eserle ilgili olarak yetersiz, yanlış veya aldatıcı mahiyette kaynak gösteren kişi, altı aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
  • Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı, tanınmış bir başkasının adını kullanarak çoğaltan, dağıtan, yayan veya yayımlayan kişi, üç aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasıyla cezalandırılır.
  • FSEK ek m.4/1 hükmünde bahsi geçen fiilleri yetkisiz olarak işleyenler ile FSEK’te tanınmış hakları ihlâl etmeye devam eden bilgi içerik sağlayıcılar hakkında, fiilleri daha ağır cezayı gerektiren bir suç oluşturmadığı takdirde, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

FSEK ek m. 4/1 hükmüne göre, eser ve eser sahibi ile eser üzerindeki haklardan herhangi birinin sahibi veya eserin kullanımına ilişkin süreler ve şartlar ile ilgili olarak eser nüshaları üzerinde bulunan veya eserin topluma sunulması sırasında görülen bilgiler ve bu bilgileri temsil eden sayılar veya kodlar yetkisiz olarak ortadan kaldırılamaz ve değiştirilemez. Bilgileri ve bilgileri temsil eden sayıları ve kodları yetkisiz olarak değiştirilen veya ortadan kaldırılan eserlerin asılları veya kopyaları dağıtılamaz, dağıtılmak üzere ithal edilemez, yayınlanamaz veya topluma iletilemez.

1. OİPHS’lerin Cezai Sorumluluğu

OİPHS’lerin yer sağladığı içeriği kontrol etmek veya hukuka aykırı bir faaliyetin söz konusu olup olmadığını araştırmakla yükümlü olmadığına dair 5651 Sayılı Kanun m. 5 hükmü, hukuki sorumluluğa dair olup telif hakkı ihlalinin aynı zamanda suç olduğu durumda OİPHS’lerin cezai sorumluluğunun olup olmadığı incelenmesi gereken bir husustur.

Konu ile ilgili FSEK ek m.4/3 hükmünde OİPHS’lere, telif hakkı ihlaline devam eden içerik sağlayıcısına verdiği hizmeti durdurması yükümlülüğü yüklenmişse de OİPHS’nin cezai sorumluluğuna ilişkin düzenlemeye yer verilmemiştir.

FSEK ek m.4 hükmünde uyar-kaldır sistemi benimsenmiş ve OİPHS’ye, telif hakkı ihlaline sebebiyet veren ve aynı zaman suç teşkil eden içeriğin resmi makamlar tarafından süre içinde yayından kaldırma yükümlülüğü yüklenmiştir. Amerika Birleşik Devletleri Dijital Milenyum Teli Hakkı Yasası m.512 hükmünde yer verilen uyar-kaldır sistemine benzer bir sistem FSEK kapsamına alınmıştır. Yer sağlayıcıların veya bir veriyi bir taraftan diğerine taşıyan pasif aracıların, gönderilen veriyi veya gönderilen kişiyi seçmemeleri veya yolda değiştirmemeleri koşuluyla telif hakkı ihlalinden sorumlu olmadığı kabul edilmiştir[3]. Bir anlamda OİPHS’ler burada bir posta servisine benzetilmiş ve nasıl ki posta servisi gönderilen mektubun hukuka aykırı veya suç teşkil eden içeriğinden sorumlu değilse OİPHS’nin de sorumlu olmaması gerektiği belirtilmiştir.

Türk hukuku bakımından ise suç ve cezaların şahsiliği ve kanuniliği ilkeleri dikkate alındığında yer sağlayıcıların telif hakkı ihlallerinden kaynaklı bir cezai sorumluluğunun bulunmadığı sonucuna varılabilmektedir.

Yargıtay 19. Ceza Dairesi 2015/12260 E., 2017/7086 K. sayılı kararında “yer sağlayıcı” sıfatına sahip olan sanığın, sitede yer alan içerikleri paylaşan kişi olmaması, davaya konu içeriklerin kaldırıldığına dair internet çıktıları da göz önünde bulundurulduğunda, yer sağlayıcının 5651 Sayılı Kanun’da tarif edilen ve sorumluluğunu gerektiren yasal şartların olayda oluşmaması nedeniyle sanığın beraatı yerine mahkumiyetine karar veren ilk derece mahkemesi kararını hukuka aykırı bulmuştur.[4]

Ankara 1. Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesi tarafından verilen 2021/79 E. sayılı bir kararda ise, dava konusu karikatürler internet sitesinde paylaşılmak suretiyle eser sahibinin izni olmadan umuma iletilmiş olsa da sanığın söz konusu internet sitesinde yer sağlayıcı sıfatına sahip olmadığı, diğer bir deyimle dava konusu içeriğin yer sağlayıcı tarafından değil ilgili internet sitesine üye olan kişiler tarafından paylaşılmak suretiyle umuma iletildiği, uyar-kaldır prosedürünün işletilmesine rağmen yer sağlayıcı sıfatına sahip sanığın içeriği kaldırmamasının ancak kendisinin hukuki sorumluluğunu doğurabileceği ifade edilerek yer sağlayıcının cezai yönden sorumluluğu bulunmadığına karar vermiştir[5].

Ancak OİPHS’nin aynı zamanda içerik sağlayıcısı olarak da hizmet vermesi, diğer bir deyimle ilgili içeriği siteye yükleyen kişi olması durumunda FSEK m.71/2 hükmü kapsamında sorumluğunun gündeme geleceğini belirtmek gerekir. OİPHS’nin içerik sağlayıcının eylemine iştirak etmesi durumunda da sorumluluğu gündeme gelecektir.[6]

2. İçerik Sağlayıcıların Cezai Sorumluluğu

FSEK m.71/2 hükmünde, FSEK’te tanınmış hakları ihlâl etmeye devam eden “bilgi içerik sağlayıcıların” cezai sorumluluğuna yer verilmiştir. FSEK kapsamında bilgi içerik sağlayıcısının tanımına yer verilmemiştir. Bun nedenle hükümde yer alan bilgi içerik sağlayıcısı teriminin, 5651 Sayılı Kanun’da yer alan içerik sağlayıcı terimi yerine kullanıldığı düşünülmektedir. Bu doğrultuda, 5651 Sayılı Kanun m.4 hükmüne göre içerik sağlayıcı, internet ortamında kullanıma sunduğu her türlü içerikten sorumludur.  İçerik sağlayıcı, bağlantı sağladığı başkasına ait içerikten ise, sunuş biçiminden, bağlantı sağladığı içeriği benimsediği ve kullanıcının söz konusu içeriğe ulaşmasını amaçladığı açıkça belli ise genel hükümlere göre sorumludur.

FSEK m.71/2 hükmünde ek m. 4 hükmüne atıf yapılmış ve ek m.4/1 hükmünde yer alan fiilleri işleyenler ile eser sahibinin haklarını ihlal etmeye devam eden kişiler hapis yaptırımıyla karşı karşıya bırakılmıştır. Bu durumda, eser ve eser sahibi ile eser üzerindeki haklardan herhangi birinin sahibi veya eserin kullanımına ilişkin süreler ve şartlar ile ilgili olarak eser nüshaları üzerinde bulunan veya eserin topluma sunulması sırasında görülen bilgiler ve bu bilgileri temsil eden sayılar veya kodlar yetkisiz olarak ortadan kaldıran, değiştiren kişiler ve bilgileri ve bilgileri temsil eden sayıları ve kodları yetkisiz olarak değiştirilen veya ortadan kaldırılan eserlerin asıllarını veya kopyalarını dağıtan, dağıtılmak üzere ithal eden, yayınlayan veya topluma ileten kişiler FSEK m.71/2 hükmü kapsamında cezalandırılacaktır.

Ek m. 4 hükmüne göre ise; dijital iletim de dahil olmak üzere işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla servis ve bilgi içerik sağlayıcılar tarafından eser sahipleri ile bağlantılı hak sahiplerinin bu Kanunda tanınmış haklarının ihlâli halinde, hak sahiplerinin başvuruları üzerine 3 gün içinde eser sahipleri ile bağlantılı hak sahiplerinin haklarını ihlal eden içerik ve bilgileri kaldırmaması durumunda cumhuriyet savcısına başvurulmaktadır. EK m. 4 hükmünde yer alan eylemleri yetkisiz olarak yapanlar ve eser sahibinin haklarını ihlal etmeye devam eden içerik sağlayıcılar fiilleri daha ağır cezayı gerektiren bir suç oluşturmadığı takdirde, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

FSEK’te yer alan hükümler dikkate alındığında, içerik sağlayıcının cezai sorumluluğuna dair düzenlemeler yapıldığı görülmektedir. Bunlar kapsamında içerik sağlayıcısının sorumluluğunun gündeme gelmesi için uyar-kaldır mekanizmasının işletilmesi gerekmektedir. İhlal durumunda, hak sahibinin başvurusu üzerine içerik sağlayıcısından ihlalin durdurulması talep edilmelidir. Kendisine yapılan bildirimden itibaren süresi içinde ihlale konu içeriği, diğer bir deyimle FSEK’te öngörülen haklardan en az birini[7] ihlal eden içeriği kaldırmayan içerik sağlayıcısının cezai sorumluğu gündeme gelecektir. Bu nedenle suçun oluşması için ihlalde ısrarın varlığı gerekmektedir. Bu kabul, internet yoluyla telif hakkı ihlalinin varlığı durumunda kanun koyucunun bu duruma bir süre göz yumduğu sonucunu doğurduğu için eleştirilse de uyar-kaldır mekanizması işletilmedikçe içerik sağlayıcısının cezai sorumluğunun doğmayacağı kabul edilmektedir.[8]

Belirtmek gerekir ki FSEK m.71/2 hükmünde düzenlenen suç, FSEK m.71/1 hükmünde yer alan tecavüz suçları ile birleşebilmektedir. Çünkü bir eserini hak sahibinin izni olmadan, internette erişime sunulması durumunda, FSEK ek m.4/3 hükmünde yer alan uyar-kaldır mekanizması işletilmese bile hak sahibinin işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletim hakkını ihlal edecektir. Uyar- kaldır mekanizmasının işletilmesi ve içerik sağlayıcının ihlalde ısrar etmesi halinde aynı zamanda FSEK m.71/2 hükmündeki suç da oluşmuş olacaktır. Bu durumda, FSEK m.71/2 hükmünde yer alan “…fiilleri daha ağır cezayı gerektiren bir suç oluşturmadığı takdirde…” ibaresi dikkate alındığında fikri içtima hükümlerinin uygulanması gerektiği ve failin daha ağır cezayı gerektiren FSEK m.71/1 hükmüne göre cezalandırılması gerektiği ifade edilmelidir.[9]

3. Görev ve Usul

i. Şikâyet

FSEK m.75 hükmüne göre FSEK m.71 ve 72 hükümlerinde sayılan suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılması şikâyete bağlıdır. Bu durumda yer sağlayıcı ve içerik sağlayıcının cezai sorumluluğuna gidilebilmesi için eser sahibi yahut yetkili kişilerin şikâyette bulunması gerekmektedir. Yapılan şikâyetin geçerli kabul edilebilmesi için hak sahiplerinin veya üyesi oldukları meslek birliklerinin haklarını kanıtlayan belge ve sair delilleri Cumhuriyet başsavcılığına vermeleri gerekir. Bu belge ve sair delillerin şikâyet süresi içinde Cumhuriyet başsavcılığına verilmemesi hâlinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir.

Yargıtay 19. Ceza Dairesi 24.06.2021 tarihli 2021/5971 E., 2021/7232 sayılı kararında “…şikayetçi MÜYAP meslek birliği vekilinin sunmuş olduğu müzik eseri kayıt tescil belgesine göre yapımcı şirketin, 5846 sayılı Kanun’da belirtilen mali haklardan hangisine sahip olduğu, temsil hakkına sahip olup olmadığı ve hak sahipliği süresi belirtilmediği gibi şikayetçi MÜYAP Meslek Birliği ile yapımcı şirket arasında “üyelik ve yetki belgesi” imzalandığı ancak suça konu eserin hak sahibi olan gerçek veya tüzel kişilerin, temsil haklarını yapımcı şirkete devrettiğine dair hukuken geçerli ve yeterli belgeleri kanuni süresi içinde ibraz etmediği, şikayetçi MÜYORBİR meslek birliği tarafından ise hak sahipliğine ilişkin herhangi bir belge sunulmadığı anlaşıldığından, davaya katılma ve temyiz hakkı bulunmayan şikayetçiler vekilinin temyiz inceleme isteminin, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nun 317. maddesi gereğince tebliğnameye aykırı olarak REDDİNE, … oybirliğiyle karar verildi.” ifadelerine yer vermiştir.

FSEK m.75/2 hükmünde ayrıca; soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı suçlar dolayısıyla başta Millî Eğitim Bakanlığı, Kültür ve Turizm Bakanlığı yetkilileri olmak üzere ilgili gerçek ve tüzel kişiler tarafından, eser üzerinde manevi ve malî hak sahibi kişiler şikâyet haklarını kullanabilmelerini sağlamak amacıyla durumdan haberdar edileceği belirtilmiştir. Böylece üçüncü kişiler tarafından eser sahiplerinin şikâyet hakkını kullanabilmesi için üçüncü kişiler tarafından bilgilendirilmesi yöntemine yer verilmiştir.

Şikâyetin usulü hakkında FSEK kapsamında hüküm bulunmasa da şikâyetin yazılı veya tutanağa geçirilmek üzere sözlü olarak yapılacağını ifade eden 5271 Sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu (CMK) m.158 hükmü uygulanmalıdır.

ii. Görev ve Yetki

Görevli mahkeme ise, FSEK m.76 hükmünde yapılan atıf sebebiyle 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu m. 156 hükmüne göre fikri ve sınai haklar ceza mahkemesidir. Fikri ve sınai haklar ceza mahkemesi kurulmamış olan yerlerde bu mahkemenin görev alanına giren dava ve işlere, asliye ceza mahkemesince bakılacaktır.

Bu anlamda, telif hakkının ihlalinden doğan sorumluluklarda, konu ile ilgili özel hükümler içeren FSEK uygulansa da 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) genel hükümleri de uygulama alanı bulacaktır. Zira TCK m.5 “Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır.” hükmünü içermektedir.

Yetki konusunda ise 5271 Sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu’nda yer alan yetki kurallarına göre belirlenecektir. Bu durumda yetkili mahkeme kural olarak suçun işlendiği yer mahkemesi olacaktır. Ancak suç, ülkede yayımlanan bir basılı eserle işlenmişse yetki, eserin yayım merkezi olan yer mahkemesine aittir. Ancak, aynı eserin birden çok yerde basılması durumunda suç, eserin yayım merkezi dışındaki baskısında meydana gelmişse, bu suç için eserin basıldığı yer mahkemesi de yetkilidir.

SONUÇ

Teknolojinin gelişmesi ile birlikte telif hakları ihlalleri çeşitlilik kazanmıştır. İnternet kullanımın tüm dünyada artması sonucunda telif hakkı ihlallerinin kolaylaştırmıştır. Bu nedenle gerek FSEK gerek diğer mevzuatlarda söz konusu ihlaller ile mücadele edebilmek için düzenlemeler gerçekleştirilmiştir. İnternet ortamında telif hakkı ihlallerinden doğan sorumlulukları incelediğimiz ve üç yazıdan oluşan serimizde hem hukuk hem cezai sorumluluklar incelenmiş ve FSEK sistematiğine bakıldığında içerik sağlayıcıların sorumluluklarına daha fazla yer verildiği tespit edilmiştir. FSEK kapsamında yer verilen düzenlemelerde 5651 Sayılı Kanun ile kavram birliğine yer verilmemesi ve söz konusu kavramların FSEK kapsamında da tanımlanmamış olması yanında uyar-kaldır mekanizmasının uygulanmasındaki belirsizlikler de dikkate alındığında uygulamada yaşanan sorunların çözümü için yeni düzenlemelere ihtiyaç olduğu açıktır. Fakat biz, mümkün olduğunca elimizdeki düzenlemeleri yorumlayarak konuyu ele almaya çalıştık. Konunun geleceğini ve devam eden kanun değişikliği çalışmalarının getireceği yenilikleri merakla beklemekteyiz.

Elif AYKURT KARACA

Alara NAÇAR SEÇKİN

Ağustos 2022

elifaykurt904@gmail.com

nacar.alara@gmail.com

[1] https://iprgezgini.org/2022/08/10/turk-hukuku-kapsaminda-icerik-ve-yer-saglayicilarin-telif-hakki-ihlallerinden-sorumlulugu/  ; https://iprgezgini.org/2022/08/17/turk-hukukunda-online-icerik-paylasim-hizmeti-saglayicilarin-oiphs-telif-hakki-ihlallerinden-hukuki-sorumluluklari/

[2] Online içerik paylaşım hizmeti sağlayıcısı ile kastedilen, yer sağlayıcılardır.

[3] Harvard CopyrightX derslerinde Prof. Dr. William Fisher tarafından yapılan benzetme, söz konusu derslerde tutulan notlardan işbu makaleye aktarılmıştır.

[4]https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/pf/sorgula.xhtml

[5] Yer Sağlayıcıların Telif Hakkı İhlalinden Sorumluluğu,https://gun.av.tr/tr/goruslerimiz/makaleler/yer-saglayicilarin-telif-hakki-ihlalinden-sorumlulugu  

[6] Alıca Türkay/ Yavuz, Levent/ Merdivan Fethi, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, C.II, 2013,s.2220.

[7] Bu haklar, mali manevi veya bağlantılı haklar olabilir.

[8] Baştürk, İhsan; Genel Olarak Fikir ve Sanat Eserleri ve Bunlara İnternet Yoluyla Tecavüz İle Sonuçları, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Bilgi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2006, s.201; Alıca / Yavuz/ Merdivan, C.II,s.2218-2219.

[9] Alıca / Yavuz/ Merdivan, C.II,s.2222.

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, Telif Hakları

Türk Hukukunda Online İçerik Paylaşım Hizmeti Sağlayıcıların (OİPHS) Telif Hakkı İhlallerinden Hukuki Sorumlulukları

Yazı dizimizin birinci kısmında, Türk hukukunda sosyal medya aktörleri ile ilgili olabilecek genel kavramlardan bahsedip bunları tanımlamış ve online içerik paylaşım hizmeti sağlayıcılar bakımından sorumluluk konusu için bir temel giriş oluşturmuştuk. Bu doğrultuda, ikinci kısımda OİPHS’lerin telif hakkı ihlallerinden doğan hukuki sorumluluklarını Türk hukuku çerçevesinde kısaca ele almaya çalışacağız. Bu kapsamda öncelikle belirtmek gerekir ki, yazının temel konusunu oluşturan online içerik paylaşım hizmeti sağlayıcıları kavramını hem yazının uzunluğunu dengelemek hem de okurken daha rahat olacağı düşüncesiyle buradan itibaren (birinci kısımda da olduğu gibi) OİPHS olarak kullanacağız. 

1.     Telif Hakkına Konu İçerikler, Sağlanan Koruma ve Eser Sahibinin Hakları

İnternet üzerinden, özellikle OİPHS yoluyla eser sahiplerinin haklarının ihlal edilmesi oldukça kolaydır. Bunun başlıca sebepleri, eserlerin dijital ortamda birebir kopya edilmesi ve çoğaltılarak dağıtılmasının kolaylığı, koruma kapsamının belirsizleşmesi, internetin erişim alanı gözetildiğinde ülkesel korumaya konu eserlerin korunacağı yerin ve uygulanacak hukukun belirlenmesinin zorluğu, internette denetimin genel olarak mümkün olmaması veya zorluğu olarak belirtilebilir. Türk hukukunda da aslında diğer hukuk sistemlerinde olduğu gibi, teknolojinin gelişimi ve internetin hayatımıza girerek yayılmasıyla bu problemlerin çözülmesi gereği doğal olarak oluşmuştur. Bu anlamda özellikle Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Anlaşması (TRIPs Anlaşması) fikri mülkiyet haklarının etkin biçimde korunmasında önemli bir adımdır. Türkiye, Dünya Ticaret Örgütü’nün (DTÖ) kurucu üyelerinden biri olup TRIPs Anlaşması’na en başından itibaren taraf olmasına rağmen gelişmekte olan ülkeler için öngörülen geçiş sürecinden faydalanmak suretiyle 2000 yılında (kuruluştan 5 sene sonra) hükümlerini uygulamaya başlamıştır. Bu anlaşmanın en önemli özelliği, kapsamlı düzenlemeler içermesi ve taraf ülkeler için asgari koruma şartları öngörmesidir.

İnternet yoluyla eser sahibinin haklarının çok kolay ihlal edilebileceğinden bahsederken en önce telif hakkının kapsamından, hangi içeriklerin eser sayılıp ne tür bir korumadan faydalanacağından ve eser sahiplerinin hangi haklara sahip olduğundan kısaca da olsa bahsetmek yararlı olacaktır. Buna göre, 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) kapsamında eser korumasından bahsedebilmek için ortada fikri bir çaba sonucu oluşan, sahibinin hususiyetini taşıyan ilim, edebiyat, müzik, güzel sanat ve sinema eseri türlerinden birinin kapsamına giren bir ürün, bir ifade biçimi bulunması gerekmektedir.[1] 

Eser koruması için hukukumuzda öngörülen önemli bir şart, kanunda belirtilen eser türlerinden (FSEK m. 2-6) bir tanesini oluşturmaktır (numerus clausus). Bunlardan OİPHS’in sorumluluğunu gerektirebilecek, yani internet üzerinden online içerik şeklinde paylaşılmak yoluyla ihlal edilebilecek birçok eser türü sayılabilir. Bu anlamda ister sözlü ister yazılı olsun herhangi bir şekilde dil ile ifade olunan ilim ve edebiyat eserleri, örneğin şiir veya hikayeler; danslar, sözlü veya sözsüz müzik eserleri, fotoğraflar, resimler, karikatür, heykel veya mimarlık eseri gibi güzel sanat eserleri ve elbette ilişkili hareketli görüntüler dizisi yani özgün video veya film gibi sinema eserleri şüphesiz internet ortamında korunacak eserler niteliğindedir.[2]

Eser sahibinin haklarından internet ortamında ve online içerik paylaşımı bakımından en kritik ve önemli olanlar kanaatimizce mali haklardan işleme hakkı (FSEK m. 21), çoğaltma hakkı (FSEK m. 22), umuma iletim hakkı (FSEK m. 25) ile manevi haklardan umuma arz (FSEK m. 14), eser sahibi olarak tanıtılma hakkı (FSEK m. 15) ve eserde değişiklik yapılmasını men yetkisidir (FSEK m. 16).[3] 

a.     Eser sahibinin manevi hakları

Eser sahibinin haklarının kapsamından kısaca bahsetmek gerekirse, ilk olarak manevi haklardan eseri kamuya sunma hakkı; eser sahibine ait, yarattığı eseri kendi özel alanından çıkarıp ilk defa kamuya sunma zamanını ve şeklini belirleme ve eserin içeriği hakkında bilgi verme yetkisi olarak açıklanabilir. Bir eser ancak sahibinin rızasıyla kamuya arz edilmişse aleni sayılır. FSEK m. 14/3 uyarınca ayrıca, eser sahibinin izni olsa da kamuya arz, eser sahibinin şeref ve itibarını zedeleyecek şekilde gerçekleştirilemez. 

İkinci olarak, yine manevi haklardan adın belirtilmesi veya eser sahibi olduğunun belirtilmesi hakkı eser sahibinin eserini kamuya arz ederken adını belirtip belirtmemesi, yalnızca baş harflerini kullanması veya başka bir ad/mahlas ile arz etmesi yönündeki hak ve yetkisinden oluşmaktadır. Bu hak yalnızca eser üzerinde değil eserin kullanıldığı her yerde adın belirtilmesini kapsar[4]. Kural olarak eser, üzerinde adı belirtilen kişinin sayılır ve eser sahibi eserde adının belirtilmemesini istemediği sürece adının belirtilmemesi bu hakkın ihlalini oluşturur. İnternette de herhangi bir eser yayınlandığında eser sahibinin adı belirtilmemişse aynı şekilde ihlal söz konusu olabilmektedir. Bu husus özellikle link verme durumlarında ortaya çıkabilmektedir. Zira link verilen eserin sahibinin belli olmadığı, isminin verilmediği durumlarda, özellikle derin link, çerçeve link ve gömme link söz konusu olduğunda eserin gerçek sahibinin değil de paylaşanın eser sahibi olduğu sanılabilmekte ve bu da eser sahibinin manevi haklarını ihlal edebilmektedir. 

Bahsedeceğimiz üçüncü manevi hak, eserde değişiklik yapılmasını men etme hakkıdır. Buna göre, eser sahibinin izni olmadan eserin bütünlüğünü bozacak şekilde değişiklik yapılamaz. Ne var ki, FSEK m. 16 aynı zamanda bu kurala bir istisna öngörmüştür. Kanunun ve eser sahibinin izniyle eseri işleyen, çoğaltan, yayımlayan kişiler bakımından zorunlu görülen hallerde zorunlu değişimler için eser sahibinin izni aranmamaktadır. Yine de eser sahibinin şeref ve itibarını zedeleyecek şekilde değişiklik yapılması mümkün değildir, eser sahibinin böyle bir durumda yine değişikliği engelleme hakkı bulunmaktadır. 

b.     Eser sahibinin mali hakları

Eser sahibinin konuyla ilgili mali haklarından ilki olan işleme hakkı kapsamında, eserden ekonomik olarak bağımsız biçimde yeniden değerlendirilebilecek şekilde yeni bir eser oluşturulması söz konusudur. Buradaki durum, yine yaratıcı bir çabayla, bir hususiyet katılmasıyla bir tür eserden başka bir tür eser oluşturulmasıdır. İşleme eser de FSEK m. 6 kapsamında eser korumasından faydalandığından, FSEK m. 21 kapsamında oluşturulan yeni işleme eser üzerinde işleyen kişinin eser sahipliği ve bundan doğan hakları ayrıca mevcuttur. Bir eseri işleme hakkı münhasıran eser sahibine ait olduğundan izin alınması gerekse de izinsiz işleme sonucu oluşan eser de kanunda aranan şartları taşıyorsa eser niteliğinde olur ve yaratıcısı eser sahipliğinden doğan hakların sahibi olur. Eserin ihlal oluşturması onun eser niteliğini etkilemez. Önemli bir husus da işleme hakkının hangi tür için tanınmışsa onun için kullanılabileceği ve işleme eser üzerinde yeniden işleme yapılacaksa bu sefer hem esas eser sahibinden hem de işleme eser sahibinden izin alınması gerektiğidir.[5]

İkinci olarak, internette oldukça önemli olan çoğaltma hakkını açıklamak gerekmektedir. FSEK m. 22’de düzenlenen bu hak kapsamında çoğaltma tekniği ve aracı bakımından bir sınırlama söz konusu değildir, herhangi bir şekilde çoğaltma mümkündür. Eserin tamamını veya bir kısmını çoğaltmak bu hak kapsamındadır.[6] Örneğin eserin bir kopyasının bilgisayara veya USB’ye kaydedilmesi çoğaltma eylemi oluşturacaktır. Bu sebeple de internetin ortaya çıkması ve gelişmesiyle elektronik olarak çoğaltmanın çok hızlı ve kolay olması, birebir aynı kopya yaratılabilmesi gibi gelişmeler bu hakkın ihlalini çok basit ve yaygın hale getirmiştir. 

Son olarak bahsedilmesi gereken ve kanaatimizce belki de günümüz internet ortamı bakımından en önemlilerden olan mali hak, FSEK m. 25 kapsamında düzenlenen işaret, ses ve görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletim hakkıdır. Her ne kadar çoğaltma da bu anlamda çok önem taşısa ve yaygın olsa da birkaç yıl öncesine kıyasla, eserlerin kopyalarının kaydedilmesine göre internet üzerinden anlık görüntüleme ve izleme eylemleri yani yayın yoluyla ihlalin ön planda olduğunu söylemek kanaatimizce yanlış olmayacaktır. Zira internette artık kullanıcılar yeni platformlar vasıtasıyla (Netflix, YouTube, Instagram gibi) eserleri diledikleri zaman diledikleri yerde ilk kez veya tekrardan görüntüleyebildiklerinden kaydetme ihtiyacının eskiye göre biraz daha azaldığı söylenebilir. Bu nedenle de yalnızca kullanıcı veya içeriği sağlayanın değil barındıran platformların da sorumluluğuna gidilmesine yönelik düzenlemeler yapılması gerekliliği elbette doğmuştur. 

Photo by Markus Winkler on Unsplash

2.     Telif Hakkı İhlali Nedeniyle Öne Sürülebilecek Talepler ve Sorumluluk

a.     İnternet ortamındaki telif hakkı ihlalleri ile online içerik paylaşım hizmeti sağlayıcılar açısından görünümleri

İnternet ortamında eser sahiplerinin hakları yukarıda da açıklandığı gibi daha kolay ve geniş çaplı ihlale uğrayabilmektedir. Bunların ne şekilde olacağı elbette internet üzerinden gerçekleştirilen eylemin mahiyetine göre de değişebilmektedir. Bu anlamda, kopyalama ya da bilgisayara indirme ve kaydetme gibi eylemler söz konusu olduğunda çoğaltma hakkının ihlali, platforma yüklemek suretiyle diğer kullanıcılarla paylaşma veya onların erişimine açma gibi durumlarda ise umuma iletim hakkının ihlalinden bahsetmek gerekecektir.[7] Bu kapsamda, internet ortamında yaygın olan eylemlerden öne çıkan birkaç tanesini aşağıda kısaca değerlendirmekteyiz.

i. Link vermek

İnternet ortamında ve OİPHS üzerinden çokça gerçekleştirilen bir eylem olan link vermenin birkaç çeşidi mevcuttur. Daha çok çeşidi teknik anlamda mevcut olsa da, burada ihlalin oluşma ihtimalini daha çok gördüğümüz çerçeveleme linkten bahsetmekle yetineceğiz. Çerçeveleme halinde linkin hedeflediği içerik başka bir sayfaya gidilmeden bulunulan sayfada görüntülenmektedir[8]. Mevcut sitede bir çerçeve açılıp içerisinde başka bir sitede yer alan içerik görüntülenmekte olup bu durumda, adres çubuğundaki adres bile değişmediğinden burada özellikle eser sahibi konusunda yanılma riski çok yüksektir. Umuma iletim açısından eser, kaynak sayfada eser sahibinin izniyle yer alıyorsa ihlalin varlığından söz edilemeyeceği kabul edilmekle birlikte izinsiz yer aldığı durumda kaynak da belirtilmemişse hem umuma iletim hem de adın belirtilmesi hakkı ihlal edilmiş olur[9]. Çerçeve içine alınan eserin bütünlüğü bozulmuşsa, FSEK m. 16 kapsamında bir ihlal de somut olayın koşullarına göre söz konusu olabilmektedir. Örneğin, içeriğin başka bir dile çevrilerek paylaşılması durumunda işleme hakkı ve eserin bütünlüğünün korunması hakkı zarar görebilecektir.[10] 

5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun (5651 sayılı Kanun) m.4 çerçevesinde kişilik hakkı ihlali söz konusu olduğunda içerik sağlayıcı dahi kural olarak link verdiği içerikten sorumlu olmayıp, ancak bu içeriği benimsiyor ve ulaşılmasını amaçladığı açıksa genel hükümlere göre sorumludur. Dolayısıyla yer sağlayıcının kural olarak sorumluluğunun bulunmaması bu açıdan makul gözükmektedir. İçeriği üreten veya kontrol eden OİPHS olmadığında, kendisine bildirim yapılıp hukuka aykırılığı bildiği halde içeriği kaldırmaması dışında bu açıdan sorumluluğu doğmayacağı düşünülmektedir.[11]

ii. Başkasına ait eseri ihtiva eden içerik paylaşımı

OİPHS kapsamında sunulan hizmetler düşünüldüğünde ihlal görünümlerinden ilk akla gelenlerden biri de kullanıcıların bir başkasına ait eser niteliğinde ve/veya bir eseri de içeren fotoğraf, video, müzik gibi bir içeriği izinsiz olarak platforma yüklemesidir. Bu kapsamda önemli olabilecek ihlal noktalarından ilki, daha önce bahsedildiği gibi, paylaşılan içeriğin kime ait olduğunun bildirilmemesinden ötürü adın belirtilmesi hakkının ihlalidir. Bunun yanı sıra, umuma iletim hakkının ihlal edildiği de söylenebilecektir. Örneğin bir sanatçının bir şarkısının arka plan müziği olarak kullanılması veya bir romanın/şiirin hususiyet taşıyan önemli bir bölümünün kullanılarak internette yayın yapılması umuma iletim hakkının ihlali olacaktır. Esasen, somut olayda bir işleme söz konusuysa, örneğin bir şiirin izinsiz olarak şarkı haline getirilerek söylenmesi ve buna ilişkin ses kaydının yüklenmesi durumunda işleme hakkının ihlali ya da bir eserin bütünlüğünü bozacak ve/veya bir eserin paylaşılırken şeref ve itibarı zedeleyici şekilde herhangi bir değişiklik/ekleme/çıkarma yapılması halinde manevi haklardan eserde değişikliğin yasaklanması hakkının ihlali söz konusu olabilir. Bu örnekler çoğaltılabilir, burada önemli olan herhangi bir eserin kendisinin veya işlemesinin platform üzerinden başkalarıyla izinsiz paylaşılmasının ihlal teşkil etmesidir.  

b.     Online içerik paylaşım hizmeti sağlayıcılar bakımından telif ihlallerinden doğan talepler ve sorumluluk

Bir önceki başlıkta açıklanan, FSEK kapsamında m. 2-6 arasında belirlenen eserlerden doğan maddi ve manevi hakların ihlali halinde FSEK m. 66-79 arasında belirlenen hukuki ve cezai yollara başvurulabilir. FSEK ek madde 4 kapsamında hak sahibi tarafından hukuka aykırı içeriğin kaldırılması için başvurulması mümkündür.

Her şeyden önce, telif hakları ihlalinin de bir tür haksız fiil olduğunu[12], bu sebeple de Türk Borçlar Kanunu (TBK) m. 49 vd. genel hükümlere de başvurulabileceğini söylemek gerekmektedir. Ancak, FSEK kapsamına giren bir durum söz konusuysa genel hükümlere gitmekten ziyade özel hükümlere başvurmak daha doğru olacaktır. 

i. FSEK kapsamındaki hukuki talepler

FSEK ve diğer kanunlar kapsamında öne sürülebilecek hukuki talepleri şu şekilde sıralayabiliriz: Tecavüzün tespiti, ref’i, men’i, tazminat, ihtiyati tedbir ve hükmün ilanı. Tecavüzün ref’ine ilişkin davalarda özel bir hüküm niteliğinde olan FSEK m. 68 çerçevesinde tüm mali haklar bakımından kusur aranmaksızın üç kata kadar telif tazminatına hükmedilebilmesi mümkündür.

Önemle belirtmek gerekir ki, tecavüzün tespiti davası FSEK’te açıkça yer almamaktadır. Yine de söz konusu davalar, haksız rekabet kapsamında Türk Ticaret Kanunu m. 54-58 uyarınca ve Türk Medeni Kanunu m. 25 kapsamında açılabilmektedir.[13] Tecavüzün men’i ve ref’i davaları ise sırasıyla eser sahibinin haklarına tecavüzün önlenmesi ve sona erdirilmesi için açılabilir (FSEK m. 69 ve 66). Men davası, tecavüz tehlikesinin veya devamının önlenmesi için açılabilirken, ref davası ise başlamış ve devam eden hak ihlalinin sona erdirilmesi için açılır; tecavüz sona ermişse açılamaz. Yine de tecavüz sona ermiş fakat hukuka aykırı eylemin sonuçları devam etmekte ise ref davası açılması mümkündür. İnternette işlenen mali ve manevi hakların tecavüzü genellikle devam eden niteliktedir, örneğin izinsiz ve kaynaksız yüklenen eser platformda durmaya devam ettiği sürece eser tekrar tekrar veya yeni kişiler tarafından görülebilir ve bu durumda sürekli ihlal mevcuttur. Bu davalarda kusur şartı aranmaz.[14]

Tazminat davaları bakımından ise, mali ve manevi haklardan hangilerinin ihlal edildiğine göre maddi veya manevi (ya da ikisi birden) tazminat talepli dava açılması FSEK m. 70 kapsamında mümkündür. Doğal olarak, FSEK m. 68 kapsamındaki telif tazminatı hariç, tazminat davasının açılabilmesi için zarar ve kusur şartları aranmaktadır. Ayrıca, FSEK m. 70/3 uyarınca tazminat davalarının yanı sıra bir de eser sahibinin mali ve manevi haklarının ihlal edilmesi üzerine elde edilen kârı da istemesi mümkündür. Manevi tazminat söz konusu olduğunda ise maddi tazminatın aksine mutlaka maddi ve parasal tazmin gerekli değildir, ilan veya özür gibi başka türlü manevi tazmin şekilleri de öngörülebilir[15]. 

Fikri hakların ihlali yönünden bir ihtiyati tedbir türünü düzenleyen ve doğrudan konuyla ilgili düzenleme olan FSEK ek madde 4 kapsamında da ihlale konu eserin hukuka aykırı içerikten çıkarılması öngörülmüştür. Bu tedbir, internetin doğası gereği hızlıca aksiyon alınabilmesi bakımından öngörülmüştür. Buna göre, önce hak sahibi içerik sağlayıcıya başvuracak, ihlal 3 gün içerisinde durdurulmuyorsa bu sefer savcılığa başvurulup 3 gün içerisinde yer sağlayıcının içerik sağlayıcıya verdiği hizmetin durdurulması talep edilecek, ihlal durdurulursa ancak o zaman içerik sağlayıcısına yeniden hizmet sağlanabilecektir. 

Ek madde 4’ün yanı sıra, telif hakkı ihlallerinde genel olarak ihtiyati tedbir talebini düzenleyen FSEK m. 77, “Esaslı bir zararın veya ani bir tehlikenin yahut emrivakilerin önlenmesi için veya diğer her hangi bir sebepten dolayı zaruri ve bu hususta ileri sürülen iddialar kuvvetle muhtemel görülürse hukuk mahkemesi, bu Kanunla tanınmış olan hakları ihlal veya tehdide maruz kalanların ya da meslek birliklerinin talebi üzerine, davanın açılmasından önce veya sonra diğer tarafa bir işin yapılmasını veya yapılmamasını, işin yapıldığı yerin kapatılmasını veya açılmasını emredebileceği gibi, bir eserin çoğaltılmış nüshalarının veya hasren onu imale yarayan kalıp ve buna benzer sair çoğaltma vasıtalarının ihtiyati tedbir yolu ile muhafaza altına alınmasına karar verebilir.” hükmünü haizdir. Buna göre, kanunda belirtilen koşulların oluşması halinde elbette hukuk mahkemesine de başvurmak suretiyle erişimin engellenmesi veya içeriğin kaldırılması gibi ihtiyati tedbir talepleri de öne sürülebilir. 

Dikkat edilmesi gereken bir diğer konu da, tedbirin ifade özgürlüğü ve diğer temel haklar bakımından dengeli olması gerektiğidir. Örneğin sosyal medya platformları açısından değerlendirildiğinde sadece ifade özgürlüğü değil, toplantı hak ve özgürlüğünün dahi etkilenmesinin mümkün olduğu düşünülmektedir. Bu sebeple de temel hak ve hürriyetler dengesi gözetilerek hakların özüne dokunulmadan ölçülü bir sınırlama yapılması gerekmektedir. Bu çerçevede, 2019 tarihinde birtakım suçları önlemek ve kişilik hakları ile özel hayatın gizliliğini korumak amaçlı 5651 sayılı Kanun m.8’e eklenen 17. fıkrada da öngörüldüğü gibi, yalnızca içeriğe erişimin engellenmesi ile ihlal önlenebilirse, internet sitesinin tamamına erişimin engellenmesi ölçülü olmayacaktır.[16]

FSEK çerçevesinde, yukarıda bahsedildiği gibi içerik sağlayıcının ihlal bildirimini alıp buna uygun olarak hukuka aykırı içeriği kaldırmaması durumunda sorumluluğu söz konusu olup, platformların ise yalnızca ihlalin durdurulmaması halinde içerik sağlayıcısına hizmet vermeyi durdurması kapsamında sorumluluğu öngörülmüştür. Bu kapsamda, sosyal medya platformlarının sürekli ve genel bir izleme/gözleme/filtreleme sorumluluğu söz konusu değildir.

ii. 5651 sayılı Kanun kapsamında talepler

5651 sayılı Kanunun telif hakkı ihlalleri bakımından uygulanıp uygulanamayacağı konusu tartışmalı gözükmektedir. Bu nedenle bu konuya da bir başlık açıp kısaca değerlendirmek gerekmiştir. Fakat Kanun, m.8’de katalog suçlar arasında telif suçlarını saymamış, m. 9’da kişilik hakkı ihlallerinden bahsetmiş, m.9/A’da da özel hayatın gizliliğini ihlal durumunda uygulanma alanı belirlemiştir. Kanunun düzenlenme amacı da telif suçları veya ihlallerini içermek ve önlenmesinin hedeflemekten çok diğer başka suç türleri ve kişilik haklarının ihlallerine karşı internet kullanıcılarının korunması gibi görünmektedir. Suç ve cezaların kanuniliği ilkesi dikkate alındığında, 5651 sayılı Kanun kapsamında; katalog suçlardan biri işlenmemişse, kişilik haklarına saldırı veya özel hayatın gizliliğini ihlal olarak nitelenebilecek bir eylem ile birleşmedikçe eser ve bağlantılı hak sahiplerinin mali ve manevi haklarının ihlali nedeniyle erişimin engellenmesi yaptırımlarının uygulanamayacağı düşünülmektedir. Bu sebeple, kanaatimizce, söz konusu Kanuna telif hakkı ihlalleri bakımından başvurabilmek ancak ve ancak FSEK m. 14/3 ve 16/3 kapsamında şeref ve itibarın zedelenmesi halinde kişilik hakkı ihlali oluşuyorsa düşünülebilir. 

Buna göre, 5651 sayılı Kanun m. 9/1 uyarınca kişilik hakkı ihlal edilenler bakımından söz konusu durumun düzeltilmesi için iki ayrı talep mevcuttur: İhlal oluşturan içeriğin platformdan kaldırılması veya erişimin engellenmesi. Bunların işletilebilmesi için ise iki yola başvurulabilir, “uyar-kaldır” yöntemi ile içerik veya yer sağlayıcısına başvurulması ve içeriğin kaldırılmasının talep edilmesi veya bunun için doğrudan sulh ceza hakimliğine başvurulması. 6518 sayılı Kanun ile 5651 sayılı Kanununun 9/1. maddesi değiştirilmiş ve yeni halinde içerik sebebiyle hakları tecavüze uğrayan kişinin içeriğin kaldırılması için önce içerik sağlayıcısına, ona ulaşamaması durumda yer sağlayıcısına başvurup ihtarda bulunmasına (yani “uyar-kaldır” mekanizmasına) gerek olmadan doğrudan sulh ceza hakimine başvurabilmesi olanağı sağlanmıştır[17]. 5651 sayılı Kanuna eklenen Ek Madde 4’ün 8. fıkrası uyarınca yargı kararı ile hukuka aykırılığın tespiti halinde sosyal ağ sağlayıcı, kararın kendisine bildiriminden itibaren 24 saat içerisinde içeriği kaldırmak veya duruma göre erişimi engellemek zorundadır. Bu sorumluluğun doğması için sosyal ağ sağlayıcıdan önce içerik sağlayıcıya başvurulması gerekmemektedir. Karara rağmen hukuka aykırı içeriği yayından kaldırmayan sosyal ağ sağlayıcı, hak sahibinin bundan doğan zararlarını tazmin etme yükümlülüğü altındadır.[18]

iii. Yargı kararları

Konuyla ilgili olabilecek içtihatlardan da kısaca bahsetmek gerekir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2013 tarihli bir kararında, alan adı tahsisi de yapan bir yer sağlayıcı bakımından husumetin bulunmadığı yönündeki ilk derece mahkemesi kararını bozmuş, davalı yer sağlayıcısının tecavüzün durdurulması için ihtarname yoluyla bilgilendirilmesine rağmen hiçbir aksiyon almamasının husumet yarattığına karar vermiştir[19]. Elbette sorumluluğun doğmasında bildirimin varlığına ek olarak ayrıca önemli olan, bildirilen ihlal iddiasındaki içeriğin hukuka aykırı olmasıdır.[20] Aynı şekilde Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 2014 tarihli bir kararında, yer sağlayıcının kusura dayalı sorumluluğu olduğu ve üçüncü kişiye sağlanan hukuka aykırı içerikten iştirak halinde sorumlu olduğuna karar vermiştir. Buna göre, yer sağlayıcının tecavüzün durdurulması, önlenmesi ve kaldırılması bakımından sorumlu olabilmesi için hukuka aykırılıktan haberdar edilmesine rağmen haksız biçimde içeriği kaldırmamış olması gerekir, zira hukuka aykırılığı öğrenip haklı bir neden olmaksızın harekete geçmemesi kusurludur. Haberdar edilme bakımından ihtarnamenin yanı sıra dava dilekçesinin tebliğ edilmesinin de aynı işlevi göreceği kabul edilmiştir.[21] Yine 11. Hukuk Dairesi 2020 tarihli bir kararında, TTK m. 56 uyarınca haksız rekabet davalarında tazminat dışı taleplerde fiili bizzat gerçekleştirenler bakımından kusur aranmadığı, uyar-kaldır kuralı gereği ihtarın ardından hukuka aykırı içeriğin kaldırılmamasının sorumluluk doğuracağı, yer sağlayıcının tazminat sorumluluğu bakımından haberdar edilmiş olmasının yeterli olduğu yönünde karar vermiştir.[22]

Anayasa Mahkemesi, ihlal bildirimi yapılan içeriğin kaldırılması için açıkça ihlal teşkil etmesi gerektiği, aksi halde yer sağlayıcının içeriği yayından kaldırmamasının sorumluluğunu doğurmayacağı kanaatindedir.[23] İhlal bildiriminin ihlalin tespiti için yeterince açık ve anlaşılır olması gerektiği ve ihlali tam belirterek içeriğin yayından kaldırılabilmesini sağlayacak bilgileri içermesi gerektiği de vurgulanmalıdır. Yargıtay bir kararında basiretli davranış yükümlülüğünden bahsetmiştir, ne var ki bu durumda kanunun aksine yer sağlayıcıya içerik ile ilgili araştırma yapma yükümlülüğü yüklemiş bulunmaktadır. Burada yine yer sağlayıcının kanun gereği hukuka aykırılığı araştırma yükümlülüğü olmadığına dikkat edilerek ihlalin tespitinde bir denge bulunması ve bu anlamda belli derecede bir araştırma beklense de bunun en azından ihlal bildiriminden sonra yapılmasının beklenmesi gerekebilmektedir[24]. 

SONUÇ

Yukarıdaki tüm açıklamalarımız ışığında, hukukumuzda OİPHS’lerin genel bir izleme sorumluluğu olmadığı anlaşılmaktadır. Sorumluluk, hukuka aykırılığın kendilerine bildirilmesinden itibaren başlamakta olup hali hazırda neredeyse hepsinin bu sebeple hukuka aykırılıkların bildirilebilmesi için online ihtar/bildirim mekanizmaları bulunmaktadır.[25] Türk hukukunda telif hakları ihlalinden doğan online içerik paylaşım hizmeti sağlayıcıların hukuki sorumlulukları bakımından henüz FSEK veya başka bir kanun OİPHS’leri tanımlayarak bunlar için özel bir düzenleme getirmiş değilse de, mevcut rejimi değiştirecek bir düzenlemenin elbette mevzuatın bütününe uyumunu gözetmesi gerektiği ve özel hükümlerin getirildiği AB’de de henüz çok yeni olan ve iç hukuka aktarılması bile tüm üye ülkeler tarafından tamamlanmayan konuyla ilgili yeni direktifin nasıl uygulandığı, nasıl sonuçlar getirdiği gibi noktaların gözlemlenmesinin faydalı olacağı da açıktır.[26] 

Alara NAÇAR SEÇKİN

Elif AYKURT KARACA

Ağustos 2022

nacar.alara@gmail.com

elifaykurt904@gmail.com

[1] TEKİNALP, Ünal: Fikri Mülkiyet Hukuku, Beşinci Bası, Vedat, İstanbul, 2012, ss. 103 vd.

[2] TEKİNALP, ss. 114-128.

[3] ÖZTAN, Fırat: Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, Turhan, Ankara, 2008, ss.286-392; BOZBEL, Savaş: Fikri Mülkiyet Hukuku, Oniki Levha, İstanbul, 2015, ss. 71-111; TEKİNALP, ss. 160-198.

[4] TEKİNALP, ss. 168-170; ÖZTAN, ss. 305-306.

[5] TEKİNALP, ss. 182-183; BOZBEL, ss. 74-75; AYHAN İZMİRLİ, Lale: Avrupa Birliği ve Türk Hukuklarına Göre İnternet Ortamında Fikri Mülkiyet Haklarının İhlali ve Korunması, Seçkin, Ankara, 2012, ss. 141-142.

[6] ÖZTAN, ss. 355-359.

[7] AYHAN İZMİRLİ, ss. 174-175, 182-184; ALICA, Türkay/YAVUZ, Levent/MERDİVAN, Fethi: Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, İkinci Baskı, Seçkin, Ankara, 2014, s. 1956.

[8] LEUNG, Dawn: ‘What’s all the Hype About Hyperlinking?: Connections in Copyright’, Intellectual Property Brief 1 (7), 2020, S.63.

[9] ALICA/YAVUZ/MERDİVAN, s. 1950.

[10] AYHAN İZMİRLİ, ss. 186-190; ALICA/YAVUZ/MERDİVAN, s. 1951.

[11] BOZBEL, ss. 320-321; ALICA/YAVUZ/MERDİVAN, ss. 1951-1952; YASAMAN, ss. 643-646.

[12] KAYA, Turgut: İnternet Servis Sağlayıcısının Hukuki ve Cezai Sorumluluğu, Seçkin, Ankara, 2019, s. 67; BOZBEL, s. 235.

[13] AYHAN İZMİRLİ, s. 217; BOZBEL, ss. 237-241, 252-253, 324.

[14] AYHAN İZMİRLİ, ss. 217-218; BOZBEL, s. 258.

[15] BOZBEL, ss. 254-255.

[16] ÇINAR, İsmail: “5651 Sayılı Kanun Çerçevesinde Koruma Tedbiri Olarak İnternet Ortamında Yapılan Yayınlarda İçeriğin Çıkarılması ve/veya Erişimin Engellenmesi” İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 8 (1), 63-95, ss. 89-92.

[17] YASAMAN, Zeynep: Türk ve Avrupa Birliği Hukukunda İnternette Marka Hakkının İhlali, Oniki Levha, İstanbul, 2020, ss. 610-611.

[18] YASAMAN, ss. 691-692.

[19] Yargıtay 11.H.D. 27.02.2013, 2012/3350 E. 2013/3597 K. (YASAMAN, ss. 620-621).

[20] YASAMAN, s. 611.

[21] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 15.01.2014, 2013/11-1138 E., 2014/16 K. (BOZBEL, ss. 323-324).

[22] Yargıtay 11. HD 21.01.2020, 2019/5303 E., 2020/629 K. (YASAMAN, ss. 652-653).

[23] AYM, Ali Kıdık Başvuru No. 2014/5552, 26.10.2017 para. 56-63 hakkında YASAMAN, s. 617.

[24] YASAMAN, ss. 618-622.

[25] YASAMAN, s. 689.

[26] ÇONKAR, s. 712.

Telif Hakları

TİKTOK İÇERİKLERİ VE TELİF HAKLARI

Mobil uygulamalarda video içerik temini ve yayını giderek artan bir popülerliğe sahip. Bunların arasında TikTok oldukça öne çıkıyor. Peki acaba video içerik temin ve yayın platformlarının içerik ve telif hakları bakımından yasal pozisyonu nedir? TikTok özelinde bir inceleme ile konuya kısaca göz atalım.

Musical.ly uygulaması 2014 yılında piyasaya sürüldü. Daha sonra TikTok uygulamasına sahip olan ByteDance adlı Pekin’de kurulu bir teknoloji şirketi tarafından 2017 yılının sonlarında ciddi bir miktar mukabili, 1 milyar dolara satın alındı. Daha sonra, 2018’de TikTok, Musical.ly’yi bünyesine katarak Musical.ly uygulamasındaki tüm hesapları TikTok’a taşıdı. Covid-19 TikTok için adeta bir tetikleyici oldu. 2020’deki karantina döneminde TikTok, kullanıcı sayısında ve yayınlanan içerikte ciddi bir artış yaşadı. Viral dans rutinlerinden kahve tariflerine, komik parodilerden sosyal yorumlara kadar çeşitli konularla ilgili TikTok’lar oluşturmak için kullanılan viral ‘seslere’ kadar birçok trend ortaya çıktı ve halen de trend içerikleri üretmeye devam ediyor.

TikTok, sanatçıların işlerini sunma biçimlerine ilişkin açık bir değişim yarattı. Çevrimiçi tıklamalar ve akımların, bir müzik sanatçısının platformunun ve başarısının temeli haline gelmesi, birçok kişinin plak şirketleri tarafından viral TikTok’lar yaratmaya zorlandığı iddiasına yol açmaktadır. Ünlüler bu konuda paylaşımlarda bulundular, ancak elbette hepsi olumlu dönüşler almadılar. TikTok’un kullanıcı ve trafik hacmindeki artan hakimiyetini dikkate alan rakipler yani Instagram, Facebook ve YouTube gibi uygulamalar, TikTok’a çok benzer özelliklere sahip formatları benimsediler. Hatta, Instagram’daki kullanıcılar, Instagram’ın TikTok’a çok benzer şekilde içerik görüntülediği gerekçesiyle bu formatı protesto eden bir metni hikayelerinde paylaşarak protestolarda bulundular.  

Konuya telif hakları perspektifinden bakınca; uygulamada yığınla telif hakkı alınmış ya da telif hakkı alınabilir çalışmanın bulunduğu görülüyor. Viral olan dans rutinleri ve kendi şarkısına yapılmış TikTok dansını resmi müzik videosuna dahil eden şarkıcı Doja Cat söz konusu etkinin bir örneği olabilir. TikTok içeriklerinde dans rutinleriyle birlikte müzik de gelmektedir. Bunların birçoğu uygulama tarafından lisanslanmış olsa da çoğu videonun seslerinin diğer kullanıcılar tarafından kullanılabilmesi nedeniyle, bir şarkı orijinal sahiplerinin hakları olmadan kullanıldığında, diğer kullanıcılar ses hala yüklü olduğu sürece onu kullanabilir ve bu da uygulamanın viral etkisi nedeniyle adeta bir yangın gibi yayılabilmektedir.

Şu anda, çoğu müzisyen uygulamada bir ses olarak viral olma niyetiyle şarkı yapmaktadır. Kullanıcıların şarkıyı TikTok’larına bir ses olarak seçerek kullanmaya başlaması ve daha sonra danslar, kısa skeçler oluşturması veya videolarına fon müziği olarak kullanması vb faaliyetler söz konusudur. Viral hale gelen ve sanatçıya (ilk yayınlanmasından onlarca yıl sonra bile) büyük başarı getiren bir şarkı örneği Kate Bush’un ‘Running Up That Hill’ şarkısı olabilir. 1985’de yayınlanan şarkı, Netflix dizisi Stranger Things’in son sezonunda kullanıldı ve 2022’de TikTok’ta şarkının ses olarak kullanıldığı en az 2,4 milyon video ile şarkı İngiltere listelerinde 1 numaraya ulaşmış ve ABD listelerinde ilk 5’e girmiştir. Şarkısının telif hakkına sahip olan Kate Bush, Stranger Things’in lisansından 2,3 milyon dolar kazanmayı başarırken, şarkının TikTok’ta kullanılması ve lisanslanmasıyla da şarkı platformlar arasında 137 milyon dinleme elde etmiştir.

TikTok’taki diğer içerikler ise başkalarına ait, daha evvel yayınlanmış içeriklerin, daha çok videoların en popüler kısımlarının kesilerek yeniden yayınlandığı uygulamalar olup bunlardan oluşan çok sayıda hesap bulunmaktadır. Bu tür yayınların, asıl yayınların sahiplerinden izin alınmadan yapıldığı hallerde açık bir telif hakkı ihlali yaratacağı tereddütsüzdür. Peki ama bundan kaynaklanan yasal ve mali sorumluluk tek başına yayını yapan kişiye mi aittir yoksa platform olarak TikTok bu içeriğin yol açtığı ihlalde taraf mıdır?

Telif hakkı bir kişi veya kişilerin fikrî emekleri ile meydana getirdiği bilgi, düşünce ve sanat eserinin hukuken kullanılması ve kopyalanmasına ilişkin korunması olarak tanımlanabilir. Telif hakkıyla korunan içeriğin kullanımındaki bu artış, materyalin gerçekte kime ait olduğu sorusunu akla getirmektedir. TikTok popülerliğinin büyük bir kısmını kullanıcılarının yaratıcılığına, filtreleri, sesleri, stitch’leri ve uygulamanın diğer özelliklerini kullanma biçimlerine borçludur. Uygulamanın ses özelliğinin telif hakları konusunda kafa karıştırıcı olması dikkat çeken tek yönü değildir. Kullanıcılar her gün birkaç bölümden oluşan dizi bölümlerinin tamamını veya filmlerden kapsamlı klipler yayınlayarak telif hakkı ihlalinde bulunuyor ve bu da ilginç bir şekilde diğer yayın platformlarında popüler olmalarına neden olmaktadır. Bununla birlikte, sesler aracılığıyla yayınlanan müzikle ilgili olarak, orijinal telif hakkı sahibi telif haklarına sahip olmaya devam etmektedir. TikTok, genellikle, orijinal telif hakkı sahipleriyle lisans anlaşmaları veya IP anlaşmaları yapmaktadır. Dolayısıyla, bu anlaşma sayesinde, müziği kullanarak herhangi bir telif hakkını ihlal etmeden videolara ve kullanıcılara ses seçenekleri olarak göstermelerine izin verilmektedir.

Hatırlatalım ki Musical.ly’nin halihazırda çok sayıda plak şirketinden müzik lisansı vardı. Yani bu plak şirketleri tarafından üretilen müziklerin uygulamada yayınlanmasına izin veriliyordu ve içerik oluşturucular şarkıları videolarında herhangi bir hak ihlali yapmadan kullanıyordu. Bu anlaşmalar TikTok’a da uzandı ve bu müzik kullanımının popüler hale gelmesiyle birlikte, sanatçılar ve plak şirketleri viralite umuduyla müziklerini TikTok’a lisanslamaya başlamıştır.

Nihayetinde yayınlanan içerik ya içeriği paylaşanların orijinal çalışmasıdır ya da kullanımı için lisanslanmıştır. TikTok, başka bir kişinin telif hakkını ihlal eden kullanıcıların hesaplarının askıya alınması veya feshedilmesiyle içeriklerinin kaldırılabileceğini düzenleyen bir Fikri Mülkiyet Politikasına sahiptir. Ayrıca, içerik oluşturucular telif hakları dahilinde kendi içeriklerine sahipken, video veya sesin telif hakkı sahiplerinin mülkü olduğu anlamına gelir, fakat TikTok bu içeriği yeniden dağıtma hakkını saklı tutar. Görüldüğü üzere de ilk olarak TikTok’da paylaşılan içerikler hızlıca diğer platformlar üzerinden de yayılmaktadır.

Dikkat edelim ki TikTok’un Son Kullanıcı Lisans Anlaşması (EULA), TikTok’un platformdaki içeriği dağıtmasına ve paylaşmasına izin vermektedir. EULA telif hakkı ihlallerini, tersine mühendislik işlemlerini yasaklamaktadır ve kullanıcılar tarafından yapılan eylemlerin sorumluluğu ile ilgili olarak platform kullanıcılarından gelen sorumlulukla ilgilenmektedir. TikTok, kullanıcıların web sitesindeki lisanslı materyali nasıl kullandığını kontrol edememektedir. Konumları gereği bunun onlardan beklenmesi makul değildir. Bu noktada, EULA, TikTok uygulamasının Amazon Appstore veya Google Play aracılığıyla indirildiğinde kullandığı bir tür koruyucu örtüdür.

Birçok işletme, özellikle markalarını popülerleştirmek için TikTok’ta içerik yayınlamakta ve Influencer Anlaşmaları daha yaygın hale gelmektedir. Bu anlaşmalar genellikle bir telif hakkı ihlali meydana gelirse tarafların sorumluluğunu, influencer’ın ödemelerini, alacağı miktar ve yöntemlerini, işin kapsamını vb. hususları düzenlemektedir.

Uygulamadaki doğrulanmış işletmelerin videoları için müzik veya ses seçebilecekleri bir Ticari Müzik Kitaplığı mevcuttur; yani doğrulanmış bir işletme hesabının diğer kullanıcılar gibi diğer lisanslı şarkıları kullanamayacağı anlamına gelir. Daha önce, müziklerini veya genel olarak sanat eserlerinin kullanımını uygulamaya lisanslayan sanatçıların, TikTok üzerinden reklam yapan markaların hangilerinin çalışmalarında kullanabileceği konusunda hiçbir kontrolü yoktu, şimdi bu aynı fikirde olmadıkları veya imajlarının ilişkilendirilmesini istemedikleri markaların artık müziklerini kullanamayacağı anlamına gelmektedir. Bu aynı zamanda doğrulanmamış işletme hesapları için de geçerlidir. TikTok For Business’a göre ‘Ticari Müzik Kitaplığı, resmi marka hesapları, promosyon ortakları, STK’lar ve devlet kuruluşları dahil olmak üzere TikTok’u pazarlama, reklam, sponsorluk, onay veya tanıtım için kullanan herhangi bir hesap içindir.’ Bu nedenle, bir hesap açıkça pazarlama, reklam, sponsorluk vb yapıyorsa, uygulamadaki genel müziği kullanmalarına izin verilmediğini söylemek mümkündür. Ancak TikTok, işletmelerin orijinal olarak üretilen müziği ses olarak kullanmakta özgür olduklarını fakat kendi telif hakkı veya lisans anlaşmalarından sorumlu olduklarını belirttiği için kullanıcılarının lisanslı müziği kendi başlarına kullanmalarını engellemiyor gibi görünmektedir. Bir içerik oluşturucunun orijinal sesi veya telif hakkıyla korunan müziği ses olarak seçildiğinde, TikTok sesin herhangi bir ihlal olmaksızın elde edildiğini garanti eden Müzik Kullanım Onayını kabul edip etmediğini sormaktadır. Ayrıca, herhangi bir videonun sesi diğer TikTok’larda kullanılabildiğinden, işletmeler telif hakkıyla korunan herhangi bir müzik veya ses içermiyorsa diğer kullanıcıların seslerini kullanmaya devam edebilmektedir.

Unutulmaması gereken önemli bir nokta, uygulamadaki tüm kullanıcıların telif hakkı yasalarının farkında olmaması ve kapsamlı müzik kitaplığının onlara tüm müziklerin yüklenmesine izin verildiği yönünde bir algı oluşturabileceğidir. Bu onları bir telif hakkı davasında zararlara maruz bırakabilecektir. TikTok meydana gelebilecek herhangi bir fikri mülkiyet sorumluluğu baskınını azaltmak için Sony, Universal ve Warner ile kısa süreli lisans anlaşmaları imzalamıştır.  

İhlalden kaynaklanan bir anlaşmazlık durumunda TikTok, adil kullanım altına sığınmaya çalışabilir. Adil kullanım doktrinine göre, belirli koşullar altında telif hakkıyla korunan eserlerin izinsiz kullanımına izin verilmektedir. İlk olarak, söz konusu kullanımın amacı ve niteliği ticari olmamalıdır, ancak TikTok For Business ve uygulama tarafından verilen Influencer Anlaşmaları ile bu koşulu karşılaması zor görünmektedir. Telif hakkıyla korunan çalışmanın niteliği, alınan çalışma bölümünün miktarı ve önemi ve potansiyel pazar üzerindeki etkisi de adil kullanım savunması için faktörlerdir. Genellikle, kullanılan müzik, nakarat gibi şarkının ana bölümüdür ve bu duruma göre değerlendirilmelidir. Ayrıca, müzik endüstrisi üzerindeki parasal etkileri de henüz netleşmiş değil. Evet, uygulamada viral olan müzik çok fazla ilgi görüyor ve belki de daha çok dinleniyor, ama bu geliri nasıl artırıyor? Bu adil kullanım faktörünü, eser sahibinin kazancı üzerindeki etkisi belirleyecektir.

Nihayet unutmayalım ki TikTok’un çevresinde çok sayıda telif hakkı ve fikri mülkiyet endişesi bulunuyor. Öte yandan, şu ana kadar herhangi bir mahkeme tarafından telif hakkı sahiplerinin uygulamadaki kullanımlarla ilgili fikri mülkiyet haklarının kapsamına ilişkin bir karar verilmemiştir.

Doç. Dr. Mete TEVETOĞLU

Ağustos 2022

metetevetoglu@gmail.com

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, Telif Hakları

TÜRK HUKUKU KAPSAMINDA İÇERİK VE YER SAĞLAYICILARIN TELİF HAKKI İHLALLERİNDEN SORUMLULUĞU

I. GİRİŞ

Teknolojinin gelişmesi ve dijitalleşmenin yaygınlaşması telif hukukunu da önemli ölçüde etkilemiştir. İnternet sayesinde kullanıcılar, bilgiye hızlı ve kolay bir şekilde ulaşmaktadır.

İnternet kullanımının yaygınlaşması fikri mülkiyete konu olan eserlerin internet ortamına aktarılmasına yol açmıştır. Fikri mülkiyet hakkına konu olan eserlerin internet ortamında paylaşılması, eser sahibinin daha geniş kitlelere ulaşmasını sağlamakla birlikte birtakım sorunlara da sebebiyet vermektedir.

Günümüzde sosyal medya kullanımının, ayrılan zaman ve verilen önem gözetildiğinde yaş veya sosyal statü fark etmeksizin herkes için çok yaygın ve ön planda olduğu görülmektedir. Sosyal medya platformları; YouTube, Facebook, Twitter, Instagram gibi her türlü metin, fotoğraf, ses ve görüntü ile video paylaşımı dâhil olmak üzere eser sahibinin haklarını ilgilendiren birçok farklı uygulama içermektedir.

Commencis 2021 Sosyal Medya Raporu’na göre 2021 yılında Facebook aylık aktif kullanıcı sayısı 2,8 milyar iken Instagram için bu sayı 1 milyar olup, 2020 yılında internet kullanıcılarının sosyal medyada harcadığı günlük ortalama süre ise 145 dakikadır[1]. Statista verilerine göre Temmuz 2021 itibariyle Facebook’taki aktif kullanıcı sayısı 2.85 milyar, YouTube’daki 2.29 milyar, Instagram’daki 1.38 milyar ve Twitter’daki aktif kullanıcı sayısı ise 397 milyon olarak görülmektedir[2]. Buna göre, bir eserin söz konusu sosyal medya platformları aracılığıyla ihlal edilmesi halinde, örneğin umuma iletim hakkı kapsamında izinsiz yapılan bir paylaşımla, milyonlarca hatta milyarlarca insan tarafından ihlal konusu esere erişim söz konusu olabilecektir.

Bir eserin ihlali halinde hukuka aykırı içeriği paylaşanı tespit edip ona ulaşmak daha zor olduğundan ihlalin gerçekleşmesine imkân veren platformun sorumlu tutulması, ulaşılabilir ve belirli bir başvuruya imkân vereceğinden hak ihlallerinin önüne geçmek ve eski hale döndürme açısından önem arz edebilmektedir[3]. Bu anlamda söz konusu servis sağlayan platformların ne derece sorumlu tutulacağına ve sorumluluğun sınırlarına ilişkin hukuki ve/veya cezai düzenlemeler yapılması gerektiği açıktır. Bu nedenle serimizde, telif hakkı ihlalleri ile sınırlı olmak üzere online içerik paylaşım hizmeti sağlayıcılarının (OİPHS) hukuki ve cezai sorumluluğunu Türk hukukundaki düzenlemeler kapsamında inceleyeceğiz. Serimizin ilk bölümünü oluşturan okumakta olduğunuz yazımızda, konu ile ilgili genel bilgi ve kavramlara yer verilmiştir.

II. KONU İLE İLGİLİ GENEL KAVRAMLAR     

A. İnternet ve İnternet Ortamı

Genel ağ[4] olarak ifade edilen internet, Türk Dil Kurumu’nda yer alan tanıma göre bilgisayar ağlarının birbirine bağlanması sonucu ortaya çıkan, herhangi bir sınırlaması ve yöneticisi olmayan uluslararası bilgi iletişim ağıdır[5].Söz konusu tanıma göre internet, merkezi olmayan, hiç kimsenin sahibi olmadığı ve herhangi bir kişinin, kurumun veya kuruluşun kontrolünde olmayan bir ağdır[6].

5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunun (İnternet Kanunu) “Tanımlar” başlıklı 2.maddesinin 1.fıkrasının (g) bendinde internet ortamı, haberleşme ile kişisel veya kurumsal bilgisayar sistemleri dışında kalan ve kamuya açık olan internet üzerinde oluşturulan ortam olarak tanımlanmıştır[7].

B. İnternette Yapılan Yayın

İnternet Kanunu m.2/1 (ğ) hükmüne göre, internet ortamında yer alan ve içeriğine belirsiz sayıda kişilerin ulaşabileceği verilerdir.

C. İçerik Sağlayıcı

İçerik sağlayıcı, internet ortamı üzerinden kullanıcılara sunulan her türlü bilgi veya veriyi üreten, değiştiren ve sağlayan gerçek veya tüzel kişilerdir. Bu kapsamda içerik sağlayıcı, internette yer alan bir sitenin içeriğini oluşturan veya içeriğin oluşturulmasına bilgi aktarımı yoluyla katkı sağlayan ve böylece sitede yer alan bilgiyi kullanıcıların hizmetine sunan gerçek veya tüzel kişilerdir[8]. 

D. Yer Sağlayıcı

Hizmet ve içerikleri barındıran sistemleri sağlayan veya işleten gerçek veya tüzel kişilere yer sağlayıcı denilmektedir. Yer sağlayıcılar, internette yer alan bir sitenin barındırıldığı sistemi sağlayan veya işletendir. Bu kapsamda, internette üçüncü kişilere yer temin ederek bu kişilerin satış yapmasına izin veren https://dolap.com/ gibi siteler kullanıcılar için “yer sağlayıcı” terimi içerisinde yer almaktadır. Ancak doğal ki bu sitelerin aktif şekilde çalışabilmesi için bulunduğu sanal ortam ise bu site açısından yer sağlayıcı konumunda olacaktır.

Yer sağlayıcı konumunda bulunanların, aynı zamanda sitede yer alan içeriği de oluşturması durumunda yer sağlayıcı ve içerik sağlayıcı sıfatları birleşecektir. Diğer bir deyimle, içerik paylaşımı da yapan yer sağlayıcılar, içerik sağlayıcı olacaktır. Üçüncü kişilere ürünlerini satma imkânı vererek yer sağlayıcı olan amazon.com, kendi sattığı ürünler bakımından aynı zamanda içerik sağlayıcı olarak değerlendirilecektir.

E. Erişim Sağlayıcı

Erişim bir internet ortamına bağlanarak kullanım olanağı kazanılmasıdır. Erişim sağlayıcı ise kullanıcılarına internet ortamına erişim olanağı sağlayan her türlü gerçek veya tüzel kişilerdir. (İnternet Kanunu m.2/1 (e)) İnternet Toplu Kullanım Sağlayıcıları Hakkında Yönetmelik m. 3 /1(ç) hükmüne göre ise erişim sağlayıcılar, toplu kullanım sağlayıcılarına ve abone olan kullanıcılarına internet ortamına erişim olanağı sağlayan işletmeciler ile gerçek veya tüzel kişiler olarak tanımlanmıştır.

F. Toplu Kullanım Sağlayıcı

Toplu kullanım sağlayıcı, kişilere belli bir yerde ve belli bir süre internet ortamı kullanım olanağı sağlayan gerçek ve tüzel kişilerdir. Bu kapsamda, internet erişimini mümkün kılan iş yerleri ve okullar veya belirli bir ücret karşılığında internet kullanımı hizmeti veren ticari amaçla toplu kullanım sağlayıcılar (örneğin internet kafeler) bu tanımın içerisinde yer almaktadır.

G. Kullanıcı

Kural olarak içeriğin hazırlanmasına ve sunulmasına katkı sağlamayan kullanıcılar, internet ağı üzerinde dolaşan, internet ortamında yer alan içeriklere ulaşabilen ve hatta herhangi bir kısıtlama bulunmaması durumunda bu içerikleri indirebilen kişilerdir[9]. Bu kapsamda kullanıcı, genel anlamda, aboneliği olup olmamasına bakılmaksızın internet ortamından yararlanan gerçek veya tüzel kişilerdir.

III. ONLINE İÇERİK PAYLAŞIM HİZMETİ SAĞLAYICILAR KAVRAMI, TANIMI VE ÖZELLİKLERİ

Öncelikle, sorumluluklarına geçmeden, online içerik paylaşım hizmeti sağlayıcı sosyal medya platformlarını tanımlamak gerekmektedir. Sosyal medya, kullanıcıların eşzamanlı ve karşılıklı olarak bilgi ve içerik paylaşımı yapabildiği ve sanal etkileşim içerisinde olmalarına yarayan dijital platformlar bütünüdür[10]. OİPHS ise kavram olarak Türk pozitif hukukunda henüz bir tanıma kavuşmuş değildir.  Bu kavram esasen Avrupa Birliği (AB) hukukunda yer almakta olup oraya da 2019 tarihli Avrupa Birliği Dijital Tek Pazarda Telif Hakları Direktifi’nin kabulü ile girmiştir. Bu Direktifin 2/6 (1). Maddesine göre bunlar, ana faaliyeti kullanıcıları tarafından yüklenen ve eser mahiyeti de taşıyabilen içeriklerin depolanması, kâr amacıyla düzenlenmesi ve tanıtılması ile toplumun erişimine sunulması olan hizmet sağlayıcılarıdır[11].

Hukukumuzda söz konusu terimin tanım olarak karşılığının tam olmasa da ancak yer sağlayıcı veya sosyal ağ sağlayıcı kapsamında yapılabileceği kanaatindeyiz. Yer sağlayıcılar, teknik altyapı ile internet üzerinde paylaşılan içeriği barındırma hizmeti verenlerdir. Bu anlamda yer sağlama hizmeti de “internet ortamına yüklenerek kullanıcıların erişimine sunulan üçüncü kişiye ait bilgi içeriğinin, belirli bir sunucuda depolanması, kaydedilmesi” ve bunların internet kullanıcılarına erişilebilir kılınmasını hizmetini tanımlamaktadır. Bunlar, internet üzerinden sunulan bilgi, belge gibi içerikleri barındıran platformlardır. Dolayısıyla kullanıcıları tarafından üretilen içerikleri barındıran YouTube, Twitter, Instagram, Facebook gibi platformların da bu anlamda yer sağlayıcı olarak kabulü gerekmektedir[12].

IV.   TÜRK HUKUKUNDAKİ DÜZENLEMELER

Yukarıda da bahsedildiği gibi, hukukumuzda OİPHS kavramı doğrudan yer almamaktadır. Bu anlamda,  5651 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 2.maddesinin 1.fıkrasının (m) bendinde yer sağlayıcı, “Hizmet ve içerikleri barındıran sistemleri sağlayan veya işleten gerçek veya tüzel kişileri” ve 2020 yılında eklenen (s) bendiyle tanımlanan sosyal ağ sağlayıcı, “Sosyal etkileşim amacıyla kullanıcıların internet ortamında metin, görüntü, ses, konum gibi içerikleri oluşturmalarına, görüntülemelerine veya paylaşmalarına imkân sağlayan gerçek veya tüzel kişileri” ifade eder şekilde tanımlanmıştır. Aynı şekilde, İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesine Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 3.maddesinin 1.fıkrasının (s) bendine göre yer sağlayıcı, “İnternet ortamında hizmet ve içerikleri barındıran sistemleri sağlayan veya işleten gerçek veya tüzel kişileri” ifade etmektedir. Türk hukukunda sosyal medya platformlarında paylaşılan içeriklerin eserden doğan hakları ihlal etmesi halinde uygulanacak kanun hükümleri ise, esas itibariyle 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununda (FSEK) yer almaktadır. Fakat, FSEK’te bu kavramların tanımı yapılmamıştır.

Online içerik paylaşım hizmeti sağlayıcıların da kullanıcılarının içerik yüklemesi için yer sağlamasından ötürü aslında bir çeşit yer sağlayıcıları olduğunu söylemek mümkündür[13]. Bu anlamda belirtmek gerekir ki yer sağlayıcı kavramı, OİPHS kavramını da içerisine alabilecek çok daha geniş bir kavramdır. Bu nedenle, her yer sağlayıcı OİPHS değilken her OİPHS bir yer sağlayıcıdır denebilir. Bu sebeple, YouTube, Instagram, Facebook ve Twitter gibi platformlar hem AB hukuku bakımından OİPHS hem de Türk hukuku bakımından yer sağlayıcı ve sosyal ağ sağlayıcı kategorisinde sayılmalıdır[14].

Bunların yanı sıra, 2004 yılında FSEK’e eklenen ek madde 4’ün 2. Fıkrası kapsamında, “Dijital iletim de dahil olmak üzere işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla servis ve bilgi içerik sağlayıcılar tarafından eser sahipleri ile bağlantılı hak sahiplerinin bu Kanunda tanınmış haklarının ihlâli halinde, hak sahiplerinin başvuruları üzerine ihlâle konu eserler içerikten çıkarılır. Bunun için hakları haleldar olan gerçek veya tüzel kişi öncelikle bilgi içerik sağlayıcısına başvurarak üç gün içinde ihlâlin durdurulmasını ister. İhlâlin devamı halinde bu defa, Cumhuriyet savcısına yapılan başvuru üzerine, üç gün içinde servis sağlayıcıdan ihlâle devam eden bilgi içerik sağlayıcısına verilen hizmetin durdurulması istenir. İhlâlin durdurulması halinde bilgi içerik sağlayıcısına yeniden servis sağlanır.” düzenlemesi mevcuttur. Bu hüküm kapsamındaki uygulamaya “uyar-kaldır” da denmektedir.

5651 sayılı Kanuna 2020 yılında eklenen ek madde 4’ün 3.fıkrasında, “Türkiye’den günlük erişimi bir milyondan fazla olan yurt içi veya yurt dışı kaynaklı sosyal ağ sağlayıcı, 9 uncu ve 9/A maddeleri kapsamındaki içeriklere yönelik olarak kişiler tarafından yapılacak başvurulara, başvurudan itibaren en geç kırk sekiz saat içinde olumlu ya da olumsuz cevap vermekle yükümlüdür. Olumsuz cevaplar gerekçeli olarak verilir.” ve aynı hükmün 8 ve 9.fıkralarında ise “Hukuka aykırılığı hâkim veya mahkeme kararı ile tespit edilen içeriğin sosyal ağ sağlayıcıya bildirilmesi durumunda, bildirime rağmen yirmi dört saat içinde içeriği çıkarmayan veya erişimi engellemeyen sosyal ağ sağlayıcı, doğan zararların tazmin edilmesinden sorumludur. Bu hukuki sorumluluğun işletilmesi için içerik sağlayıcının sorumluluğuna gidilmesi veya içerik sağlayıcıya dava açılması şartı aranmaz … Bu maddenin uygulanmasında sosyal ağ sağlayıcının yükümlülükleri, içerik veya yer sağlayıcısı olmasından doğan sorumluluk ve yükümlülüklerini ortadan kaldırmaz.” hükmü mevcuttur. Bu hükümden anlaşılan, sosyal ağ sağlayıcı için kişilik hakkı ihlali söz konusu olduğunda ayrı bir sorumluluk kategorisi öngörüldüğü ve içerik sağlayıcıdan bağımsız olarak sosyal ağ sağlayıcının da sorumluluğuna gidilebileceğidir. Sosyal ağ sağlayıcının sorumluluğu, kişilik hakkı ihlali hakkında uyarıldığı veya bilgilendirildiği halde içeriği kaldırmaması veya erişimi engellememesi durumunda doğmaktadır. Bu kapsamda kendiliğinden bir kontrol yükümlülüğü bulunmamakla birlikte ihlale karşı bilgilendirildiğinde derhal harekete geçmesi gerektiği öngörülmüştür. 

Alara NAÇAR SEÇKİN

Elif AYKURT KARACA

Ağustos 2022

nacar.alara@gmail.com

elifaykurt904@gmail.com

[1] Commencis, Sosyal Medya Raporu, 2021, https://www.commencis.com/wp-content/uploads/2021/04/Sosyal-Medya-Raporu.pdf?vgo_ee=AhACHX%2FapfgiEVdUWnBzwGSrDNXGZ4J4MbttW3gYmMM%3D, son erişim tarihi 09.08.2021, ss. 20-22.

[2] Statista Research Department: “Global social networks ranked by number of users 2021” Statista, 2 Ağustos 2021, https://www.statista.com/statistics/272014/global-social-networks-ranked-by-number-of-users/, son erişim tarihi 09.08.2021.

[3] AYHAN İZMİRLİ, Lale: Avrupa Birliği ve Türk Hukuklarına Göre İnternet Ortamında Fikri Mülkiyet Haklarının İhlali ve Korunması, Seçkin,Ankara, 2012, s. 64-65; YASAMAN, Zeynep: Türk ve Avrupa Birliği Hukukunda İnternette Marka Hakkının İhlali, Oniki Levha, İstanbul, 2020, s. 586, 687.

[4] Bkz. Güncel Türkçe Sözlük https://sozluk.gov.tr/

[5] Bkz. https://sozluk.gov.tr/

[6] Kaya, Turgut, İnternet Servis Sağlayıcısının Hukuki Ve Cezai Sorumluluğu, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk ABD, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, s.6.

[7] Söz konusu tanım gereğince, haberleşme ile kişisel ve kurumsal iç ağlarda herkese açık olmayan yayınlar mevzuat kapsamı dışında tutulmuştur. Bkz. Durnagöl, Yasemin: “5651 Sayılı Kanun Kapsamında İnternet Aktörlerine Getirilen Yükümlülükler ile İdari ve Cezai Yaptırımlar”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Cilt:2, Yıl:2, Sayı:4, 20 Ocak 2011, s. 381, chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/http://www.ajindex.com/dosyalar/makale/acarindex-1423934986.pdf adresinden alınmıştır.

[8] Özbakır, Ali Fuat, İnternet Servis Sağlayıcılarının Hukuki Sorumluluğu, Kadir Has Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayınlanmamış yüksek Lisans Tezi, Ocak, 2016, s.50.

[9] Özbakır, s.59.

[10]  ALTUNÇ, Fatoş Altunç: “Sosyal Medya Üzerinden Umuma İletim – Genel Çerçeve”, Dijital Alanda Telif Hakları-Telif Haklarında Güncel Gelişmeler (Telif Hakları Sempozyum Bildirileri), (ed. Selim Çoraklı), İstanbul 2020, s. 45; MERDİVAN, Fethi: “Eser ve Bağlantılı Hak Sahiplerinin Umuma İletim Hakkı ve Sosyal Medyada Telif Temizliği/Telif Sözleşmeleri”, Dijital Alanda Telif Hakları-Telif Haklarında Güncel Gelişmeler (Telif Hakları Sempozyum Bildirileri), (ed. Selim Çoraklı), İstanbul 2020, s. 53; ÇOLAK, Uğur: “Sosyal Medyada Telif Hakkı İhlalleri ve Hukuki Çareler”, Dijital Alanda Telif Hakları-Telif Haklarında Güncel Gelişmeler (Telif Hakları Sempozyum Bildirileri), (ed. Selim Çoraklı), İstanbul 2020, s. 65; YASAMAN, s. 686.

[11] ÇONKAR, Halil: “Dijital Tek Pazarda Telif Hakkı ve Bağlantılı Haklar”, Türk Hukukunun Avrupa Birliği Hukukuna Uyumu Özel Hukuk, (ed.Arslan Kaya vd.), İstanbul Üniversitesi Yayınevi, İstanbul, 2020, s.699.

[12] YASAMAN, ss.571-573; Yargıtay 4. HD 18.12.2017, 2016/6124 E., 2017/8379 K. (YASAMAN, s. 688); BOZBEL, Savaş: Fikri Mülkiyet Hukuku, Oniki Levha, İstanbul, 2015, s. 318-319.

[13] BAISTROCCHI, Pablo Asbo: “Liability of Intermediary Service Providers in the EU Directive on Electronic Commerce”, Santa Clara High Tech. L.J., 19 (1), 111-130, http://digitalcommons.law.scu.edu/chtlj/vol19/iss1/3, s. 116, 122; YASAMAN, s. 646.

[14] GÖNÜLAL, Ece: “Dijital Tek Pazarda Telif Hakkı ve Bağlantılı Haklar Yönergesi ile Beraberinde Getirdiği Tartışmalar”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2019/2, 783-808, s.794.

marka hakkına tecavüz, Telif Hakları

Le Pliage Çantalarına İlişkin Telif Hakkı Değerlendirmesi Delillendirme Eksikliği Mağduru mu?

Milano İlk Derece Mahkemesi’nin Aralık 2021 Tarihli Kararı Üzerine

Object of Desire: Longchamp Le Pliage Nylon Tote Bag

Moda endüstrisinde elbise, şemsiye, ayakkabı vb. ürünlerin görünümleri üzerinde hangi fikri mülkiyet haklarının bulunduğu çeşitli ülke mahkemelerince ara ara inceleme konusu olmaktadır.

Bu kapsamda Longchamp S.A.S. (“Longchamp”) de dünyaca ünlü ve kült olarak sayılabilecek Le Pliage model çantasına dayalı olarak, üçüncü kişi kullanımlarına karşı etkin bir şekilde mücadele vermektedir. Longchamp Le Pliage çantasının taklit edildiği gerekçesiyle marka ve telif haklarına tecavüz ile haksız rekabet gerekçeleriyle Milano İlk Derece Mahkemesi nezdinde 2019 yılında bir dava açmıştır. Dava konusu çanta modellerinin görselleri aşağıdaki gibidir:  

Milano İlk Derece Mahkemesi bu ihtilafa ilişkin kararını 13 Aralık 2021 tarihinde 10280/2021 No’lu karar ile oluşturmuştur. Mahkeme öncelikli olarak Le Pliage çantasına atfedilecek koruma türünün belirlenmesi gerektiğini ifade etmiştir. Bu kapsamda çanta üzerindeki marka ve/veya telif hakkını incelemiştir.

İnceleme sonucunda Milano İlk Derece Mahkemesi, davalının ihtilaflı çantasının dikişleri, boru şeklindeki kulpları ve fermuarının uçlarındaki iki deri dil gibi özellikleri haiz olduğunu ve dolayısıyla orijinal çantanın tüm ayırt edici unsurlarını benimsediğini ifade ederek Longchamp’ın 013928528 ve 014461958 No’lu Avrupa Birliği marka tescillerine (EUTM) dayalı olarak marka tecavüzü iddialarını ve aynı zamanda haksız rekabet iddialarını kabul etmiştir. Son zamanlarda Moon Boot şeklini haiz üç boyutlu ayakkabı markalarının ayırt edici niteliğini tartışan kararlardan farklı olarak, bu ihtilaf incelenirken üç boyutlu çanta şekli markalarının ayırt edici niteliği değerlendirme konusu edilmemiştir.[1] Longchamp’ın EUIPO’da tescilli 013928528 ve 014461958 sayılı üç boyutlu markalarına aşağıda yer verilmiştir:

Diğer yandan mahkeme, telif hakkı koruması iddiasıyla ilgili olarak, Le Pliage çantaları üzerindeki telif hakkı koruması için “sanatsal değer” şartının karşılandığının gösterilememiş olması nedeniyle Le Pliage çantasına dayalı telif hakkı iddialarının kabul edilemeyeceğine karar vermiştir. Bu karar bir ürünün salt yüksek ticari başarıya sahip olmasının ve tanınmasının telif hakkı korumasından yararlanması için yeterli olmadığını ortaya koymuştur. Peki Milano İlk Derece Mahkemesi bu karara nasıl ulaştı? 

Longchamp diğer ihtilaflarında olduğu gibi, bu dosya kapsamında da (i) Çantanın yamuk şekli; (ii) Fermuarın bir kısmını kaplayan çantanın kulpları arasındaki hafif dairesel deri diller; (iii) Çantanın ön tarafındaki iç cebinin dış hatlarını vurgulamaya yarayan dikiş; (iv) Çantanın her iki yanında dairesel elemanlarla biten boru biçimli kulplar; (v) Fermuarın yanlarında bulunan küçük deri şeritler; (vi)  Kullanılan renkler ve malzemeler arasındaki kontrast özelliklerini öne sürerek çantanın telif hakkına konu olması gerektiğini vurgulamıştır ve çanta tasarımının özgünlüğünün bu özelliklerin birleşiminde yattığını savunmuştur. Bunun yanında Longchamp çantanın dünya çapında 1.500 satış noktasında 54 milyon adet satılan bir model olduğunu ve çantanın ticari başarısının inkar edilemez bir boyutta olduğunu ortaya koymuştur.

Milano İlk Derece Mahkemesi ise, çantanın üstün ticari başarısını ve Le Pliage çanta tasarımının orijinal olduğunu kabul etmekle birlikte, bu tasarımın sanatsal bir değeri bulunduğuna ilişkin dosyada yeterli açıklama yer almadığını ileri sürerek telif hakkına tecavüz iddiasını reddetmiştir. Sanatsal değerin gösterimine ilişkin olarak da mahkeme (i) Uzman kültürel ve kurumsal kuruluşlar tarafından estetik ve sanatsal niteliklerin tanınması; (ii) Sergilerde veya müzelerde sergilenmesi; (iii) Sektöre ilişkin basında yayınlanması; (iv) Tasarım ödülleri almış olması; (v) Tasarımın işlevselliğini aşan piyasa değerinin gösterilmesi; (vi) Tanınmış bir sanatçı tarafından tasarımın oluşturulması gibi kriterlere bakılması gerektiğini öne sürmüştür.

Doktrinde bir kesim tarafından bu karar, yerleşik Avrupa Birliği Adalet Divanı kararlarından uzaklaşıldığı gerekçesiyle yoğun bir eleştiriye maruz kalmıştır. İtalyan mevzuatının lafzen, yalnızca orijinal karakter ve sanatsal değer taşındığı müddetçe telif hakkı korumasına izin verdiği belirtilmelidir. Ancak bir süredir Avrupa Birliği mevzuatı ve uygulamasıyla uyumlu bir şekilde bu terimlerin “hususiyet” kavramı çatısında yorumlandığı da not edilmelidir. Dolayısıyla, bugüne dek olan uygulama dikkate alındığında, söz konusu karar ile, “Orijinal olmayan birkaç unsurun kombinasyonu, eğer böyle bir kombinasyon yaratıcının entelektüel çabasını gösteriyorsa, orijinal olabilir” ilkesinin göz ardı edildiği ifade edilmektedir. Eleştirmenlerce, eser üzerinde “orijinal” olmanın yanında “sanatsal değer” kriterinin aranması mevcut İtalyan hukuku yerleşik uygulamasına aykırı ve Avrupa Birliği hukuku ile uyumsuz görülmüştür.

Doktrinde diğer bir kesim ise bu kararın sebebini Longchamp’ın Le Pliage çantaları üzerinde yeterli ve spesifik delillerle telif hakkı bulunduğunu kanıtlayamamış olmasına bağlamaktadır. Diğer bir deyişle, doktrinde bir kesim, Milano İlk Derece Mahkemesi’nin Le Pliage çantaları üzerindeki telif hakkını gerekli kriterleri sağlamadığı gerekçesiyle değil, telif hakkının Le Pliage çantaları üzerinde mevcut olduğunun yeterli deliller ile gösterilemediği gerekçesiyle reddettiğini savunmaktadır. Nitekim bu kesimce, kararda açıkça Le Pliage çantaları üzerinde telif hakkı bulunmadığına hükmeden 2017 tarihli bir mahkeme kararına atıfta bulunulduğu, Longchamp’ın ise bu kararın tersine hükmedilmesini sağlayacak düzeyde delili Milano İlk Derece Mahkemesi’ne sağlayamadığına dikkat çekilmiş ve davacı eleştirilmiştir.  

Sonuç olarak, Longchamp Le Pliage çantaları üzerindeki telif hakkı iddiasını güçlü bir delillendirme yapmamış olması nedeniyle de kaybetmiş olabilir. Bu dava bize, kapsamlı bir portföy oluşturmanın önemini göstermekte ve bir ürünün ticari başarısının o ürünün telif hakkı ile korunabilir nitelikte olduğunu göstermek için yeterli olmadığını hatırlatmaktadır. Dolayısıyla, bu dava bir şekil üzerindeki marka hakkı iddiasından kaynaklı ayırt edicilik karakteri değerlendirmesi ile aynı şekil üzerinde telif hakkı iddiasından kaynaklı orijinallik değerlendirmesi yapılırken bambaşka kriterlerin ortaya konması ve delillerle desteklenmesi gerektiğini göstermektedir.

Fulden TEZER

Mayıs 2022

fuldentzr@gmail.com 

[1] https://iprgezgini.org/2022/04/18/ay-botu-genel-mahkeme-tecnicanin-moon-boot-seklini-haiz-3-boyutlu-markasini-ayakkabilar-icin-ayirt-edici-bulmayan-temyiz-kurulu-kararini-korudu/

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, Telif Hakları

TELİF HAKLARI ALANINDA MESLEK BİRLİKLERİ YÖNETMELİĞİ NELER GETİRİYOR?
Kültür ve Turizm Bakanlığı görev ve yetkilerinde düzenleme

I. GİRİŞ

Eser sahipleri ve eser sahiplerinin hakları ile bağlantılı hak sahiplerinin telif kapsamındaki haklarına ilişkin düzenlemeler 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (“Kanun”) ile korunmaktadır. Kanun’un 42. ve devam maddeleri uyarınca, eser sahibi ve bağlantılı hak sahiplerinin haklarının korunması ve gözetilmesi için dernek niteliğinde olan meslek birliklerinin kurulmasına belirli şartlar altında cevaz verilmektedir.

Meslek birlikleri ve bunlara ilişkin esaslara ilişkin düzenlemeler ise, Resmi Gazete ile getirilen değişikliklere değin 99/12574 sayılı Bakanlar Kurulu kararınca yürürlüğe giren Fikir ve Sanat Eseri Sahipleri ile Bağlantılı Hak Sahipleri Meslek Birlikleri ve Federasyonları Hakkında Tüzük (“Tüzük”) ve Tüzük kapsamındaki uygulamalara ilişkin 2003/5167 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile getirilen Fikir ve Sanat Eseri Sahipleri ile Bağlantılı Hak Sahipleri Meslek Birlikleri Tip Statüsü (“Mülga Tip Statü”)  ile korunmakta idi.

7 Nisan 2022 tarihli ve 31802 sayılı Resmi Gazete (“Resmi Gazete”) ile fikri mülkiyet hakları ve telif hukukuna ilişkin meslek birlikleri alanında değişiklikler yapılmıştır. İşbu çalışmanın konusu ise mevzuat düzenlemelerine ilişkin açıklama ve karşılaştırmaları ve bu doğrultuda hukuksal açıdan usul ve esaslara ilişkin değerlendirmeleri ihtiva etmektedir. (Yönetmelik için bkz.: https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2022/04/20220407-17.pdf)

Resmi Gazete ile getirilen değişiklikler kapsamında Mülga Tip Statü ve Tüzük yürürlükten kaldırılarak, işbu feri mevzuat düzenlemeleri çeşitli değişiklikleri de ihtiva eder şekilde Telif Hakları Hakkında Meslek Birlikleri Yönetmeliği (“Yönetmelik”) kapsamına alınmış ve bütüncül bir düzenlemeye gidilmiştir.

Yönetmelik ile Tüzük’ün içerdiği düzenlemelerin güncelleştirilmesi amaçlanırken, Tüzük’e bağlı Mülga Tip Statü de Yönetmelik ile uyumlu bir tip statü (“Tip Statü”) getirilerek bu doğrultuda ortadan kaldırılmıştır.

İşbu Yönetmelik’in hazırlanmasında, Avrupa Birliği (AB) Fikri ve Sınai Mülkiyet Hukuku ile harmonizasyon prensipleri gözetilerek Avrupa Parlamentosu ve Avrupa Konseyi tarafından çıkartılan 2014/26 sayılı Telif Hakları ve Bağlantılı Haklara İlişkin Toplu Hak Yönetimi ve İç Pazarda Müzik Eserlerinin İnternet Üzerinden Kullanımlarına İlişkin Hakların Çoklu Bölgesel Lisanslanması Hakkında AB Direktifi (“Direktif”)  ile belirlenen esaslar dikkate alınmış ve günümüz güncel uygulamalarına yönelik pratik uygulama kolaylıkları benimsenmiştir.

II. KARŞILAŞTIRMA

Yukarıda belirtildiği üzere Tüzük ile belirlenen düzenlemelerin yerine geçmek üzere yürürlüğe konulan Yönetmelik, meslek birliklerinin kuruluş ve çalışma esaslarına yönelik uygulama ve kapsam anlamında esaslı değişiklikler içermektedir.

İşbu Yönetmelik’e ek olarak ise meslek birliklerinin amaç ve alanlarını düzenleyen Tüzük’ün 7. maddesi doğrultusunda Tüzük’e ek olarak çıkarılan ve meslek birliği kuruluş esaslarına ilişkin düzenlemeler ihtiva eden Mülga Tip Statü ile aynı amacı taşıyan ve Yönetmelik’e ek olarak yürürlüğe giren Meslek Birliği Tip Statüsü çıkarılmıştır.

Mülga Tip Statü ile Tip Statü karşılaştırmalı olarak incelendiğinde, iki düzenlemenin format ve içerik olarak birbirinden farklı olacak şekilde düzenlendiği ve Tip Statü’nün bir meslek birliği faaliyet izni formu niteliğin taşıdığı anlaşılmaktadır. Bu doğrultuda, Mülga Tip Statü ile getirilen bazı düzenlemeler Yönetmelik içeriğine taşınmış ve Tip Statü Yönetmelik’e ek bir referans formu olarak bırakılmıştır.

Bu kapsamda, Mülga Tip Statü’de açıklama ve madde düzenlemesi olarak düzenlenen, meslek birliği başvurularında yer alması gerekenlere yönelik bir takım lafzi düzenlemeler Tip Statü ile matbu bir başvuru formu formatına dönüştürülerek anlatılmıştır (birliğin adı, merkezi, faaliyet alanı, amacı vb. başvuruda bulunması gereken hususlar).

1. Yapısal Değişiklikler

a. Kapsam Değişiklikleri

Tüzük ve Tip Statü’nün Yönetmeliğe geçişi sürecinde meslek birliklerinin amaç ve alanları ile birlik yapısı hakkında çeşitli değişikliklere gidilmiştir. Bu doğrultuda, Meslek Birliği kurulabilecek alanlarda değişiklikler yapılmış ayrıca kurulacak meslek birliğinin adına bu faaliyet alanları doğrultusunda düzenleme gerektiği belirtilmiştir. İlaveten Merkez Müdürlüğü kavramı kaldırılmıştır. Şubelere ilişkin tamamen farklı düzenlemeler getirilmiştir.

b. Üyeliğe İlişkin Düzenlemeler

Kurulacak olan birliklere belirli objektif kriterlere dayalı olması koşuluyla üyelik kriterlerini belirleme ve bu üye türlerine göre seçme ve seçilme haklarını düzenleme yetkisi verilmiş, yine de bu yetki objektif ve adil gerekçeler ile sınırlandırılmaya çalışılmıştır.

Tüzük’te düzenlenenin aksine farklı türlerde üyelik oluşturma hakkı verilmekle birlikte bu farklı üyeliklere uygulanacak esasların adil ve şeffaf olması da aranmıştır. Mülga Tip Statü’deki üye olmanın eşit kriterlere tabiyeti Yönetmelik ile objektif ve geçerli değerlendirme şeklinde değiştirilmiş ve bazı usuli değişikliklere gidilmiştir.

Mülga Tip Statü’de sayılan üyelik tipleri kaldırılarak birliklere üyelik türü belirleme serbestisi getirilmiştir ve bu bağlamda çeşitli kriterler eklenmiştir. Üye türlerine ilişkin düzenleme ile de birlikte tamamen farklı iki düzenleme öngörülmüştür.

İlaveten, üyelik başvurusuna ilişkin kararlara karşı yargı yoluna başvurma seçeneği getirilmiştir.

Sona erme nedenleri arasına (i) üyelik için aranılan niteliklerin sonradan kaybedilmesi, (ii) yetki belgesinin konusuz kalması eklenmiştir.

c. Organlara İlişkin Düzenlemeler

Genel Kurul görev ve yetkilerinde değişiklikler yapılarak yeni düzenlemeler getirilmiştir. Genel Kurul’un çağrılma usulünde düzenlemeler yapılmış ve Genel Kurulun çağrılmasına yönelik bürokrasinin azaltılması hedeflenmiştir. Ayrıca toplantılarda hükümet komiseri bulundurulma zorunluluğu kaldırılmıştır.

İlk Genel Kurul için 6 aylık süre aynı tutulurken bu Genel Kurulun gerçekleşmemesi halinde Mülga Tip Statü’de fesih için dava açılması izni verilirken Yönetmelik ile bu halde kendiliğinden sona erme sonucu getirilmiştir.

Yönetim Kurulunun görev ve yetkileri genişletilerek Genel Kurulda karara bağlanacak birtakım hususlar Yönetim Kuruluna devredilmiştir. Birliğin temsil yetkisi Yönetim Kurulu Başkanından Yönetim Kuruluna olacak şekilde değiştirilmiştir. Mülga Tip Statü ile Birliğe özgülenen bazı haklar Birlik Yönetim Kurulu görev ve yetkileri kapsamına sınırlandırılmıştır.

Haysiyet Kurulu tarafından hazırlanacak olan disiplin yönergesine ilişkin detaylı düzenlemeler getirilerek somut ve objektif yönergenin hazırlanarak üyelikten çıkartılma durumlarına ilişkin şeffaf bir süreç yürütülmesi için Direktif ile uyumlu hale getirilmiştir.

d. Tüzel Kişiliğin Sona Ermesine İlişkin Düzenlemeler

Birliklerin mahkeme kararıyla feshedilmesine ilişkin hüküm kaldırılarak, birliklerin kendiliğinden feshedilmesine ilişkin düzenlemeler Tüzük ve Mülga Tip Statü’ye nazaran detaylandırılmıştır. Yönetmelik ile Tüzük’teki ilgili maddeler de birleştirilerek ayrıntılı düzenlemeler getirilmiştir.

e. Mali ve Muhtelif Hükümlerde Değişiklikler

Düzenlemelerde, birliklerin kurumsal kapasitelerinin güçlendirilmesi ve birlik işleyişlerinin daha verimli ve kolaylaştırılması amaçlanarak defter ve kayıtları gibi hususlar detaylandırılarak düzenlenmiştir. Mülga Tip Statü’de yer verilen defter ve kayıtlara ilişkin farklı ve detaylı hükümler getirilmiştir.

Yönetmelik ile Tüzük’te de düzenlendiği üzere mesleki birliklerin yanı sıra federasyonların kuruluşu, görev ve yetkileri düzenlenerek, Tüzük’ten düzenlemelerde biraz ayrışarak teknolojik gelişmelere uyum sağlanarak işlem süreçlerinin hızlandırılması hedeflenmiştir.

Yönetmelik ile meslek birlikleri tarafından yetki belgesi çerçevesinde yapılacak sözleşmelere ilişkin Mülga Tip Statü’de belirlenenden farklı bir düzenleme öngörülmüş ve kriterler ve ilkelerde değişiklik gerçekleştirilmiştir, ayrıca Bakanlık tarafından gerçekleştirilecek denetime ilişkin detaylı hükümlere yer verilmiştir.

2. Sürelere İlişkin Düzenlemeler

Yönetmelik ile Tüzük ve Mülga Tip Statü’deki süreler genişletilerek meslek birliklerine getirilen yükümlülükler ve prosedürlere ilişkin süreler esnetilmiş ve bu sayede meslek birliklerine uygulamada serbestlik tanınmıştır.

3. Niceliksel Düzenlemeler

Yönetmelik ile üye sayıları ve toplantı nisaplarına ilişkin de yine güncelleştirme ve pratik uygulama hedefi ile bazı değişiklikler gerçekleştirilmiştir.

III. SONUÇ OLARAK

Meslek birlikleri, özellikle telif hakları hususunda hak sahiplerinin bireysel olarak takip etmekte zorlandıkları hakların korunmasında ve sonucunda telif ücreti elde edebilmesinde önemli bir kuruluş olarak karşımıza çıkmaktadır.

Yapılan değişiklikler ile meslek birliklerine ve telif hakkına ilişkin Direktif’e uyum sağlanması amaçlanmış, aynı zamanda yeni teknolojik gelişmeler doğrultusunda düzenlemeler ile meslek birliklerinin işleyişi hızlandırılmaya çalışılmış, işleyişe ilişkin düzenlemeler yapılırken aynı zamanda meslek birliklerinin üye kabulü, üyelik nitelikleri ve üyelikten çıkartılma gibi hassas konularda şeffaf, objektif ve adil kuralları kendi içerisinde belirlemesine ilişkin de yeni hükümler düzenlenmiştir. Aynı zamanda ilgili Yönetmelik ile merkez müdürlüğünün kaldırıldığı ve meslek birliklerinin şube açılışlarına ilişkin önemli değişikliklerin yapılarak usuli bazı köklü değişikliklerin getirildiği anlaşılmaktadır.

Mevcut meslek birlikleri ve federasyonların, tüzüklerini ve birliğin işleyişine dair diğer düzenlemeleri en geç 1 Ocak 2023 tarihinde kadar yapacakları olağanüstü genel kurul toplantısı ile Yönetmelik hükümlerine uygun hale getirmeleri öngörülmüştür.

Gülenay KAVCAR

gulenaycapkinoglu@gmail.com

Besray SAVAŞ

besray@outlook.com

Çağla YARGIÇ

caglayargic1@gmail.com

Nisan 2022

Telif Hakları, Yapay Zeka ve Fikri Mülkiyet Hakları

MAKİNELERİN HAK SAHİPLİĞİ MÜCADELESİ DEVAM EDİYOR: ABD TELİF HAKLARI OFİSİ, YAPAY ZEKA YARATIMINI ESER OLARAK KABUL ETMEMEKTEKİ İSTİKRARINI SÜRDÜRDÜ –  “STEVEN THALER – A RECENT ENTRANCE TO PARADISE” KARARI

HAL: “.. Stop, Dave. Will you stop, Dave? I am afraid, Dave. Dave my mind is going. There is no question about it. I can feel it, I can feel it. Good afternoon gentlemen. I am HAL 9000 computer. I became operational at the H.A.L plant in Urbana, Illinois on the 12th January 1992…”

Yukarıdaki replik aslında biraz daha uzayıp gidiyor ve Stanley Kubrick’in 1968 yapımı efsane ve biraz da rahatsızlık verici “2001: A Space Odyssey” filminde, Dave’in, robot HAL’in bağlantısını koparmaya başladığı sahneden. Usta yönetmen Kubrick, 1968 yılında yapay zekaya sahip bir makinaya başrolü verdiğinde, yapay zeka sadece bilim kurguydu. Günümüzde ise, Kubrick’in öngörüsünü bir rutin olarak yaşamaktayız.

2001: A SPACE ODYSSEY - Trailer - YouTube

Son yıllarda yapay zeka tarafından meydana getirilen eserlerin korunup korunamayacağı ve/ya yapay zekanın eser sahibi olarak kabul edilip edilemeyeceği konusu pek çok farklı yargı çevresindeki idari ve yargı kurumları  tarafından ele alındı.   Bu konuda tartışılan temelde iki soru var: 1. Yapay zeka tarafından yaratılmış bir “eser”, telif hakkı korumasına layık bir eser olarak kabul edilebilir mi? 2. Yapay zeka eser sahibi olabilir mi? Bu zamana kadar dünyadaki baskın tutum, eserin meydana gelmesinde mutlaka bir insan unsuru bulunması gerektiği ve insan dışında bir eser sahibi kabul edilemeyeceği yönünde. Dolayısıyla yapay zeka çoğunlukla hak sahipliği anlamında hala bir araç olarak görülüyor.

ABD Telif Hakları Ofisi de çok yeni bir kararında yine, insan unsuru olmaksızın üretilen bir eserin telif hakkı tescil talebini reddetti ve yapay zekanın “eser sahibi” olarak kabul edilemeyeceği görüşünü tekrarladı. Bu yazımızda ele alacağımız telif hakkı başvurusunun sahibi Stephen (Steven) Taler ise aslında tanıdık bir isim. Thaler, daha önce “Dabus Kararı”[1] olarak gündeme gelen karardaki başvuru sahibinden başka biri değil.  Thaler, makinelerin hak sahibi olarak tanınması konusunda dünya çapındaki çabalarında oldukça ısrarlı. Bu başvuruda da muradına eremediğini görüyoruz ama bakalım gelecek günler neler gösterecek.

Başvuru Süreci

Konumuza gelecek olursak, bu yazımıza konu “A Recent Entrance to Paradise” [Cennete Açılan Yakın Zamanlı Bir Giriş] adlı iki boyutlu eserin (“Eser”) reprodüksiyonu aşağıdaki gibidir:

Steven Thaler, 3 Kasım 2018 tarihinde Eser üzerindeki telif hakkının tescili talebiyle ABD Telif Hakları Ofisi (“Ofis”) nezdinde başvuruda bulunur.  Başvuruda eser sahibini “Yaratıcılık Makinesi” [Creativity Machine] olarak tanımlayan Thaler, “makinenin mülkiyeti”ne dayalı devir beyanını göstererek kendisini talepte bulunan kişi olarak belirtmiştir.

Thaler başvurusunda, Eser’in “bir makinede yer alan bilgisayar algoritması tarafından bağımsız şekilde yaratıldığını” ve kendisinin “bilgisayar tarafından yaratılan bu eseri Yaratıcılık Makinesi’nin maliki sıfatıyla ve ivaz karşılığı/sipariş üzerine yaratılan eser olarak [work-for-hire] tescil ettirmeyi amaçladığını” Ofis’e açıklamıştır. İncelemeyi yapan uzman, 12 Ağustos 2019 tarihli kararında Eser’in “telif hakkı talebini desteklemek için aranan eser sahibinin insan olması koşulundan yoksun” olduğunu tespit ederek tescil talebini reddetmiştir.

Yeniden İnceleme Talebi

Bunun üzerine Thaler, “eser sahibinin insan olması koşulunun anayasaya aykırı olduğunu ve mevzuat ya da içtihatlarla da desteklenmediğini” ileri sürerek Ofis’in tescil talebinin reddine ilişkin kararının yeniden incelenmesini talep etmiştir.

Thaler’ın iddialarını yeniden değerlendiren Ofis, Eser’in “eser üzerinde telif hakkı talep edilebilmesi için aranan ve eser sahibinin bir insan olması gerektiğine ilişkin kriteri sağlamadığı” sonucuna bir kez daha varmıştır; nitekim Thaler, “insan bir eser sahibi tarafından esere yeterli yaratıcı katkı ya da müdahale sağlandığına ilişkin hiçbir kanıt sunamamıştır.”

Ayrıca Ofis, ABD Telif Hakkı Kanunu’nun (“Telif Hakkı Kanunu”), ABD Yüksek Mahkemesi ve diğer yargı organlarının emsal kararları uyarınca geliştirdiği ve bir eserin telif hakkın korumasından istifade edebilmesi için sağlanması gereken hukuki ve şekli koşullar arasında, eser sahibinin gerçek kişi/insan olması gerekliliğini belirten süregelen yorumunu terk etmeyeceğini de ifade etmiştir.

Thaler, ikinci kez kararın yeniden incelenmesi talebinde bulunmuş ve Ofis’in eser sahibinin gerçek kişi/insan olması gerektiğine ilişkin kriterinin anayasaya aykırı olduğuna ve içtihatlar uyarınca da desteklenmediğine ilişkin argümanlarını tekrarlamıştır. Thaler’a göre Ofis, makineler tarafından yaratılan eserlerden doğan telif haklarını tescil etmelidir nitekim böylelikle, “telif hakkı koruması için öngörülen anayasal temel de dahil olmak üzere, telif hakkı yasasının esas hedefleri daha da ilerletilecektir.” Ofis’in eser sahibinin insan olması gerekliliğine ilişkin olarak sunduğu içtihatlara cevaben Thaler, bilgisayar tarafından yaratılan bir eser üzerinde telif hakkının söz konusu olamayacağına ilişkin bağlayıcı bir kuralın bulunmadığını, telif hakkı hukukunun insan olmayan toplulukların eser sahibi olarak nitelendirilmesine ivaz karşılığı/sipariş üzerine eser yaratımı doktrini uyarınca müsaade edildiğini [work for hire doctrine] ve Ofis’in Yaldızlı Çağ’dan gelen [Gilded Age][2] bağlayıcı olmayan yargı görüşlerini temel alarak bilgisayar tarafından üretilen eserin korunamayacağını saptadığını belirtmiştir.

Yeniden İnceleme Kurulu’nun Ret Gerekçeleri

ABD Telif Hakları Ofisi tescil sürecinde beyan edilen vakıaları kabul ettiğinden ABD Telif Hakları Ofisi Yeniden İnceleme Kurulu (“Kurul”)’u gerekçesinde ABD Telif Hakları Ofisi Uygulamaları Külliyatı’nın[3]3. Basısı uyarınca  “telif hakkı yasası sadece insan zihninin yaratıcılığında temellenen ‘fikri emeğin meyvelerini’ korur.” kuralına dayanmıştır.

Kurul’a göre, Ofis, “eser sahibi bir insana ait herhangi bir yaratıcı katkı veya müdahale olmadan” işleyen “bir makine veya sadece mekanik süreç tarafından üretilen” eserleri tescil etmeyecektir çünkü mevzuat uyarınca “eser, bir insan tarafından yaratılmalıdır”. Dolayısıyla Thaler, ya Eser’in eser sahibi bir insan tarafından meydana getirildiğini kanıtlamalı ya da Ofis’i yüzyıllık içtihadından dönmeye ikna etmelidir, ki Kurul’a göre Thaler bunların hiçbirini yapamamıştır.

Thaler, Eser’in bir insanın katkısıyla üretildiğine ilişkin herhangi bir açıklama yapmadığından, Kurul nezdinde incelenecek tek husus, Ofis’in “eser sahibinin insan olması gerekliliği”ne ilişkin kriterinin anayasaya aykırı ve içtihatlar uyarınca da desteklenmeyen bir kriter olup olmadığına ilişkin iddialardır. Mevcut durumda, “Ofis, şayet bir insanın o eseri yaratmadığını tespit ederse tescil istemini reddeder”. Bu bağlamda yasal düzenleme ve yerleşik içtihatlar uyarınca Eser’in tescil edilebilir olmadığı ortadadır.

Kurul, gerekçelerinde önemli emsal kararlara dayanmıştır:

Burrow-Giles Lithographic Co. v. Sarony davasında Yüksek Mahkeme, eser sahibinin “eserin kökenini borçlu olduğu kişi; yaratıcısı; yapıcısı; bir bilim veya edebiyat eserini tamamlayan kimse” olduğunu belirtmiştir. Dolayısıyla Yüksek Mahkeme, “eser sahibi” kavramını kullanırken esasen insanlardan bahsetmektedir. Mahkeme, telif hakkı koruması için bir ön koşul olarak insan zihni ile yaratıcı ifade arasındaki bağı açıklamaya başkaca kararlarında da devam etmiştir. Nitekim, Mazer v. Stein davasında da bir eserin orijinal olması, yani eser sahibinin fikirlerinin somut ifadesi olması gerekliliğini yinelemiştir. Aynı şekilde Goldstein v. California davasında Yüksek Mahkeme, “eser sahibi”nin, orijinal bir kompozisyon yaratan bir birey olarak görülebileceğini, bu terimin anayasal anlamıyla, bir “yaratıcı”, “kökenini her şeyin kendisine borçlu olduğu kişi” anlamına gelecek şekilde yorumlandığını açıklayarak Burrow-Giles Lithographic Co. v. Sarony davasındaki tutumunu korumuştur. Bu bağlamda Ofis de Yüksek Mahkeme’nin emsal kararlarına itibar etmekle mükelleftir nitekim, söz konusu kararlar uyarınca eser sahibinin insan olması gerekliliği telif hakkı koruması için aranan yegane unsurdur.

Yüksek Mahkeme’nin işbu emsal kararlarına ek olarak, yerel mahkemeler de telif hakkı korumasını insan olmayan yaratıcıları kapsayacak şekilde genişletmeyi hedefleyen teşebbüsleri mütemadi olarak reddetmiştir. Örneklemek gerekirse, Naruto v. Slater davasında[4]bir maymun tarafından çekilen fotoğraflar için maymunun telif hakkı tescil ettirmesinin mümkün olmadığı ortaya konmıştur. Bu ve daha pek çok karar ABD Telif Hakları Ofisi Uygulamaları Külliyatı kapsamında, eser sahibinin insan olması kriterini karşılamayan durumlara verilen örnekler arasında yer almaktadır. (maymun tarafından çekilen fotoğraf, “Kutsal Ruh” tarafından yazıldığı belirtilen şarkı vs.) Her ne kadar Kurul, direkt olarak yapay zekanın eser sahibi olarak nitelendirilemeyeceğine hükmeden bir ABD mahkemesi kararından haberdar olmasa da mahkemeler, insan olmayan varlıklar tarafından meydana getirilen ürünlerin telif hakkı korumasından yararlanmak açısından elverişsiz olduğu konusunda devamlı ve tutarlı kararlar vermektedir.

Aynı tutum Federal Kurumlar nezdinde de benimsenmiştir. Nitekim, programlama teknolojisinin telif hakkı sistemine etkisine yönelik sorular dolayısıyla 1970’lerde Telif Hakkıyla Korunan Eserlerin Yeni Teknolojik Kullanımları Komisyonu (“CONTU”) kurulmuştur. CONTU’nun açıkladığı gibi, “herhangi bir ürünün telif hakkı korumasına uygunluğu, yaratılışında kullanılan cihaza veya cihazlara değil, daha ziyade eserin meydana getirildiği sırada en azından bir insanın asgari düzeydeki yaratıcı çabasının varlığına bağlıdır.”

İşbu sebeplerle ABD Telif Hakları Ofisi Uygulamaları Külliyatı, telif hakkı tescili için eser sahibinin insan olması koşulunu uzun süredir aramaktadır.

Thaler’ın, yapay zekanın telif hakkı yasası kapsamında bir eser sahibi olarak kabul edilebileceğine dair ikincil argümanı, ivaz karşılığı/sipariş üzerine eser yaratımı doktrininin [work for hire doctrine] insan olmayan tüzel kişilerin (mesela şirketler) eser sahibi olmasına izin verdiğine ilişkin olup bu argüman da isabetsiz bulunmuştur.  Kurul’a göre Eser, Telif Hakkı Yasası’nda tanımlandığı üzere ivaz karşılığı/sipariş üzerine yaratılmış bir eser olarak nitelendirilemez. Nitekim, ivaz karşılığı yaratılan eserden söz edilebilmesi için eserin bir “işçi” tarafından meydana getirilmiş olması ya da bir veya birden fazla “tarafın”, eserin ivaz karşılığı meydana getirildiği konusunda yazılı bir şekilde anlaşmış olmaları gerekmektedir. Yani, her iki durumda da eser bağlayıcı bir sözleşmenin (bir iş sözleşmesi veya ivaz karşılığı eser sözleşmesi) sonucu olarak yaratılır. Kurul’a göre, “Yaratıcılık Makinesi” öncelikle bağlayıcı sözleşmelere taraf olamayacağından ilk kriteri karşılayamamaktadır. İkincisi, ivaz karşılığı eser yaratımı doktrini [work for hire doctrine], bir eserin telif hakkıyla korunup korunmadığıyla değil, yalnızca eser sahibinin kimliğiyle ilgilenir. Yukarıda açıklandığı üzere mevzuat, eser sahibinin bir insan olmasını gerektirir. Bu bağlamda Eser’in ivaz karşılığı eser yaratımı doktrini kapsamında ele alınamayacağı aşikardır.

Sonuç

Tüm gerekçelerini yukarıda incelediğimiz gibi, ABD Telif Hakları Ofisi, makine tarafından yaratılmış bir eserin ya da daha genel olarak insan yaratımı bir eserin korunmayacağı konusundaki tutumunda kesin ve net kriterler ortaya koymuştur. Dolayısıyla, yapay zekanın yaratımı olan eser veya yapay zekanın eser sahipliği konusunda ABD’deki içtihatlar bir kez daha istikrar kazanmış oldu. Ancak makinelerin bu yarıştaki mücadelesinde ABD Telif Hakları Ofisi kadar istikrarlı ve ısrarcı olan bir diğer taraf da Stephen Thaler. Thaler, şimdilik ABD’nin yerleşik içtihatlarını ve yaklaşımını çürütecek herhangi bir içtihat ya da emsal karar da gösteremediğinden, yapay zeka tarafından yaratılmış bir eserin korunmasını veya yapay zekanın hak sahipliği kazanmasını sağlamayı başaramadı. Thaler’in ileriki günlerde makineleri konu ettiği başka başvuruları olacak mı ve bunlara ilişkin hangi ülkelerden ne gibi kararlar çıkacak? Bunu da izleyerek göreceğiz.

Mine GÜNER SUNAY

Mart 2022

mine.guner@gmail.com

Karar metni:

https://www.copyright.gov/rulings-filings/review-board/docs/a-recent-entrance-to-paradise.pdf 4. syf

DİPNOTLAR

[1] https://iprgezgini.org/2021/11/17/birlesik-krallik-yuksek-mahkemesinden-dabus-karari-yapay-zeka-bulus-sahibi-olarak-kabul-edilemez/

[2] Amerika Birleşik Devletleri tarihinde 19. yüzyılın sonlarından 1900’lerin başına kadar olan dönemdir.

[3] Compendium of US Copyright Office Practices

[4] “Monkey Selfie” davası

KAYNAKLAR

https://inews.co.uk/news/technology/ai-cannot-copyright-art-creates-us-office-stephen-thaler-digital-artificial-intelligence-1474929

https://iprgezgini.org/category/yapay-zeka-ve-fikri-mulkiyet-haklari/

http://www.ipwatchdog.com/2022/02/23/thaler-loses-ai-authorship-fight-u-s-copyright-office/id=146253/

iprgezgini.org/2021/11/17/birlesik-krallik-yuksek-mahkemesinden-dabus-karari-yapay-zeka-bulus-sahibi-olarak-kabul-edilemez/

Avrupa Birliği Adalet Divanı ve Adalet Divanı Genel Mahkemesi Kararları, Telif Hakları

YER SAĞLAYICILARIN TELİF HAKKI İHLALİNDEN SORUMLULUĞU: ABAD’IN YOUTUBE VE CYANDO KARARI
How To Properly Upload Videos To YouTube in 2021 - YouTube

Yer sağlayıcı, 5651 sayılı İnternet Kanunu uyarınca, hizmet ve içerikleri barındıran sistemleri sağlayan ve işleten kişidir. Diğer bir ifadeyle, içeriklerin belirli bir sunucuda depolanması veya kaydedilmesi faaliyetleri yer sağlamadır [1]. Sosyal medya platformları ile video, görsel, ses ve benzeri içeriklere ev sahipliği yapan web siteleri yer sağlayıcıdır.

Pek çok yerel ve uluslararası mevzuatta, yer sağlayıcıların, dijital alan sağladıkları içeriklere ilişkin sorumluluğunun bulunmadığı veya sınırlı sorumluluğunun bulunduğu düzenlenmiştir. Bu kapsamda, içerik sağlayıcıların erişime sunduğu içeriklerin üçüncü kişilerin telif hakkını ihlal etmesi halinde, yer sağlayıcıların herhangi bir denetim yükümlülüğü bulunmadığı ve yalnızca içerik sağlayıcıya ulaşılamayan bildirimlerde, ilgili içeriklere yönelik aksiyon alabileceği sıklıkla görülmektedir.

Yer sağlayıcıların sağlanan içeriklere yönelik denetim yükümlülüğüne ilişkin farklı görüşler bulunmaktadır. Özellikle yer sağlayıcılar ve diğer İnternet aktörleri, sağlanan içeriklerin hem sayı hem de hacim bakımından çok fazla olması ve İnternet’in kişilerin özgürce paylaşım yapabileceği sanal bir alan olarak değerlendirilmesi sebebiyle; denetim yükümlülüğünün gerçekçi ve uygulanabilir olmadığını savunmaktadır. Gerçekten de, YouTube’a her dakika toplam 300 saatlik video içerik yüklendiği düşünüldüğünde, YouTube’un her bir içeriği eser sahipliği bakımından denetlemesi mümkün olmayacaktır [2].

Öte yandan; yer sağlayıcıların içeriklere ilişkin hiçbir denetim yükümlülüğü olmaması, eser sahipleri bakımından kaçınılmaz olarak hak kayıplarına neden olacaktır. Öyle ki, halihazırda yayınlanmış veya henüz umuma arz edilmemiş eserlerin içerik sağlayıcılar bakımından denetimsiz surette paylaşımı, eserlerden haksız yararlanılmasıyla sonuçlanacaktır. Bu durum da fikri hakların korunmasının temel mantığına tezat düşecektir.

22 Haziran 2021 tarihli ve C:2021:503 sayılı Avrupa Birliği Adalet Divanı (Adalet Divanı)  ön kararında (preliminary ruling), yer sağlayıcının telif hakkı ihlali teşkil eden eserlere ilişkin sorumluluğu değerlendirilmiştir. Ön kararda, C-682/18 ve C-683/18 sayılı davalar birlikte değerlendirilmiş; yer sağlayıcıların statüsü, içerik sağlayıcıların aktivitelerine katılımı ve ihlallere karşı mevcut durumda aldıkları önlemler incelenmiştir [3].

Adalet Divanı, 2001/29/EC sayılı Bilgi Toplumunda Telif Hakları ve Bağlantılı Hakların Belirli Yönlerinin Uyumlaştırılması Hakkında Direktif (“Telif Hakları Direktifi”) ile 2001/31/EC sayılı E-Ticaret Direktifi kapsamında iki farklı bakış açısı ile değerlendirme yapmıştır. Zira, iki direktifin arasındaki ilişkinin, kişilerin hak ve menfaatleri arasındaki dengeden kaynaklandığını ifade edilmiştir.

Telif Hakları Direktifi’nin 3.maddesi uyarınca, eser sahiplerinin menfaatini korumak adına, üye devletlerin aracılara (sağlayıcılara) karşı gerekli tedbir ve önlemleri belirlemesi zorunludur. E-Ticaret Direktifi uyarınca ise; yer sağlayıcılar, içerik sağlayıcılara teknik, otomatik ve edilgen biçimde aracılık hizmeti sağlamalı; içerik sağlayıcının faaliyetlerine etken biçimde katılmamalıdır. Ancak ihlalin açıkça bilinebilir (belirgin) olması veya yer sağlayıcının ihlal konusunda bilgisi olması halinde, sağlanan içeriklere ilişkin gerekli önlemleri bizzat alması gerektiği düzenlenmiştir.

C-682/18 sayılı davada, yayın hakları Frank Peterson’a ait Nemo Studios’da bulunan A Winter Symphony albümünün 2008 turnesindeki performansın ses kayıtlarının YouTube’da izinsiz yayımlanması, uyuşmazlığın konusunu oluşturmaktadır. YouTube ilgili uyuşmazlıkta yer sağlayıcı olduğunu ve buna rağmen fikri hakların korunması için yeni teknolojiler ve kurumsal politikalar ile gerekli önlemleri aldığını savunmuştur. Öyle ki, YouTube Topluluk Kuralları ve kullanım koşulları kapsamında fikri hakların önemine ilişkin kullanıcısını bilgilendirdiğini ve Content Verification Program sayesinde ihlal içerikli videoların eser sahibi tarafından tespit edilip raporlanabileceğini ifade etmiştir. Peterson ise YouTube’un Öne Çıkan Videolar gibi seçeneklerle ihlal teşkil eden içerikleri öne çıkararak paylaşımına dahil olduğunu belirtmiştir.

C-683/18 sayılı davada ise, Cyando adlı görsel içerik platformunda yayın hakları Elsevier’de olan eserlerin yayınlanması uyuşmazlık konusunu oluşturmaktadır. Cyando’ya anonim kullanıcılar video yükleyebilmekte ve platformda yer alan videoları genellikle ücretsiz olarak indirebilmektedir. Cyando’nun kullanıcı politikasında her ne kadar telif hakkına tâbi bir içeriğin platformda paylaşılması yasak olsa da, anonimlik ve videoları ücretsiz yükleme ve indirme seçenekleri dolayısıyla, ihlal teşkil eden içerikler platformda yer alabilmektedir. İki davada da yargılama aşaması, yer sağlayıcıların içeriklere ilişkin önbilgisinin olmaması ve paylaşımda aktif katılımının bulunmaması sebebiyle yer sağlayıcılar lehine sonuçlanmıştır.

Adalet Divanı, ön kararında içerik sağlayıcıların ve yer sağlayıcıların faaliyetlerinin kesişim noktalarını yorumlamıştır. Video paylaşım platformundaki içerik sağlayıcıların faaliyetini umuma iletim olarak değerlendirmiştir. Bu kapsamda yer sağlayıcının faaliyetinin, içeriklerin sağlanması bakımından teknik, otomatik ve edilgen (pasif) kalması gerektiği vurgulanmıştır. Dolayısıyla yer sağlayıcının içerikten sorumlu olmaması için ilk kriter, içerik sağlama faaliyetinde aktif rol almamasıdır.

İkinci kriter ise, yer sağlayıcının ihlale ilişkin spesifik bilgisi olmamasıdır. Başka bir deyişle, yer sağlayıcı; ilgili içeriğin telif hakkı ihlali teşkil ettiğini açıkça bilebilecek durumda olup, içeriğin kaldırılmasına yönelik herhangi bir aksiyon almadıysa, içeriğin barındırılmasında aktif rol almış olur. Zira, ihlal teşkil eden içerik bilinçli olarak web sitesinde sunulmaya ve bu nedenle eser sahibinin eserden kaynaklanan haklarını ihlal etmeye devam edilmekte ise, bilmeme durumu söz konusu olmayacaktır. Bu kapsamda alınması gereken aksiyona ilişkin E-Ticaret Direktifi’nin 14. maddesi uyarınca içerik kaldırma ve erişim engelleme biçimlerinin tayini üye devletlere bırakılmıştır.

Pek tabii, ihlal teşkil ettiği öne sürülen bir içeriğin ifade özgürlüğü sınırları içinde kalması da mümkündür. Bu nedenle ihlal hakkında bilgilendirilen yer sağlayıcının doğrudan aksiyon alması da bazı durumlarda içerik sağlayıcının haklarını ihlal edebilecektir.

Adalet Divanı, yukarıdaki hususları değerlendirerek, video paylaşım platformlarının videoların paylaşım ve dolaşımına açıkça katkıda bulunmaması halinde yer sağlayıcı sıfatını devam ettirmesi gerektiğini ifade etmiştir. Bu nedenle, yer sağlayıcı, yalnızca ihlale ilişkin spesifik bir bilgisinin olması, bildiği halde ihlal teşkil eden içeriği kaldırmaktan veya teknolojik raporlama mekanizmaları sunmaktan imtina etmesi veya içeriği kontrol edecek biçimde sağlaması hallerinde sorumlu tutulabilecektir.

Sonuç olarak, her ne kadar yer sağlayıcıların bildirim sonrası içeriğe yönelik önlem alma veya önleyici çözüm mekanizmaları sunmaları beklense de; içeriğin paylaşımında aktif rolün bulunmaması halinde, telif hakkı ihlalinden sorumlu tutulmayacakları anlaşılmaktadır. Bu kapsamda, ön karar, yer sağlayıcıların içeriklere ilişkin sürekli denetim yükümlülükleri bulunmadığını göstermektedir.

Anlaşılacağı üzere bu yaklaşım, yer sağlayıcılarının dijital alan sağladığı içeriklerin hacmi ve e-ticaret hayatının gereklilikleri gözetilerek benimsenmiştir. Ancak gitgide yaygınlaşan video, müzik ve sosyal medya platformlarının sayıca artışı düşünüldüğünde, pek çok eser sahibinin bu kapsamda hak kaybına uğraması muhtemeldir. Zira, eser sahiplerinin sürekli içerik takibi yapması ve her seferinde yer sağlayıcılara karşı aksiyon alması da, eser sahiplerinin menfaatini olumsuz etkileyecektir.

Nur Sena SEVİNDİ

Aralık 2021

senasevn@gmail.com

DİPNOTLAR

[1] Harun Demirtaş, Hizmet Sağlayıcıları ve Aracı Hizmet Sağlayıcılarının Yükümlülükleri, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2015.

[2] https://fortunelords.com/youtube-statistics/ adresi üzerinden erişilmiştir.

[3] Judgment of the Court (Grand Chamber), C-682/18 – YouTube and Cyando, 22 June 2021, https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-682/18 adresi üzerinden erişilmiştir.

Haberler ve Gündem, NFT ve Fikri Mülkiyet, Telif Hakları

QUENTIN TARANTINO İLE MIRAMAX ŞİRKETİ, PULP FICTION FİLMİNİN NFT KOLEKSİYONU KONUSUNDA DAVALIK OLDU!
NFT: il manoscritto di Pulp Fiction all'asta, Tarantino in tribunale

Dünyaca ünlü yönetmen Quentin Tarantino, kültleşmiş filmi “Pulp Fiction”ın daha önce görülmeyen yedi sahnesini ve orijinal el yazısı senaryosunu Gizli NFT formatında satışa çıkaracağını duyurunca filmin yapım şirketi Miramax, Tarantino’ya telif hakkı, marka ve sözleşme ihlali gibi birçok suçlama ile dava açtı. Hollywood’un ünlü avukatlarını karşı karşıya getiren bu davanın sonucu Non-Fungible Token’lar adına da emsal bir karar olacağa benziyor. Peki Fikri Mülkiyet kapsamında hangi taraf haklı?

“Tarantino’nun zihninden sırlara sahip olacaksınız.” ifadesi ile satışa sunulan NFT’ler Opensea üzerinden satılacak. Oldukça talep gören bu NFT’lerden şu an satın almak isterseniz bekleme listesine adınızı yazdırmanız gerekiyor. Bu sanat eserleri Pulp Fiction’ın daha önce görülmemiş el yazısı senaryosundan sahneler ve Tarantino’nun sesli yorumunu içeriyor.  Söz konusu sanat eserlerinin ‘’Gizli NFT’’ formatında satışa sunulacağı belirtildi. Gizli NFT veri gizliliğine sahip ilk blok zinciri olma özelliğini taşıyor ve kullanıcılar ile sahip olunan eserin güvenliğini sağlıyor. Özetle Tarantino’nun Gizli NFT’leri yalnızca film yapımcısının daha önce hiç görülmemiş “Pulp Fiction” içeriğini korumakla kalmıyor, aynı zamanda nihai sahiplerin kimliğini de koruyor. Bu özelliği ile de Pulp Fiction NFT’leri ‘’Bugüne Kadarki En Büyük NFT Koleksiyonu’’ nitelendirmesini hak ediyor. Ancak henüz satılamıyor çünkü önce görülmesi gereken bir davası var.

1994 yılında filmin yapımını üstlenen Miramax adlı yapım şirketi, filmin yönetmeni olan Tarantino’nun bu eser üzerinden bireysel olarak kazanç sağlamasını hukuka aykırı bularak yaklaşmakta olan satışın durdurulmasını talep ediyor. Filmin yapımını üstlenen taraf olduğu için bu koleksiyonun da sahibi olarak anılabileceğini herhangi bir sorunda bunun ticari markalarına zarar verebileceğini iddia ediyor. Bunun yanında Tarantino’nun yönetmen olarak filmin senaryosundan kesitler yayınlama hakkı olduğunu kabul ediyor ancak bunun NFT’leri kapsamadığını söylüyor. Tarantino ise kendisine tanınan hakkı kullandığını, kullanmamış olsa dahi yeni bir alan olan dijital pazarın düzenlenmediğini iddia ediyor. Tam bu noktada bu davanın sonucu bundan sonraki davalar açısından NFT’lerin hukuki statüleri ve bundan sonra nasıl pazarlanacakları konusunda önem arz ediyor.

Tüm dünya ‘’Sinema eseri yapımcının mıdır, yönetmenin midir?’’ sorusuna  cevap aramıştır. Günümüzde yönetmenler, hem ülkemizde, hem Avrupa Birliği üyesi ülkelerin tamamında, hem de işin başkası için yapıldığı haller (work made for hire) istisna olmak üzere ABD’de, eser sahibi olarak kabul edilmektedirler. Çünkü çekilen görüntüye hususiyeti yönetmen katar ve sanat eserini de hususiyet oluşturur.

Yapımcı ise esere hususiyetini katmaz ya da yaratıcı bir katkıda bulunmaz ancak oluşacak zararlardan sorumlu olması sebebi ile kanunen önem atfedilmiştir. Bu durumda yapımcı bağlantılı hak sahibi olarak eserin çoğaltılması, dağıtılması, satılması, kiralanması çoğaltma ve yayma hakkı hususlarında izin verme veya yasaklama; ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletime ve yeniden iletime izin verme hususunda hak sahibidir.  Yönetmen ise eser sahibi olarak bu haklara sahiptir. Dolayısı ile somut olayda da karşılaşıldığı gibi faaliyet alanlarında ortaklık olması sebebiyle tarafların uyuşmazlık yaşaması çok olağandır. İlgililerin arasındaki anlaşmalar ile çözülebilecek olan bu sorun dijital sanatın hayatımıza yeni girmiş olması sebebiyle 1994 yılına ait Pulp Fiction filmi bakımından taraflar arasında düzenlenmemiştir. Bu sebeple söz konusu davanın sonucu daha da merak uyandırmaktadır.

Davanın sonucunu bizler de merakla bekliyoruz!

Beste BAYRAK

Aralık 2021

bayrakbeste@gmail.com

KAYNAKÇA

http://nek.istanbul.edu.tr:4444/ekos/TEZ/46625.pdf

https://tarantinonfts.com/

https://www.google.com.tr/amp/s/www.nytimes.com/2021/11/17/business/miramax-tarantino-nft-pulp-fiction.amp.html

https://www.google.com.tr/amp/s/www.cnbc.com/amp/2021/11/02/quentin-tarantino-to-offer-seven-uncut-scenes-from-pulp-fiction-as-nfts.htmlhttps://www.google.com.tr/amp/s/deadline.com/2021/11/quentin-tarantino-lawsuit-pulp-fiction-nft-miramax-1234875529/amp/

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, NFT ve Fikri Mülkiyet, Telif Hakları

NFT ve SANAL MÜLKİYET
Non-fungible token (NFT) definition | Currency.com

Son on yıldır özellikle finansal teknolojiler alanında adını duyduğumuz blokzincir (blockchain) kavramı, ‘’Code is new art&code ise new money’’ (Kod yeni sanat & kod yeni para) anlayışı ile sanat alanında da başrole geçmek üzere. Dijital ortamdaki içerikler üzerinde mülkiyet hakkı yaratma arzusundan doğan NFT’ler diğer kripto varlıklardan farklı olarak ‘’biriciklik’’ unsurunu barındırdığı için sanat eseri olarak nitelendirilebiliyor. Dünyada ve ülkemizde birçok ünlü sanatçı ve markanın kullanmaya başladığı bu token kişisel verilerin korunması, telif hakları, devir sorunu ve vergilendirmeye tabi olup olmaması gibi birçok hukuki problem barındırıyor.

Herhangi bir otoriteye bağlı olmayan ve internet aracılığı ile kullanılan kripto paranın aksine ‘’token’’ mevcut bir kripto para biriminin blokzincirine bağlıdır. Adını çok sık duyduğumuz Bitcoin, Ethereum gibi kripto paralar ile NFT (Non-Fungible Tokens) arasındaki temel fark burada kendisini gösterir. Bir diğer ayırt edici fark ise kripto paraların misli olmasıdır. Kripto paralar birbirleri yerine ikame edilebilir ve tükenmez niteliktedir ancak Türkçeye misli olmayan kripto varlıklar olarak çevirebileceğimiz NFT’ler birbirlerine benzemeyen, eşsiz olarak nitelendirilen varlıklardır. NFT bölünemez, silinemez ve değiştirilemez olduğundan dijital ortamda üretilen bir içeriğin teklik ve orijinalliğine dair belge vasfındadır. Tablo, heykel, kitap gibi fiziki tüm sanat eserleri NFT’ye dönüştürülerek artık yeni bir ‘’pazar’’ olan Kripto/Dijital Sanat kapsamına girebilir. Herhangi bir ana ait video görüntüleri, ses kayıtları, dijital platformlarda paylaşılan fotoğraflar, birçok ünlü markanın tasarladığı sanal ayakkabı-çantalar ve hatta atılan bir Tweet dahi bu pazarda yer bulabilir.

Telif Hakkı Bakımından Kripto/Dijital Sanat

Kripto/Dijital Sanat kavramını 5846 sayılı “Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu” bağlamında değerlendirmek gerekir. FSEK, ilim ve edebiyat eserlerini, musiki eserlerini, güzel sanat eserlerini, sinema eserlerini ve bunların yanında mektup, portre, ad ve alamet gibi eser konumunda olmayan konuları koruma kapsamına almaktadır. Söz konusu korunan haklar eser sahibinin manevi ve mali haklarıdır. Eser sahibi ise örneğin bir heykeli meydana getiren, veri tabanına kodları yazan, fotoğrafı çeken yanı eseri meydana getiren kişidir.

Bununla beraber ortaya konulan bir ürünün eser sayılması için belli şartlar ön görülmüştür. Eser onu meydana getiren kişinin özelliklerini barındırmalı, sahibinin hususiyetini taşımalıdır. Maddi bir varlığı olmalıdır, henüz fikir aşamasındaki bir ürün diğer şartları sağlasa dahi FSEK kapsamında eser sayılamaz. Son olarak ise kanunda bahsedilen ve yukarıda sayılmış olan eser türlerinden birinin kapsamına girmelidir.

NFT olarak sanal ortamda bulunan bir sanat eserinin sahibi blockchain teknolojisi ile doğrudan tespit edilebilmektedir. Dolayısıyla bir eserin kime ait olduğunun tespiti oldukça kolaydır kaldı ki blockchain sayesinde herhangi bir eserin taklit edilmesi mümkün değildir. Eserin orijinalliği sabittir. Bir ürünün sanal ortamdaki halinin -bu amaç için geliştirilen uygulamalar kullanılarak- NFT’ye dönüştürülmesinden itibaren ürünün sanal ortamdaki maddi varlığı saptanmış olur. NFT bunu gösteren belge niteliğindedir. Son olarak ise sahibinin özelliklerini taşıması ve tek olması sebebi ile NFT’ler eser vasfını haizdir. Dolayısıyla NFT olarak hazırlanmış ya da NFT’ye dönüştürülmüş eserler gerek Türk hukuku gerek uluslararası mevzuat gereği eser olarak kabul edilir ve hukuki korumaya sahiptir.

Eser üzerindeki manevi haklar eser sahibine ait olmakla birlikte eser üzerindeki işleme, çoğaltma, yayma, temsil ve umuma iletim hakkı gibi mali haklar eser ile birlikte süreli veya süresiz olarak devredilebilir. Bir satım işlemi söz konusu olduğunda mali hakların durumu eser sahibi ve satın alan arasında belirlenmelidir. NFT’lenen eser için de durum benzerdir. Eserin satılması ile telif hakkı sahibi değişmez, eser sahibi haklarının kullanımını lisans sözleşmesi ile devretmediği sürece satın alan yalnızca NFT’lenmiş eserin kendisini satın almış olacaktır.

Dijital ortamda var olmayan ve var olma amacı ile yapılmayan fiziki eserlerin de NFT haline getirilmesi mümkündür. Eserin mali haklarına sahip olan kişi NFT şeklini üretme hakkına sahiptir ancak eserin yalnızca NFT’sine sahip olmak fiziki hali üzerinde mülkiyet hakkı vermez. Buradan anlaşılacağı üzere bir kişi başkasının eserini NFT’ye dönüştürebilir ama telif hakkı sahibi kimseden bunun için izin alması gerekir.

NFT’lerin Akıllı Sözleşmeye Bağlı Olması

Eser hakkındaki önemli konulardan biri mali hakların geçişi sırasında hak sahiplerini korumaktır. Kripto/Dijital eserin devri mümkün olduğundan bu durum NFT’ler içinde geçerli bir sorundur. NFT eser sahibi bu tür eserlerin aslının satıldığı siteler ile blokzinciri bazlı akıllı sözleşme yaparak eserin her el değiştirmesinden haberdar olup ödemeden pay alabilir. FSEK madde 45’de yer verilen ‘’Güzel sanat eserlerinin satış bedellerinden pay verilmesi’’ düzenlemesi de bu duruma hukuki dayanak sağlamaktadır. Bu durum NFT’lenmiş eserin, eser sahibinden hiçbir zaman kopmamasının ve eser sahibinin kodlarla sabit olmasının bir sonucu olarak karşımıza çıkar.

Vergilendirme Sorunu

Ticari faaliyet alanı fark etmeksizin gelir elde eden her vatandaş bunun vergisini ödemekle yükümlü tutulmaktadır. Vergilerin çeşitleri, ödenmesi gereken dönemler, verilmesi gereken verginin oranları kanunla düzenlenmiş durumdadır ve ülkemizde vergide beyan usulü benimsenmiştir. Kripto para dünyası diğer birçok alanda olduğu gibi Vergi Hukuku açısından da henüz bir düzenleme içermemektedir. Durum böyle iken henüz Türk Hukuku tarafından resmi olarak tanımı yapılmayan NFT’lerin vergilendirme yöntemi için yorum yapmak güçtür. Ayrıca hem kripto para borsalarının hem de NFT’lerin uluslararası çapta işlem görmesi de bu durumu zorlaştırmaktadır.

Kripto para birimlerinin ödeme yöntemi olarak yıllardır kullanıldığı ABD’de, ABD Gelir İdaresi kripto para kullanılarak alım yapılan NFT’lerin vergisinin ödeneceğini bildirmiştir. Bu düzenleme yalnızca ABD sınırları içerisinde geçerli olduğundan şu ana kadar dünyanın birçok yerinde gerçekleşen milyonlarca dolar değerindeki satışlardan vergi elde edilmemiştir.

Uyuşmazlıkların Çözüm Yöntemi

NFT’nin bir eser olarak nitelendirilmesi ve NFT eserin sahibinin, FSEK kapsamındaki eser sahibi hükmünde olması sebebi ile doğabilecek uyuşmazlıkların da FSEK kapsamında çözümlenmesi gerekir. Eser sahibinin mali ve manevi haklarının ihlali söz konusu olduğunda hak sahiplerinin açabileceği davalar mevcuttur. Söz konusu ihlalin tespiti için tespit davası açılabilir, henüz gerçekleşmemiş ancak gerçekleşeceğine dair şüphe olan hallerde ihlalin önlenmesi için tecavüzün men’i davası, gerçekleşmiş ya da gerçekleşmeye devam eden ihlaller durumunda ise tecavüzün ref’i davası açılabilir. Diğer yandan zarar meydana gelmiş ise her zaman maddi ve manevi tazminat davaları açmak mümkündür.

Beste BAYRAK

Kasım 2021

bayrakbeste@gmail.com

Kaynakça

http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2005-57-130

https://fikrimulkiyet.com/nft-sanat-eserleri-ve-telif-hukuku/

https://teknolojihukuk.com/dijital-dunyada-yeni-donem-nft-non-fungible-token/

http://www.tilegal.com/Assets/Upload/nft.pdf

https://mihci.av.tr/nft-fikri-mulkiyet-hukuku/

Telif Hakları

AB DİJİTAL TEK PAZARDA TELİF HAKLARI DİREKTİFİ İÇ HUKUKA NE KADAR AKTARILABİLDİ?

2019/790 sayılı AB Dijital Tek Pazarda Telif Hakları Direktifi, gelişen ve değişen teknolojinin de dikkate alınmasıyla Avrupa Birliği’nde telif haklarının korunması bakımından uyumlaştırma amacı gütmektedir. Direktif, 2019 yılında kabul edilmiş olup AB üye ülkelerinin söz konusu direktifi kendi iç hukuklarına aktarmaları için 7 Haziran 2021 tarihine kadar süre tanınmıştır. COVID-19 pandemisi ile, AB Komisyonu’nun Direktifin çok tartışmalı olan ve online içerik paylaşım hizmeti sağlayıcılarla ilgili 17.maddesine ilişkin Rehberini yayımlaması ertelenmiş olup yine özellikle m.17 ve ifade özgürlüğü çerçevesinde Polonya’nın ABAD’a yaptığı başvuru sonucu beklenen karar da Direktifin iç hukuka aktarılmasında yaşanan gecikmelerin sebeplerinden sayılabilir.

Bahsedilmesi gereken önemli gelişmelerden bir tanesi de, Avrupa Komisyonunun 26 Temmuz 2021 tarihinde Direktifi tam olarak iç hukuka aktarmamış olan Avusturya, Belçika, Bulgaristan, Güney Kıbrıs, Çek Cumhuriyeti, Danimarka, Estonya, Yunanistan, İspanya, Finlandiya, Fransa, Hırvatistan, İrlanda, İtalya, Litvanya, Lüksemburg, Letonya, Polonya, Portekiz, Romanya, İsveç, Slovenya ve Slovakya’ya resmi yazı göndererek geçiş sürecinde nerede olduklarını bildirmeleri için 2 aylık süre vermesidir.

İç hukuka aktarma sürecini kısmen/tamamen tamamlayan veya tamamlama sürecinde olan bazı ülkelerden sınırlı olarak aşağıda kısaca bahsedeceğiz[1].

Gerd Altmann, Pixabay

Öncelikle İtalya’da 5 Ağustos 2021 tarihinde uyumlaştırma için öngörülen kararname taslağı Bakanlar Kurulu tarafından kabul edilmiştir. Geçiş süreci henüz tamamlanmasa da, bazı hükümler Direktifle tam olarak aynı değildir, örneğin Direktifin 15.maddesinin aktarımı olan İtalyan Telif Kanunu mükerrer 43.maddede çok kısa basın yayın alıntılarının tanımı yapılmış olup Direktifte ise buna dair tanım yoktur. Her somut olaya göre ayrı değerlendirme yapılmalıdır. Bir de İtalyan kanun taslağında, basın yayıncılar ile internet hizmet sağlayıcıların lisans sözleşmesi müzakere etmesi zorunluluğu getirilmektedir. Yine, m.17’nin uyumlaştırılması için ex ante yani yükleme öncesi hukuka uygun içerikler bakımından da telif korumasının uygulanması gündemdedir (aşağıda görüleceği gibi Almanya’da da ex ante telif uygulaması söz konusudur)[2].

Macaristan, Macar Telif Kanunu’nun 1 Haziran 2021’de yürürlüğe girmesiyle uyumlaştırmayı öngörülen son tarihten önce tamamlayan birkaç üye ülkeden biridir. Esasen, Hollanda ise Telif Direktifi Uyumlaştırma Kanununu 29 Aralık 2020 tarihinde resmi gazetede yayımlayarak Direktifi tamamıyla iç hukukuna aktaran ilk ülkedir. Yine de, Direktif 19.maddeye ilişkin öngörülen hükümlerin (“şeffaflık zorunluluğu” yani lisans alan/devralanın eser sahibine düzenli olarak eseri kullanımıyla ilgili bilgi vermesi) 7 Haziran 2022’den itibaren uygulanmaya başlayacağı düzenlenmiştir[3].

Bazı üye ülkeler, Direktifin uyumlaştırmasını parça parça yapmaktadır. Buna bir örnek de Fransa’dır. Örneğin Direktifin 15.maddesiyle ilgili düzenleme 24 Ekim 2019’dan beri yürürlükte iken 17-23.maddeler için Kasım 2020’den itibaren 6 ay içerisinde, diğer maddeler ise 12 ay içerisinde öngörülmüştür. Ancak hala süreç devam etmektedir[4]. Danimarka’da ise Direktif iki parça halinde iç hukuka aktarılmaktadır. Buna göre, ilk kısım taslağı (m. 15 ve 17’ye ilişkin) 26 Mart 2021’de sunulmuş olup 3 Haziran 2021’de kabul edilmiştir. Devamı beklenmektedir. Burada önemli bir detay, Danimarka Telif Lisans Mahkemesine meslek birliklerinin sözleşme yapmak konusunda makul olmayan şartlar öngörüp öngörmediği hakkında karar vermek konusunda yetki verilmesidir. Ayrıca mahkeme, telif ücreti dahil olmak üzere şartları da belirleyebilecektir[5].

Özellikle m.17 uyumlaştırması kapsamında biraz daha detaylı bilgi vermek istediğimiz Almanya örneğinde, Alman Uyumlaştırma Yasası, 7 Haziran 2021 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Ayrıca, bu kapsamda Direktifin 17.maddesine ilişkin ayrıca uyumlaştırmanın öngörüldüğü Alman Telif Hizmet Sağlayıcı Kanunu ise 1 Ağustos 2021 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Alman kısaltması UrhDaG olan bu ikinci kanun, kullanıcılar tarafından içerik sağlanan platformlardaki eser ihtiva eden içeriklerin hangi koşullarda kanunen izinli varsayılıp hukuka uygun kabul edileceğini düzenlemektedir. En tartışmalı maddelerden biri olan Direktif 17.maddeye UrhDaG 9(2) ve 10.bölümlerde bir düzenleme getirilmiş olup kullanıcıların, ticari olmayan amaçlarla veya önemli bir gelir sağlamayacak şekilde platforma yükledikleri içerikler eğer kümülatif olarak, bir başkasının eserinin %50’sinden azını içeriyor, içeriği başka içeriklerle kombine ediyor ve eseri çok ufak çaplı olarak veya önemsiz derecede kullanıyorsa (film veya hareketli görüntünün veya müzik parçasının en fazla 15 saniyesi, bir metnin en fazla 160 karakteri içerir parçası ve fotoğraf ile grafiklerin en fazla 125 kilobayt kadarı), bu kullanım kanunen izinli varsayılan kullanım kapsamında değerlendirilir ve otomatik olarak engellenmemelidir. Yine de hizmet sağlayıcı, eser sahibini söz konusu paylaşım ile ilgili bilgilendirerek yayımı üzerine şikayet hakkını kullanabilmesini sağlamak durumundadır. Bu kapsamda bu kanunu önemli kılan özellik, yükleme filtrelemesinin telif haklarını ihlal etmeyen içerikleri de engellemesini önlemek yani aşırı engelleme riskini azaltmak için bir mekanizma öngörmesidir[6]. Bu açıdan, henüz Direktifi iç hukukuna tamamen aktaran çok da üye ülkenin bulunmadığı gözetildiğinde, Alman uyumlaştırması bir örnek olabilecektir.

Pete Linforth, Pixabay

Üye ülkelerin uyumlaştırmayı nasıl yapacakları bir yana, uygulamada bu hükümlerin nasıl sonuçlar doğuracağı da merak konusudur. Zira Almanya gibi Direktifin 17.maddesini oldukça detaylı düzenleyen başka ülkelerin olup olmayacağı ve özellikle filtreleme, ifade özgürlüğü, platformlara getirilecek yükler gibi hususlar bakımından gelişmeleri takipte kalmaya çalışacağız.

Alara NAÇAR

Eylül 2021

nacar.alara@gmail.com

[1] Kullandığımız ana kaynak, Glasgow Üniversitesi UK Copyright and Creative Economy Centre (CREATe) tarafından hazırlanan direktif uygulama durumu sayfasıdır (CDSM Implementation resource page).

[2] Eleonora Rosati: “Towards the national transpositions of the DSM Directive: various techniques to … do as you please”, 24.08.2021, IPKat, https://ipkitten.blogspot.com/2021/08/towards-national-transpositions-of-dsm.html, son erişim tarihi 24.09.2021.

[3] Chiara Horgan: “Member States make slow progress on DSM Directive as deadline looms”, Haziran 2021, Bird&Bird, https://www.twobirds.com/en/news/articles/2021/italy/member-states-make-slow-progress-on-dsm-directive-as-deadline-looms, son erişim tarihi 23.09.2021.

[4] Horgan.

[5] Bird&Bird, https://www.twobirds.com/en/in-focus/copyright-directive/denmark, son erişim tarihi 23.09.2021.

[6] Communia Association: “German Article 17 implementation law sets the standard for protecting user rights against overblocking” 20 Mayıs 2021, https://www.communia-association.org/2021/05/20/german-article-17-implementation-law-sets-the-standard-for-protecting-user-rights-against-overblocking/, son erişim tarihi 18.09.2021

Telif Hakları

BİRLEŞİK KRALLIK, BREXIT SONRASI DA ABAD İÇTİHADINI TAKİP ETTİ: TUNEIN v. WARNER MUSIC & SONY MUSIC KARARI

Bilindiği üzere, Birleşik Krallık (BK) Avrupa Birliği üyeliğinden uzun bir Brexit sürecinin sonunda (31 Ocak 2020-31 Aralık 2020 geçiş süreci olmak üzere) 1 Ocak 2021 tarihi itibariyle tamamen ayrılmış bulunmaktadır. Bu sürecin doğal sonucu da elbette bazı uygulamalarda, hukuki ve idari süreçlerde ve kurallarda değişikliklerin olmasıdır. Bu anlamda AB Anlaşmaları, AB serbest dolaşım hakları ve genel itibariyle AB kuralları artık BK açısından (ayrı bir düzenleme olmadan) uygulanabilir değildir. AB tüzükleri ise BK ulusal hukukunda 2018 AB (Çekilme) Kanunu uyarınca çıkarılacak tüzüklerle iptal edilmedikleri sürece uygulanacak durumdadır[1]. Gerek doğrudan uygulanabilir olan mevcut AB tüzükleri gerekse de AB direktiflerinin iç hukuka uygulanması şeklindeki ulusal düzenlemeler, “muhafaza edilmiş AB mevzuatı” şeklinde BK hukuk sisteminin bir parçası olmaya devam etmektedir[2].  Bu kapsamda, Çekilme Kanununun yanı sıra Brexit-sonrası Ticaret ve İşbirliği Anlaşması da detaylı düzenlemeler içermektedir.

Bu yazımızın konusunu, 26 Mart 2021 tarihinde BK Temyiz Mahkemesinin verdiği TuneIn Inc v Warner Music UK Limited and Sony Music Entertainment UK Limited [2021] EWCA Civ 441 kararı oluşturmaktadır. Söz konusu kararı incelemeye değer bulmamızın sebebi, Temyiz Mahkemesinin, BK’nın AB Adalet Divanı (ABAD)’ın umuma iletim hakkı ile ilgili içtihadından ayrılması gerektiğine yönelik iddiaları reddetmiş olmasıdır. Oybirliğiyle verilen kararda, radyoları bir araya getiren ve internetten yayın yapan TuneIn hakkında verilen telif hakkı ihlalinden sorumluluğa ilişkin ilk derece kararı, bir yüksek mahkeme tarafından onanmıştır. Kararda, umuma iletim konusundaki ABAD içtihadı ve ilkeleri de özetlenmiştir.

Uyuşmazlığın Arka Planı

Davalı TuneIn, Amerikalı bir teknoloji şirketi olup çevrimiçi bir internet radyosunu işletmektedir. Bu radyo, BK’daki kullanıcıların dünya çapındaki on binlerce müzik istasyonuna internet (web sitesi veya uygulama) üzerinden erişimini sağlamaktadır. Bunun için dizinleme de yapmakta; konum, müzik türü ve dili gibi özelliklere göre kategorize etmekte ve hatta içerikleri kişiselleştirmektedir. TuneIn, kullanıcıları linkler yoluyla üçüncü kişilerin radyo istasyonuna bağlamakta, ancak kullanıcılar bu süreçte TuneIn Radyo internet sitesi sayfasından ayrılmamaktadır ve açık bir şekilde bağlanılan yayının kendi sayfası görüntülenmemektedir. Yani bir nevi çerçeveleme söz konusudur. Burada kullanıcılar, içeriğin TuneIn tarafından sağlandığını düşünebilmektedir. Ayrıca TuneIn, 2017 Nisan ayına kadar kullanıcıların reklamları atlayabilmesi ve içeriği kaydedebilmesi gibi özellikleri içeren bir ‘premium’ hizmeti de sunmaktadır. BK kullanıcıları TuneIn’in kullanıcı kitlesinin yaklaşık %10’unu oluşturmaktadır.

Photo by Ryan Stefan on Unsplash

İlk derecede davacılar Warner Music ve Sony Music de TuneIn’in BK’de çoğaltma ruhsatı olmayan dünya çapındaki radyolara erişimi sağlayarak umuma iletim eylemi gerçekleştirdiğini ileri sürmektedir. İlk derecede dava kabul edilmiştir, fakat TuneIn kararı temyiz etmiştir. Temyiz nedenleri arasında, TuneIn’in sadece halka açık içeriklere link sağladığı ve hatta bu sebeple bir arama motorundan farklı olmadığı iddiası yer almaktadır.

Uyuşmazlık Hakkında Verilen Kararlar

ABAD, daha önce verdiği kararlarda, umuma iletim hakkının ihlali eyleminin belli bir ülke hedeflenerek gerçekleştirilmesi gerektiğini belirtmiştir. Yani, bir siteye bir üye ülkeden yalnızca erişimin var olması ihlalin varlığı için yeterli görülmemektedir.

İlk derece kararında, web sitesinin nasıl düzenlendiğine göre tüm sayfalarının tek bir yeri hedeflemesi gerekmediği belirtilmiştir. Her somut olay kendi koşullarına göre değerlendirilmelidir. İlk derece hakimi tarafından örnek mahiyetinde, hedef alınan toplumun belirlenmesi bakımından dikkat edilebilecek faktörler şu şekilde belirtilmiştir:

  • Web sitesinin görünümü, BK’ya mal ve hizmet sağlamak için açık bir niyet gösteriyor olabilir veya liste/harita şeklinde BK gösterilmiş olabilir,
  • Dil, para birimi, telefon numarası ve ulusal üst seviye alan adı kullanımı gibi site özellikleri buna yönelik olabilir,
  • Hizmet sağlayıcının iş hacmi ve özellikleri, sağlanan ve teklif edilen mal ve hizmetlerin özellikleri ve BK’dan yapılan ziyaret sayısı önemli olabilir.

Bunlar uygulamalar bakımından da aynı şekilde değerlendirilebilir. Olayın özelliklerine göre ağırlıkları farklı olabilecektir. Hakime göre TuneIn, BK’yı ve oradaki kullanıcıları hedef almıştır. Hak sahiplerine ait her bir ses/müzik kaydı bakımından ayrıca hedef alınma incelemesi yapılması gerekmediği, ama yapılsa dahi onlar bakımından da BK’nın hedef alındığı açıkça değerlendirilmiştir. Esasen, BK’yı hedef almayan yabancı internet radyo istasyonları da TuneIn’in davranışları sonucunda BK’ya yönlendirilmiş hale gelmiştir.

İlk derece hakimi esasen yayınları kategorilere ayırmış;

(1) BK’da lisanslı müzik radyo istasyonları (MRİ),

(2) BK’da veya başka bir yerde lisanslı olmayan MRİ,

(3) BK dışında bir bölgede lisanslı MRİ ve

(4) Premium MRİ (BK’da lisanslı değil, ABD’de yerleşik, sadece üyelere özel, uyuşmazlıktan kısa bir süre sonra BK kullanıcıları için kaldırıldı)

şeklinde 4 kategori belirlemiştir. Sonuç olarak; 2., 3. ve 4. kategorideki müzik radyo istasyonları bakımından telif hakkı ihlalinin var olduğuna karar vermiş, 1. kategoride yer alan BK’da lisanslı radyo istasyonları bakımından ihlalin var olmadığı yönünde hüküm kurmuştur. Pro uygulamasında da 4 kategorideki istasyonlardan ses kaydı alma özelliği devredeyken telif hakkı ihlali oluştuğuna hükmetmiştir. Hatta Pro uygulaması yoluyla müzikleri kayıt altına alan kullanıcıların da ihlal eylemini gerçekleştirmiş olacakları belirtilmiştir. Kategori 2, 3 ve 4’teki yayınları sağlayan istasyonlar ise TuneIn bu istasyonlarla BK’yı hedef aldığında ihlali gerçekleştirmiş sayılmaktadır. Sonuç itibariyle hakime göre TuneIn, ihlalden sorumludur ve hatta haksız fiilde müşterek faildir. Bunun da telif hakkında müşterek sorumluluk bakımından sessiz kalan fikri mülkiyet mevzuatından dolayı mahkemelerin haksız fiildeki müşterek sorumluluk doktrini ile boşluğu doldurmasının bir sonucu olduğu belirtilmiştir.

TuneIn, temyiz başvurusunda Temyiz Mahkemesinin umuma iletim ve link verme konusunda ABAD içtihadından ayrılması gerektiğini savunmuştur. Temyiz Mahkemesi ise umuma iletim konusunda mevcut ABAD içtihadını özetleyerek herhangi bir değişikliğin ancak 1 Ocak 2021 tarihinden itibaren etkili olabileceğini ve BK’nın ABAD içtihadından ayrılmaması gerektiğine karar vermiştir. Bunun sebebi olarak da esasında, umuma iletim kavramının yorumlanmasında mevzuatta yasal bir rehberin eksikliği ve telif hakkının ülkeselliği ile internetin globalliği arasındaki çatışma gösterilmiştir. Bu anlamda, ABAD’ın umuma iletim konusunda eşsiz bir deneyimi olması ve zamanla içtihadını da oldukça geliştirmiş olması da gerekçe olarak verilmiştir. Hakim aynı zamanda, ne ulusal ne de uluslararası mevzuatta herhangi bir değişiklik olduğunu ve bu sebeple de mevcut içtihattan sapmanın önemli bir hukuki belirsizlik yaratacağını savunmuştur.

Photo by Alexander Shatov on Unsplash

Temyiz Mahkemesi, TuneIn bakımından platformunda sunulan, BK’da lisanslı olanlar dahil, ilk derece tarafından belirlenen dört müzik istasyonu kategorisinde de telif ihlalinin varlığına hükmetmiştir. İlk derece, TuneIn’in Pro uygulamasındaki kayıt fonksiyonunun orijinal iletimden farklı teknik yöntemlerle gerçekleştiğini ve yeni bir kamu bulunup bulunulmamasına bakılmadan umuma iletimin varlığını kabul etmiştir. Temyiz de bu değerlendirmeye katılarak yayını kayıt seçeneğinin umuma iletim fiiline bir etkisi olmadığını belirtmiştir.

Her ne kadar 2014 yılından bu yana yeni eklenecek istasyonlar için TuneIn, “Yeni İstasyon Formu” doldurulmasını, 2016’dan beri de “İstasyon Güncelleştirme Formu” doldurulmasını zorunlu kılsa ve bu formlarda internet radyo istasyonları işletmecisinin gerekli lisanslara sahip olup olmadığıyla ilgili işaretlemeleri gereken bir kutucuk yer alsa da, binlerce istasyonun bu kutucuğu hiç işaretlememiş olduğu anlaşılmıştır. Dolayısıyla, istasyonlar tarafından gerçekleştirilen ihlal yani izinsiz müzik yayını, TuneIn’in bilgisi dahilindedir.

Temyiz Mahkemesinin değerlendirmesine göre, ABAD’ın konu hakkında 31 Aralık 2020’den önce vermiş olduğu kararlar, “muhafaza edilen AB içtihadı” olarak Brexit-sonrası ulusal hukukun bir parçası olmaya ve alt derece mahkemelerini bağlamaya devam edecektir. Temyiz Mahkemesinin ve Yüksek Mahkemenin bu kararlardan ayrılma yetkisi olsa da bu yetki aynen kendi önceki içtihadından ayrılmasında olduğu şekilde yani büyük dikkatle kullanılabilir. 31 Aralık 2020 tarihinden sonra verilen ABAD kararları ise bu kuralın bir parçası olmayıp BK mahkemelerini bağlayıcı da değildir. Yine de mahkemeler takdir ederse bunları da dikkate alabilir.

Bunun üzerine temyiz hakimi, 31 Aralık 2020’den sonra verilmiş olan ABAD VG Bild Kunst kararının değerlendirmeye alınıp alınmaması gerektiğini sorgulamıştır. Umuma iletim konusunda verilmiş 25 karardan biri olması ve bunlardan 24’ünün muhafaza edilen AB içtihadı kapsamında olması ile mahkemenin bu içtihattan sapmama kararı alması bu anlamda önemli bir etkendir. Bir diğer etken, bu kararın ABAD’ın önceki içtihadını geliştiren bir karar niteliğinde olmasıdır. Üçüncü olarak karar, Büyük Daire kararıdır ve dördüncü olarak link verme mevzusuna ilişkin olup doğrudan somut uyuşmazlıkla ilgilidir. Son olarak ABAD’ın önceki kararlarından Svensson ve Renckhoff’un ilişkisine değinmekte olup somut olayda hakim bunların birbiriyle çatıştığı kanaatindedir. Dolayısıyla, VG Bild Kunst kararı da değerlendirmede dikkate alınmalıdır.

TuneIn’in temyiz gerekçeleri esasen yine ilk olarak radyonun topluma açık ve hukuka uygun olarak internette herkese erişilebilir halde olan içeriklere link verdiği ve kural olarak geleneksel bir arama motorundan hiçbir farkı olmadığı yönündedir. Gerek ilk derece gerekse de temyiz hakimi bu iddiaları kabul etmemiştir. TuneIn, geleneksel bir arama motoru niteliğinde değildir ve kullanıcılarına link vermekten çok daha fazlasını yapmaktadır. Sesli içerik ve yayınlara çerçeveleme linki sağlamakta olup bu yayınlar Warner ve Sony Music repertuarını içermekte, bunlar düzenlenip metadata kullanılarak kullanıcılar bu yayınları dinlemeyi seçtiği sürece bilgileri de onlara gösterilmektedir.

Svensson ve Renckhoff’un çatıştığı en önemli noktadan bahseden hakim, Svensson kararında ABAD’ın, umuma iletim fiilinden sorumluluk için yeni bir kamuya yapılacak iletimi arayıp internette kamuya açık biçimde hali hazırda yayımlanmış bulunuyorsa o eser bakımından telif hakkı ihlalinin oluşmayacağı; Renckhoff kararında ise, bir sitede hak sahibinin isteğiyle eserin kamuya açık olarak yayımlanmasının ardından eğer tüm iletimlerin serbest olacağı söylenirse bunun bir nevi umuma iletim hakkının tükenmesini oluşturacağı görüşünde olduğunu ortaya koymuştur. Bu durumda da hak sahibinin eserinden yararlanma hakkı kısıtlanacaktır. Svensson’da eserin bir internet sitesinde herkesin erişimine sunulması eylemiyle eser sahibinin tüm potansiyel internet kullanıcılarını hesaba kattığı fakat Renckhoff’ta bu eylemin yalnızca yayımın yapıldığı (ve diğer) internet sitesi kullanıcılarını kapsadığı, tüm dünyayı kapsamadığı değerlendirilmiştir. İlk derece mahkemesi bu açıdan bir eserin önce bir sitede hak sahibinin izniyle yayımlanmasının ardından bir başka sitede izinsiz yeniden yayımlanmasının umuma iletim eylemi oluşturabileceğini (Renckhoff) ancak esere yalnızca link vermenin böyle değerlendirilmeyebileceği (Svensson) incelemesinde bulunmuştur.

İlk derece mahkemesi, ortada hem kamu hem de iletim fiilinin bulunduğu sonucuna varmıştır. TuneIn, BK kullanıcılarının Warner ve Sony Music repertuarını içeren yabancı internet radyo istasyonu yayınlarına erişimini sağlamıştır. Bu hizmetin BK’daki kullanıcıları da belirsiz sayıda ve fakat çoktur. Ayrıca, yabancı ülkelerde gerekli izin verilmiş olsa ve bu izin linkler ve arama motorlarıyla erişilmeyi kapsasa dahi, TuneIn Radyo’nun iletiminde hedeflenen BK halkına yapılan yayımı da kapsayacak şekilde bu iznin genişletilmesi düşünülemez.

Somut olayda, ABAD’ın GS Media karar da değerlendirilerek, TuneIn’in kazanç sağlama amacıyla ve eserlerin telif hakkının olduğu bilgisini haiz olarak fakat bunların internetten yayını için izin verilmemiş olabileceği farkında olunarak eylemlerini gerçekleştirdiği yönünde kanaat oluşmuştur.

Temyiz başvurusunda TuneIn, ilk derece hakiminin umuma iletim hakkını çoğaltma hakkıyla karıştırdığını iddia etmektedir. Temyiz hakimi bu iddiaya bir ölçüde katılmış, ilk derece mahkemesinin aksine Pro uygulamasının kayıt özelliğinin devrede olup olmamasının önemli olmadığını, umuma iletimin Pro uygulaması için de aynı şekilde yayına link sağlamakla gerçekleştiğini belirtmiştir. Orijinal iletimle aynı teknik araçlar kullanıldığı, Pro uygulamasının kayıt özelliğinin varlığı ile yokluğu arasında hak sahibinin orijinal iletime izin verdiğinde hesaba kattığı kamu bakımından bir fark bulunmadığı ifade edilmiştir. Kamu olarak yine BK içindeki kullanıcılar söz konusudur. TuneIn, telif ihlalinden kaçınmak için gerekli çabayı göstermiş görünmemektedir.

Photo by Marcin Nowak on Unsplash

Pro uygulamasını kullanarak şikayetçilerin repertuarındaki şarkıları kaydeden BK kullanıcılarının çoğaltma hakkını ihlal ettiği konusunda bir aksi görüş yoktur. Yalnızca TuneIn’in imkan verdiği radyo istasyonları kaydedilebilirken yine TuneIn tarafından kayıt özelliği istasyon bazlı olarak devre dışı bırakılabilmektedir. Bu da TuneIn’in kontrol derecesini ve ihlalin kaçınılmazlığını ortaya koymaktadır, haksız fiil bakımından TuneIn yönünden de müşterek sorumluluk söz konusudur.  

Sonuç olarak genel itibariyle temyiz hakimi, ilk derece hakiminin bulguları ve değerlendirmelerine katılmış gözükmektedir. Yalnızca, ilk derece mahkemesinin 1.kategorideki istasyonlar bakımından sağlanan kayıt özelliği devredeyken yapılan yayın sonucu TuneIn’in umuma iletim fiilinden sorumluluğu olduğu yönündeki kısmına karşı temyiz hakimi Arnold, temyiz istemini kabul edilebilir bulmuştur.              

Sonuç

Açıkça görülebileceği gibi, Birleşik Krallık’ın Avrupa Birliği üyeliğinden ayrılması üzerinden biraz zaman geçse de kafalarda soru işaretleri spesifik olaylar özelinde oluşmaya devam etmektedir. Bu dosyada da en önemli soru işareti kanaatimizce BK mahkemelerinin ABAD kararlarını takip edip etmeyeceği, ilkelerini uygulamaya devam edip etmeyeceği ve cevap olumsuz olması halinde nasıl bir uygulamaya gidip nasıl kararlar vereceği üzerinde toplanmaktadır. Kararda açık ve net biçimde 31 Aralık 2020’den önceki ABAD içtihadının muhafaza edileceği ve kullanılacağı, sonrasında verilen kararlardan da yararlanabileceği ancak bunlarla bağlı olunmadığı cevabı verilmiştir. Dolayısıyla da somut olayda ABAD’ın ilgili içtihadında belirlenen ilkeler uygulanmış ve binlerce yayını bir araya toplayarak internet radyosu oluşturan TuneIn’in hak sahiplerinden izin almadan bu yayınları yapmasının, isabetli olarak, umuma iletim haklarının ihlalini oluşturduğu kanaatine varılmıştır.

Alara NAÇAR

nacar.alara@gmail.com

Ağustos 2021

[1] Sally Shorthose, Brexit: English Intellectual Property Law Implications, Bird&Bird, Ocak 2021, https://www.twobirds.com/en/news/articles/2016/uk/brexit-english-intellectual-property-law-implications#Copyright%20and%20database%20right%20s, son erişim tarihi 27.07.2021.

[2] Daha fazla bilgi için: https://www.legislation.gov.uk/eu-legislation-and-uk-law

Avrupa Birliği Adalet Divanı ve Adalet Divanı Genel Mahkemesi Kararları, Coğrafi İşaret Koruması, Telif Hakları

AVRUPA BİRLİĞİ’NİN “SANSASYONEL!” TANITIM ÇALIŞMASI

Coğrafi işaretleri sınır ötelerinde koruma çabaları, son yıllarda büyük bir hız kazandı. Avrupa Birliği (AB), bu konudaki en aktif coğrafyaların başında geliyor.

AB, 1.600’den fazla yabancı coğrafi işarete ev sahipliği yapıyor. eAmbrosia veri tabanında yaptığımız araştırmaya göre; bu coğrafi işaretlerden yaklaşık 100 tanesi, doğrudan AB’ye yapılan başvurulardan oluşuyor. Bu sayının içindeki en fazla tescile, Brexit sonrası artık AB üyesi olmayan Birleşik Krallık sahip. AB nezdinde koruma elde eden diğer ülkeler ise Türkiye, Çin, Kolombiya, Tayland, Andorra, Hindistan, Vietnam, Norveç, Guatemala, Meksika, Peru, İrlanda, Kamboçya, Guyana, Amerika Birleşik Devletleri, Brezilya, Dominik, Endonezya ve Güney Afrika.

Koruduğu yabancı coğrafi işaretlerin büyük bir kısmı ise AB’nin; Arnavutluk, Çin, Ermenistan, Avusturalya, Bosna Hersek, Kanada, Şili, Kolombiya, Kosta Rika, Ekvator, El Salvador, Gürcistan, Guatemala, Honduras, Japonya, Lihtenştayn, Moldova, Karadağ, Panama, Peru, Sırbistan, Güney Afrika, Güney Kore, İsviçre, Meksika, Ukrayna, Amerika Birleşik Devletleri ve Vietnam ile yaptığı ikili anlaşmalara dayanıyor. Tespit edebildiğimiz kadarıyla en eski tarihli koruma, Avusturalya’nın coğrafi işaretlerine sağlanmış ve 1994 yılında başlamış. İkili anlaşmalar kapsamında korunan coğrafi işaretlerin çok büyük bir kısmını şaraplar ve distile alkollü içecekler oluşturuyor. Eski tarihli anlaşmalar konusunda ayrıntılı bilgiye sahip olmamakla birlikte, AB’nin uzun süredir yaptığı ikili anlaşmalara konu olan coğrafi işaretlerin de inceleme ve ilan-itiraz aşamalarına tabi tutulduğunu söyleyebiliriz.

Kaynaklarımıza göre, AB menşeli coğrafi işaretler için ikili anlaşmalar kapsamında dünya çapında elde edilen koruma sayısı ise 40.000 civarında.

AB’nin, tescilli 3.300’den fazla coğrafi işaretinin değeri 75 milyar € civarında. Toplam yiyecek içecek ihracatının % 15’inden fazlası, 17 milyar €’luk bir miktar ile coğrafi işaretli yiyecek içeceklere ait.

AB’nin coğrafi işaretlere verdiği önem, gerek yaptığı anlaşmalardan gerekse ekonomik göstergelerden kolayca anlaşılıyor. AB; coğrafyasının, tarihinin, kültürünün ve insanının özelliklerini taşıyan bu özel ürünlerin tanıtımı için “sansasyonel” bir çalışmaya imza attı.  

Hatırlayacak olursak AB nezdinde coğrafi işaret tesciline konu olabilecek ürünler, mevcut durumda; gıda ve tarım ürünleri; distile alkollü içecekler; şaraplar ve aromatize şaraplar. Gıda ürünleri içinde yemekler yer almıyor; yani AB, yemeklere coğrafi işaret koruması sağlamıyor.

Yemekler, girdisi çok fazla olabilen ve girdilerin oranları da dâhil olmak üzere şefin yaratıcılığından çok fazla etkilenen ürünlerdir. Girdilerin niteliklerine ve miktarlarına göre anlık değişimlere ve gelişimlere açıktır. Ayrıca girdileri aynı olsa bile, sunum şekillerinde herhangi bir farklılık bulunması, nihai ürünlerin farklı olduğu yönünde algı yaratma ihtimalini de barındırır.    

Yemeklerin bu özelliği, AB’nin tanıtım çalışmasının ilham kaynağı olur. Her bir AB üyesi ülkenin en tanınmış şefinden, kendi ülkesine ait bir coğrafi işaretli ürünü kullanarak yaratıcı yemekler yapması istenir. Şeflerin hazırladıkları yemek tabakları, “Sensational!” isimli yemek kitabında toplanarak 2020 yılı Kasım ayında yayımlanır ve bu tarihten itibaren AB’nin birçok medya aracında duyurulmaya devam eder.

Avrupalı şeflerin hazırladıkları yemeklerin içeriklerinde coğrafi işaretli ürün bulunması nedeniyle; coğrafi işaret korumasına konu olup olamayacağı ve coğrafi işaretli yemeğe verilecek adın, ticari ürün adı olarak kullanılıp kullanılamayacağı konularında bazı soru işaretleri belirebilir.

Öncelikle tekrarlamakta fayda var; AB’de yemekler coğrafi işaret olarak korunmadığı için, üretiminde coğrafi işaretli ürün kullanılsa bile, bu yemeklerin coğrafi işaret olarak addedilmesi mümkün değil.

Coğrafi işaretli bir ürünün, başka bir ürünün üretiminde bileşen olarak kullanılmasıyla ilgili Avrupa Birliği Adalet Divanının (ABAD’ın) önemli bir kararı mevcut. Davanın konusu özetle; 2012 yılında Alman indirim marketi Aldi’nin “Champagner Sorbet”, yani “Champagne sorbesi” adında bir ürün satmasının, menşe adı olarak tescili bulunan Champagne’den doğan hakların ihlal edildiği iddiasına dayanıyor. ABAD, 20.12.2017 tarihli kararında; tescilli bir coğrafi işaretin, bir başka ürünün üretiminde “bileşen” olarak kullanılması halinde etiket üzerinde belirtilmesine ilişkin 2010/C 341/03 sayılı AB Komisyonu Kılavuzuna atıfla: sorbenin (nihai ürünün) esas karakteristik özelliğini, üretimde bileşen olarak kullanılan Champagne’den (coğrafi işaretli üründen) alıp almadığının teknik açıdan değerlendirilmesinin önemli olduğunu ve ancak sorbenin karakteristik özelliğinin kaynağının Champagne olması durumda, ürünün ticari adında Champagne’nin (coğrafi işaretin) kullanılabileceğini belirtilmiş ve coğrafi işaretin kullanılması halinde, bileşen yüzdesinin coğrafi işaretin hemen yanında veya bileşen listesinde muhakkak yer alması gerektiğini ifade etmişti. Ayrıca nihai ürünün karakteristik özelliğini etkileyeceğinden, coğrafi işaretli ürünle aynı türdeki başka bir ürünün nihai üründe kullanılmaması gerektiği de bu noktada önemle belirtilmeli; yani sorbenin üretiminde, başka bir “köpüklü şarap” kullanılmamış olmalı.

Sensational! yemek kitabıyla ilişkilendirilebilecek bir başka soru ise; “Madem bu yemekler şeflerin eserleri, o halde yemeklerin tatları telif hakkı ile korunabilir mi?” olabilir. Bu konuda da ABAD’ın 13.11.2018 tarihli kararı örnek teşkil ediyor. 

İçeriğinde çeşitli bitkiler bulunan ve sürülebilir bir krem peynir olan “Heksenkaas” veya “Heks’nkaas”(“Heksenkaas”) tescilli markadır ve peynirin üretimi konusunda patent hakkı mevcuttur. Rakip bir firmanın ürettiği “Witte Wievenkaas” markalı peynirin tadının, “Heksenkaas” peynirine benzemesinin, “peynirin tadının taklit edildiği ve bu durumun da telif hakkı ihlali” olduğu iddia edilir. ABAD’ın davaya ilişkin kararında özetle; telif hakkına konu olabilecek unsurun “eser” olarak kabul edilebilir nitelikte olması; eserin, “sahibinin hususiyetini taşıması”, yani “orijinal” olması ve yeterli derecede kesinlik taşıması gerektiği belirtilerek bir yiyeceğin tadının, onu tadan kişilerin hepsi tarafından aynı şekilde tanımlanmasının mümkün olmadığı; diğer bir deyişle tadın, kesin ve objektif temellere dayandırılmasının mümkün olmaması nedeniyle eser olarak da kabul edilemeyeceği ve dolayısıyla da üzerine telif hakkı tesis edilemeyeceği ifade edilmişti. Bu karar ışığında Sensational! kitabında yer alan yemeklerin durumunu değerlendirdiğimizde; yemeklerin esas olarak coğrafi işaretli ürünleri tanıtmak amacıyla yaratılmış ürünler olduğu, bu kapsamda tatlarını da esasen söz konusu coğrafi işaretli ürünlerin özelliklerinden aldıkları ve sahiplerinin hususiyetlerini taşıdıklarının iddia edilmesinin de pek mümkün olamayacağı kanaatinde olduğumuzu söyleyelim.   

Yeniliklerden ve farklı tatlardan keyif alan okurlarımıza, https://op.europa.eu/en/publication-detail/-/publication/ddd809ae-2d3d-11eb-b27b-01aa75ed71a1 adresini ziyaret ederek Sensational! yemek kitabına göz atmalarını tavsiye ediyoruz.

Gonca ILICALI

Ağustos 2021

gilicali12@gmail.com

Kaynaklar:

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, kişilik hakları, Telif Hakları

ESER SAHİBİNİN MANEVİ HAKLARINDAN “ESERDE DEĞİŞİKLİK YAPILMASINI MEN HAKKI”

Eserde değişiklik yapılmasını men hakkı telif hakkı yasasının genel teorilerinden biri olan kişilik hakları teorisinin telif hakları yasalarındaki karşılığıdır. Kişilik teorisi, hem Avrupa Birliği (AB) nezdindeki düzenlemeler hem de bu düzenlemelerden etkilenen ulusal hukukumuz üzerinde oldukça fazla etkiye sahiptir. Bu teori, fikir ürünlerinde kişilikle ilgili bir nitelik görmektedir.

Kişilik teorisine göre, eser, eser sahibinin kişiliğinin bir yansıması veya uzantısıdır.[1] Eser sahibi, eseri aracılığıyla kendini tanımlar ve toplumla bağlantı kurar. Eser ile sahibi arasındaki yakın duygusal ilişki nedeniyle eser sahibinin eser üzerindeki kişisel menfaatlerinin korunması gerekir.[2] Kişilik teorisinin yansıması olarak, eser, fiziki olarak bir başkasına devredilse dâhi eser sahibinin, esere yabancılaşması engellenmektedir. Bu nedenle kişilik teorisine önem veren ülkeler, eser sahibi bakımından manevi hakları vazgeçilmez nitelikteki haklar olarak düzenlemiştir.

Ulusal hukukumuz bakımından ise eser sahibine, birtakım manevi haklar tanınmıştır. Bu haklar 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) m.14 hükmünde düzenlenen “Umuma arz salahiyeti”, FSEK m.15 hükmünde düzenlenen “Adın belirtilmesi salahiyeti”, FSEK m.16 hükmünde düzenlenen “Eserde değişiklik yapılmasını menetmek” ve FSEK m.17 hükmünde düzenlenen “Eser sahibinin zilyed ve malike karşı hakları” dır.

Bu yazının konusu ise eser sahibinin en önemli manevi haklarından birisi olan ve uygulamada sıkça karşılaşılan “eserde değişiklik yapılmasını men hakkı” dır.  FSEK m.16 hükmüne göre eser sahibinin izni olmadıkça eserde veya eser sahibinin adında kısaltmalar, ekleme ve başka değiştirmeler yapılamaz. Eser sahibinin adı, eserin içeriği,  adı ile şekli bakımından bir bütünlük arz eden eserin bütünlüğünün korunması hususunda eser sahibinin manevi çıkarı bulunmaktadır.[3] Çünkü eser sahibinin hususiyeti, eserin her parçasında kendisini göstermektedir. Bu kapsamda, eser üzerinde eser sahibinin izni dışında yapılacak değişiklikler hususiyete, eser sahibinin ününe ve şerefine zarar verebileceği gibi eserin bütünlüğünü de  bozabilir.[4]

Bern Anlaşması 6. tekrar maddesinin 1. fıkrası da bu yönde bir hüküm sevk etmiştir. Söz konusu hükme göre; eser sahibi, haiz olduğu mali haklardan müstakil olarak ve hatta bu hakların devrinden sonra dâhi eserin kendi eseri olduğunu beyan etmek ve bu eserin kendi şeref ve şöhretine zarar veren her türlü bozuluşuna, parçalanışına veya herhangi bir şekilde değişikliğe uğratılmasına yahut aynı eserin başka herhangi bir suretle haleldar edilmesine muhalefet etme hakkını bütün hayatı boyunca muhafaza eder.

Eser sahibi, eseri ile kendini ifade etmektedir. Bu nedenle eserdeki değişiklikleri men hakkı, eser sahibinin ifade özgürlüğü hakkı ile de ilişkilidir. Anayasa Mahkemesi’nin 2014/5433 sayılı bireysel başvuru hakkında verdiği 11/07/2019 tarihli kararında[5] “…demokratik bir toplum için büyük önem taşıyan, alenileşmiş olması nedeniyle artık insanlığın fikri servetinin herkese açık bir parçası haline gelen bir sanat eserinin ve dolayısıyla Anayasa tarafından koruma altına alınmış olan sanatsal ifade özgürlüğünün korunması noktasında gösterilmesi gereken hassasiyet somut başvuruda kamu gücünü kullanan organlarca gösterilmemiştir.” İfadesine yer vererek heykelin, eser sahibinin izni olmadan, Kars Belediye Meclisi 01/02/2011 tarihli kararı ile kaldırılmasının sanatçının ifade özgürlüğünü ihlal ettiğine karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi, heykel, Kars Belediyesi tarafından belirli bir ücret karşılığında başvurucuya yaptırılmış ve ücreti başvurucuya tam olarak ödemiş olsa ve eser, üçüncü kişilerin tasarrufuna terk edilmiş olsa bile manevi hakların eser sahibince hayatı boyunca kullanılabilen haklar olduğunu kararda açıkça belirtmiştir. Buradan çıkacak sonuç, esere fiziken sahip olan kişinin diğer bir deyimle aslın maliki ve zilyedinin, eseri kullanırken eser sahibinin haklarına riayet etmesi gerektiğidir. Aslın maliki eseri bozamaz, değiştiremez ve yok edemez[6]. Hatta malikin eseri kullanma şekli, teşhir yeri ve biçimi yahut satışa çıkarılma tarzı eser sahibinin şeref ve itibarını zedelememeli ve eseri korumak için gerekli tedbirleri almalıdır. Aslın malikinin eserin korunmasına yönelik sorumluluğu, objektif özen yükümlülüğüdür. Aksi hâlde eser sahibinin FSEK m.16 ve 17 hükümlerinin ihlali gündeme gelecektir.[7]

Eserin doğrudan veya dolaylı olarak değiştirilmesi yahut esere zarar verici davranışlar da eser sahibinin eserde değişikliği men etme hakkı kapsamında engellenebilir davranışlardır. Bu kapsamda örneğin, anlam korunsa da eserdeki ifade şeklinin değiştirilmesi, eserle verilmek istenen mesajın değiştirilmesi yahut eserin farklı renge boyanması durumunda esere dolaylı müdahale söz konusudur.[8] Yapılacak değişikliklerin olumlu veya olumsuz olması sonucu değiştirmemektedir. Çünkü aksi halde üçüncü kişilere sınırsız bir takdir hakkı tanınmış olur.[9] Bu kapsamda örneğin acıklı sonla biten bir hikâyenin mutlu son şeklinde değiştirilmesi veya bir heykelin farklı renge boyanması durumunda da eser sahibinin eserde değişikliği men hakkını ihlal etmektedir.

Yargıtay bir kararında[10], eser sahibinin projesine uygun olarak yapılan boyanın değiştirilmesinin, eserin orijinal hâlini bozduğu için, eser sahibinin eserde değişiklik yapılmasını men hakkının ihlal edildiğini belirtilerek, eserin projeye uygun olarak boyatılmasına karar vermiştir.[11] Yargıtay bir başka kararında[12] da, eser sahibinin “Hitit Gözü” adlı rölyef eserinin tadilatı sırasında gereken özenin gösterilmemesi gerekçesiyle eski hâle getirilmeyecek derecede zarar görmüş olduğundan eser sahibinin eserde değişiklik yapılmasını men hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir. [13]

Yargıtay’a göre, bir musiki eserin, mahiyetine uygun olmayacak şekilde, başka bir müzik aletiyle ve eserin hususiyetini bozacak biçimde icrasının eser sahibinin manevi haklarına halel getirmektedir. Yargıtay bir kararında[14] “Çile Bülbülüm” adlı musiki eserin mahiyetine aykırı şekilde icra edilip edilmediğinin ve bestenin çalınması esnasında kullanılan müzik aletinin çıkardığı sesin eserin özelliğin ve hususiyeti ihlal edip etmediğinin değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir. [15]

Eserde kısaltma veya esere ekleme yapılması da eserin değiştirilmesine yol açtığından, izinsiz şekilde yapılan bu ekleme veya çıkartmalar eser sahibinin manevi hakkının ihlaline sebebiyet vermektedir. Yargıtay bir kararında[16], eser sahibinin sualtı belgeselinin kısaltılması yoluyla yapılan değişikliğin, eser sahibinin manevi haklarını ihlal ettiğini ifade etmiştir.[17]

Ontario Yüksek Mahkemesi bir kararında[18] davacı heykeltıraş Micheal Snow’un  60 adet kazın uçarkenki doğal görüntüsünü yaptığı heykelde yer alan kazların boyunlarına, Noel sebebiyle kırmızı kurdeleler takılması üzerine, kurdelelerin, sanatçının eserin amacı ve karakterine dair öznel niyetinin makul olduğu ölçüde dikkate alınması gerektiğini belirtmiş ve mahkeme, yapılan eklemenin eseri bozulduğu ve değiştirdiği gerekçesiyle,  kazların boynunda yer alan süslemeleri, çıkarılmasına karar vermiştir.

FSEK m.16 hükmünde yer alan “eser” kavramının geniş yorumlanmakta ve eserin adı ve alametlerinde yapılacak olan değişiklikler FSEK m.16 hükmünün ihlali kapsamında değerlendirilmiştir.[19]

Kanunun veya eser sahibinin müsaadesiyle bir eseri işleyen, umuma arz eden, çoğaltan, yayımlayan, temsil eden veya başka bir suretle yayan kimse; işleme, çoğaltma, temsil veya yayım tekniği icabı zaruri görülen değiştirmeleri eser sahibinin hususi bir izni olmaksızın da yapabilir. İstisna kapsamında olan, tekniğin icabı zaruri görülen değiştirmelerdir. İstisnanın kapsamı hususunda FSEK hükmünde bir belirleme yapılmadığı için her somut olaya göre değerlendirme yapılması gerekmektedir. Bu durum, hükmün geniş ve kötü kullanımına yol açabilecek niteliktedir.[20] Kasten yapılmış olmayan imla ve yazım yanlışlarının düzetilmesi yahut müfredata uygunluk için gerekli olan değişiklikler yahut mizanpaj değişiklikleri bu kapsamdadır. Zaruri durumlar dışında yapılacak değişikliklere izin vermek hakkı eser sahibindedir ve bu hakkın aslen veya devren iktisabı mümkün değildir.[21]

Zaruri olan değişikliklere dair istisnanın mimari eserler için de geçerli olup olmayacağı hususunda fikir birliği bulunmamaktadır. Doktrindeki birinci görüşe göre, mimari eserler bakımından fonksiyonellik estetik görünümünden önce geldiğinden bu eserler bakımından, Eser sahibinin şeref ve haysiyetine halel getirilmeksizin, mimarın izni olmaksızın haklı sebeplerle değişiklik yapılması mümkündür.[22] Tekinalp’e[23]göre, eserin dürüstlük kurallarına uygun olarak bakım ve tamiri de istisna hükmü kapsamında değerlendirilmelidir. Doktrindeki diğer görüşe göre ise, bir mimari eserde yapılan esaslı değişiklik, eser sahibinin işlenme hakkının ihlal edeceğinden mimari eserler bakımından istisna hükmünün uygulanmaması gerekmektedir.[24]Kılıçoğlu’na[25] göre ise mimari projede değişikliğin haklı nedene dayanması, değişikliğin ekonomik yahut teknik sebeple zorunlu olması durumunda eser sahibinin mesleki onur ve itibarına zarar vermemek ve mümkün mertebe eserin mahiyetini ve hususiyetini bozmamak koşuluyla mimari projelerde değişiklik yapılaması mümkündür.

Yargıtay kararlarında genel eğilim, teknik zorunluluklar nedeniyle yapılan değişikliklerin hak ihlali sayılmayacağını belirtmektedir. Yargıtay bir kararında[26], Ankara Şehirlerarası Otobüs Terminali’nin mimari projesinde yapılan teknik değişikliklerin eserin estetik görünümünü değiştirmeyeceği ve kullanım amacı bakımından zorunlu değişiklikler olduğu, sebebiyle eser sahibinin hususi bir izni olmaksızın yapılabileceğini ifade etmiştir.[27]

Yargıtay başka bir kararında[28] da“…stadyumun ihtiyaca cevap vermemesi nedeniyle tadilatın zorunluluktan kaynaklandığı…” ifadesine yer vererek eser sahibinin manevi hakkının ihlal edilmediği sonucuna ulaşmıştır.[29]

Berlin Bölge Mahkemesi’nin 2006 yılında verdiği bir kararda[30], davacı Meinhard von Gerkan tarafından, katedrallerin başkilise olma özelliğine atfen, katedrallarin tonozlu tavanlarından ilham alınarak tasarlanan Berlin tren istasyonunun, Almanya Demiryolu İşletmesi tarafından maliyetlerin azaltılması amacıyla değiştirilerek inşa edilmesine nedeniyle açılan davada, mahkeme, mimarın orijinal tasarımının tahrif edildiği gerekçesiyle telif hakkı ihlalinin bulunduğunu belirterek, tavanın projede yer aldığı şekilde inşa edilmesine karar vermiştir.

Yine Amerika Birleşik Devletleri temyiz mahkemesi tarafından verilen karar sonucunda, davalının eser sahibi olan grafiti sanatçılarına haber vermeksizin kendi izniyle yapılan grafitiye zarar vermesinin Görsel Sanatçı Hakları Yasası’nı (VARA) doğrudan ihlal ettiğini tespit etmiştir. [31](VARA (§ 106A)

Bir binanın önemli bir kısmının reklam panosu ile kaplanması üzerine açılan davada, Çekya Yüksek Mahkemesi, ilk derece mahkemesinin söz konusu durumunun esere zarar verme teşkil etmediği gerekçesine katılmadığını ifade etmiştir.[32]

Eser, eser sahibinin yazılı izni ile değiştirilebilecektir. Eserin değiştirilmesine dair yetkinin sınırsız, kayıtsız ve şartsız devri mümkün olmadığı gibi haklı sebebin bulunması durumunda verilen izin geri alınabilecektir.[33] Belirtmek gerekir ki eser sahibi, eserin değiştirilmesine dair kayıtsız ve şartsız olarak yazılı izin vermiş olsa bile şeref ve itibarını zedeleyen veya eserin mahiyet ve hususiyetlerini bozan her türlü değiştirilmeleri menedebilir. (FSEK m.16/3) Men yetkisi esere dolaylı şekilde yapılacak müdahaleleri de kapsamaktadır.[34] Örneğin, ailelere hitap eden bir sinema filminde kullanılmasına izin verilen eserin, cinsel içerikli filmlerde kullanılması eser sahibinin FSEK m.16 hükmünde kullanılan hakkının ihlali anlamına gelecektir. Menetme yetkisinden, bu hususta sözleşme yapılmış olsa bile vazgeçmek hükümsüzdür. Eser sahibinin men yetkisi, yasa tarafından izin verilen değişiklikler için de

bulunmaktadır. Bu kapsamda, temsil veya yayım tekniği icabı zaruri görülen değişiklikler eser sahibinin şeref ve itibarını düşürüyorsa veya eseri bozuyorsa söz konusu değişikler eser sahibi tarafından men edilebilecektir.[35]

Sonuç olarak, eser sahibine kanun ile koruma sağlanarak emek ödüllendirilse de eser arasındaki duygusal bağa saygı göstermelidir. Bu nedenle eserden doğan mali haklar devredilmiş olsa dâhi eserde veya eser bütünlüğünde değişiklik yapılmasının önüne geçilebilmesi gerekir. Yazarın eser üzerindeki kontrolü, ekonomik hakların devri ile sona ermemeli ve kanun, kontrolün devamını sağlamalıdır.

Elif AYKURT KARACA

elifaykurt904@gmail.com

Ağustos 2021

[1] Yoo, Christopher S., “Rethinking Copyright and Personhood” (2019). Faculty Scholarship at Penn Law. 423.
https://scholarship.law.upenn.edu/faculty_scholarship/423, s.1039-1078, s.1041,

[2] Yoo, s.1041.

[3] Odabaş, F.A. “Eser üzerindeki Manevi Haklar”. İstanbul Barosu Dergisi, C.90 Sa.4,2016,

s.117-135, s.124.

[4] Güneş, İ. Eser Sahibinin Manevi Hakları ve Uygulama, Terazi Hukuk Dergisi, C.3 Sa.19, 2008, s.-67-76, s.73; Odabaş, s.125.

[5] Söz konusu karar, 30959 Sayılı, 25/11/2019 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanmıştır.

[6] Her ne kadar FSEK m.16 kapsamında “yok etme” fiili yer almasa da “çok azı kapsar” prensibi gereği, eserin değiştirilmesi korunuyorken ortadan kaldırılması da aynı şekilde korunmalıdır. Alman Telif Hakkı Yasası’nda da “eserin yok edilmesi” m.14 kapsamında düzenlenen “Eserin tahribatı” kapsamında yer almasa da Federal Yüksek Mahkeme, eser sahibi ile eser arasındaki bağı koparacağı için, eserin yok edilmesinin en güçlü ve şiddetli bozulma/ tahribat biçimi olduğunu ifade etmiştir.  Ancak bu durumda, esere fiziken sahip olan kişinin/ mülk sahibinin meşru menfaatleri ile eser sahibinin menfaatinin tahrip edilen eserin tek nüsha olup olmadığı, eserin özgünlük düzeyi, eser sahibinin eseri geri alma veya kopyalama fırsatına sahip olup olmadığı gibi hususlar dikkate alınarak dengelenmelidir.

[7] Yargıtay HGK 21/10/2020 tarihli 2017/137 E., 2020/806 K. sayılı kararı.

[8] Yavuz, L./ Alıca, T. / Merdivan, F. (2013). Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Cilt 1, Birinci Bası, Ankara, s.460-461.

[9] Güneş, s.73.

[10] Yargıtay 11. HD 22/06/1998 tarihli 1998/3246 E., 1998/4717 K. sayılı kararı.

[11] Erdil, E. (2009). İçtihatlı ve Gerekçeli Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Şerhi, Cilt 1, 3. Bası, İstanbul, s.547.

[12] Yargıtay 11. HD 23/01/2007 tarihli 2005/13649 E., 2007/689 K. sayılı kararı.

[13] Erdil, s.526.

[14] Yargıtay 11. HD 11/02/1983 tarihli 4-70 E., 123 K. sayılı kararı.

[15] Erdil, s.554.

[16] Yargıtay 11. HD 06/03/2000 tarihli 2000/863 E., 2000/1762 K. sayılı kararı.

[17] Bulut, B. (2020). Sinema Eserlerinde Hak Sahipliği, Ankara, s.125.

[18] 08.12.1982 tarihli 70 CPR (2d) 105 sayılı kararı. (Karar https://www.cipil.law.cam.ac.uk/virtual-museum/snow-v-eaton-centre-ltd-1982-70-cpr-2d-105 adresinden alınmıştır.)

[19] Bkz. Yargıtay 11. HD  16/09/2019 tarihli 2019/2476 E.,  2019/5446 K. sayılı kararı.

[20] Karakuzu Baytan, D. (2005). Fikir Mülkiyeti Hukuku Kavramlar. İstanbul, s.47.

[21] Bulut, s.123.

[22]Ateş, M. (2003). Fikir ve Sanat Eserleri Üzerindeki Hakların Kapsamı ve Sınırlandırılması. Ankara, s.150

[23] Tekinalp, Ü. (2012). Fikrî Mülkiyet Hukuku. Güncelleştirilmiş ve Genişletilmiş 5. Bası, İstanbul, s.173.

[24] Üstün, G. (2001), Fikrî Hukukta İşleme Eserler. İstanbul, s.120-121.

[25] Kılıçoğlu, A. (2013). Sınai Haklarla Karşılaştırmalı Fikrî Haklar, Genişletilmiş Gözden Geçirilmiş 2. Bası, Ankara, s.277.

[26] Yargıtay 11. HD 07/12/2007 tarihli 2006/8353E., 2007/15508 K. sayılı kararı.

[27] Öztunalı, D. (2010). Eser Sahibinin Manevi Hakları. İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi. İstanbul, s.109.

[28] Yargıtay 11. HD 24/04/2008 tarihli 2007/9568 E., 2008/5481 K. sayılı kararı.

[29] Yavuz/ Alıca/ Merdivan, s.482.

[30] Karar, Harvard CopyrightX derslerinde Prof. William Fisher tarafından işlenmiş ve söz konusu derslerde tutulan notlardan işbu makaleye aktarılmıştır.

[31] Karar, Harvard CopyrightX derslerinde Prof. William Fisher tarafından işlenmiş ve söz konusu derslerde tutulan notlardan işbu makaleye aktarılmıştır.

[32] Rosati, Eleonora, Czech Court Rules That Placement Of Advertisements On A Building Constitutes A Moral Rights Infrigment, April, 2020, ipkitten.blogspot.com adresinden alınmıştır.

[33] Yavuz/ Alıca/ Merdivan, s.464-466.

[34] Odabaş, s.125.

[35] Yavuz/ Alıca/ Merdivan, s.471.

KAYNAKÇA

Ateş, M. (2003). Fikir ve Sanat Eserleri Üzerindeki Hakların Kapsamı ve Sınırlandırılması. Ankara.

Bulut, B. (2020). Sinema Eserlerinde Hak Sahipliği, Ankara.

Erdil, E. (2009). İçtihatlı ve Gerekçeli Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Şerhi, Cilt 1, 3. Bası, İstanbul.

Güneş, İ. Eser Sahibinin Manevi Hakları ve Uygulama, Terazi Hukuk Dergisi, C.3 Sa.19, 2008, s.-67-76

Karakuzu Baytan, D. (2005). Fikir Mülkiyeti Hukuku Kavramlar. İstanbul.

Kılıçoğlu, A. (2013). Sınai Haklarla Karşılaştırmalı Fikrî Haklar, Genişletilmiş Gözden

Geçirilmiş 2. Bası, Ankara.

Odabaş, F.A. “Eser üzerindeki Manevi Haklar”. İstanbul Barosu Dergisi, C.90 Sa.4,2016,

s.117-135.

Öztunalı, D. (2010). Eser Sahibinin Manevi Hakları. İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler

Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi. İstanbul.

Tekinalp, Ü. (2012). Fikrî Mülkiyet Hukuku. Güncelleştirilmiş ve Genişletilmiş 5. Bası,

İstanbul, s.173.

Üstün, G. (2001), Fikrî Hukukta İşleme Eserler. İstanbul, s.120-121.

Yavuz, L./ Alıca, T. / Merdivan, F. (2013). Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Cilt 1,

Birinci Bası, Ankara.

Yoo, Christopher S., “Rethinking Copyright and Personhood” (2019). Faculty Scholarship at Penn Law. 423.
https://scholarship.law.upenn.edu/faculty_scholarship/423, s.1039-1078.

Telif Hakları

BİRLEŞİK DEVLETLER 2. TEMYİZ MAHKEMESİ WARHOL-GOLDSMITH DAVASI KARARI

26.03.2021 tarihinde ABD Temyiz Mahkemeleri 2. Temyiz Mahkemesi, Lynn Goldsmith’in çektiği ve üzerinde telif hakkına sahip olduğu fotoğraf  ile Andy  Warhol’un Prince Serisinin temelde ve büyük oranda benzer olduğu ve Bölge Mahkemesi’nin adil kullanıma ilişkin faktörlerin değerlendirilmesinde hataya düştüğü gerekçesiyle Goldsmith’in temyiz talebini kabul ederek Bölge Mahkemesi kararını bozmuştur. [1]

OLAYLARIN BAŞLANGICI: LYNN GOLDSMITH, PRINCE EFSANESİNİ YARATIYOR

Lynn Goldsmith, Rock’n’roll döneminin en bilinen fotoğraf sanatçılarından biridir. Öyle ki, çektiği birçok fotoğraf The Museum of Modern Art ve National Portrait Gallery gibi saygın enstitülerde sergilenmektedir.

Goldsmith, Prince henüz kariyerinin başındayken onu fotoğraflayan tek sanatçıydı. Prince’in on ikisi siyah-beyaz, on biri renkli olmak üzere toplam yirmi üç adet resmini çekmiştir.

Goldsmith, Newsweek dergisinde çalışırken Aralık 1981’de kariyerinin henüz başındaki Prince’in bir dizi fotoğrafını çekti. Sanatçı, stüdyosunda aydınlatmayı Prince’in “keskin kemik yapısını ve yüz hatlarını” sergileyecek biçimde ayarladığını belirterek daha dramatik bir etki için Prince’e göz farı ve dudak parlatıcısı da uyguladığını ekledi. Ancak bu fotoğraflar yayımlanmadı.

Yayımlanan fotoğraf Newsweek dergisinde Prince’i okuyuculara tanıtan bir köşe yazısına eşlik etmek üzere seçilen farklı bir fotoğraftı. Bu fotoğrafta Prince, Goldsmith’in kadrajından elleri cebinde beyaz bir fonda ifadesiz bir şekilde görünmekteydi

1984 yılına gelindiğinde ise, Vanity Fair dergisinin o zamanki fotoğraf editörü Esin Göknar, 1981’de çekilmiş ve yayımlanmamış bir Prince fotoğrafının “sanatçı referansına” sadık kalarak uyarlanıp kullanılması için Goldsmith’ten lisans talebinde bulundu. Sanatçı, bu fotoğrafın kullanımı için Vanity Fair dergisine kısıtlı kullanım amacıyla lisans sözleşmesi akdetti. Esin Göknar’a göre sözleşmede geçen “sanatçı referansı” ile amaçlanan başka bir sanatçının fotoğrafı temel alarak “yeni bir sanat eseri” yaratmasıydı.

Vanity Fair, derginin Kasım 1984 sayısında Prince için geniş bir yer ayırdı. Bu kısımda kullanılmak üzere Andy Warhol’dan Goldsmith’in fotoğrafının bir illüstrasyonunu hazırlaması istendi.  Böylelikle, Warhol imzalı illüstrasyon, Goldsmith’e atıf verilerek yayımlandı. Ancak, Vanity Fair, Goldsmith’i fotoğrafını referans alacak sanatçının Warhol olduğu hakkında bilgilendirmedi ve Goldsmith basılana kadar bu illüstrasyonu görmedi. Davanın kilit noktalarında biri de aslında budur.

Vanity Fair’de kullanılan illüstrasyonun yanı sıra, Andy Warhol Goldsmith’in fotoğrafını kaynak aldığı 15 eser daha yarattı. Bu illüstrasyonların on ikisi yağlı boya, ikisi de kara kalemdi. Oluşturulan bu eserlere daha sonra Prince Serisi ismi verildi.

Warhol’un ölümünden sonra Prince Serisi’nin isim ve telif hakları Andy Warhol Vakfına devredilmiştir. 1993-2004 yılları arasında Vakıf bu seriye ait 12 eserin haklarını satmış veya devretmiştir. Vakıf, Sanatçı Hakları Topluluğu aracılığıyla halen eserlerde hak sahibidir ve eserlerin editoryal, müzesel  ve ticari kullanımları üzerindeki lisansları düzenlemektedir.

Prince’in vefatının ardından, Vanity Fair dergisinin bağlı olduğu ana şirket Condé Nast, Kasım 1984’de yayımlanan eserin kullanımı için Andy Warhol Vakfı ile temasa geçti. Ek olarak 15 illüstrasyonun da varlığını öğrenen Condé Nast, Warhol’a ait illüstrasyonların kullanımı için üç aylık ticari lisans aldı. Vanity Fair dergisin Prince’i anmaya adanan Mayıs 2016 sayısında bu illüstrasyonlar kullanıldı. Derginin kapağında da illüstrasyonlara yer verilirken, Goldsmith’e referans verilmeyerek yalnızca Andy Warhol Vakfı’na atıfta bulunuldu. Lynn Goldsmith, kendi fotoğrafını temel alan Prince Serisinin varlığından ancak Vanity Fair’in 2016 Mayıs sayısının basılmasıyla haberdar olmuştur.

Nihayetinde Conde Nast  2016 Mayıs ayında bu görsellere yer vermiş ancak illüstrasyonların  kaynağı olarak Goldsmith ve şirketinin adına yer verilmemiştir.

WARHOL VAKFI ve GOLDSMITH KARŞI KARŞIYA GELİYOR

2016 yılının Temmuz ayında Goldsmith, Andy Warhol Vakfı ile iletişime geçerek bu görsellerin telif hakkı ihlali yarattığını belirtti. Daha sonra Goldsmith bu fotoğrafları Amerikan Telif  Hakları Ofisi’nde “yayımlanmamış eser” olarak tescil ettirdi. Bunun üzerine Andy Warhol Vakfı 2017 yılında tecavüzün mevcut olmadığına dair tespit davası açmış ve  bu eserlerin Goldsmith’e a ait olmadığının tespitini talep etmiştir.

1 Temmuz 2019 tarihinde Bölge Mahkemesi, Warhol Vakfının talebini kabul etmiş ve  20. yüzyılın en popüler sanatçılarından olan Warhol’un  Prince Serisinin adil kullanım sınırları içinde kaldığını ve Goldsmith’in telif hakkına tecavüz teşkil etmediğini belirtmiştir. Amerikan Telif Kanununun 107. maddesine dayalı olarak yapılan incelemede;

1. Goldsmith portresinde Prince’in “kırılgan bir insan” olarak fotoğraflandığı, buna karşın Warhol’un Prince serisinde ise “efsanevi bir ikon” olarak görselleştirildiği,

2. Goldsmith’in portreleri her ne kadar yaratıcı ve yayımlanmamış olsa da, Warhol’ın eserinin “dönüştürülmüş’’ yönüyle daha ağır bastığı,

3. Prince serisinin, Goldsmith’in portresinin koruma kapsamındaki konu unsurlarını içermediği,

4. Prince serisinin, Goldsmith’i piyasada zarara uğratma durumunun olmadığı belirtilmiştir.

Mahkeme Warhol’un Prince Serisinin “dönüştürülmüş’’ olduğuna ve Goldsmith’in portresinden farklı mesaj taşıdığına da hükmetmiştir

Davalı Lynn Goldsmith Limited Şirketi, Birleşik Devletler New York Güney Bölgesi Mahkemesi’nin kararını temyiz etmiştir.

TEMYİZ MAHKEMESİNİN DEĞERLENDİRMELERİ

26.03.2021 tarihinde Temyiz Mahkemesi Goldsmith’in portresi ile  Warhol’un Prince Serisinin hukuken benzer konuları işlediği, Warhol’un adil kullanım savunmasının kabul edilemeyeceği ve eserin yeterince dönüştürülmüş olmadığı gerekçelerine dayalı olarak Goldsmith’in temyiz talebini kabul etmiştir. Temyiz Mahkemesi ayrıca adil kullanıma dayalı hükmünün hukuki yarar karşısında geçerli olmadığını ve  bu kararın hatalı olduğunu belirtmiştir. Warhol’un Prince Serisi ile Goldsmith’in portrelerinin benzer olduğuna, hukuki açıdan birlikte değerlendirilmeleri gerektiğine hükmedilmiş ve bölge mahkemesinin kararı bozulmuştur.

Temyiz Mahkemesi kararında dört etken ele alınmıştır. Bu etkenler sırasıyla adil kullanım ilkesi, ticari kullanım, eserin doğası ve piyasa değerlendirmesi şeklindedir.

Mahkeme, Birleşik Devletler Anayasasının 8. bölümünde yer alan “bilim ve sanatın gelişmesi yönünde teşvik’’ maddesi ve 1976 tarihli Telif Kanununun 101. maddesini işaret etmiştir.

Telif Kanununun ilgili maddesi “daha önceden var olan bir eserden türetilmiş; bir eserin reprodüksiyonu, kısaltılmışı, yoğunlaştırılmışı, değiştirilmişi veya uyarlaması” gibi herhangi bir versiyonunun telif korumasına konu olabileceğini hüküm altına almıştır

ADİL KULLANIM

Temyiz Mahkemesi “adil kullanım” kavramını açıklarken aralarında  Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., ve Emerson v. Davies davalarının da bulunduğu birçok karara atıfta bulunmuştur.

 “Gerçekte, edebiyatta, bilimde ve sanatta, soyut anlamda tamamen özgün pek az kavram vardır. Edebiyat, bilim ve sanat alanlarındaki her kitap daha önceleri bilinen ve kullanılan pek çok ögeyi ödünç alır ve çoğunlukla kullanmak zorunda kalır.”[2]

1976 tarihli Telif Kanunu’nda “Adil Kullanım İlkesi’’ tanımlanmış ve bir kullanımın adil kullanım sayılabilmesi için gerekli faktörler şu şekilde sıralanmıştır:

(1) Ticari veya kar amacı gütmeyen kullanımlar da dahil olmak üzere kullanım amacı ve niteliği.

(2) Telif hakkına konu eserin doğası.

(3) Eserin bütününe göre kullanılan oranın miktarı ve önemi.

(4) Kullanımın potansiyel piyasa  veya telif hakkına haiz eserin değeri çerçevesindeki etkisi.

New York Güney Bölge Mahkemesi Prince Serisini “dönüştürülmüş” bulmuş ve Warhol’un eserlerinde Prince’in, Goldsmith’in fotoğrafındaki “kırılgan” halinden farklı olarak  “ikonik bir figür” şeklinde tasvir edildiğini belirtmiştir. Temyiz Mahkemesine göre  Bölge Mahkemesinin bu değerlendirmesi hatalıdır, zira eserin dönüştürülmüş olup olmadığı incelenirken eser sahiplerinin ifade ettiği veya hakim de  dahil olmak üzere eserin eleştirisini yapanın algıladığını düşündüğü eser sahibinin iradesi/düşünüşü göz önüne alınamaz. Zira meseleye böyle bakılırsa bir eser üzerinde yapılan her tür değişiklik dönüştürülme olarak kabul edilmek durumunda kalınır. Bunun yerine Mahkemenin değerlendirme yaparken eserin makul biçimde nasıl algılanacağını incelemesi gerekir, aksi halde yapılan değerlendirme doğası gereği subjektif olur. Goldsmith’in de ifade ettiği gibi 1981 yılında Prince’i henüz kariyerinin başında genç bir sanatçı olarak tanışıp fotoğrafladığı zaman kendisinin algısıyla bugün şarkıcının uzun kariyerinden sonra aynı fotoğrafa bakan bir seyircinin algısı tamamen farklı olabilir; çünkü bugün bakıldığında fotoğrafta bir pop ikonu görülecektir .[3]

Hakimin üzerinde durması gereken, ikincil eserin kaynak eserden sanatsal amaç ve karakter olarak yeni ve temelde farklı olup olmadığı, bir diğer deyişle ilk eserden ayrışıp ayrışmadığıdır. Bu çerçevede yapılan incelemede Temyiz Mahkemesi Prince Serisinin Goldsmith’in fotoğrafının dönüştürülmesi olarak kabul edilemeyeceğini belirtmiştir.

Temyiz Mahkemesinde,  illüstrasyonların Warhol’un karakteristik tarzını içerdiği, Warhol’a ait yaratıcılığı ve stili barındırdığı kabul edilmekle beraber, ki aynı husus Goldsmith tarafından da davada kabul edilmiştir, burada tartışılanın sanatsal yetenek değil hukukun Warhol’a Prince Serisi üzerinde hak bahşedip bahşetmediği ve dahi bu illüstrasyonlardan Goldsmith’in izni olmadan faydalanıp faydalanılamayacağının tespiti olduğunun altı çizilmiştir.    

1. TİCARİ KULLANIM AÇISINDAN

Bölge Mahkemesi  kararında “Prince Serisinin ticari değeri olduğu; ancak yarattığı sanatsal değerle topluma fayda sağladığı” görüşüne yer vermiştir. Temyiz Mahkemesi, Bölge Mahkemesinin bu görüşüne katılmıştır. Warhol Vakfı görsel sanatların geliştirilmesi misyonuyla kurulmuş olmakla beraber, Temyiz Mahkemesine göre, sırf bu misyondan dolayı illüstrasyonların satış ve lisanslanmasının doğrudan adil kullanım kabul edilemeyeceği anlamı çıkarılamaz. Ancak burada Temyiz Mahkemesi Prince Serisinin dönüştürülmüş olduğu kanaatine varmadığına göre aslında bu hususun tartışılmasına da yer yoktur.  Vakfın topluma yarar sağlaması, Goldsmith’e telif ücreti ödeme yükümlülüğünü ortadan kaldırmamaktadır .

2. TELİF KORUMASI ALTINDAKİ ESERİN DOĞASI

Bölge Mahkemesi, Goldsmith’in fotoğrafının yayımlanmamış yaratıcı bir eser olduğunu belirtmekle beraber davalılardan LGL’nin  (Lynn Goldsmith Limited) fotoğrafı Vanity Fair’e lisansladığını ve Prince Serisinin büyük ölçüde dönüştürülmüş olduğuna karar kılmıştır. Bu gerekçe Temyiz Mahkemesi tarafından hatalı bulunmuştur.[4] Goldsmith ve şirketi LGL, lisans sözleşmesini yalnızca “sınırlı süreyle bir defaya mahsus kullanım için ” akdetmiştir. Böyle bir hal hukuken eserin yayınlanmamış olma statüsünü ve eser sahibinin bunu ne zaman yayınlanacağına karar verme hakkını elinden almaz.  Temyiz Mahkemesine göre Bölge Mahkemesi Prince Serisinin dönüştürülmüş olduğuna karar vermiş olsa dahi bu faktör yönünden Goldsmith’in iddialarını kabul etmeliydi.

3. KULLANIMIN MİKTARI VE ÖNEMİ

Temyiz Mahkemenin bir diğer incelediği nokta ise kullanım derecesi/miktarı  ve önemidir. Burada bakılan sadece kullanımın niceliği değil, aynı zamanda niteliği ve orijinal eserdeki önemidir. 

Vakıf dava konusu portrenin kırpıldığını ve yassılaştırıldığını, ışık ve kontrastın en aza indirilerek kullanıldığını ve telife konu fotoğrafın tüm elementleriyle değiştirildiğini ileri sürmüş ve Bölge Mahkemesi de Vakfın ileri sürdüğü bu sebepleri haklı bulmuştur. Temyiz Mahkemesi ise aynı kanaatte değildir. Temyiz Mahkemesi Goldsmith’in Prince’in yüzü üzerinde telif hakkı sahibi olamayacağını, ancak fotoğraftaki görünen imajının telife tabii olduğunun altını çizmiştir.  Mahkemeye göre Goldsmith’in portre fotoğrafı Warhol’un illüstrasyonunda öz olarak kopyalanmıştır ve aynı durum tüm serigrafi boyunca sürdürülmüştür. Vakıf, Warhol’un, Vanity Fair’e lisanslanan fotoğrafı özellikle kaynak görsel olarak seçmediğini ve kullanılan fotoğrafın sanat hayatı boyunca kullandığı görsellerden herhangi bir farklılığı bulunmadığını ifade etmiştir. Temyiz  Mahkemesi, Warhol’un Goldsmith’in temin ettiği bir fotoğrafın üzerine eserini yarattığını tekrarlayarak bu durumu Goldsmith’in lehine değerlendirmiştir.

4. PİYASA DEĞERLENDİRMESİ

Bölge Mahkemesi Warhol ve Goldsmith’in eserleriyle hedefledikleri piyasanın farklı olduğunu belirtmiştir. Temyiz  Mahkemesi de bu görüşe katılmaktadır. Ancak Temyiz Mahkemesine göre her iki sanatçının da meşhur olması veya aynı piyasaya hitap edip etmedikleri mevcut ihlali etkilememektedir. Ayrıca Temyiz Mahkemesinde, Bölge Mahkemesinin Goldsmith’i piyasadaki ağırlığını kanıtlaması açısından ispat yükü altına sokması da hatalı bulunmuştur.

Temyiz Mahkemesi ayrıca, Warhol’un da sıkça uyguladığı sanat eserlerinin uyarlanmasının düzenlemelere tabi tutulması gerektiğini belirtmiştir. Uyarlamanın yaygın bir uygulama haline gelmesi durumunda, eserlerin telif haklarına aykırı kullanımının fotoğraf sanatçılarını olumsuz yönde etkileyebileceği ihtimaline de dikkat çekilmiştir. Goldsmith gibi birçok müzisyeni fotoğraflayan sanatçıların, adil kullanım bedeli ödenmeksizin eserlerinin kullanılması sanatçıları şimdi ve ilerleyen zamanda çok büyük zarara uğratacağı vurgulanmıştır. Dolayısıyla, Temyiz Mahkemesi, Warhol gibi, bu tip fotoğraf karelerini türeten veya editöryel düzenlemeler yapan sanatçıların kaynak eserin sahibine bedel vermemesini de telif hukukunun amacına aykırılık teşkil ettiğini belirtmiştir.

TÜM FAKTÖRLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Temyiz Mahkemesi davada  adil kullanım faktörlerini Goldsmith’in lehine yorumlamıştır. Vakfın adil kulanım savunmasını nazara almamış ve Vakfın değerlendirmeye alınacak yeni bir gerekçe de sunmadığını belirtmiştir.

Federal Mahkeme portrenin ve Warhol’un Prince serigrafilerinin de ayrı ayrı korunabilir ve koruma kapsamı dışında elementleri olduğunu da vurgulamıştır. Ayırt edicilik yönündeki tartışmalarda ise, iki eserin “sıradan, ve ayrıntılara dikkat etmeyen gözlemcilerin nezdinde, ikinci eserin diğer eserin reprodüksiyonu olduğu anlaşılacağı”[5] gerekçesiyle birbirine içerik yönünden benzer olduğu yinelenmiştir.

Goldsmith’in fotoğrafı, Warhol’un çalışmasının ham maddesini oluşturmaktadır. Birçok “ikincil kullanıcı” ise genelde bu fotoğrafı, kendi figürlerini benzer şekillerde fotoğraflayarak taklit etmiştir. Bunun aksine Warhol, davaya konu portreyi kendi çekmemiş veya Prince’i benzer şekilde fotoğraflamamıştır. Warhol, burada bizzat portreyi ve Goldsmith’in sanatsal fikrinin ifade ediliş biçimini, yani doğrudan Goldsmith’in fotoğrafını kullanarak bir eser yaratmıştır.

Mahkemede, Renstmeester v Nike davasına atıfta bulunulmuştur.  2018’de sonuçlanan ve  Goldsmith ve Andy Warhol Vakfının karşı karşıya geldiği davada da emsal niteliği taşımaktaydı. Renstmeester v Nike davasını hatırlatmakta fayda var. Rentmeester, 1984 yılında Michael Jordan’ın basketbol potası önünde balet gibi zıpladığı bir anda fotoğraflamıştır. Fotoğraf, ünlü LIFE dergisinin bir sayısında yer almıştır. Kısa süre sonra 1985 yılında, NIKE firması da Michael Jordan’ı benzer şekilde fotoğraflayarak bu fotoğrafı ünlü Air Jordan serisinde logo olarak kullanmıştır. Reentmeester, fotoğrafın telif hakkının kendinde olduğu gerekçesiyle NIKE firmasına dava açsa da, mahkeme Rentmeester’in aleyhine karar vermiştir. Kararda, fotoğrafçının “fotoğrafın” haklarına sahip olduğu, “pozu” telif altına alamayacağı belirtilmiştir.[6] Ancak Warhol, Prince’i benzer şekilde fotoğraflamak yerine, doğrudan Goldsmith’in fotoğrafını kullanmıştır. İki dava arasındaki en temel fark da budur. Mahkeme, Prince gibi popüler bir müzik figürünün çokça fotoğraflandığını, ancak makul bir gözlemcinin Warhol’un eserinin Goldsmith’in fotoğrafını temel aldığını zorlanmadan tespit edebileceğini yinelemiştir.

Yukarıda açıklanan sebepler doğrultusunda Temyiz  Mahkemesi, Andy Warhol Vakfı lehine hükmedilen kararı bozarak, Lynn Goldsmith ve Goldsmith Ltd. şirketinin karşı davasının reddine hükmeden kararın kaldırılmasına ve dosyanın Bölge Mahkemesine geri gönderilmesine hükmetmiştir.

SONUÇ

Andy Warhol serigrafi tekniğini kullanmaya ilk olarak 1962 yılında başlamıştır. Kullanılan teknikte fotoğraf görüntüsü canvas üzerine basılmakta  ve aynı fotoğraf farklı renklerle yeniden kopyalanmaktadır (bkz: reprodüksiyon). Warhol, bu tekniğin önde gelen kullanıcıları arasında olarak kabul edilmektedir. Dava konusu olayda da Warhol’un eserlerindeki estetik farkı yinelenmektedir.

Davada adı geçen iki sanatçı, farklı sanat alanlarında başarı göstererek, popüler kültürün önemli figürleri arasında yer almışlardır. Portre fotoğrafçılığı alanında önde gelen isimlerden biri olan Goldsmith, uzun yıllar boyunca sanatta, sporda ve bilimde ikonlaşmış isimleri kadrajına almıştır. Eserleri birçok prestijli uluslararası yayında ve müzelerde yer almaktadır. Warhol ise sosyal meselelerde belirginleşmiş ve halka mâl olmuş figürleri serigrafi tekniği ile işlemiştir. Öte yandan, Andy Warhol sanatın birçok alanında faaliyet göstermiş, Pop-Art akımının öncüsü olmuştur. Eserlerine konu aldığı figürleri  toplumsal mesaj vermek amacıyla, toplumun onları algıladığı biçimde işlemiştir.

Huzurdaki davada da Warhol Vakfı tarafından alınan uzman raporunda Warhol’un sanatsal tekniğine  ayrıntılı şekilde yer verilmiştir. Uzman görüşüne göre; Warhol’un tercih ettiği ölçülü kontrast ve izolasyonun dramatik etkisinin, eserlerdeki (kaş ve göz bölgeleri gibi) karanlık  noktalarda odaklandığını ifade edilmiştir. Warhol’un eseri üzerindeki tüm efektler; yüzün tamamında ve  görselin estetik niteliğini oluşturacak şekilde pozisyonlanmıştır.

Warhol’un çalışmaları genelde yüz ve saça odaklanmaktadır. Goldsmith’in fotoğrafında ise Prince’in kıyafeti ve vücut dili fotoğrafın temasını oluşturmuştur. Warhol’un sinegrafik eserlerindeki dramatik renkler, şöhreti ve gösterişli hayatı simgelemektedir. Prince’in baş kısmı Goldsmith’in portresinden alınmış ve Warhol tarafında rötuşlar ile karanlık bir forma dönüştürülmüştür. Bu sayede sanatçı, Prince’in akışkan cinsel kimliğini de esere yansıtmayı hedeflemiştir.

Sonuç olarak eser üzerindeki tüm faktörler gözlemcinin dikkatinin odağındadır. Warhol aynı zamanda Goldsmith’in eserini matlaştırmış ve Prince’in orijinal eserdeki yorgun gözleri ile çökük yanaklarını belirsizleştirerek, ünlü yıldızı bir pop ikonu kusursuzluğunda göstermek istemiştir. Goldsmith, Prince’in insani yönüne odaklanırken, Warhol şöhreti eleştirmek ve robotikleşmiş endüstriyi yermek için Prince’i kullanmaktadır. Satirik bakış açışı; davalının, dava konusu portrenin adil kullanım kapsamında korunduğuna yönelik savunmasının temelidir.[7]

Amerikan Temyiz Mahkemesi’nin son kararı; yalnızca hukuki anlamda değil, ayrıca sanat endüstrisini de yakından ilgilendirdiği için önem teşkil etmektedir. Sanatsal teknikler açısından yapılacak olan değerlendirmede, yerel mahkeme aşamasında alınan uzman raporunda, dava konusu eserin yapım tekniğinin öznel bir nitelik taşıdığı ve bu tekniğin “Warhol tarzı” olarak adlandırıldığı tespitine yer verilmiştir. Ancak, Goldsmith’in eserinin farklı tekniklerle dönüştürülmesi, ayırt-edicilik tartışmalarında da yeterli bulunmamıştır. Davanın önem teşkil ettiği bir diğer konu da, davaya konu eserlerin saygın ve bilindik sanatçılar tarafından yaratılmış olmasıdır. Goldsmith’in, portre fotoğrafçılığında tek başına bir otorite olduğu, pop-art akımının kurucusu Andy Warhol’un da 20. yüzyılın en önemli görsel sanatçıları arasında yer aldığı hemen herkesçe bilinmektedir. Davada sıkça bahsi geçen Warhol imzalı “Marilyn” tablosu da dahil olmak üzere sanatçının neredeyse tüm eserleri, birçok sinema filminde, mekan tasarımlarında kullanılmaktadır. Dolayısıyla bu ölçüde popüler bir sanatçının eserlerini kaynak aldığı özgün eserler ve bunların adil kullanımına ilişkin sorular da ayrıca önem arzetmektedir.

Adil kullanım ilkesi, Amerikan Telif Kanununun 107. maddesinde düzenlenmiştir. Bilindiği üzere adil kullanım savunması bu gibi davalarda genellikle tarafların en büyük kozu durumundadır. Adil kullanımdan bahsedilebilmesi için kısıtlı ve belli bir miktar kullanımın söz konusu olması gerekmektedir. Temyiz  Mahkemesi bunun yanı sıra, aynı maddede bahsi geçen “kullanım miktarı” üzerinde de durmuştur.

Goldsmith’e ait fotoğraf karesi ile Warhol’un serigrafisi yan yana getirildiğinde gözlemcinin kafasında büyük olasılıkla iki eserin birbirinin farklı versiyonları veya devamı olduğu izlenimleri oluşacaktır. Burada eserlerde kullanılan teknikler önem teşkil etmemektedir. Her iki eserde de ana model Prince aynı yöne aynı ifadesizlikte bakmaktadır. Warhol’un her ne kadar kendine has tekniği ile Goldsmith’in fotoğrafını satirik olarak ele aldığı ileri sürülse de burada tamamen yeni bir eserden bahsetmek pek mümkün görünmemektedir. Davanın bir diğer ilginç tarafı da, Warhol’un yıllarca eleştirdiği sistemin büyük bir öznesi haline gelmiş olduğunun daha da kesinleşmesidir.

Temyiz Mahkemesinin adil kullanıma yönelik gerekçesinin yanı sıra eserin yeterince “dönüştürülmüş” olmadığı gerekçesinin sıklıkla üzerinde durulmuştur. Yukarıda da belirtildiği üzere Warhol’a ait eser, Goldsmith’in portresinin farklı bir versiyonu veya devamı niteliğini taşımaktadır. İlk bakışta izleyicinin kafasında canlanacak olan da budur.

Mahkeme, taraflar arasında lisans akdi olmamasını başlı başına hukuka aykırılık olarak kabul etmiş ve öncelikli olarak bu hususa dikkat çekmiştir. Nitekim, Temyiz Mahkemesi bu gerekçesinde haklıdır; zira olay örgüsünde Warhol’un bu portrede kullanılan kaynak görselin Vanity Fair dergisinden alındığına yönelik beyanı mevcuttur. Taraflar arasındaki lisans ilişkisinin detayı, ihlal durumunun tespitinde kilit noktadır. Dolayısıyla Vakfın fotoğrafın birine ait olup olmadığına yönelik savunması bu durumda kabul görmemelidir. Davanın en başından itibaren Goldsmith, Vanity Fair, Warhol ve Condé Nast arasında eserin kullanım hakkına yönelik lisanslama konusunda farklı düşünceler mevcuttu. Condé Nast’ın görsellerin kullanımı için yalnızca Warhol Vakfı ile iletişime geçmesi ve Goldsmith’in rızasının alınmaması ise telif hakkı ihlaline sebebiyet verebilmektedir. Warhol Vakfı’nın eserin ilk versiyonunun sahibini kaynak referansı olarak göstermeden işleme ve dönüştürme yapması ise profesyonellikle uyuşmayacak ölçüde büyük bir ihmaldir. Üstelik, Warhol’un imza stilinin; adil kullanım ilkesi, eserlerin hitap ettiği kitle, yararlanma düzeyi ve lisanslama şartları değerlendirmelerinde göz önünde bulundurulmaması da yerindedir.

Tüm bu değerlendirmeler kapsamında Temyiz Mahkemesi’nin kararı ile, Warhol Vakfı gibi  kâr amacı gütmeyen büyük bir sanat oluşumunun dahi, hak ihlali neticesinde hukuki yaptırımlardan muaf tutulamayacağı tekrar hatırlatılmıştır. Günümüzde Andy Warhol’un Prince serigrafileri büyük olasılıkla Lynn Goldsmith’in özgün portresine kıyasla daha popülerdir; buna karşın Temyiz Mahkemesi’nin hükmü, kesin olarak eser sahibini koruyan ve telif hukukunun amacı ile birebir örtüşen bir karar niteliğindedir.

Bengisu DÜZGÜNER

Ağustos 2021

bengisu.duzguner@outlook.com

DİPNOTLAR

[1] Kararın tamamı için bkz:  https://cases.justia.com/federal/appellate-courts/ca2/19-2420/19-2420-2021-03-26.pdf?ts=1616769010

[2] Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569, 575 (1994) ve Emerson v. Davies, 8 F. Cas. 615, 619 (No. 4,436) (C.C.D. Mass. 1845

[3] Melville B. Nimmer & David Nimmer, Nimmer on Copyright § 13.05(B)(6); see also Google, 804 F.3d at 216 n.18

[4] See Warhol, 382 F. Supp. 3d at 327

[5] Knitwaves, Inc. v. Lollytogs, Ltd., 71 F.3d 996, 1003 (2d Cir. 1995), quoting Malden Mills, Inc. v. Regency Mills, Inc., 626 F.2d 1112, 1113 (2d Cir. 1980)

[6] Ibid.

[7]   Cassan, Clara.”Case Review: Warhol v. Goldsmith.”Center for Art Law. 30 Mar. 2021.  Web. 29 June 2021. <https://itsartlaw.org/2018/12/05/case-review-warhol-v-goldsmith/&gt;

KAYNAKÇA

  •        “17 U.S. Code § 107 – Limitations on Exclusive Rights: Fair Use.” Legal Information Institute, Legal Information Institute, http://www.law.cornell.edu/uscode/text/17/107.
  •         Cassan, Clara.”Case Review: Warhol v. Goldsmith.”Center for Art Law. 30 Mar. 2021.  Web. 29 June 2021. <https://itsartlaw.org/2018/12/05/case-review-warhol-v-goldsmith/&gt;.
  •       “The Andy Warhol Foundation for the Visual Arts, Inc. v. Goldsmith”, No. 19-2420 (2d Cir. 2021). Justia Law, law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/ca2/19-2420/19-2420-2021-03-26.html.
  •          Görsel 1: Cassan, Clara.”Case Review: Warhol v. Goldsmith.”Center for Art Law. 30 Mar. 2021.  Web. 29 June 2021. <https://itsartlaw.org/2018/12/05/case-review-warhol-v-goldsmith/&gt;.
  •       Görsel 2: Copyright Lately, copyrightlately.com/warhols-prince-series-isnt-fair-use-but-what-is/.
Haberler ve Gündem, Telif Hakları

Telif Hakkı Trolü Nedir ve Nerelerde Bulunur?
Pixabay, CC0, via Wikimedia Commons – https://commons.wikimedia.org/wiki/File:Forbidden-151987.svg

Patent ve marka trolleri konusunu ilk olarak 2013 yılında yazmış, yazıda kavramları tanımlamanın ardından fikri mülkiyet koruması sistemlerini farklı yollarla istismar eden bu kişiler genel nitelikte bilgiler vermeye çalışmıştım. Sekiz yıl önceye ait “Obama A.B.D.’nde Patent Trollerine Karşı – Peki Türkiye’de Marka Trollerine Karşı Ne Yapmalı?” başlıklı yazı konu hakkında detaylı bilgi almak isteyen okuyucularca incelenebilir.

Önceki yazımdan aldığım patent ve marka trolü tanımları ile başlıyorum:

“Patent trolleri en basit anlatımla; ürün üretme veya pazarlama gibi herhangi bir amaçları olmaksızın, sahip oldukları patentleri oldukça agresif ve fırsatçı biçimde, patentlerine tecavüz ettiklerini iddia ettikleri kişi veya kişilere karşı kullanan firmalar için kullanılan küçültücü bir terimdir (bkz. http://en.wikipedia.org/wiki/Patent_troll). Patent trolleri, sahip oldukları patentleri genellikle satın aldıklarından, ilgili patentin araştırma ve geliştirmesinde de pay sahibi değillerdir. Satın alınan patentler de genellikle iflas etmiş firmalardan alınmaktadır. Patent trolleri, patentin kullanıldığı hiçbir ürünü üretme veya pazarlama niyetleri olmaksızın, tüm dünyada ilgili patenti kullanan firmaları takip ederler ve bu firmalara karşı dava açarlar. Trollerin tüm çabası patent hakkının daha etkin korunmasına yöneliktir ve amaçları dava açtıkları firmayı, hukuki süreç süresince agresif biçimde rahatsız ederek, lisans ücretleri veya tazminatlar yoluyla maddi kazanç elde etmektir.”

“Türkiye’de karşılaşılan asıl sıkıntı, patent trollerinden ziyade marka trolleri olarak tanımlanabilecek, markalarını gerçekten kullanma niyeti olmaksızın tescil ettirerek veya başkalarına ait markaların kendi adlarına tescili için başvuruda bulunarak, süreçleri yavaşlatan, itiraz sistemini istismar eden ve bu yollarla sistemi bloke eden marka sahipleri ve onları bu yola yönlendiren temsilcileridir. Marka trolleri, Wikipedia’ya göre takip eden biçimde tanımlanmaktadır: “Markaları kullanma niyeti olmadan tescil ettiren ve o markayı kullanan diğer kişileri dava etmekle tehdit eden şirketleri tanımlamak için kullanılan küçültücü bir terimdir.” (http://en.wikipedia.org/wiki/Trademark_troll)”

Bir kez tescil ve korumayı elde ettikten sonra, marka ve patent trollerinin yaptıkları her eylem, söz konusu hak ortadan kaldırılana dek, hukuk sisteminin içerisinde, en azından “kanuna uygun” olarak kalmaktadır. Hakların gerçek hak sahibine karşı kullanılması, kullanım niyetinin aslında bulunmaması veya açılan davaların aslında haksız menfaatlere hizmet etmesi gibi savunmalar aleyhlerine dava açılan iyi niyetli üçüncü kişiler ve hatta gerçek hak sahipleri tarafından kullanılsa da, bunların ispatlanması zaman almakta ve kimi zaman yüksek maliyetlere mal olmaktadır. Bu haliyle patent trolleri ve Türkiye’de marifetlerine sıkça şahit olduğumuz marka trolleri, fikri mülkiyet koruması sisteminin istismarını çoğunlukla kanuni zırha kuşanarak sürdürmektedir.

Türkiye’nin yeni tanışmakta olduğu, dünyada ise varlığını bir süredir sürdüren “telif hakkı trolleri” (copyright trolls) ise hukuk sisteminin istismarının bir diğer boyutunu oluşturmaktadır.

Gene Wikipedia’ya dönelim ve telif hakkı trolü kavramının en basit tanımını aktaralım:

“Telif hakkı trolü, sahibi olduğu telif haklarını, dava yoluyla para kazanmak amacıyla haksız derecede agresiflikte ve çıkarcı biçimde ve genellikle eserin ücretli dağıtım amacıyla çoğaltılmasına veya lisanslanmasına izin vermeksizin hukuken başkalarına karşı kullanan kişi veya şirketlere verilen isimdir. Bu tip faaliyetler, yaratıcı eserlerin üretiminin teşvik edilmesi yerine, adaletsizlik suretiyle gelir elde edilmesi ve eser yaratımını teşvik ettiği varsayılan telif hakkı kanunlarında yer alan yüksek yasal ceza hükümlerinin beklenmedik sonuçları nedeniyle eleştirilmektedir.” (https://en.wikipedia.org/wiki/Copyright_troll)

Bu tanım bağlamındaki telif hakkı trollüğü son yıllarda sayısı giderek artan biçimde karşımıza çıkmaktadır. Bloomberg Businessweek’te yayımlanan “Don’t Sue Me Like That: The Anatomy of a Copyright Troll” başlıklı 28 Haziran 2021 tarihli yazıda, A.B.D.’nden bir örnek bağlamında telif hakkı trollerinin anatomisi ortaya konulmuştur. Yazının devamında Bloomberg Businessweek makalesinden alıntılarla telif hakkı trollerinden birinin hareket tarzı özetlenecektir. Bakalım sizde de yakın tarihlerde Türkiye’de olan popüler telif hakkı tartışmalarına ilişkin bir çağrışım oluşacak mı?

Telif hakkı trolleri, patent veya marka trollerinden farklı olarak karşılarına büyük firmaları almamaktadır. Bir diğer deyişle amaçları marka trollerinde olduğu gibi, adlarına tescil ettirdikleri ve kullanmadıkları markaları gerçek hak sahiplerine veya markaları piyasada fiilen kullananlara öne sürmek değildir. Veyahut patent trollerinde olduğu gibi genellikle başkalarından elde edilen ve kullanılmayan patentleri, dünya çapında bir araştırma yaptıktan sonra, patent korumasının güçlü olduğu ülkelerde, buluşu bir şekilde kullandıklarını düşündükleri kişilere karşı dava yoluyla öne sürmek de değildir.

Telif hakkı trolleri karşılarına genellikle internette yayın yapan nispeten küçük blogları, siteleri, kanalları ve bireyleri almaktadır. Telif hakkı trolleri; internetten yayın yapan görece küçük ve bağımsız platformlara karşı telif hakkı ihlali gerekçeli seri davalar açarak, yani hukuku, dava ve tazminat tehdidini kullanarak oluşturdukları baskı yoluyla, genellikle dava süreçlerinden korkan bu kişileri “hukuka uygun biçimde” sindirerek, talep edilen tazminattan daha düşük miktarlarda para karşılığında davaları geri çekme önerisi sistemiyle çalışmaktadır. Çok sayıda kişiye karşı açılan davalardan çoğunluğunda karşı taraf, mahkemede “sürünmemek” ve olası dava kaybı halinde yüksek miktarda tazminata mahkum olmamak için, talep edilen uzlaşma miktarını ödeyerek davanın geri çekilmesini kabul etmektedir.

Bloomberg Businessweek makalesinde çizilen anatomi de bu tarife tıpatıp uymaktadır:

Larry Philpot isimli bir fotoğrafçı rock müzik yıldızlarının konser fotoğraflarını çekmekte ve bu fotoğrafları insanların kolaylıkla ulaşabileceği Wikimedia Commons isimli platforma yüklemektedir. Wikimedia Commons kendisini “ücretsiz biçimde kullanılabilecek medya dosyaları platformu” olarak tanımlamaktadır. Wikimedia görselleri Creative Commons lisansları ile yayımlanmaktadır ve bu lisanslara uygun şekilde kullanım halinde kullanıcılar görsellerden ücretsiz biçimde yararlanabilmektedir. Buna karşın eser sahiplerinin kendilerine atıf için özel koşullar belirleme hakkı vardır ve Philpot’un atıf koşulları oldukça karışıktır. Buna ilaveten Philpot, Creative Commons lisanslarının eski bir versiyonunu kullanmaktadır ve bu versiyon lisansı yanlış biçimde (yanlış atıf biçimiyle) kullanan kişilerin sonrasında düzeltme yapmasına imkan vermemektedir.

Philpot (veya ekibi) fotoğrafları kullanan kişileri internetten taramaktadır ve Wikipedia Commons’dan alınarak kullanılan görselin atfının eksik veya yanlış olduğunu tespit edildiğinde, kullanıcıya karşı Philpot’un avukatlarınca dava açılmaktadır. Açılan davalarda talep edilen tazminat ise genellikle görsel başına 150.000 Amerikan Dolarıdır.

Karşısında bir anda dava bildirimini, 150.000 dolarlık tazminat talebini gören ve devamında yaptığı atfın yanlış veya eksik olduğu gerçeğiyle de karşılaşan kullanıcı doğal olarak panik yaşamaktadır. Davaya yanıt vermeyenlere karşı gıyaplarında karar alınmaktadır. Yanıt verenlere karşı ise Philpot’un avukatlarının teklifi gelmektedir: “Birkaç bin dolar (teklif bazen 40.000 dolara kadar gidebilmektedir) öderseniz, davayı geri çekebiliriz.”

Yıldırma amacıyla açılan davalarda karşı taraf avukatları aracılığıyla hukuki mücadeleye başlarsa, Philpot ekibi genellikle davayı takip etmemekte, düşürmekte ve diğer kolay hedeflere yönelerek faaliyetlerine devam etmektedir.

Bireysel blog sahiplerine ve site sahiplerine kelimenin tam anlamıyla hukuki bir tuzak kurulmuştur. Her şey kanuna uygundur, ancak Texas Christian University’den hukuk profesörü Chip Stewart’ın ifadeleri durumu gerçek haliyle açıklamaktadır: “Bu tamamen yasal. Sadece şeytanca.”

Philpot, 2014 yılından bu yana en az 153 dava açmıştır ve bunların çoğunluğu uzlaşma ile sonuçlanmıştır. 2020 yılında açtığı dava sayısı 54’tür ve bu davaların bir kısmında birden fazla fotoğrafın kullanımı iddiası bulunmaktadır.

Gerçekten de şeytani bir plan; insanları tuzağa düşürerek, hiçbir silah veya fiziki güç kullanmadan korkutarak, tamamen yasal biçimde para kazanma yolu öyle değil mi?

Telif hakkı trollüğünün Türkiye’de de yansımaları var, trollerin farklı yollarla ve fakat Philpot örneğinde olduğu gibi dava tehdidi – uzlaşma yöntemiyle hareketleri gözlemleniyor. O yöntemleri aktarmayı başka bir yazıya bırakıyorum, çünkü konunun detaylı bir araştırmanın ardından yazılması elbette ki daha yerinde olacaktır.

Gene de yazıyı bitirirken şunu sormadan edemiyorum, fikri mülkiyet korumasının ana amaçlarından birisi üretmeyi / yaratmayı teşvik olarak ortaya konulmuştur ve bu konuda devletçe yoğun tanıtım ve bilgilendirme yapılmaktadır. Hal böyleyken, telif hakkı trollerinin yaptıklarına göz yumularak, halk genel bakış ve anlayışı bakımından, telif hakkı karşıtı hale getirilmektedir. Peki bu yapılan, sadece hukuka uygun olduğu için tepkisiz kalınması gereken bir davranış biçimi midir?

Önder Erol ÜNSAL

Haziran 2021

unsalonderol@gmail.com

NFT ve Fikri Mülkiyet, Telif Hakları

NFT VE TELİF HAKKI

Son zamanlarda adını iyice duymaya başladığımız Non-fungible token’lar (NFT), aslında bir süredir herkesin peşinde koştuğu kripto paralardan bir diğeri. 2009 yılında Satoshi Nakamoto’nun oluşturduğu Bitcoin ile yükselerek daha da ünlenen kripto paralar, aslında ilk olarak 1983 yılında Amerikalı kriptograf David Chaum’un ecash adını verdiği elektronik bir kripto-para birimi tasarlaması ile ortaya çıktı. Günümüzde popülaritesi giderek artan bu para biriminin hâlâ diğer ödeme biçimlerine göre nispeten yeni olması nedeniyle bu konuya ilişkin hukuki sorunlar da güncelliğini koruyor. Diğer kripto paralara göre farklı bir özelliği olan NFT’ler ise, bu farklılıkları nedeniyle diğer sanal para birimlerinin aksine telif hakkının sınırlarına girmiş durumdalar.

NFT, adından da çıkarılabileceği üzere eşi benzeri olmayan, değiştirilemez sanal bir jetondur. Diğer tokenlar bu jetonun yerine geçemez. Non-fungible tokens, esasında Ethereum blok zincirinin bir parçası olup, diğer blok zincirlerinin de NFT’lerin kendi versiyonlarını geliştirmesi mümkündür.[1]

NFT’nin telif hakkı ile bağlantısı ise bu token üzerine işlenen grafikler üzerindendir. NFT, yukarıdaki tanımda da belirtildiği üzere blok zinciri ile korunan dijital birimlerdir. NFT satın alan biri tamamen dijital bir şey elde eder, bu elde edilen veri birçok şey olabilir. Satın alan, atılan ilk tweet’in dijital parmak izi veya bir gif almış olabileceği gibi kaynağı doğrulanmış olan orijinal bir performans sanatının videosunu da almış olabilirler.[2] Görüldüğü üzere, NFT’lerin üzerine telif hakkına tabi bazı sanat eserleri de işlenebilmektedir. Bu bağlamda, NFT’nin telif hakkı ile ilişkisinde iki soru söz konusu olmaktadır: NFT’lerin içerdiği bu dijital veriler söz konusu eserin telif hakkını ihlal eder mi ve NFT’lerin kendisi telif hakkına tabi olabilir mi?

Bu soruların cevabını vermek için NFT’nin özüne dönmek gerekiyor, yukarıda bahsedildiği üzere tamamen dijital olan bu jetonların üzerine genelde söz konusu video, görüntü yahut bir başka verinin URL adresi işlenmektedir. Dolayısıyla telif hakkı ihlali ciddi bir şekilde gündeme gelmektedir. Bu konuda dikkat edilmesi gereken nokta, NFT’nin malikinin bu malikliğinin bazı sınırlamalarının olmasıdır. Üzerine işlenen veriyi herkes görebilse de, sahipliği size aittir, bu bağlamda söz konusu linkin erişimini kapatmanız mümkün olmayacaktır. Ayrıca söz konusu jetonu satın almanız, üzerine işlenen eserin telif hakkını size geçirmemektedir.[3] Üstelik yukarıda belirtildiği üzere isteyen herkes bir NFT yaratabileceği için, bir başkasına ait eserin bu şekilde satımı telif hakkı ihlali oluşmasına neden olmaktadır. NFT’lerin telif hakkı açısından oluşturduğu temel sorun da tamamen dijital sınırlar içerisinde gerçekleşen bu yaratım sürecinin denetlenmesinin zorluğu nedeniyle herhangi bir eserin telif hakkının kolayca ihlal edilebilmesi. Fakat henüz bu tür telif hakkı ihlalleri için engelleyici veya kısıtlayıcı bir hüküm veya içtihat bulunmadığından söz konusu problemlerin nasıl çözüleceğine dair kesin bir kanı olmadığı gibi, endişeler de büyümektedir. Bu endişelerle ilgili ilginç bir örnek ünlü film yapımcısı ve oyuncu William Shatner’dir. 2020 yılında kendi kariyerini ele alan bir NFT serisi çıkaran Shatner, bu NFT’lerin satımı sonucu ciddi miktarda para kazandı. Fakat içinde bulunduğumuz yılın Mart ayında attığı bir tweet ile NFT’ler hakkında endişeleri olduğunu dile getirerek, telif hakkı ile korunan, yüklediği resim ve tweetler gibi içeriklerin çalınarak token haline getirilip izin alınmaksızın satılmasından duyduğu rahatsızlığı belirtti.

Elbette sadece bu örneklerden yola çıkarak NFT kavramının tamamen telif hakkını ihlal eden bir oluşum olduğu söylenemez. Blockchain teknolojisinin beraberinde getirdiği avantajlardan biri telif hakkı sahibinin kim olduğunun belirlenebilmesi ve orijinal yaratıcıya ilişkin kayıtların korunmasıdır.[4] Üstelik NFT platformu sanatçılara eserlerini tanıtmak için yeni bir ortam yarattığı gibi telif hakkı sahipliği için kanıt da teşkil etmektedir. Bu tür orijinal eserlerin benzersiz dijital kopyaları gittikçe artmakta ve yeni bir sanat formunun oluşmasına neden olmaktadır. Pek çok farklı dalda görmeye başladığımız NFT’ler bu açıdan telif hakkının genişlemesi açısından da önemlidir. Örneğin yakın zamanda Gucci’nin oluşturduğu, fiziki olarak bulunmayan, NFT formundaki bir çanta açık arttırmaya çıkarılarak moda dünyasının da Blockchain sınırlarına girmesini sağlamıştır.

Söz konusu orijinal eserler de NFT’ler ile ilgili ikinci temel soruyu akla getirmektedir: Bir NFT telif hakkına tabi olabilir mi?

Bilindiği üzere bir eserin telif hakkına tabi olabilmesi için gerekli şartlardan biri orijinal ve özgün olması, bir başka eserden çalıntı olmamasıdır. NFT’lerde ise şimdiye kadar çoğunlukla başka kişilerin eserlerinin kayıtları işlenmiş veya sanatçılar kendi eserlerinin dijital kopyasını oluşturarak bunları NFT formatına sokmuştur. Dolayısıyla NFT’lerin telif hakkı ile bağlantısı şu ana kadar genellikle telif hakkının gerçek sahibinin belirlenmesi açısından ele alınmıştır. Burada dikkat edilmesi gereken önemli bir konu bir NFT satın alan kişinin, satım sözleşmesinde ayrıca taraflarca kararlaştırılmamış ise bu satım sözleşmesi ile kendiliğinden NFT üzerine işlenen eserin telif hakkının sahibi olmayacağıdır. Genel olarak NFT sahipliği, sözleşme serbestliği ilkesi uyarınca söz konusu satım sözleşmesinde isteğe göre belirlenen hükümler çerçevesinde malike, eserin satın aldığı dijital kopyasının üzerinde haklar tanır. Bunun dışında genel olarak malik, satın aldığı jetonun üzerine işlenmiş olan eserin dijital kopyası üzerinde ticari amaçlı kullanmamak şartı ile münhasır olmayan bir kullanım hakkı elde etmektedir.[5] Söz konusu jetonu alan kişinin, NFT’nin üzerine işlenen verinin telif hakkını otomatik olarak alamaması dikkate alınacak olursa, her ne kadar eşi benzeri olmayan bu jetonların orijinal eser oldukları savunması yapılabilse de doğrudan bu dijital eşyanın kendisinin telif hakkının alınabileceği söylenemez. Telif hakkı, ancak bir NFT’nin üzerine telif hakkına tabi bir eserin işlenmesi ile konuya dâhil olmaktadır.

Sonuç olarak, NFT hâlen daha fikrî mülkiyet hukukunda yeri sağlam olmayan bir kavramdır. Bir yandan telif hakkının gerçek sahibinin izinin sürülerek bu hakkın korunabilmesi açısından oldukça yararlı olması, fakat diğer yandan isteyen herkesin bir NFT yapabilmesi, özellikle başka kişilerin eserlerinin veya sosyal medyada yayınladıkları çeşitli verilerin söz konusu kişilerden izin alınmaksızın bu yapım sürecinde kullanılabilmesi ve ciddi telif hakkı ihlallerine ön ayak olması sebebi ile NFT’nin telif hakkı konusunda nerede durduğu bir süre daha tartışılacak gibi görünüyor.

Deniz KARAGÖZ

Mayıs 2021

ddenizkaragoz5@gmail.com

DİPNOTLAR

[1] https://www.theverge.com/22310188/nft-explainer-what-is-blockchain-crypto-art-faq

[2] https://www.ipwatchdog.com/2021/04/22/non-fungible-tokens-force-a-copyright-reckoning/id=132435/

[3] https://www.plagiarismtoday.com/2021/03/16/nfts-and-copyright/

[4] https://www.plagiarismtoday.com/2021/03/16/nfts-and-copyright/

[5] https://www.bloombergquint.com/opinion/non-fungible-tokens-and-copyright-law-a-nifty-dilemma

KAYNAKÇA

(1) Mitchell Clark, “NFTs, explained”,

https://www.theverge.com/22310188/nft-explainer-what-is-blockchain-crypto-art-faq

(2) Ryan W.  McBride/Siles K. Alexander, “Non-Fungible Tokens Force a Copyright Reckoning”, https://www.ipwatchdog.com/2021/04/22/non-fungible-tokens-force-a-copyright-reckoning/id=132435/

(3)  Jonathan Bailey, “NFTs and Copyright”, 

https://www.plagiarismtoday.com/2021/03/16/nfts-and-copyright/

(4) Awani Kelkar, “Non-Fungible Tokens and Copyright Law: A ‘Nifty’ Dilemma”, https://www.bloombergquint.com/opinion/non-fungible-tokens-and-copyright-law-a-nifty-dilemma

Telif Hakları, Ticari Sırlar

AARHUS SÖZLEŞMESİ ÇERÇEVESİNDE TİCARİ SIR KAVRAMININ VE FİKRİ MÜLKİYET HAKKININ İNCELENMESİ

Çevrenin korunması konusunun son yıllarda daha da önem kazanması sonucunda ‘çevresel bilgiye erişim’ toplumun gündeminde daha fazla yer tutar hale gelmiştir. Günümüzde hemen hemen her çevre sorununda, sivil toplum örgütleri ve/veya konuya duyarlı bireyler tarafından ilgili kurum ve kuruluşlara çevresel bilgilerin verilmesi amacıyla başvurular yapılmaktadır. Büyük şirketler tarafından verilen çevresel zararlar nedeniyle ilgili sivil toplum kuruluşlarınca gerçekleştirilen bilgi edinme taleplerinin, kuruluşlar tarafından ticari sır veya fikri mülkiyet hakkı ile çatışması nedeniyle reddedildiği hallere de sıklıkla rastlanmaktadır. Ayrıca, ülkeler önemli bir hak olan çevresel bilgiye erişim hakkına ilişkin uluslararası düzenlemeleri, ticari sır ve fikri mülkiyet gibi hakların zarar görebileceği gibi gerekçelerle de imzalamaktan kaçınmaktadır. Bu yazının yazıldığı tarihten yaklaşık bir hafta önce, termik santrallerin saldığı zararlı gazlar için yapılması gereken sürekli emisyon ölçüm verilerinin ‘ticari sır’ olup olmadığı ülkemizde de tartışıldığından, meselenin bizler için de güncel bir konu olduğu söylenebilir.[1]

Bu yazıda fikri mülkiyetin doğrudan konusu olmamakla beraber, disiplinler arası etkileşimde olduğu çevre hakkı, Aarhus Sözleşmesi çerçevesinde incelenecektir.

Çevre hakkı ve halkın çevresel bilgiye erişimi konularında en temel uluslararası hukuk metinlerinden birisi olan kısaca Aarhus Sözleşmesi olarak adlandırılan 1998 tarihli “Çevre Konularında Bilgiye Erişim, Karar Vermeye Halkın Katılımı ve Yargıya Başvuru Sözleşmesi”[2] çoğu ülkenin ulusal mevzuatını etkilemiş, ancak Türkiye milli güvenlik de dahil çeşitli nedenlerle sözleşmeye taraf olmamıştır.

Sözleşmenin 4. maddesinin birinci fıkrasında, kurumların talep halinde çevresel bilgileri ve ilgili bilgileri içeren gerçek belgelerin kopyaları dâhil olmak üzere belgeleri, herhangi bir menfaat şartı aramadan halkın kullanımına sunmakla mükellef olduğu belirtilmiştir.[3] Dolayısıyla; Aarhus Sözleşmesi’nde herhangi bir koşul aranmadan halka, çevresel bilgilere erişim hakkını tanındığı görülmektedir.

Ancak, Sözleşmenin 4. maddesinin dördüncü fıkrasında bazı hallerin mevcut olması durumunda çevresel bilgi talebinin reddedilebileceği kabul edilmiştir. Bu düzenlenmenin (d) ve (e) bentleri şu şekildedir:

‘(d) Meşru ekonomik çıkarları korumak amacıyla hukuken korunan ticari ve işletme sırlarının olumsuz etkilenebileceği durumlar,

e) Fikri mülkiyet haklarının olumsuz etkilenebileceği haller’

Sözleşme ile paralel şekilde ulusal mevzuatımızda yer alan 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu’nun da 23. ve 24. maddelerinde ticari sır ve fikir ve sanat eserleri sınırlamaları mevcuttur.[4]

Ticari sır kavramını en basit şekilde, ticari sır sahibinin bu bilgileri paylaşması halinde zarar göreceği ya da bu sırların saklanmasında menfaati bulunduğu durumlarda sağlanan hukuki koruma şeklinde tanımlayabiliriz. Net bir tanımı olmayan bu kavramın çevresel bilgiye erişim hakkı karşısında ne kapsamda, ne şekilde yorumlanması gerekmektedir?

Aarhus Sözleşmesi’nin uygulama kılavuzunda özel kuruluşların meşru ekonomik çıkarının korunması kavramının nasıl yorumlanması gerektiğine yer verilmiştir. Bu belgede, meşru ekonomik çıkarın korunması için bilginin gizliliğin belirlenmesinin ve zararın tespit edilmesinin gerekliliği belirtilmiş ve Aarhus Sözleşmesi’nin 4. maddesi dördüncü fıkrasında bu sınırlandırmaların, söz konusu bilgilerin açıklanmasıyla elde edilecek kamu yararı ve çevreye salınan emisyonlarla ilgili olup olmadığının göz önünde bulundurularak dar bir biçimde yorumlanacağı düzenlenmiştir.[5]

Bilgiye erişimle ilgili çeşitli şikayetler, Aarhus Sözleşmesine Uyum Komitesi (bundan sonra “Komite” olarak anılacaktır) tarafından ele alınmış ve ticari şirketlerin meşru ekonomik çıkarına ilişkin ticari işletme sırları ile ilişkisi değerlendirilmiştir. 

Bu uyuşmazlıkların birine örnek vermek gerekirse; Romanya’da kurulan bir Nükleer Santral için bilgi talep edilmiş ve iki kez bilgi talebine yanıt verilmemiştir. Üçüncü kez talep edilmesine karşılık yetkililerin bilgileri vermeyi reddetmesi üzerine konu ACCC/C/2010/51 sayılı Greenpeace; Nükleer Enerji Santrali, Romanya şikayeti başlığı ile Komite tarafından değerlendirilmiştir. Değerlendirmede; Sözleşmenin 4. maddesinin 4(d) paragrafının, meşru ekonomik çıkarları korumak için bu tür bilgilerin kanunla korunduğu durumlarda yetkili makamların ticari ve endüstriyel bilgilere erişimi reddetmelerine izin verdiği, ancak sözleşmede hangi bilginin ticari ve endüstriyel bilgi olduğunun tanımlanmadığı ve bu istisnanın kullanımında yetkililerin bilgileri keyfi bir şekilde vermemesini önlemek amacıyla bilginin gizli olarak nitelendirilmesi için kriterlerin ve izlenecek yolun açıkça yasayla tanımlanması gerektiği belirtilmiştir.

Komite değerlendirmesi sonucunda; kuruluşun nükleer santral için talep edilen bilginin kamuya verilmesi talebini reddetme gerekçesini açıklaması gerektiğini ve Sözleşmenin 4. maddesi dördüncü fıkrasındaki kamu yararı dikkate alınmayarak sözleşmeye uyulmadığını belirtmiştir.

Ticari ve işletme sırlarının korunması çevresel bilgi taleplerinde daha çok karşımıza çıkmaktadır. Bununla birlikte; Sözleşmenin 4. maddesi dördüncü fıkrasındaki kısıtlamaların (e) bendindeki fikri mülkiyet hakkının olumsuz etkilenebileceği durumlarda özel kuruluşlarının bilgi edinme taleplerini reddedebileceği düzenlenmesine istinaden, fikri mülkiyet hakları ile özellikle telif hakkı ile çatıştığı örnekler az da olsa bulunmaktadır. Bunlardan biri; ACCC/C/2005/15 sayılı  Alburnus Maior, NGO, Romanya başlıklı şikayet sonucunda Komite’nin değerlendirmesidir.[6]

Bilgi vermeyi reddeden taraf; Komite’ye, Romanya Telif Hakkı Ofisinin, Ulusal Çevre Koruma Ajansını, çevresel etki çalışmalarının telif hakkı yasasıyla korunan bilimsel çalışmalar olduğu ve bu nedenle yalnızca eser sahibinin açık rızası ile kullanılabileceği ve kamuya açıklanabileceği konusunda bilgilendirdiğini bildirmiştir.

Telif Hakkına konu olduğu iddia edilen Çevresel Etki Değerlendirmesi (ÇED) raporları, bir projenin çevreye verebileceği olumlu ve olumsuz etkilerinin değerlendirip, olumsuz etkilerin en aza indirilmesi, bu projelerin uygulanmasının izlenmesi ve kontrolünün sağlanması için hazırlanan çalışmalardır.[7]

Bunun üzerine; telif hakkı ile korunan menfaatlerle ilgili makamların ve halkın belirli bir faaliyetin potansiyel çevresel etkilerine ilişkin bilgiye erişim hakkının değerlendirilmesi amacıyla Komite’ye başvurulmuştur.

Komite görüşünün 29. maddesinde; ÇED çalışmalarının, idari prosedürde kamuya açık dosyada kullanılmak üzere hazırlandığı ve bu nedenle yazarın veya geliştiricinin, fikri mülkiyet hukuku gerekçesiyle bilgileri kamuya açıklamaktan alıkoyma hakkına sahip olmaması gerektiği belirtilmiştir.

Devamla, telif hakkı yasalarının, Çevresel Etki Değerlendirme (ÇED) çalışmalarına uygulanmasının ve idari usulde kamuya açık niteliğe sahip ve karar verirken yetkililere sunulan -özellikle “karar verme ile ilgili bilgilerin” bir parçasını oluşturdukları durumlarda- bu tür çalışmaların, kamuyu aydınlatma dışında bırakılmasının hiçbir şekilde haklı gösterilemeyeceği ve bu tür çalışmaların halkın katılımını sağlayarak halkın kullanıma açık hale getirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Komite; Aarhus Sözleşmesi belirli durumlarda fikri mülkiyet hakları nedeniyle kamudan gelen bazı bilgilere yönelik taleplerin reddedilebilmesine izin verse de, sözleşmede yer alan istisna düzenlemelerinin, ilgili kurum/kuruluş tarafından bilgilerin verilmesinin sağladığı kamu yararı dikkate alınarak, kısıtlayıcı ve dar bir şekilde yorumlanması gerektiğini belirtmiştir.

Genel çerçevede, Komite’nin görüşleri incelendiğinde; ticari sır ve fikri mülkiyet sınırlamalarının ezbere kullanılmaması, hakların karşılaştırma yapılarak değerlendirilmesi gerektiği ve bu sınırlamaların mümkün olduğu kadar kamu yararı ilkesi de gözetilerek ve gerekçelendirilerek uygulanabileceği belirtilmiştir.

Ticari sır olduğu gerekçesiyle çevresel bilgi verilmemesinin etkilerini somutlaştırmak için verilebilecek en önemli örneklerden birisi, 3 Aralık 1984 tarihinde gerçekleşen ve 18.000 kişinin ölümüne, 150.000’den fazla insanın zehirlenmesine sebep olan Bhopal felaketidir. Felaket, A.B.D. menşeili Union Carbide firmasının Hindistan‘da Bhopal‘de kurduğu böcek ilacı üreten fabrikadan yanlışlıkla 40 ton metil isosiyanat gazının dışarı atılması sonucunda gerçekleşmiştir. Union Carbide firması bir “ticari sır” olduğu gerekçesiyle toksik maddenin adını bile açıklamaktan kaçınmıştır. Bu durumun, zehirlenenlere bir tanı konmasını imkânsız kılarken, hastanelerde ölümlerin artmasına yol açtığı söylenmektedir.[8] Hindistan’da yaşanan bu felaket bize çevresel bilgiye ulaşmanın ne kadar önemli olduğunu, ticari sır ve fikri mülkiyet gibi gerekçelerle bilgi talebinin ‘ezbere’ şekilde reddedilmesinin doğuracağı sonuçları göstermektedir.

Bknz. Bhopal: A Prayer for Rain (2014) film afişi

Çevre hakkı; fikri mülkiyet hakları ve ticari sır kavramları ile doğrudan kesişen bir konu olmasa da, çevre hakkıyla ilgili çoğu sözleşme ve kanunda istisna olarak bu iki kavram düzenlenmektedir. Çevrenin korunması konusu bu kadar gündemdeyken, söz konusu hak ve kavramların çatışması ileride ülkemizde de tartışmalara konu olabilecektir. Belirtilen hak ve kavramların çatışması sonucu ülkemizde ve dünyada doğacak uyuşmazlıklarda yargının bakış açısının ne şekilde gelişeceğini merakla beklemekteyiz.

Aysu TAŞ

Mayıs 2021

aaaysutas@gmail.com

[1] https://www.cumhuriyet.com.tr/haber/bakanliktan-halk-sagligi-uyarisina-ticari-sir-yaniti-1829559

[2] https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XXVII-13&chapter=27

[3] A. Güneş , “Aarhus Sözleşmesi ve Çevresel Bilgiye Erişim Hakkı”, Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, c. 17-18, sayı. 26-27-28-29, Mar. 2015 , s. 29

[4] 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu:

Madde 23- Kanunlarda ticarî sır olarak nitelenen bilgi veya belgeler ile, kurum ve kuruluşlar tarafından gerçek veya tüzel kişilerden gizli kalması kaydıyla sağlanan ticarî ve malî bilgiler, bu Kanun kapsamı dışındadır.

Madde 24- Fikir ve sanat eserlerine ilişkin olarak yapılacak bilgi edinme başvuruları hakkında ilgili kanun hükümleri uygulanır.

[5] A. Güneş , a.g.e., s. 31

[6] https://unece.org/env/pp/cc/accc.c.2005.15_romania

[7] https://cevreselgostergeler.csb.gov.tr/cevresel-etki-degerlendirmesi-kararlari-i-85829

[8] “Alfred de Grazia, A Cloud over Bhopal – Causes, Consequences and Constructive Solutions, 1985; aktaran; Zehra ALTUN GENCER, BHOPAL FELAKETI, FarmaKolaj, 3 Aralık 2019 ss. 29

Telif Hakları

AVRUPA BİRLİĞİ MEVZUATI ÇERÇEVESİNDE SOKAK SANATI VE TELİF HAKKI

Sokak sanatı, özellikle yakın zamanda fikri mülkiyet kapsamında oldukça tartışılan ve kafa karıştıran sanat dallarından biridir. Gerek sanat dalı veya akımının, eser kapsamına girip giremeyeceği konusunda çelişkili görüşler bulunması, gerekse eserlerin çoğunun kamusal alanlarda bırakılması, sokak sanatçılarının eserlerinin hukuki anlamda korunup korunmayacağı, korunabilecek iseler bu korumanın sınırlarının nerede başlayıp bittiği sorularına cevap vermeyi zorlaştırıyor. Bu sorulara cevap bulabilmek için öncelikle sokak sanatının ne olduğu ve sanat eseri kapsamına alınıp alınmadığının tartışılması gerekiyor.

Sokak sanatının geçmişi düşünüldüğünden daha eskiye dayanıyor. Bazı uzmanlar antik zamanlardan kalan mağara resimlerini dahi grafitinin en eski örnekleri olarak kabul etmektedirler.[1] Sokak sanatı, düşünülenin aksine sadece grafiti olarak değil, birçok formda kendini gösteriyor. Bu formların içinde spreyle boyama, mozaik, poster ve hatta örgü iplikleriyle kamusal alanları bombalama (yarn bombing) de bulunmaktadır. Sokak sanatı çok geniş kapsamlı bir sanat türüdür, genel olarak kamusal alanlarda icra edilen her türlü sanatsal faaliyet bu kapsama girmektedir.

Her ne kadar sokak sanatının geçmişi eskiye dayanmakta ise de, bilinen anlamda modern sokak sanatının kabul edilen ilk örnekleri Amerika Birleşik Devletleri’nde 1920’ler ve 30’larda ortaya çıkmış, özellikle New York’ta 1970 ve 80’ler arasında popülerleşmeye başlamıştır.[2]  İlk başta, bilhassa marjinal ve alt gelirli çevreler tarafından sahip çıkıldığı için vandalizm olarak görülmüş olsa da, zaman içerisinde sanat çevreleri tarafından kabul görmeye başlaması ve ciddi bir popülerlik elde etmesiyle sokak sanatı eserleri, çeşitli sanat galerileri ve global çapta sanat pazarında görünmeye başlayarak çağdaş sanat akımında kendine bir yer buldu.[3]

Sokak sanatının sanat çevrelerince kabul görmesi ve pazara giriş yapmasıyla birlikte doğal olarak bu eserlerin diğer benzer sanat eserleri ile aynı hukuki koruma kapsamına alınarak telif hakkına tabi olmasına karar verildi.

Avrupa Birliği’ne üye ülkeler bağlamında, ayrıntılar değişse de sokak sanatının fikri mülkiyet kapsamında hangi alt başlık altında korunacağı yönünde ortak bir fikir birliği var: Sokak sanatı diğer sanat eserleri gibi telif hakkı (copyright) kapsamında korunuyor. Bu koruma kapsamına girmesi için genel olarak ülkenin telif hakkı kanunlarının kriterlerine uygun bir formda olması yeterli.

Telif hakkının Avrupa Birliği çerçevesinde uygulanması için birlik, üye ülkelerin kendi hukuklarına dahil etmeleri gereken bazı direktifleri yürürlüğe soktu, ana direktifler ise 2001 yılında Roma Anlaşması çerçevesinde yürürlüğe giren Bilgi Toplumu Direktifi[4], 2006/116/EC sayılı Telif Dönem Direktifi[5] ve 2019 yılında kabul edilen Dijital Tek Pazarda Telif Hakkı Direktifi’dir.[6] Bu direktiflerin yanında Birlik, Bern Konvansiyonu ve Dünya Ticaret Örgütü (WTO)’nün TRIPS Anlaşmasına üye olduğundan bu uluslararası anlaşmalarla da bağlıdır.

Sokak sanatı ile ilgili kafa karıştıran noktalardan birisi grafiti gibi bazı eserlerin vandalizm suçu sayılması durumunda ne olacağıdır. Düşünülenin aksine bu durumda bir çelişki bulunmamaktadır, bir eserin telif hakkının koruması altında olması cezai yaptırımlara tabi olmasına engel değildir. Eğer bir sanat eseri yasal olmayan bir şekilde yapılmışsa cezai yaptırımdan telif hakkına sığınarak kaçınamaz, fakat ilgili ülkenin kurallarına göre telif hakkı koruması altına alınmak için gerekli kriterlere sahipse, illegal bir şekilde yapılmış olması telif hakkıyla koruma statüsünü etkilemez; sanatçının telif hakkı ihlaline başvurma hakkı saklıdır.[7]

Yukarıda belirtilen kurallar çerçevesinde sokak sanatı da telif hakkı çerçevesinde korunmasına rağmen, bu sanat türünün doğasından kaynaklanan bazı hukuki sorunlar da gündeme gelmektedir.

Bu sorunların temelinde sokak sanatının doğası gereği özgür ve bağımsız bir sanat formu olması yatıyor. Bu sorunlardan biri sokak sanatı eserlerinin, doğaları gereği çoğunlukla kamuya açık alanlarda bulunuyor olmalarından dolayı panorama özgürlüğü kapsamına girip girmedikleri ile ilgilidir. Telif hakkı kanunlarında yer alan ve kamusal alana daimi olarak yerleştirilmiş bina, heykel ve diğer sanat eserlerinin telif hakkı ihlaline neden olmaksızın fotoğraf ve videolarının çekilerek yayınlanabilmesi hakkı olan panorama özgürlüğü, oldukça tartışılan bir konudur.

Belli eserlerin daimi olarak sokakta bulunması yeni bir durum değil, telif hakkına tabi binalar ve heykeller kamuya açık alanda bulunan eserler kapsamında bulunuyorlar. Avrupa Birliği’nin 2001/29/EC sayılı Direktif’i ülkelerin panorama özgürlüğünü, zorunlu olmamakla beraber, telif hakkı kanunlarında düzenleyebileceklerini belirtiyor. Bu bağlamda birlikteki üyelerden Belçika, 2016 yılında panorama özgürlüğünü gündeme alarak sanatçının yasal haklarına zarar vermemek ve söz konusu eserin sergilenmesini kötüye kullanmamak şartıyla kişilerin, kalıcı olarak kamusal alana yerleştirilmiş eserlerin fotoğraf ve videolarını çekerek çoğaltmaları ve paylaşmalarına izin verdi.[8] İspanya da, panorama özgürlüğünü olabildiğince geniş bir kapsamda ele alarak kamusal alana kalıcı yerleştirilen her türlü eserin özgürce kaydedilip bu kayıtların çoğaltılmasına izin verdi. Fransa ise çok daha kısıtlı bir korumayı seçerek panorama özgürlüğünü özellikle bina ve heykellerin koruması kapsamında ele alıyor. Bu bağlamda ilgili eserlerin izinsiz olarak herhangi bir ticari amaçla fotoğraflanmaları ve kullanımları yasak. Bu tür eserlerin kayıtları ancak gerçek kişiler tarafından ve ticari olmayan amaçlarla alınabilir.[9] Fransız Fikri Mülkiyet Kanunu panorama özgürlüğü kapsamında özellikle sokak sanatından bahsetmiyor, fakat sokak sanatı eserlerinin de bu dar koruma kapsamında ele alındığı söylenebilir. Almanya’nın Telif Hakkı Kanununun 59. maddesi[10] ise kamusal alana kalıcı olarak yerleştirilen eserler açısından panorama özgürlüğünü geniş bir şekilde ele almış durumda, fakat Almanya’nın sokak sanatı, özellikle grafiti ile olan hukuki ilişkisinden dolayı bu özgürlüğün grafiti eserlerini kapsayıp kapsamadığı belirsiz. Grafiti, Almanya’da açık olarak yasak olmamakla beraber üzerine yapıldığı yüzeyin şeklini bozmuş veya yapısına zarar vermiş ise sanatçı, 5 yıla kadar hapis cezasına çarptırılabilir.[11] Fakat kanunlar grafitiyi tamamen yasaklamış değil, yasal çerçevede yapılan eserler vandalizm suçlamasıyla karşı karşıya kalmıyor.[12] Daha açık bir ifadeyle bina sahibinin izni alınarak veya isteğiyle yapılan eserler mala zarar verme suçuna tabi değil.

Bu bağlamda üzerinde durulması gereken bir diğer önemli nokta ortaya çıkıyor, eserin yapıldığı yüzeyin veya yüzeyin ait olduğu binanın sahibi eserin üzerinde hak iddia edebilir mi?

Bu sorunun cevabı corpus mysthicum ve corpus mechanicum prensiplerinden hangisinin ağır bastığına göre veriliyor. Corpus mysthicum eserin soyut yönünü, yani fikri temsil ederken corpus mechanicum ise bu fikrin fiziksel temsilidir. Resim veya heykel gibi çoğu geleneksel eserde soyut fikrin fiziksel dünyada karşılık bulması için kullanılan objeler, örneğin tuval ve heykelin yontulduğu mermer, genelde sanatçıya ait olduğundan bu ayrım bir mülkiyet çatışmasına neden olmaz. Fakat özellikle grafiti eserlerinin yapıldığı yüzeyler çoğunlukla bir başka kişiye ait olduğu için bu çatışma, bazı durumlarda kaçınılmaz olabiliyor. Bilhassa sanatçının bina sahibini eserin yapıldığı yüzeyi yok etmekten alıkoyup koyamayacağı önem taşıyor. Bu çatışmaya yönelik baskın görüş, eser yasal olmayan bir şekilde yapılmış ise, üzerine yapıldığı objenin sahibinin haklarının ağır bastığı yönündedir. Fakat eser objenin sahibi tarafından izin alınarak veya onun gözetiminde yapılmış ise, sanatçı eserin tahrip edilmesini Bern Konvansiyonunun 6. maddesinin tekrarının birinci fıkrasında belirtilen itiraz hakkına dayanarak engelleyebilir. Bunun ötesinde konu hakkında kesin bir hüküm olmayıp, fikri mülkiyet hakkı ile mülkiyet hakkının çatışması durumunda hakim duruma göre hangi hakkın baskın geldiğine karar vermelidir.

Sokak sanatına ilişkin hukuki sorunlar, söz konusu sanat türünün ticari değeri daha yeni fark edilmeye başlandığı için hakkında oldukça az içtihat bulunan bir konudur. Dolayısıyla bu sanat türünün gelişmeye ve yükselmeye devam etmesiyle hakkındaki hükümler de oturmaya başlayacaktır.

Deniz KARAGÖZ

Nisan 2021

ddenizkaragoz5@gmail.com

DİPNOTLAR

[1] Editör Jeffrey Ian Ross, Routledge Handbook of Graffiti and Street Art, s. 11

[2] the-history-of-street-art

[3] the-history-of-street-art

[4] LexUriServ.do

[5] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX%3A32006L0116

[6] https://eur-lex.europa.eu/eli/dir/2019/790/oj

[7] street-art-copyright-law-is-on-the-street

[8] https://www.wipo.int/news/en/wipolex/2016/article_0015.html , https://wipolex.wipo.int/en/text/420197

[9] https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000037388886/

[10] https://www.gesetze-im-internet.de/urhg/__59.html

[11] https://www.thelocal.de/20190510/train-graffiti-how-germany-is-tackling-its-38-million-problem/

[12] https://www.dw.com/en/street-art-in-berlin/g-54811811

KAYNAKÇA

(1) Editör Jeffrey Ian Ross, Routledge Handbook of Graffiti and Street Art

(2), (3) Bojan Maric, The History of Street Art, the-history-of-street-art

(4) 2001/29/EC Sayılı Bilgi Toplum Direktifi, LexUriServ.do

(5) 2006/116/EC sayılı Telif Dönem Yönergesi, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX%3A32006L0116

(6) Dijital Tek Pazarda Telif Hakkı Direktifi, https://eur-lex.europa.eu/eli/dir/2019/790/oj

(7) Brigitte Spiegeler/Aleks García Fernández, Street Art: copyright law is on the street!,  street-art-copyright-law-is-on-the-street

(8) Belçika: Ekonomi Kanununa Panorama Özgürlüğünün tanıtımı amacıyla yapılan değişiklik hükmü, https://wipolex.wipo.int/en/text/420197 , https://www.wipo.int/news/en/wipolex/2016/article_0015.html

(9) Fransız Fikri Mülkiyet Kanunu, https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000037388886/

(10) Alman Telif Hakkı Kanunu madde 59, https://www.gesetze-im-internet.de/urhg/__59.html  

(11) Daniel Wighton, Train Graffiti: How Germany is tackling its €38 million problem, https://www.thelocal.de/20190510/train-graffiti-how-germany-is-tackling-its-38-million-problem/

(12) Julia Hofmann, Street art in Berlin, https://www.dw.com/en/street-art-in-berlin/g-54811811

Telif Hakları

Google v Oracle; Yazılımların Telifinde Adil Kullanım (2. Bölüm)

Telif haklarında adil kullanım konusu özellikle yazılım alanında tartışılmaya devam ediyor. Bu konuda Google ile Oracle arasındaki  ikonik davayı 2016 yılında işlemiştik. Karar ile ilgili ilk yazıya https://iprgezgini.org/2016/05/30/fikri-sinai-mulkiyet-haklarinda-adil-kullanim-google-vs-oracle-davasi/  bağlantısından ulaşabilirsiniz.

5 Nisan 2021 tarihinde ise Amerikan Yüksek Mahkemesi davaya ilişkin kararını yayınladı.

Baştan söyleyelim, kararın kendisine ilişkin bir değişiklik yok. Yine Google’ın Android işletim sistemini yaparken Java kodlarını kullanmasının adil kulanım çerçevesinde değerlendirilmesine hükmedilerek önceki mahkeme kararı tekrarlanmış. Bu bakımdan kendi başına bir fonksiyonu olmayan açık kaynak kütüphanelerin ileri geliştirmeler için kullanılarak son kullanıcıya sunulması bir adil kullanım olarak görülmeye devam ediyor. Bu devam yazısının konusu ise, Yüksek Mahkeme’nin kararı. Bana kalırsa bu karar, adil kullanım konusunda şimdiye kadar yazılmış en iyi kılavuz olma özelliği taşıdığı için yeniden bir yazının konusu olmayı hak ediyor.

Olayın özeti şöyle; Google mobil işletim sistemini yaparken on bini aşkın satır Java SE kodunu kullanıyor ve Oracle’ın iddiasına göre işletim sisteminin çekirdeğini bu kodlar oluşturuyor. Oracle bu kodların telif haklarının kendisinde olduğunu öne sürerek haklarının ihlal edildiği gerekçesi ile tazminat davası açıyor. Android dünyanın en çok kullanılan mobil işletim sistemi olduğu için, talep edilen tazminat  9 milyar dolar. Google ise söz konusu kullanımın bir adil kullanım olduğunu, Java SE kodlarını kopyalama ve yeniden kamuya açma amacı gütmediğini, bunları kullanarak yeni bir yaratıcı süreç ile yeni bir ürün ortaya çıkarıldığını öne sürüyor.  Yüksek mahkeme öncelikle bahsedilen kodların eser niteliğinin tespiti ile başlıyor

Yüksek Mahkemenin kararında değindiği noktaların esasları şunlar;

Amerikan Anayasası’na göre patentler ve telif hakları esas itibariyle eser sahiplerinin ve buluşçuların haklarını sınırlı sürelerle koruyarak bilimin ve faydalı sanatların gelişimine katkıda bulunmayı amaçlar. Telif hakkı başkalarının ucuz yollarla kopyalaması ihtimali olan çalışmaları eser sahibine belirli bir süre dışlayıcı bir hak vermek yoluyla koruma altına alır. Bu gibi haklar olumsuz sonuçlar doğurabileceğinden, hem kanun yapıcı hem de mahkemeler telif haklarını elinde bulunduranın kamunun çıkarlarına zarar vermesinin önüne geçecek düzenlemeler yapmışlardır.

Öncelikle telif hakları “herhangi bir fikir, prosedür, süreç, sistem, işletim yöntemi, kavram, ilke veya keşif …” için  ile konu bakımından sınırlandırılmıştır. Ardından da eserlerin “adil kullanımının” eser sahibi tarafından engellenmesinin önüne geçilmiştir. Yüksek Mahkeme, kamu yararının sağlanması bakımından hem konu kısıtlamasının hem de adil kullanım kısıtlamasının dikkate alınması gerektiğini değerlendirmektedir.

Adil kullanım  esnek ve teknolojik değişimlerin hesaba katılması gereken bir konudur. Bu bakımdan bilgisayar programları telif hakları kapsamındaki  diğer eserlerden ayrılırlar çünkü bilgisayar programları her zaman işlevsel bir amaca hizmet eder. Bu bakımdan adil kullanımın bilgisayar programları bakımından incelenmesi önem taşımaktadır.

Adil kullanım doktrini hem teknoloji bakımından hem de hukuk bakımından ele alınmalıdır. Değerlendirme yapılırken durum ve olgular ışığında sıfırdan bir değerlendirme yapılması gerekir. Bu değerlendirme şu dört faktör ışığında yapılmalıdır; kullanımın amaç ve niteliği, korunan eserin doğası, eserin kullanım oranı ve bütünselliği ve kullanımın potansiyel pazar veya eserin değeri üzerindeki etkisi. Bu faktörlerden bazıları olayın özelliğine göre diğerlerine nazaran öne çıkabilir.

Öncelikle eserin doğası adil kullanımın lehine olmalıdır. Bu durumda telife konu kod dizisi bir kullanıcı arayüzü olup, programcıların basit komutlarla bazı işlevlere ulaşmasını sağlamayı hedeflemektedir. Sonuç olarak telife konu kod dizisi diğer kodlardan farklıdır. Öyle ki, kod dizisi bilgisayara verilen başka talimatları yerine getirme talimatı vermektedir. Bu niteliği dolayısıyla  kod dizisi  telife konu olmayan fikirlerle (API’nin organizasyonu vs.) ve yaratılan yeni yaratıcı ifadeler ile (davalı tarafından yazılan kod) ayrılmaz bir bütün oluşturmaktadır. Birçok diğer bilgisayar programının aksine kopyalanan kodların değeri kullanıcıların (bu durumda geliştiriciler) API yapısını öğrenmiş olmasından kaynaklanır. Bu farklılıklar dolayısıyla adil kullanım fikrine uzak durulması  için bir neden görülmemektedir.

İkinci olarak söz konusu kopyalamanın amaç ve kapsamı dönüştürücü bir yapı (örneğin başka bir amaç ya da nitelik ekleyecek etkinlikler) ifade etmektedir. Google’ın API’leri kopyalaması burada dönüştürücü bir kullanımdır. Davalı sadece kullanıcıların bildikleri bir programlama dilinden vazgeçmek zorunda kalmadan farklı bir ortam için programlama yapmasına izin verecek kadarını kopyalamıştır. Dolayısıyla Davalı’nın amacı telif hakkının geliştirmeyi amaçladığı yaratıcı süreç ile uyum içerisindedir.

Üçüncü olarak Davalı API içerisinden yaklaşık olarak 11.500 satır kod kullanmıştır. Bu kod miktarı yaklaşık olarak tüm API’nin %0.4 civarına denk gelmektedir. Kullanılan kısmın “miktarı ve bütünselliği” nin değerlendirilmesinde kullanılan 11.500 satırın bütünün küçük bir parçası olarak değerlendirilmesi gerektiği açıktır. Arayüzün bir parçası olarak kopyalanan kodlar ayrılmaz bir biçimde kullanıcılar tarafından kullanılmakta olan diğer parçalara bağlıdır. Davalı, bu kodları yaratıcılığı veya güzelliği açısından değil, kullanıcıların alışılagelmiş yeteneklerini değerlendirebilmesi amacıyla kullanmıştır. Burada kullanılan kısmın geçerli, dönüştürücü bir amaç için kullanıldığı değerlendirilmelidir.

Dördüncü etmen olarak da kopyalamanın pazarda yaratacağı “etki” kopyalanan ürünün pazarının veya değerinin değerlendirilmesi olarak anlaşılmalıdır. Kayıtlar göstermektedir ki, bu bakımdan davalının yeni akıllı telefon platformu kopyalanan JAVA SE için bir alternatif değildir. Dahası, JAVA SE kodlarının başka bir alanda da kullanılması hak sahibine ürününün pazarını genişlettiği için fayda da sağlamıştır. Son olarak da bu olgular üzerinde telif haklarının kısıtlayıcı kurallarını  uygulamak yaratıcılık ile ilgili konularda kamuyu zarara uğratacaktır. Birlikte ele alındığında bu değerlendirmeler pazar etkileri bakımından da adil kullanıma işaret etmektedir.

9 yıllık bir hukuk serüveninin sonunda telif hakkı ile korunan bir kodun bir kısmını alıp kullanan taraf için açık bir zafer görünüyor. Ülkemizde yazılımcıların açık kaynak kodlara olan ilgisi sır değil, dev şirketlerin dahi açık kaynak kodlardan, API’lerden yaygın olarak faydalandığı biliniyor. Bu kararın ülkemiz yazılım şirketleri açısından önemi büyük olsa da, kodların sonsuz sınırsız kullanımına izin vermediği uyarısını da yapmakta fayda var. Adil kullanım için her dört kriterin değerlendirildiği bir sürecin konunun uzmanları tarafından işletilmesini özellikle öneriyorum.

Bilgisayar programlarında telif haklarının uygulanmasına dair  Google ve Oracle arasındaki bu ihtilafın adil kullanım açısından bir ilk oluşturacağı ve telif hakkı koruması sınırlarını daha net bir biçimde çizeceği açıktır. Adil kullanım doktrini aracılığı ile kanun koyucular yaratıcı çabalar içerisindeki geliştiricilerin önündeki engelleri hafifletmek, yazılım eserlerinin birbiri içerisine geçişkenliğini artırarak rekabet avantajı yaratma hedefini öne almaktadırlar. Adeta kılavuz niteliğindeki bu Yüksek Mahkeme  kararının  ülkemizdeki telif uygulamalarına da katkı sağlayacağını umuyorum.

Ekrem Erdal BEKTAŞ (Patent Vekili)

Nisan 2021

erdalbektas@gmail.com

Karar metni: https://www.supremecourt.gov/opinions/20pdf/18-956_d18f.pdf (62 sayfa)

Avrupa Birliği Adalet Divanı ve Adalet Divanı Genel Mahkemesi Kararları, Telif Hakları

LİNK VERMEK TELİF HAKKI İHLALİ OLUŞTURUR MU?

Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD), 9 Mart 2021 tarihinde verdiği C-392/19 sayılı VG Bild-Kunst v Stiftung Preußischer Kulturbesitz kararında link (veya bağlantı) verme eylemini eserin umuma iletimi hakkı kapsamında değerlendirmiştir. Bu davada esas sorun, lisans verenin link verme konusunda lisans alanı teknolojik önlemler almaya mecbur tutup tutamayacağı noktasında toplanmaktadır. Bu bağlamda yazımızda önce link verme eylemi ile ilgili ABAD’ın önceki içtihadından biraz bahsedip ardından söz konusu kararı inceleyerek size aktaracağız. Kararın tamamına bu linkten ulaşabilirsiniz (Görüldüğü üzere linkler o kadar hayatımızın içerisinde ki burada yazımızın konusu karara erişilebilmesi için de okuyucuyu ABAD veri tabanına yönlendiren bir link vermekteyiz.).

ABAD’ın Önceki İçtihadı

En önce belirtmek gerekir ki ABAD, 2014 yılında verdiği Svensson[1] kararında, hyperlink (köprü/aktif link) sağlamanın eseri kamuya erişilir kılma ve bu nedenle de 2001/29 sayılı Direktif m. 3(1) anlamında umuma iletim sayılacağını belirtmiştir. Fakat telif haklarıyla korunan eserlere herkesin serbestçe erişebildiği bir “tıklanabilir link” vermenin eser sahibinin umuma iletim hakkını ihlal eden bir eylem olmadığına karar vermiştir. Eğer ki link, “yeni bir kamuyu” hedef alıyorsa işte o zaman hak sahibinin izninin alınması gerektiği sonucuna varılmıştır. ABAD söz konusu kararında, linkin eserleri kısıtlı erişim sağlanan bir siteye üye olmayan kişilere erişilebilir hale getirerek alınan önlemleri dolanmayı veya bertaraf etmeyi sağlaması halinde telif haklarını ihlal ettiği sonucuna ulaşmıştır. Dolayısıyla da ABAD’ın bu kararıyla koyduğu kriterdeki “yeni kamu”, esasen en başta hak sahibi tarafından eserin umuma iletimine izin verilirken hesaba katılmamış veya düşünülüp hedeflenmemiş kullanıcılara karşılık gelmektedir.

Bir diğer kararı olan 2016’daki GS Media[2] dosyasında ABAD, yine zaten serbestçe erişilebilir olan bir linkin verilmesi halinde yani yeni bir kamu olmadığı ve hak sahibinin izninin tüm kamuyu kapsadığı durumda 2001/29 sayılı Direktif m. 3 anlamında umuma iletim eyleminin oluşmadığı kanaatindedir. Elbette yönlendirilen linkte yer alan eserler sahibinin izni dışında orada bulunuyorsa link verme eylemi de eserlerin bulunduğu sitede olduğu gibi telif haklarını ihlal edecektir. Link verme eylemini telif hukuku kapsamında değerlendirirken dikkate alınması gereken önemli bir nokta da aslında internetteki ifade özgürlüğü ve bilgiye erişim hakkının gereğinden fazla kısıtlanmaması gerektiğidir. Bu anlamda eser sahibinin haklarının etkili korunması ile link verenin ifade özgürlüğü ve kamunun bilgiye erişim hakkı arasında bir denge kurulması gerekmektedir. Söz konusu kararında ABAD, bu hususta, linklerin ifade özgürlüğü için önemli olan internetin işleyişine katkıda bulunduğunu ve görüş ile bilgi alışverişinde rolü olduğuna vurgu yapmıştır. Burada ABAD’ın Svensson kararından farklı olarak getirdiği bir kriter de ihlalin varlığı için link sağlayanın linkle hedef alınan eserin o internet sitesinde izinsiz bir şekilde yer aldığını bilmesi veya makul olarak bilmesi gerekmesidir. Bunun için de ABAD, maddi kazanç veya kar elde etme amacı güdüldüğünde içeriğin hukuka aykırılığı hakkında bilgi sahibi olunduğunu varsaymaktadır. Dolayısıyla esasen ticari olarak link sunanlara belli bir araştırma ve kontrol yükümlülüğü de vermektedir. Yine buna ek olarak, kısıtlı erişime sahip bir içeriğe koruma önlemlerini aşacak şekilde erişim sağlamak da umuma iletim hakkını ihlal etmektedir, burada da aslında hukuka aykırılığın farkında olunduğu varsayılmaktadır.

C-392/19 Sayılı VG Bild-Kunst v Stiftung Preußischer Kulturbesitz Davası

Uyuşmazlığın Arka Planı

Verwertungsgesellschaft Bild-Kunst (VG Bild-Kunst), Almanya’da görsel sanatların telif haklarına ilişkin bir meslek birliği olup Stiftung Preußischer Kulturbesitz (SPK) ise bir Alman kültür mirası vakfıdır. Uyuşmazlık, VG Bild-Kunst’un eserlerinin kullanımı için, SPK’nın lisans alan olarak koruma konusu eserleri ve sözleşme kapsamındaki unsurları kullanımı sırasında üçüncü kişiler tarafından bunların çerçevelemeye (framing) konu edilememesi için etkili teknolojik önlemler almasını zorunlu kılan bir madde içermemesi halinde, SPK ile bir lisans sözleşmesi yapmak istememesiyle başlamıştır.

Image by StockSnap from Pixabay 

Burada çerçevelemenin tanımını da yapmak gerektiğini düşünüyoruz. Kısaca framing ya da frame link, Türkçe’de çerçeveleme veya çerçeve bağlantı/link olarak adlandırılabilir, internet sayfasının çerçevelere bölünerek kullanıcının ekranında birden fazla internet içeriğinin veya sitesinin aynı anda gösterilmesini sağlamaktadır. Diğer linklerden farklı olarak çerçevelemede başka bir internet sitesinin tamamının, bulunulan internet sitesinden ayrılmadan görülebilmesidir. Buradaki önemli olabilecek husus, bağlantının veya linkin verilmiş olduğu hedef sitenin (oraya aslında gidilmediğinden) adresinin ekranda görünmeyebilmesi ve bu sebeple de kullanıcının bulunduğu siteden ayrıldığının ve başka bir sayfata gittiğinin farkına varmayabilmesidir. Bu sebeple de görüntülediği eserin bulunduğu sayfaya ait olduğu yanılgısına kapılabilecektir[3], [4].

Uyuşmazlık konusu olayda, SPK, Alman Dijital Kütüphanesi’nin yöneticisi olup bu dijital kütüphane Alman kültür ve bilim kurumlarını bir ağ (network) vasıtasıyla bağlamaktadır. Söz konusu dijital kütüphane, katılımcı kurumların internet ortamlarında saklanan dijital içeriklerine bağlantılar (linkler) içermektedir. Kütüphanenin kendisi, adeta bir ‘dijital vitrin’ gibi, eserlerin minik resimlerini (thumbnail) içermektedir. Bu minik resimlere tıklayan kullanıcılar, kütüphanenin internet sayfasında bulunan ilgili resmin büyük haline yönlendirilmektedir. Bunun yanında, minik resmin üzerine uzun tıklandığında oluşan bir büyüteç fonksiyonu da mevcuttur. Dahası, sitede ‘nesneyi orijinal sitesinde göster’ tuşu yer almakta olup bu da eseri sağlayan ilgili kurumun kendi internet sitesine, ana sayfası veya konuyla ilgili sayfasına, doğrudan bağlantı sağlamaktadır.

Image by Gerd Altmann from Pixabay 

VG Bild-Kunst da bu şekilde eserlerinin minik resimlerinin SPK’nın yönettiği söz konusu dijital kütüphanede yer almasına ilişkin lisans sözleşmesi yapabilmeleri için, bir maddenin sözleşmede mutlaka yer alması gerektiği şartını öne sürmektedir. Bu sözleşme maddesi, lisans alan SPK’nın dijital kütüphanesinde sergilenecek olan sözleşme konusu eserlerin minik resimlerinin üçüncü kişilerce çerçeveleme yapılamaması için etkili teknolojik önlemler alması yükümlülüğünü içermektedir. SPK ise sözleşmede böyle bir koşulun yer almasının telif hukuku mevzuatı ışığında makul olmadığından yola çıkarak bu koşulu içermeyecek şekilde VG Bild-Kunst’un kendisine lisans vermesini sağlamak için Berlin Eyalet Mahkemesi’nde dava açmıştır. Bu dava reddedilmiş, SPK ise kararı temyiz etmiştir. Berlin Yüksek Eyalet Mahkemesi, ilk derece kararını bozmuş olup ardından bu sefer de VG Bild-Kunst kanun yoluna başvurmuştur.

VG Bild-Kunst’un temyizini inceleyen Alman Federal Mahkemesi, ilk olarak, meslek birliklerinin talep eden herkese, yönettiği hakların kullanımı için makul şartlarla lisans vermekle yükümlü olduğuna dikkat çekmiştir. İkinci olarak, yerleşik içtihadına uygun şekilde, tekel gücünün kötüye kullanımını oluşturmayacak şekilde ve lisans başvurusunun ağır basan meşru bir menfaat gereği uygunsuz bulunması halinde meslek birliklerinin lisans vermekten kaçınabileceğini belirtmiştir. Bu anlamda, objektif olarak gerekçelendirilen bir istisnanın olup olmadığı belirlenirken tarafların menfaatlerinin tartılması, mevzuatın ve meslek birliklerine uygulanan yükümlülüğün altında yatan amacın dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir.

Kanun noktalarına ilişkin bu temyizin sonucu, bir önceki mahkeme kararının aksine, bir eserin çerçeveleme yoluyla üçüncü bir kişinin internet sitesine gömülmesinin (embedding), hak sahibi tarafından veya onun dayatmasıyla lisans alanın çerçevelemeye karşı benimsediği koruma önlemlerini dolanması veya bertaraf etmesi halinde 2001/29 sayılı Direktifin 3.maddesi anlamında eserin umuma iletimi olup olmadığı değerlendirmesine bağlıdır. Hal böyleyse, VG Bild-Kunst üyelerinin hakları etkilenebileceğinden ötürü VG Bild-Kunst’un SPK ile yapacağı lisans sözleşmesi için talep ettiği koruma önlemlerinin alınmasını şart koşabileceği kabul edilebilecektir.

Başvuran mahkeme, minik resimlerin hak sahibi tarafından veya onun dayatmasıyla lisans alanın benimsediği koruma önlemlerini bertaraf edecek şekilde çerçeveleme yoluyla üçüncü bir kişinin internet sitesine gömülmesinin eserin yeni bir kamuya iletimini oluşturduğu kanaatindedir. Durumun böyle değerlendirilmemesi halinde, eserin internet üzerinde umuma iletimi hakkının, eserin bir internet sitesinde hak sahibinin izniyle tüm internet kullanıcılarına açık olarak erişilebilir kılınması anında fiili olarak tükeneceği belirtilmiştir. Bu durumda, hak sahibi, eserinden ekonomik olarak yararlanma kontrolünü elinde tutamayacak ve eserinin ekonomik amaçlarla kullanımına uygun müdahalelerde bulunamayacaktır. Alman Federal Mahkemesi, kendisine gelen aşamada mahkemelerin farklı kararlar vermiş olduğu uyuşmazlıkla ilgili nasıl bir karar vereceğine dair ABAD’ın çerçeveleme uygulaması ve dijital bağlamda Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı’nın 11.maddesinde güvence altına alınan ifade ve bilgi edinme özgürlüğü üzerine içtihadını dikkate almışsa da kesin bir cevaba ulaşamamıştır. Bu sebeple davayı bekletmeye karar vermiş ve ABAD’a ön karar için aşağıdaki soruyu iletmiştir:

“Serbestçe erişilebilen bir internet sitesinde hak sahibinin izniyle yer alan bir eserin, üçüncü bir kişinin internet sitesine çerçeveleme yoluyla gömülmesi, hak sahibi tarafından veya onun dayatmasıyla çerçevelemeye karşı benimsenen koruma önlemlerini bertaraf etmesi halinde 2001/29 sayılı Direktif m.3(1) anlamında o eserin umuma iletimini oluşturur mu?”

‘Court of Justice of the European Union’

Büyük Daire’nin Uyuşmazlığa İlişkin Değerlendirmesi ve Kararı

ABAD öncelikle, 2001/29 sayılı Direktif m.3(1) uyarınca, Üye Devletlerin eser sahiplerinin kablolu veya kablosuz her türlü araçla eserlerinin umuma iletimine izin verme ya da bunu engelleme yönündeki münhasır haklarını temin etmesi gerektiğini vurgulamıştır. Buna kullanıcıların kendi seçtikleri zamanda ve yerde eserlere erişim sağlaması suretiyle umuma iletime izin vermek veya yasaklamak hakkı da dâhildir. Bu madde kapsamında, eser sahiplerine eserinin umuma iletimi ile ilgili olarak önleyici bir hak tanınmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, koruma altındaki eserlerin minik resimler halinde dijital kopyalarının yaratılmasının söz konusu olduğu değerlendirilmiştir. VG Bil-Kunst’un telif kapsamında korunan eserlerinden kaynaklanan ve SPK tarafından tasarlanan yayında depolanan minik resimlerin 2001/29 sayılı Direktif m.3(1) anlamında bir umuma iletim fiili teşkil ettiği ve bu sebeple de eser sahiplerinin iznine tabi olduğu incelenmiştir. SPK, bu minik resimlerin üçüncü kişilerin internet sitelerinde çerçevelenmemesi için gerekli önlemleri almayı reddettiğinden söz konusu çerçevelemenin kendisinin de bu madde kapsamında umuma iletim olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceğinin belirlenmesi gerekmiştir. Eğer değerlendirilebilirse, o zaman VG Bild-Kunst bir telif hakları meslek birliği olarak SPK’nın söz konusu önlemleri almasında ısrar edebilecektir.

ABAD’a göre, Direktifin 3(3).maddesinden bir umuma iletime izin verilmesinin başka umuma iletimlere izin vermek veya bunları yasaklamak konusunda söz konusu hakkı tüketmediği açıkça anlaşılmaktadır. Buna göre, koruma altındaki esere erişim sağlayan ve yaptıklarının sonuçlarının ne olacağını farkında olan kullanıcı umuma iletim eyleminden sorumludur. Umuma iletim olarak sınıflandırılabilmesi için ise eserin önceden kullanılandan başka özel teknik bir yolla iletilmesi veya bu olmuyorsa daha önceden hesaba katılmayan yeni bir kamuya iletilmesi gerekmektedir. Bu anlamda ABAD’ın önceki içtihatlarını izlediği anlaşılmaktadır. Yine de her somut olayın kendi koşullarıyla değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Sonuç olarak ABAD, eser sahibi önceden açıkça koşulsuz olarak ve erişimi kısıtlayacak hiçbir teknolojik önlem almadan eserinin internette yayınına izin vermişse, o zaman eserinin tüm internet kullanıcılarına iletimine izin verdiğinin değerlendirilmesi gerektiği kanaatindedir. Diğer taraftan, hak sahibi eserin yayımı ile bağlantılı olarak kısıtlayıcı önlemler almış veya başlangıçta bunların alınmasını karşı yana dayatmışsa bu değerlendirme geçerli olmayacaktır. Özellikle, tıklanabilir linkin yalnızca sitenin üyelerinin erişimine açık olabilmesi için konulan kısıtlamaları bertaraf edecek şekilde kullanıcıların bir internet sitesine erişimini sağlaması durumunda (başka türlü erişilemiyorsa) söz konusu kullanıcılar yeni kamu sayılmaktadır. Sonuçta bunlar söz konusu siteye üye olmadıklarından hak sahibi tarafından eseri hakkında izin verilirken dikkate alınmayan kişilerdir, bunlar için ayrıca izin verilmesi gerekmektedir.

Somut olayda hak sahibi, eserlerin umuma iletimi iznini vermek için lisans alanın esere erişimi kısıtlamak amacıyla teknolojik önlemler alması şartını koyduğundan orijinal sitede erişimin sağlanması olarak gerçekleşen ilk eylem ile çerçeveleme yoluyla erişimin sağlanması olarak gerçekleşen ikinci eylem ABAD’a göre farklı umuma iletimler olarak değerlendirilmiştir. Bu nedenle de her bir eylemin gerçekleştirilmesi için ilgili hak sahiplerinden ayrı ayrı izin alınmasını gerektiği sonucuna varılmıştır. ABAD, karar verirken linklerin çeşitlerine göre ayrım yapmamaktadır. Gerek basit link verme olsun gerek somut olaydaki gibi çerçeveleme olsun bunları hep aynı kapsamda değerlendirdiği görülmektedir.

Image by Gerd Altmann from Pixabay

ABAD’ın dikkat çektiği bir diğer önemli nokta ise hukuki güvenliği ve internetin aksamadan çalışabilmesini temin etmek için telif hakkı sahibinin vereceği iznin, etkili teknolojik önlemler dışında başka bir yolla sınırlandırılamaması gerekliliğidir. Bu önlemlerin eksikliğinde, özellikle bireysel kullanıcılar için, hak sahibinin eserlerin çerçevelenmesini engelleme niyeti olup olmadığını belirlemek zor olacaktır. Hatta özellikle eserler alt lisanslara konu olmuşsa hak sahibinin niyetinin farkına varmak daha da zorlaşacaktır. Bu sebeple de aslında eylemin hukuka aykırı olup olmadığının farkına varmak pek de mümkün olmayabilecektir.

Sonuç itibariyle, tüm açıklamaları çerçevesinde ABAD, kendisine yöneltilen soruya şu cevabı vermiştir: hak sahibinin izniyle kamuya açık olarak internette yer alan bir eserin üçüncü kişilerin sitesine hak sahibinin buna karşı aldığı veya dayattığı önlemleri bertaraf edecek şekilde çerçeveleme tekniğiyle gömülmesi, Direktifi m. 3(1) anlamında umuma iletim teşkil etmektedir.

Sonuç

Yukarıdaki tüm açıklamalarımız ışığında, her esere link verme eyleminin Avrupa Birliği kapsamında her koşulda telif haklarını ihlal etmeyeceği, ihlal olarak sayılması için ise ABAD tarafından belirlenen kriterlerin her somut olayda oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Buna göre, zaten eser sahibi tarafından veya onun izniyle herkesin erişimine açık olarak internet ortamına koyulmuş bir eser söz konusuysa, buna link vermek eser sahibinin haklarına ihlal oluşturmayacaktır. Ne var ki, link verilen ortamda eser hak sahibinin izniyle yer almıyorsa veya link veren bu hukuka aykırılığı biliyor, link vermede kar amacı güdüyor veya erişimin kısıtlanması için alınan önlemleri bertaraf ederek eseri yeni bir kamunun erişimine açıyor ise, o zaman eser sahibinin haklarının ihlal edildiği ve izninin aranacağı söylenebilecektir. Türk hukuku bakımından da ulaşılacak sonuç bu doğrultuda olacaktır. Her ne kadar somut uyuşmazlıkta (ve aslında bahsedilen içtihadında) ABAD meseleyi esasen umuma iletim hakkı çerçevesinde ele alsa da, somut olayın koşullarına göre işleme hakkı, çoğaltma hakkı, adın belirtilmesi hakkı gibi başka hakların da etkilenmesi ve bu yolla ihlal edilebilmesi mümkündür[5].

Alara NAÇAR

Mart 2021

nacar.alara@gmail.com

[1] Judgment of the Court (Fourth Chamber) of 13 February 2014, Nils Svensson and Others v Retriever Sverige AB, C-466/12, ECLI:EU:C:2014:76.

[2] Judgment of the Court (Second Chamber) of 8 September 2016, GS Media BV v Sanoma Media Netherlands BV and Others, C-160/15, ECLI:EU:C:2016:644.

[3] Ali Demirbaş, “Telif Hukukunda İnternet Linki ve Avrupa Adalet Mahkemesi’nin Svensson ve Bestwater Kararları”, İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 5 (1), Bahar 2018, ss. 171-172

[4] Tekin Memiş , “Fikri Hukuk Bakımından Link ve Frame Kavramı”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, 22 (2), Haziran 2011, ss. 396-399.

[5] Daha detaylı bilgi için; Ali Demirbaş, “Telif Hukukunda İnternet Linki ve Avrupa Adalet Mahkemesi’nin Svensson ve Bestwater Kararları”, İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 5 (1), Bahar 2018, ss. 169-186, Tekin Memiş , “Fikri Hukuk Bakımından Link ve Frame Kavramı”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, 22 (2), Haziran 2011, ss. 393-412,  .

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) Kararları ve Uygulaması, Kötü Niyetle Yapılan Marka Tescil Başvuruları, Telif Hakları

KİRLİ ELLER (UNCLEAN HANDS) DOKTRİNİ – AVRUPA BİRLİĞİ FİKRÎ MÜLKİYET OFİSİ BANKSY KARARI

Gerçek ismi bilinmeyen aktivist sokak sanatçısı Banksy tarafından Kudüs’teki bir garajın duvarına çizilen “Çiçek Fırlatan Eylemci” (Flower Thrower) isimli grafiti, “Banksy” adına hareket eden Pest Control Office Limited Şirketi adına 2014 yılında, 02, 09, 16, 18, 19, 24, 25, 27, 28, 41 ve 42 nci sınıflarda yer alan mal ve hizmetlerde Avrupa Birliği Markası (EUTM) olarak tescil edilmiştir[1].

Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) İptal Birimi kararına konu olan ve dolayısıyla bu yazının da konusunu oluşturan “Çiçek Fırlatan Eylemci” isimli grafitinin görseli aşağıda yer almaktadır.

2019 yılında Full Colour Black Limited Şirketi tarafından;

  • Tescilli olan görselin, Banksy’nin en ünlü ve ikonik eserlerinden biri olduğu ve aynı zamanda çok sayıda kişi tarafından ticari eşyaların dekorasyonu için çoğaltıldığı ve kullanıldığı,
  • Marka sahibinin markayı kullanmamasına rağmen üçüncü kişilerin faaliyetlerini engellediği,
  • Söz konusu grafiti halka açık bir alanda olduğundan, grafitinin fotoğraflanmasının ücretsiz olduğu,
  • Kaldı ki Banksy’nin çalışmalarının yayılmasına izin verdiği, kendi internet sitesine eserlerinin yüksek çözünürlüklü versiyonlarını ekleyerek halkın bunları indirmesine ve kendi ürünlerini üretmesine imkân sağladığı,
  • Banksy’nin “Wall and Piece” adlı eserinde “Telif hakkı kaybedenler içindir.” (Copyright for losers) cümlesine yer verdiği ve halkın kendisine dayatılan herhangi bir eseri çoğaltma, değiştirme veya başka şekilde kullanma konusunda özgür olduğunun Banksy tarafından ifade edildiği,
  • Banksy’nin, kendisiyle bağlantılı olmayan kişiler tarafından eserlerinin fotoğraflandığını ve çoğaltıldığını bildiği ve yakın zaman dek kimseye karşı yasal işlem başlatılmadığı,
  • Banksy’nin itiraz konusu somut görsel dahil tescili istenen görselleri marka olarak kullanmadığı, bu nedenle yapılan başvurularla telif haklarının korunmasına yönelik hükümlerin aşılarak, söz konusu görsellerin süresiz olarak korunmasının ve tekelleştirilmesinin amaçlandığı,
  • Bu kapsamda, Banksy’nin markayı kullanma amacının bulunmadığı ve başvurunun kötü niyetli olduğu,

ifade edilerek markanın hükümsüzlüğü talebiyle Avrupa Birliği Fikrî Mülkiyet Ofisi’ne (EUIPO) başvuruda bulunulmuştur.

Başvuru sahibinin yukarıda yer alan gerekçelerine karşı marka sahibi tarafından;

  • Kötü niyet iddiasının kanıtlanamadığını, çünkü Banksy’nin eserlerin ticari marka başvurusuna konu edilmesinin tek başına kötü niyeti göstermeyeceği,
  • Somut olayda yer alan görselin Banksy’nin 2006’da yayınlanan kitabının ön kapağında yer aldığı,
  • Banksy’nin eserlerinin kullanımına izin verdiği ve eserlerinin kullanımından haberdar olduğu iddiasının yerinde olmadığı ve bu iddiayı ispatlayan delillerin sunulmadığı,
  • Banksy’nin toplum nezdindeki kişiliğine halel getirmeden tescilsiz marka ve telif hukukundan doğan haklarını kullanamayacağını bilerek dava konusu görselden haksız çıkar sağlayan üçüncü kişilerin engellemesi amacıyla gerçekleştirilen marka tescilinin meşru sebebinin bulunduğu,
  • Markaların kullanılmama nedeniyle iptali tehlikesi olduğu, telif haklarının ise eser sahibinin hayatı boyunca ve öldükten sonra 70 yıl boyunca korunması gerçeği karşısında, markaların ancak gerçek kullanımın varlığı halinde süresiz şekilde tekelleştirilebildiği ifade edilerek marka tescilinin telif hakkı yasasını aşma amacı taşımadığı ve kötü niyetin de başvuru sahibince ispat edilemediği,
  • Herkesin, yasa önünde eşit olması ve kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları dikkate alınmaksızın, görüş sahibi olma, fikir ve bilgilere erişme, bunları yayma serbestisine sahip olması nedeniyle Banksy’nin “Telif hakları kaybedenler içindir.” şeklindeki açıklamasının marka tescil başvurusu yapmasına engel olmadığı,

ifade edilerek marka tescilinin kötü niyetle yapılmadığı ve başvurunun kabul edilen etik davranış ilkelerine uygun olarak ve dürüstçe yapıldığının açık olduğu belirtilmiştir.

EUIPO İptal Birimi, taraflarca sunulan deliler ve iddialar çerçevesinde somut olayı değerlendirmiş ve 14 Eylül 2020 tarihinde kararını vermiştir. 

Avrupa Birliği Marka Tüzüğü (EUTMR) m.59/1(b) hükmüne göre, başvuru sahibinin marka başvurusunda bulunurken kötü niyetle hareket etmesi durumunda markanın hükümsüz kılınabilmektedir. Ancak “kötü niyet” teriminin kesin bir yasal tanımı bulunmamaktadır. Kötü niyet, başvuru sahibinin marka başvurusundaki niyetine dayanan öznel bir durumdur.

Başvuru sahibinin davranışı, kabul edilen etik davranış ilkelerinden veya dürüst ticari uygulamalardan saptığında kötü niyet söz konusudur ve kötü niyet kavramı, her bir vakanın nesnel gerçeklerine göre yapılacak değerlendirmeyle tespit edilebilir. (Opinion of Advocate General Sharpston of 12/03/2009, C-529/07, Lindt Goldhase, EU:C:2009:361, § 60) Başvuru sahibinin marka başvurusunda bulunurken kötü niyetle hareket edip etmediği, belirli bir durumla ilgili tüm faktörleri dikkate alarak yapılan genel bir değerlendirmenin konusu olmalıdır. (11/06/2009, C-529/07, Lindt Goldhase, AB: C: 2009: 361, § 37)

Kötü niyetin, başvuruda bulunan kişi tarafından ispat edilmesi gerekmekte olup aksi kanıtlanana kadar iyi niyetin varlığı asıldır.

EUIPO İptal Birimi, bu yazının konusunu oluşturan kararında, markanın amacının tüketicilerin söz konusu mal veya hizmetlerin ticari kökenini belirlemesine ve bu mal veya hizmetleri diğer şirketlerin mal ve hizmetlerinden ayırmasına olanak sağlamak olduğunu belirtmiştir. Telif hakkının amacı ise farklı türden orijinal sanat eserlerini korumaktır. Bu nedenle yasada yer alan koşulların var olması durumunda bir grafiti veya resim telif hakkı korumasından faydalanabilir.

Kararda, mülk sahibinin izni olmadan yapılan grafitiler bakımından telif hakkının kim tarafından kullanılabileceğine dair açıklamalara yer verilmiştir. Bu kapsamda, yer aldığı mülkün sahibinin izni olmadan yapılan grafitilerin suç oluşturduğu ve bu nedenle bu tür çalışmaların telif hakkı koruması kapsamında olmadığı veya telif hakkının onu meydana getirene değil çalışmanın üzerine yapıldığı mülkün sahibinde olabileceğine dair görüşlerin bulunduğunu ifade edilmiştir. Mevcut yargılamanın kapsamı dışında olduğundan bu hususlarla ilgili daha fazla değerlendirmede bulunulmasa da EUIPO iptal birimine göre Banksy’nin anonim olmayı seçmiş olması, onu telif hakkı korumasından faydalanmasını engellemeyecektir.

EUIPO İptal Birimi ayrıca, başvuru sahibinin sunduğu delillerde görüleceği üzere, Banksy’nin “Telif hakkı kaybedenler içindir” yahut “Görüp görmeme hususunda size tercih hakkı vermeyen kamusal alana yerleştirilmiş reklamlar sizindir.” şeklinde açıklamalarının bulunduğunu ve Banksy’nin bazı çalışmalarında başkalarının telif hakkını kullandığını kararında belirtilmiştir. Ayrıca, Banksy’nin web sitesinde yapılan ve aşağıda yer alan alıntılar dikkate alındığında Banksy’nin çalışmalarının halk tarafından ticari amaç dışında kullanılmasına ve indirilmesine izin verdiği anlaşılmaktadır.

Somut olaya konu olan marka tescili, Banksy’nin adının gizli kalması amacıyla Pest Control Office Limited şirketi tarafından yapılmıştır. EUIPO İptal Birimine göre, sunulan kanıtlar çerçevesinde Banksy ile Banksy’nin yasal temsilcisi gibi görünen marka sahibi arasında bir bağlantı olduğu görülse de kanıtlar Banksy’nin kimliğini yasal olarak belirlemeye yetecek kadar ayrıntılı değildir. Bu nedenle marka sahibinin, üçüncü şahıslara karşı, eser sahipliğinden doğan haklarını fiilen kullanmasının oldukça zor olacağı bir gerçektir.

Telif hakları, eser sahibinin hayatı boyunca ve öldükten sonra 70 yıl boyunca korunmaktadır. Marka sahibinin iddiasının aksine, markadan doğan haklar markanın yenilenmesi kaydıyla sonsuza kadar sürmektedir. Markanın kullanılmama nedeniyle iptali tehlikesi olsa da EUIPO İptal Birimine göre, kullanımın var olması halinde markanın, eserin koruma süresini uzatabileceği ve bu nedenle marka korumasıyla telif hukukunda yer alan süre sınırının aşılabileceği bir gerçektir.

Marka sahibinin, çok sayıda sanat eserinin marka olarak tescil edildiği ve telif hakkının bu markaların tesciline herhangi bir engel oluşturmadığı yönündeki argümanlara cevaben EUIPO İptal Birimi bunun doğru olduğunu ve marka ve telif hakkının birbirini dışlamasına gerek olmadığını belirtmiştir. Ancak bu markalara karşı, kötü niyet gerekçesiyle hükümsüzlük talebinde bulunulması halinde davanın ayrıntılı olarak incelenmesi gerektiğine vurgu yapmıştır. 

Marka sahibinin ifade özgürlüğüne dair ileri sürdüğü argümanlar doğru olsa da bir markanın kötü niyetle tescil edilmesi durumunda EUTMR m.59/1 hükmü gereğince marka hakkından doğan korumadan faydalanılmayacaktır. Çünkü kötü niyetle yapılan bir başvurudan hak kazanılamaz. Diğer birçok durumda olduğu gibi, diğer yasalar ihlal edildiğinde veya çiğnendiğinde, kişisel haklar ve özgürlükler kısıtlanabileceğinden marka sahibinin bu argümanı da reddedilmiştir.

Marka sahibi, ticari amaçlarla kullanılmaması şartıyla, halkın sanat eserlerini dilediği gibi indirmesi ve kullanması için açık izin verdiğini ifade etmiştir. Banksy ayrıca, dava konusu eserin üçüncü kişiler tarafından ticari amaçlarla kullanıldığından haberdar olduğunu kabul etmiş ve bu kullanımların kendi izniyle yapılmadığını ifade etmesine rağmen bu eylemleri önlemek için herhangi bir yasal girişimde de bulunmamıştır.

Marka sahibinin 2010-2011 tarihli bazı web sitesi alıntılarında, aşağıda yer alan ifadelere yer verilmiştir.

  • Tüm resimler ticari amaçlı kullanım dışında indirilebilir.
  • Banksy tebrik kartı, kupa, tişört, fotoğraf tuvali vb. satışlarından herhangi bir ciro veya kâr sağlamaz.
  • Banksy tebrik kartı üretmez.
  • Banksy hiçbir zaman eserlerinden tebrik kartı, kupa veya fotoğraf tuvalleri üretmedi.

Söz konusu iptal talebi başvurusunun yapıldığı tarihten sonra yani mevcut yargılama sırasında (beş yıllık hoşgörü süresi sona erdikten ve mevcut iptal incelemesi başlatıldıktan sonra)  markanın kullanıldığına dair kanıtlar, marka sahibi tarafından EUIPO İptal Birimine sunulmuştur. Bunlar, halkın, ürünleri yeniden satmayacaklarından ve sanat tüccarı olmadıklarından emin olmak için bir inceleme prosedüründen sonra vitrin ekranlarına bakabildiği ve ürünleri çevrimiçi olarak satın alabildiği bir Banksy mağazasının açılmasından bahseden 2019 Ekim tarihli bazı önemli yayınlardır. Ancak Banksy ve temsilcisi, söz konusu kullanımın, malları ticarileştirerek pazarda bir pay yaratılması veya sürdürülmesi amacı taşıyan gerçek bir kullanım olmadığını, yalnızca yasayı dolanmak için olduğunu kabul etmişler ve malların sadece bu amaç için üretildiğini ve satıldığını ifade etmişlerdir. Bu kapsamda yapılan inceleme sonucunda, EUIPO İptal Birimi tarafından, bu kullanımların markanın kullanılmama sebebiyle iptaline engel olmak için yapıldığı ve gerçek/ciddi bir kullanımı göstermediği kanaatine varılmıştır.

Dosya kapsamında yer alan kanıtlar, marka sahibinin mevcut işlemlerin başlamasına kadar işaret altında herhangi bir mal satmadığını veya bir hizmet sağlamadığını göstermektedir. Üçüncü şahıslar tarafından yapılan kullanımların ise Banksy’nin izni olmadan yapıldığı defalarca beyan edilmiştir. Her iki tarafça sunulan delillerin incelenmesi sonucunda, EUIPO İptal Birimi, marka sahibinin yahut Banksy’nin söz konusu markayı kullanmadığını ve bu markayı içeren herhangi bir malı veya hizmeti gerçekten pazarlamadığı veya satmadığı kanaatine varmıştır.

Tescil kapsamındaki mal ve hizmetlerle ilgili olarak ticari markayı kullanma niyeti olmaksızın yapılan bir ticari marka başvurusunun amacının, dürüstlük kuralına aykırı bir şekilde üçüncü şahısların menfaatlerini baltalamak veya belirli bir üçüncü şahsı hedeflemeden, bir ticari markanın işlevlerine giren amaçlar dışında münhasır bir hak elde etmek olması halinde marka başvurusunun kötü niyetle yapılmış olduğu kabul edilir. Kötü niyetin yasada tanımı olmasa da kabul edilen etik davranış ilkelerinden veya dürüst ticari uygulamalardan uzaklaşan bir davranış kötü niyet olarak ifade edilmektedir.  EUIPO İptal Birimi, kötü niyetin varlığının ticari marka başvurusunun yapıldığı zamana atıfta bulunularak tespit edilmesi gerekmesine rağmen, başvuranın o andan önceki ya da sonraki davranışının da kötü niyet kanıtlaması halinde dikkate alınabileceğini ifade etmiştir. Ayrıca EUIPO İptal Birimine göre, dikkate alınması gereken bir diğer faktör de Banksy’nin, bu eserlerin tartışmasız sahibi olarak tanımlanamayacağıdır. Hükümsüzlüğü istenen marka başvurusu, telif haklarına güvenemeyen Banksy’nin marka hakkına sahip olması amacıyla yapılmıştır ve bu amaç, markanın işlevlerinden biri değildir.

Sonuç olarak EUIPO İptal Birimi, marka sahibinin, markasını, tescil kapsamındaki mal ve hizmetler bakımından kullanma niyetinin bulunmaması ve marka tescil başvurusunun, markanın işlevi dışındaki amaçlar için münhasır bir hak elde etmek amacıyla yapmış olduğu kanaatine ulamıştır. Bu nedenle, başvuru sahibinin marka başvurusunda bulunurken kötü niyetle hareket ettiği sonucuna ulaşılarak markanın, tescil edildiği tüm mal ve hizmetler bakımından hükümsüz kılınmasına karar verilmiştir.

Değerlendirme:

EUIPO İptal Biriminin kararının en ilginç kısmının, varılan sonuçtan çok telif hakkıyla ilgili olarak yapılan yorumlar olduğu kanaatindeyim. Bu yazının konusunu oluşturan kararda, mülk sahibinin izni olmadan yapılan eserin/grafitinin telif hakkı korumasını hak edip etmediğini sorgulanarak – açıkça ifade edilmemiş olsa da – yasa dışı sanatın korunmaya değer olmadığı gibi tehlikeli bir sonucun kapısı aralanmıştır. Grafitilerin telif hukuku tarafından sağlanan korumadan yararlanıp yararlanmayacağına dair daha önce kaleme aldığım yazıya https://iprgezgini.org/2018/10/25/grafiti-fikir-ve-sanat-eserleri-kanunu-ve-turk-ceza-kanununun-kesisim-kumesinde-bir-sokak-sanati/ bağlantısından ulaşılabilir. Önceki yazıda, grafitiyi yaratan kişinin hakları ile grafitinin üzerinde yer aldığı mülkün sahibinin haklarının yarışması hususu tartışılmıştı. Kanaatimce, EUIPO İptal Birimi kararında yer verilenin aksine, üzerinde yer aldığı mülkün sahibinin izni olmadan yapılan grafitlere yönelik olarak ortaya atılan ve suçluların, suçlarından fayda sağlamasına izin verilmemesini öngören “kirli eller doktrini” (unclean hands doctrine), eser sahibiyle mülk sahibi arasındaki uyuşmazlıklar bakımından gündeme gelmelidir. Söz konusu doktrine göre, sokak sanatçısının mülk sahibinin iznini almaksızın mülk üzerine grafiti yapması durumunda, mülk sahibine karşı hak iddia edemeyeceği ifade edilmektedir. Ancak, sanatçının davranışı ile taraflar arasındaki ihtilafın esası arasında doğrudan bir ilişki olmaması durumunda kirli eller doktrini uygulanmamalıdır[2]. Diğer bir ifadeyle kirli eller doktrini, sanatçının, eser sahipliğinden doğan haklarını, mülk sahibi dışındaki kişilere yani sokak sanatçısının etik dışı davranışından etkilenmeyen üçüncü kişilere karşı kullanmasını engellememektedir. Bu durumda, eser sahibinin eserin/grafitinin üçüncü kişiler tarafından çoğaltmasını, poster veya afiş haline getirilmesini veya yok edilmesini engelleme hakkı devam etmektedir.

Elif AYKURT KARACA

Ocak 2021

elifaykurt904@gmail.com

[1] Marka numarası 12575155.

[2] Kontakos, Panagiotis, Copyright Protection Of Illegal Street Artworks, https://thesafiablog.com/2020/08/24/copyright-protection-of-illegal-street-artworks/; Lerman, Celia, Protecting Artistic Vandalism: Graffıti and Copyrıght Law, N.Y.U. Journal of Intell. Prop. & Ent. Law vol. 2:295, s.295-338, s.334.

Haberler ve Gündem, Telif Hakları

DOĞUMGÜNÜNÜZ KUTLU OLSUN LUDWIG!

2020 yılında  Alman piyanist ve besteci Ludwig van Beethoven’in 250. doğum yıldönümünü coşkuyla kutlamak için ne hazırlıklar yapılmıştı, ancak pandemi bu konuda da tüm planları darmadağın etti. İlginç olan şu ki Beethoven’ın 150. Doğum yılı da İspanyol Gribi’ne denk gelmiş!  Adam  bahtsız anlayacağınız, ama bir yandan da bu normalin dışına çıkan durumlar  ve bozulan  planlar Beethoven’in kişiliğine yakışıyor sanki! Bu yazıyla hem insanlık tarihinin bu çok önemli kişisini anıp doğum gününü kutlayalım hem de yaşadığı dönemde Almanya ve Avusturya’da telif haklarının durumuna bir bakalım istedik. 

Mozart, Haydn, Beethoven gibi bestecilerin  yaptığı müziğe biz bugün  yekten  “klasik müzik” diyoruz ama aslında bu sonraki dönemlerde başkalarınca yaratılmış bir tanımlama, halbu ki  onlar için yaptıkları şey sadece “müzik” idi. Bizde şimdi yaygın tanımlamayı değiştirmeyelim ve klasik müzik demeye devam edelim bu yazıda.   

Beethoven klasik müzik skalası içinde Klasik Dönem’den Romantik Döneme geçişi başlatan  besteciler arasında gösterilir. Ancak sakın yanlış anlamayın Beethoven’in kendisinin romantizmle pek alakası yok, dönemin adı Romantik. Romantik dönem diye anılan  19. yüzyıl müziği ve bu dönemde toplumsal, siyasal, ekonomik ve düşünsel düzlemde büyük dönüşümler yaşanıyor, sınıfsal katmanlar altüst oluyor ve bu durum müziğe de yansıyor.Besteciler  bu yüzyılda geçmişe oranla biraz daha özgürlüğe sahip oluyor fakat müzikte patronaj hala devam ediyor, şu farkla ki aristokrasiden burjuvaziye geçiyor. Bu dönemde karşımıza çıkan bir başka mefhum ise müzikte ulusal ekoller.

O dönemlerde müzisyenlik soylular ve kilise için  yapılan profesyonel bir iş. Müzik ya soyluların eğlencesine hizmet ediyor ya da kiliselerde dini konulardan temellenerek bestelenip icra ediliyor. Dolayısıyla klasik müzik bestecilerinin  saraylarda-soylularla olmaları bir mecburiyet ve işlerinin bir parçası aslında. Bu soylular onların hamisi oluyor, bestecilere ya parça başına sipariş veriyor yada sürekli olarak maaşla saraylarında işe alıyorlar ve besteciler de onlar için üretim yapıyor, varsa sarayın korosunu yönetiyor, saray hanesine enstrüman dersleri veriyor vs. Ya da besteciler kiliselerde çalışıyor, oralardaki koroları yönetiyor, bu konudaki kurumlar-kişiler tarafından destekleniyor vs. 

BEETHOVEN’IN HAYATINA KISA BİR BAKIŞ

Beethoven’ın dedesi Ludwig Van Beethoven (evet kendisine dedesinin adını vermişler) Belçika’da doğuyor  ve  20 yaşında iken  Almanya’nın Bonn kentine taşınarak orada bir sarayda bas korist olarak iş buluyor. Dede daha sonra  o sarayda Kapellmeister yani koronun  direktörü/müzik direktörü  olarak atanıp Bonn’un seçkin müzisyenleri arasına giriyor, yetenekli bir adam. Belirtelim ki  kappelmeister olmak o dönemlerce bayağıca iyi bir pozisyon ekmeğini müzikten çıkaranlar için. Dede Ludwig’in tek bir çocuğu oluyor;  Johann van Beethoven, ve o da  babası gibi Bonn’da aynı sarayda tenor olarak çalışırken bir yandan da klavye ve keman dersleri veriyor.

Johann’ın yedi çocuğu oluyor, bunların dört tanesi ölüyor,  ve işte bu yedi çocuktan biri bizim tanıdığımız ünlü Ludwig van Beethoven.  Anlayacağınız, döneminin pek çok bestecisi gibi Beethoven’da bir müzisyen aileye doğuyor ve müzik ilk günden beri yaşamının içinde.

Ludwig’in  gerçekte tam olarak hangi gün doğduğu bilinmemekle beraber doğumgünü her yıl  17 Aralık tarihinde kutlanıyor, çünkü 17/12/1770 tarihinde vaftiz edildiğine dair bir kayıt var elde. 

Beethoven’ın ilk öğretmeni babası ve aslında çocukluğu babası yüzünden bir hayli sıkıntılı geçiyor, çünkü babası  müzikte hızlı ilerlesin diye küçük Ludwig’e acımasızca baskı yapıyor.  Bu baskıların temel nedeni babasının kafasında ulaşmak istediği , öykündüğü bir rol modeli olması;  Wolfgang Amadeus Mozart ve babası Leopold Mozart. Şöyle ki; Mozart ‘ın  o sırada harika çocuk olarak ünü almış yürümüş ve babası besteci Leopold adeta  çocuğun menajeri gibi hareket ediyor , onunla birlikte turnelere çıkıyor.  Baba-oğul Mozartlar Avrupa aristokrasisine çalıp besteliyorlar yani iyi gelirler ve imkanlar içindeler.  İşte Ludwig’in babası da aynı şeyi yapmak istiyor, o yüzden de çocuğu bir an evvel yetişsin diye ona ağır bir baskı uyguluyor. Nitekim  Ludwig ilk halka açık konserini 7 yaşındayken 1778 yılında veriyor.

Ludwig babasından sonra başkalarından org-klavye ve bestecilik dersleri de alıyor ve ilk bestesini de 12 yaşındayken yayınlıyor, yani Ludwig belki  Mozart gibi bir dahi çocuk değil ama kesinlikle müstesna derecede yetenekli bir çocuk. Daha sonra bestecilik hocasının yanında asistan olarak çalışmaya başlıyor ve ilk parasını öyle kazanıyor, ancak  aklında tek bir şey var; Viyana’ya gidip Mozart ile birlikte çalışmak. Çok da haksız değil bu hedefinde, o dönem Viyana müzik işinin kalbi (ki hala da öyle aslında, bugün de klasik müzikte uluslararası seviyede  kariyer yapacaksanız Viyana’da bulunmuş-çalışmış-eğitim almış olmak çok önemli).

Neyse, Ludwig 1787 yılında yani daha 17 yaşındayken Mozart ile çalışmak umuduyla Viyana’ya gidiyor ama şehre  varışından 2 hafta sonra annesi hastalanınca Bonn’a geri dönüyor, ve o yıl annesini kaybediyor. Babası o sırada  alkolizm batağına düşmüş  ve  küçük kardeşlerine de birinin bakması lazım; yapacak bir şey yok, hayallerini erteliyor ve sonraki 5 yıl boyunca Bonn’da kalarak ailesinin sorumluluğunu  üstleniyor Beethoven. Bonn’da yaşadığı bu zaman diliminde bazı Alman soyluları ile tanışıp onlardan maddi destek görmeye başlıyor. Aynı zamanda seçkin sarayların orkestralarında viyola çalarak ailesine maddi katkı sağlamaya devam ediyor.

Ünlü besteci Haydn bir gün Bonn’a uğruyor,orada Beethoven’ı dinleyip çok etkileniyor ve “sen Viyana’ya gel” diyor. İşte bu görüşme Beethoven’ın hayatını değiştiriyor,  1792 senesinde kalkıp yeniden Viyana’ya gidiyor ve ölene kadar da yaşamını Viyana’da sürdürüyor. Beethoven’in üstün yeteneğini  fark eden Haydn ona her yönden destek olmaya başlıyor. Beethoven, başlarda besteci olarak değil piyanist olarak adını duyuruyor ve bu arada Viyana aristokrasi ve burjuvazisine piyano dersleri veriyor, bir yandan da kendi kendine besteler yapmaya devam ediyor.

Ay Işığı sonatı Beethoven’ın kariyerinde önemli bir nokta, bu eser onu bütün Avrupa çapında üne kavuşturuyor. Bildiğiniz “hit” olmuş bir parçadır diyebiliriz Ay Işığı sonatı için. Ama kendisi bundan pek memnun değil “bu ne ki, ben daha iyi şeyler besteledim” dediği söylenir.

Beethoven doğaya aşık biri, sık sık doğa yürüyüşleri yapıyor ve bu sırada cebinde bir defter taşıyarak eskizler çiziyor, notlar alıyor, melodiler not ediyor.    

Bir kahve tutkunu ve kahveden en iyi aromanın 60 kahve çekirdeğinin öğütülmesiyle elde edildiği gibi bir fikr-i sabiti var, her gün 60 kahve çekirdeğiyle kendine kahve yapıyor.

Beethoven hiç evlenmemiş, hiç çocuğu olmamış. Bu evlenememe halinin sebebi birazda kendisi çünkü hep soylu-zengin kadınlara aşık oluyor. Çoğu kendisinin piyano öğrencisi olan bu kadınlar bir müzisyenle evlenmek istemiyorlar çünkü müzisyenler kendileriyle aynı sosyal sınıftan ve /veya gelir gurubundan değil.  Bir yandan da kadınlar Beethoven’ı estetik olarak pek çekici bulmuyorlar, laf aramızda Beethoven pek öyle güzelliğiyle kadınlara nüfuz edecek biri değil gerçekten de; Alman denince hemen akla gelen o sarışın-beyaz ten-renkli göz kombinasyonuna uymuyor,bilakis koyu renk tenli bir adam. Diğer yandan huyu da pek matah değil; uyumsuz, geçimsiz, isyankar, inatçı,başına buyruk, taktırıklı ve üstelikte kendi yeteneklerinin farkında olan bir narsist.  Tamam teklifte bulunduğu kadınlar o veya bu sebepten  kendisiyle evlenmek istemiyor ama işte Beethoven’da  “tamam kardeşim o zaman bende  kendime göre  birini bulup evleneyim bari, bu hayat böyle geçmez” demiyor, inatçı ya!

Viyana’da yaşadığı 35 sene boyunca sizce kaç kez ev değiştiriyor? Tam 40 kez! Ev sahipleriyle hep huzursuzluk yaşıyor çünkü sağırlığı çoğaldıkça evde müzik yaparken çok daha fazla gürültü çıkarıyor, uyarıldığında ise hırçınlaşıp herkesle kavga ediyor ve sonunda da evden taşınmak zorunda kalıyor.

Beethoven’ı anarken onun sağırlığından bahsetmemek olmaz.  İşitme sorunları yaşadığını biz ilk kez 1801 yılında bir arkadaşına yazdığı mektuptan anlıyoruz, o mektupta yaklaşık altı  yıldır bu sorunla boğuştuğundan bahsediyor. Demek ki sağırlığı kabaca 1795-1796  gibi başlamış ki bu trajik bir durum çünkü o yıllarda henüz  yirmili yaşlarında. Sağırlığı yıldan yıla artıyor ve yaşamının son dönemlerinde artık tamamen sağır olmasa da buna yakın bir hale geliyor ve insanlarla yazışarak anlaşmaya başlıyor. İşte Beethoven’ı büyük yapan şeylerden biri de budur bence,  rahatsızlığının zirve yaptığı son 10-15 yılda en önemli bestelerini veriyor, 9. senfoniyi de sağırlık döneminde besteliyor ve hiç yılmadan çalışıp üretmeye devam ediyor. Sağırlığından dolayı 41 yaşında orkestra şefliğini ve konserler vermeyi bırakıyor  fakat beste yapmaya devam ediyor. Eleştirilen karakter yapısında bu sağırlık meselesinin ne kadar etkisi var onu bilemiyoruz elbette.

Arkasında dokuz senfoni, beş piyano konçertosu, bir keman konçertosu, bir piyano, keman ve çello için üçlü konçerto, otuz iki piyano sonatı ve birçok oda müziği bestesi ile  Fidelio adında bir opera bırakan Ludwig van Beethoven 56 yaşında 26 Mart 1827’de Viyana’da sirozdan ölüyor.  

BEETHOVEN NEDEN ÖNEMLİ

Beethoven öncesindeki Klasik Dönem’de müziğin belirlenmiş kalıpları -formatları vardı, besteciler o kalıplar içinde eser oluşturuyorlar ve formatların dışına çıkmıyorlardı. İşte Beethoven’ı diğerlerinden ayıran en önemli nokta Klasik Dönem’in kalıplarını parçalamasıdır ki bu durum  müzikte bir devrimdir. Örneğin senfoni kalıbı hızlı-yavaş-biraz hızlı-hızlı diye formüle edilen dört bölümden oluşagelmişken  Beethoven bu sıralamayı değiştirdiği gibi dörtten daha uzun bölümleri olan senfoniler yazmıştır. Mesela Eroica adı verilen 3. Senfonisi Haydn’ın yazdığı senfonilerin iki katı uzunluğundadır.  

Beethoven, Haydn ve Mozart’tan devraldığı prensipleri geliştirdi, daha uzun ve daha tutkulu, dramatik eserler yazdı. Hatta daha da ileri giderek 9. Senfonisinde eserin içine insan sesini de katmıştır ve bu senfonide insan sesinin kullanıldığı ilk eserdir. 9. Senfoniyi bugün hemen herkes bilir çünkü  Avrupa Birliği’nin  marşı da olan çarpıcı bir eserdir. Beethoven bizim için daha ne yapsındı Allah aşkına!

Çok titiz çalışan bir müzisyendi, müziği, ifade gücü ve tekniği çok üst seviyedeydi.

Beethoven’ın kişiliği müziğinin içinde berrak bir şekilde görülür,  eserlerini dinlediğinizde  ruhunda akan ısrarlı ve taşkın enerjiyi, tutkuyu , idealizmi, karşı duruşu, bireysel tavrı ve büyük duyguları hissetmemek mümkün değildir.  

Yaşadığı dönemin ruhu ve kendisinin bunlardan ne denli etkilendiği de eserlerine yansımıştır. O sıralarda baş gösteren aydınlanma çağı, Fransız devrimi, toplumsal katmanların sarsılarak  değişmesi gibi  realiteler Beethoven’in müziğini derinden etkilemiş ve ona yön de vermiştir. Hümanizm anlayışını benimseyen Beethoven eserlerinde sürüden ayrılan bireysel bir tavır içindedir.  Müziği bir eğlence yada dinsel iletişim/ifade biçimi olarak değil kendi başına bir olgu olarak ele alışı da  çağının ötesinde  bir yaklaşımdır. Çok önem verdiği özgürlük ve bireyselliğin Fransız Devrimi’nde vücut bulduğuna inanır, o kadar ki Eroica diye bilinen 3. senfonisini Avrupa’ya demokrasi getirdiği için Napolyon’a adar, ancak daha sonra Napolyon kendini İmparator ilan ettiğinde bu adamayı geri alarak tavrını gösterir.

Beethoven’ı farklı kılan bir diğer nokta da kendisine ilham geldiğinde eser üretme konusundaki ısrarıdır. Saraylarda çalışma sistemini Bonn’dan ayrılmasıyla birlikte terk etmiştir. Elbette ki dönemin gerçekleri karşısında yaşayacak parayı kazanabilmesi için illa ki kapitali elde tutanlar için işler yapmışsa da bunları yaparken yine de bireyselliğini elden geldiğince korumuştur.

BEETHOVEN DÖNEMİNDE TELİF HAKLARININ DURUMU

Malum, telif hakkı kanunlarından bahsederken  ilk nirengi noktası Büyük Britanya’da  1710 yılında yürürlüğe giren  Statute of Queen Anne (Kraliçe Ann Yasası) dır. Musiki eserlerinin sahiplerini koruyan yasalar ise 1800’lerin sonunda çıkarılmıştır İngiltere’de.

Ancak İngilizce konuşulan ülkelerde bugün anladığımız manaya yakın biçimde telif hakları sisteminin ortaya çıkması ve gelişmesi ile Almanca konuşulan ülkelerdeki durum paralellik göstermiyor. Alman siyasi birliğinin geç kurulmasının bunda ciddi bir rolü var. 1837’de Prusya’da Prusya Bilim ve Sanat Eserleri Üzerindeki Mülkiyetin Himayesi Kanunu  çıkıyor, ancak Prusya’nın liderliğindeki Kuzey Almanya Konfederasyonu içinde bir telif yasasının çıkması ve bunun da siyasal gelişmelere bağlı olarak bir İmparatorluk Kanunu’na dönüşmesi 1870 yılını buluyor. Bu durum bir yandan Almanya’nın telif hakkı sistemi açısından geriden geldiğini düşündürtse de diğer yandan sonraki zaman diliminde Almanya’daki gelişim ivmesinin yukarı doğru çıkmasının sebebini buna bağlayanlar da vardır. Bu görüşün sahiplerine göre eser sahiplerine  telif hakkı koruması sağlanmadığı dönemlerde kitapların daha ucuz fiyatlara herkese ulaşabilmiş olması ve  daha çok insanın kitap okuması neticesinde toplumun entelektüel birikimi hızla artmış ve Almanya’nın  gelişimindeki dinamiğin temelini oluşturmuştur.     Avusturya’da ise  durum bundan pek farklı değil, hatta orada telif yasaları çok daha geriden geliyor.

Şimdi siz  1770-1827 yılları arasında yaşamış, yaşamını Almanya ve Avusturya’da sürdürmüş, sürekli müzik konusunda ciddi üretim yapan  Ludwig van Beethoven olduğunuzu düşünün. Ne yapardınız? Muhtemelen sürekli eserlerinizin “çalınacağı” duygusuyla yaşayan, bu konuda tedbir almak ve uyanık olmak zorunda hisseden biri olurdunuz.

Beethoven ve diğer besteciler eserlerini ilk önce kendileri kağıda döküyorlardı. Bir piyano eseri yazdıysanız ve bunu kendiniz icra edecekseniz risk biraz azalıyor, ancak mesela bir orkestra eseri yazdıysanız bunun anlamı orkestradaki her bir enstrüman için eseri çoğaltmanız gereğidir. Böyle hallerde bestecilerin birlikte çalıştığı copier yani “kopyalayıcı” diye anılan  insanlar vardı; besteci eseri tamamladıktan sonra bunu kopyalasın ve basımevine götürsün diye kopyalayıcıya verirdi. Diyelim ki kopyalayıcı o gün size gelip “bizim hanımın annesi hastaymış, ben bugün erken çıkayım mı? Ama merak etmeyin gece geç saate kadar çalışıp kopyalamayı bitirir ve yarında basım evine teslim ederim ” dedi, ama eseri alıp akşam evde arkadaşlarıyla toplanıp kendilerine kopyalar çıkarıp ertesi gün birine sattılar. Ne yapacaksınız? İşte tüm bunları düşününce Beethoven’ın durumunun ne kadar zor olduğu ortada.  

Hamiş 1; Beethoven hakkında eğlenceli, kolay anlaşılabilir ve kısa bir sohbet dinlemek isterseniz YouTube’da bulunan FluTV kanalındaki Olmaz Öyle Saçma Müzik programını öneririm. Sevgili Serhan Bali’nin anlatımıyla Beethoven dinlemek çok eğlenceli. Serinin başka bestecilere yönelik diğer bölümlerini de merakla bekliyoruz.  

Hamiş 2; Beethoven hakkında bir şeyler yazıp da Hukuk Fakültesinden kardeşim/dostum ve klasik müzik dinleyicisi olarak kariyerimin(!) müsebbibi Av. Koray Doğan’dan bahsetmemek imkansız benim için. Okula gelmediğini farkettiğim bir gün ankesörlü telefonda sıraya girip kendisini evden aradığımda telefonu sinirle “ne var” diye açan, neredesin dediğimde “ya ben bugün okula gelmiycem çünkü evde kalıp Beethoven’ın 9 senfonisinin tamamını arka arkaya dinlemeye karar verdim. Kapat telefonu kapat, beni meşgul etme” diyecek kadar iflah olmaz bir Beethoven hayranıdır o. Koray bak büyüdüm de (!)Beethoven hakkında yazı bile yazdım!!

Özlem Fütman

Aralık 2020

ofutman@gmail.com

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, Telif Hakları

MİMARİ ESERLERİN VE MİMARİ PROJELERİN FİKRİ HAKLAR BAKIMINDAN SARAÇOĞLU MAHALLESİ KAPSAMINDA İNCELENMESİ
https://www.hurriyet.com.tr/kelebek/hurriyet-pazar/olumden-donen-mahalle-saracoglu-40797703

Cumhuriyet tarihinin ilk toplu konut projesi olan Ankara’daki Saraçoğlu Mahallesi’nin yenilenerek halkın kullanımına sunulması amacıyla bir dönüşüm projesi planlanmaktadır. Bu dönüşüm projesine karşı mahallenin mimarı Paul Bonatz’ın mirasçısı olan Brigitte Dübers’ın, mimarın telif hakkının ve Saraçoğlu’nun korunması için Mimarlar Odası Ankara Şube Başkanına ve oda avukatlarına vekalet verdiği ve bu vekalet ile odanın telif hakkına müdahalenin men’i davası açılacağı duyuruldu.[1]

Mimarlar Odası Ankara Şube Başkanı yaptığı açıklamada; muhalefet tarafından Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’na restorasyon amacıyla projelendirilen Saraçoğlu Mahallesi’ne ilişkin olarak yöneltilen “Saraçoğlu’nun mimarı Paul Bonatz’ın varislerinden izin alındı mı?’ sorusunun önce yanıtsız bırakıldığını, daha sonra Bakanlık tarafından yazılı açıklama yapılarak “660 sayılı ilke kararı gereği restorasyon işlemi öncesi yapılmış rölöve işlemimize dayalı olarak telif hakkı iddia edilemez.” şeklinde yanıt verildiğini belirtmiştir.

Saraçoğlu Mahallesi uzun yıllardan beri imar hukuku, sit alanlarının korunması gibi pek çok hukuk dalı yönünden hukuki davalara konu olmuştur. Bu toplu konut projesinin telif hukuku bakımından incelenmesi hem yargısal açıdan hem de Ankara için çok önemli olacaktır. Bu nedenle, bu yazıda hem Saraçoğlu Mahallesi’ndeki süreç hakkında hem de mimari projeler ve mimari eserlerin telif hukuku bakımından hak sahipliği hakkında kısaca bilgi verilecektir.

Öncelikle mimari projeler ve mimari eserler üzerinde fikri bir hakkın mevcut olup olmadığı ve bu hakkın kapsamının açıklanması gerekmektedir. 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu md 1’e göre eser, “Sahibinin hususiyetini taşıyan ve aşağıdaki hükümler uyarınca ilim ve edebiyat, musikî, güzel sanatlar veya sinema eserleri sayılan her nevî fikir ve sanat mahsulüdür.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu maddeden de anlaşılacağı üzere telif hakkından söz edebilmek için eser, eser sahibinin hususiyetini taşımalı ve kanunda tahdidi olarak sayılan eser türlerinin birine girmelidir.

FSEK md. 2/1, b.3 bendinde, estetik niteliği bulunmayan bir nevi teknik ve ilmi mahiyette haritalar, planlar, projeler, krokiler gibi her çeşit mimarlık ve şehircilik tasarım ve projelerinin sahibinin hususiyetini taşıyor ise eser sayılabileceği düzenlenmiştir.  Bu maddeden de görüleceği üzere mimari projelerin korunması için herhangi bir estetik niteliği bulunması şartı aranmamaktadır. Bu madde kapsamında korunan eser proje olup, projeye uygun inşa edilen bina değildir.  Ancak, binalar  estetik nitelik taşıyorlar ise mimari eserler olarak korunabilirler.  Bu yapılar, bilim ve edebiyat eseri olarak değil, FSEK md. 4’te düzenlenen güzel sanat eseri olarak korunmaktadır.

Peki bu mimari projeler ve mimari eserler üzerinde değişiklik yapılabilir mi?

Bakanlık 660 sayılı ilke kararı gereği restorasyon işlemi öncesi yapılmış bir rölöve işlemi olduğu belirtilmiş ve bu nedenle telif hakkı bulunmadığı söylenmiştir.[2]

Restorasyon işlemi rölöve projesi, restitüsyon projesi, restorasyon projesi ve uygulama olmak üzere dört aşamadan oluşan bir mimari eserin zarar görmüş bozulmuş kısımlarını, o eserin değerine zarar vermeden onarımıdır.  

Bir yapının eskimesi, yıpranması ve zarar görmesi nedeniyle bakım ve onarıma ihtiyaç doğar. Bu onarımın mimari projelerde herhangi bir değişikliğe neden olmaması yalnızca onarım amacını taşıması önemlidir.

Mimari yapıda gerçekleşen onarımın aslına bağlı kalınarak yapılması önemlidir. Ayrıca, mimari bir yapının onarımı aslına uygun olsa bile kullanılan malzeme veya onarımın işçiliği etkilemesi halinde yapının bütünlüğü bozuluyor ise bu tür değişiklikler mimarın şeref ve itibarını zedeleyecektir. Bu gibi durumlarda eser sahibi, FSEK md 16’ya dayanarak söz konusu değişikliği yasaklayabilmektedir.[3]

Bazı yargı kararlarında, mimari projelerde ve eserlerde yapılan değişiklikler ile meydana gelen telif hakkı ihlalleri incelenirken eserin mimari proje mi yoksa mimari eser kapsamında mı olacağı ayrımına gidilmiştir.

Örneğin Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 2010 yılında verilen bir kararında “FSEK kapsamında mimari projelerin eser olarak kabul edildiği, proje mükelleflerinin eser sahipliğinin yapıda değil, bu yapı ile ilgili projede olduğu, projede değişiklik yapılmadığı, davacının binada yapılan değişikliğe müdahale etme hakkının olmadığı” belirtilmiştir. (Yargıtay 11. H.D 21.0.2010 E. 2009/1346, K. 2010/7136)[4]

Aynı zamanda yargı kararlarında bir önemli husus ise mimari proje ve eserde yapılacak değişikliğin zaruri olup olmamasıdır. Mahkeme tarafından eserdeki değişikliğin zaruri bir değişiklik olduğu takdirde hak ihlalinden söz edilemeyecektir.

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 25.10.2005 tarihli 2005/3748E 2005/10277K sayılı kararında değişikliklere ilişkin bazı kriterler belirlenerek eserde yapılan değişikliğin zaruri olup olmadığı incelenmiştir. Bu kriterler şunlardır:

  1. Yapının sağlamlığı ve kullanım alanını büyütmek için zorunlu tadilat ve değişikliğin yapılabileceği,
  2.  Değişen konfor ve hizmet ihtiyaçlarının dikkate alınması gerektiği,
  3. Yapılan değişikliğin eserin bütünlüğünün bozmaması gerektiği,
  4. Eser sahibinin şeref ve itibarına zarar vermemesi. [5]

Telif hakkı bakımından ihlal oluşturup oluşturmadığı incelenirken, yukarıdaki kriterler eserdeki değişikliğin zaruri olup olmadığı incelemesinde yol gösterici olabilecektir.

Buna paralel olarak, AŞTİ-Ankara Otobüs Terminali’nin mimari projesinde davalıların yapmış olduğu teknik değişikliklerin eserin estetik görünümünü değiştirmeyeceği ve kullanım amacı bakımından zorunlu değişiklikler olduğu, eser sahibinden izin alınmasına gerek olmadığı gerekçeleriyle davanın reddi kararı onanmıştır.[6]

Bir başka konu ise; olası davada mirasçının telif hakkının ihlali nedeniyle dava açma hakkının bulunup bulunmadığıdır. Telif hakkı, kural olarak eseri kim meydana getirmişse o eser sahibinindir. Eser sahibi Bonaltz 1956 yılında vefat ettiğinden mirasçıların bu eser ile ilgili olarak haklarının incelenmesi gerekmektedir. Bir eser hakkı üzerinde mali ve manevi haklar bulunmaktadır.  Eser sahipliğinden doğan mali hak; eser sahibinin eseriyle olan mal varlıksal ve ekonomik haklarını ifade eder. Mali haklar yasada sınırlı bir şekilde sayılmıştır. Bunlar; işleme, çoğaltma, yayma, temsil, işaret-ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletim (m. 21-25); güzel sanat eserlerinde satış bedelinden pay talep etme (m. 45) haklarıdır.

Manevi haklar ise yine kanunda sınırlı olarak sayılmış olup bunlar; “eserin umuma sunulması” (m. 14); “eser sahibinin adının belirtilmesi” (m. 15), “eserde değişiklik yapılmasını yasaklama” (m. 16); “eser sahibinin esere ulaşma” (eserin cisimlendiği madde üzerinde zilyet ve malik olanlardan eserini incelemeye ve sergilerde teşhir etmeye müsaade etmesini isteme) (m. 17) haklarıdır.

Mali haklar miras yoluyla mirasçılara geçebilmektedir. Ancak manevi haklar niteliği gereği mirasçılara devredilemez haklardır. Bu nedenle kanunda ayrı bir düzenlemeyle manevi hakların devrinin gerçekleşmediği ancak mirasçıları tarafından kullanılabileceği düzenlenmiştir.

Somut olayda da olduğu gibi manevi hakların ihlali halinde mirasçıları tarafından manevi hakların tecavüzünün ref’i ve men’i davası açılabilecektir.

Olası davaya konu olan Saraçoğlu Mahallesi neden önemlidir?

Saraçoğlu Mahallesi memurların oturması amacıyla Türkiye’de düzenlenen ilk toplu konut projesidir. 1944 yılında Başbakan Saraçoğlu tarafından temeli atılan mahalle, içinde kütüphane, çocuk parkı gibi ortak yaşam alanlarını da barındıran örnek bir projedir.

Mahalle kültürünü yaşatmak amacıyla kurulan mahalle, çevresinde herhangi bir çit vb. bulunmayan çevresiyle iç içe planlanan bir proje olup, üst düzey devlet memurlarına ev sahipliği yapmıştır. 1979 yılında binalar ve çevresindeki ağaçlar ile birlikte 1. derece kentsel sit alanı ilan edilmiştir.

Saraçoğlu Mahallesi’ndeki tartışmaların temeli 2013 yılına dayanmaktadır. 2013 yılında kentsel risk alanı ilan edilmiş, daha sonrasında Danıştay 14. Dairesi tarafından verilen kararda; “Davalı idarelerin savunmalarında belirttiği rapordaki incelemenin sadece 15,17,19 numaralı binalara ilişkin olduğu, yapıların tamamına yönelik bir inceleme bulunmadığı, en son hazırlanan raporda da yapıların hangi yönlerden can ve mal kaybına yol açma riski taşıdığına dair tespitin bulunmadığı” gerekçesiyle karar iptal edilmiştir.[7] 18 Kasım 2013’te Bakanlık Kurulu tarafından yeniden riskli alan ilan edilmiştir.  3 Nisan 2014 tarihinde Danıştay 14. Dairesi riskli alan kararına ilişkin yürütmeyi durdurma kararı vermiş, ancak 2014 yılında konutlarda tahliyeler başlamış ve bütün konutlardaki sakinler tahliye edilmiştir.

Saraçoğlu Mahallesine ilişkin davalar ve kararlar bununla kalmamış günümüze kadar devam etmiştir. Ankara Mimarlar Odası 2020 Güncel Dava Raporunda devam eden bazı davalar aşağıdaki şekilde gösterilmiştir:

  • 5 Ağustos 2014 tarih ve 29079 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Ankara İli, Çankaya İlçesi, Namık Kemal ve Yenişehir Mahallelerinde bulunan bazı taşınmazların tahsislerin kaldırılmasına ilişkin 2014/6645 sayılı Bakanlar Kurulu kararının iptali hakkında dava şu an temyiz aşamasındadır.
  • 2014 yılında Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından Fikir Projesi Yarışması başlatılmış bu proje de iptal davasına konu oluşmuştur. Bu dava da aynı şekilde temyiz aşamasındadır.
  • 7 Ağustos 2017 tarih ve 30157 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Ankara İli, Çankaya İlçesi, Namık Kemal ve Yenişehir Mahallelerinde bulunan bazı taşınmazların Emlak Konut Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş. ile gayrimenkul satış vaadi ve arsa payı karşılığında hasılat paylaşımı esasına göre inşaat sözleşmesi yapılmak suretiyle değerlendirilmesi hakkında 2017/10562 sayılı Bakanlar Kurulu kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali talepli dava açılmıştır. Yürütmeyi durdurma kararı verilmiş ancak bu karar Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından kaldırılmıştır.

Bunun gibi ihale kararının ve imar planının iptali gibi pek çok dava halen devam etmektedir.

En güncel olarak, Saraçoğlu Mahallesi yeniden dönüşüm projesi başlatılmış ve Emlak Konut Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı tarafından yapılan ihalede bir şirket ile anlaşılmıştır.

Yıllardır ayakta kalmak için mücadele veren Saraçoğlu Mahallesi’ne telif hakkı kapsamında korunma sağlanıp sağlanmayacağının mahkeme tarafından; mahallenin eser kapsamına girip girmemesi, mahallenin mimarın hususiyetini taşıyıp taşımaması, eserin mimari proje mi mimarı eser olarak mı değerlendirilmesi gerektiği, yapılan değişikliklerin aslına bağlı kalınarak mı yapılacağı, bu değişikliklerin zaruri olup olmadığı, mirasçının dava açma ehliyeti bulunup bulunmadığı gibi pek çok konu bakımından incelenmesi gerektiğinden dava sürecini merakla beklemekteyiz.

Aysu TAŞ

Aralık 2020

aaaysutas@gmail.com

[1] http://www.mimarlarodasiankara.org/?Did=11225

[2] “Rölöve, bir yapının, kent dokusunun veya arkeolojik kalıntının yakından incelenmesi, belgelenmesi, mimarlık tarihi açısından değerlendirilmesi ve restorasyon projeleri hazırlanabilmesi için binanın iç ve dış mimarisine, özgün dekorasyonuna ve taşıyıcı sistemi ile yapı malzemelerine ait mevcut durumunun ölçekli çizimlerle anlatımıdır.”(Kaynak : https://www.sanalsantiye.com/rolove-projesi-nasil-hazirlanir-rolove-nedir/#:~:text=R%C3%B6l%C3%B6ve%2C%20bir%20yap%C4%B1n%C4%B1n%2C%20kent%20dokusunun,malzemelerine%20ait%20mevcut%20durumunun%20%C3%B6l%C3%A7ekli)

[3] DOĞRUL Gürhan Sefa, MİMARIN TELİF HAKKI, ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI , Ankara–2013 ss. 228

[4] SULUK Cahit, Mimari Eserlerde Eser Sahibi ile Yapı Malikinin Menfaatlerinin Dengelenmesi, Ankara Barosu Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi, Sayı 12, 2011,ss. 60

[5] SULUK Cahit, ss. 61

[6] ÖZTUNALI Duygu, ESER SAHİBİNİN MANEVİ HAKLARI, T.C. İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı,İstanbul, 2010, ss. 109

[7] Danıştay 14. Dairesi 2013/1493E 2013/5670 K sayılı kararı (KAYNAK: https://www.danistay.gov.tr/upload/guncelkarar/12_06_2014_081842.pdf)

Avrupa Birliği Adalet Divanı ve Adalet Divanı Genel Mahkemesi Kararları, Telif Hakları

ABAD “BROMPTON BİSİKLETİ” KARARI – BİR TEKNİK SONUCU ELDE ETMEK İÇİN GEREKLİ ÜRÜN BİÇİMLERİNİN TELİF HAKKI KAPSAMINDA KORUNMASI *(C-833/18)
Brompton Bicycle Model Year 21

* Bu yazı Temmuz 2020’de hazırlanmış ve ilk olarak Aralık 2020’de Ankara Barosu Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi’nde yayımlanmıştır.

Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın 11 Haziran 2020 tarihli C-833/18[1] sayılı yorum kararının aktarımı bu yazının konusunu oluşturmaktadır. Karar aktarılırken, karar metni Türkçe’ye birebir çevrilmeyecek, yorum kararının arka planındaki süreç ve yorumun gerekçelerinin anlatımı yöntemi tercih edilecektir. Bu bağlamda; numaralandırılmış 39 paragraftan oluşan karar, numaralandırılmış paragraflar düzeninde değil, karar metninin akışına sadık kalınmış bir metin örgüsü içerisinde paylaşılacaktır. 

KONU:

Yorum kararı, Fikri ve Sınai Mülkiyet, Telif hakları ve bağlantılı haklar, 2001/29 sayılı Direktif, Faydacıl nesneler, Eser kavramı, Eserlerin telif hakkıyla korunması, Bir teknik sonucu elde etmek için gerekli ürün biçimleri, Katlanabilir bisiklet.

TARAFLAR:

  • SI; Brompton Bicycle Ltd
  • Chedech/Get2Get

MAHKEME:

Avrupa Birliği Adalet Divanı (Beşinci Daire)

İLGİLİ MEVZUAT

  • Edebiyat ve Sanat Eserlerinin Korunmasına İlişkin Bern Sözleşmesi
  • WIPO Telif Hakları Anlaşması
  • 2001/29 sayılı Avrupa Birliği Direktifi
  • 6/2002 sayılı Avrupa Birliği birlik Tasarımları Tüzüğü

İHTİLAFIN GEÇMİŞİ

SI tarafından kurulan bir Birleşik Krallık firması olan Brompton Bicycle Ltd, mevcut biçimi 1987 yılında verilmiş katlanabilir bir bisikleti pazarlamaktadır. Kararın kalan kısmında bu bisiklet “Brompton bisikleti” olarak anılacaktır.

Brompton bisikletinin belirgin özelliği üç farklı pozisyon alabilmesidir; “katlanmış pozisyon”, “açık pozisyon” ve “bisikletin zemin üzerinde dengede durduğu pozisyon”. Bisikletin bu özellikleri, inceleme tarihinde süresi dolmuş bir patentle geçmişte korunmaktaydı.

İhtilafın diğer tarafı Get2Get, Brompton bisikletine görsel olarak çok benzeyen ve aynı üç pozisyona katlanabilen bir bisikleti pazarlamaktadır. Kararın kalan kısmında bu bisiklet “Chedech bisikleti” olarak anılacaktır.

SI ve Brompton Bicycle Ltd; Chedech bisikletinin Brompton Bicycle Ltd firmasının telif haklarını ve SI’nın manevi haklarını ihlal ettiğinin tespiti, ihlal teşkil eden faaliyetlerin durdurulması ve ürünün satış noktalarından geri çekilmesi talepleriyle, Belçika’da Liege Şirketler Mahkemesi’nde Get2Get firmasına karşı dava açar.

Get2Get savunmasında, Chedech bisikletinin görünümünü aranan teknik çözümün zorunlu kıldığını ve bahsedilen teknik çözümün bisikletin üçe katlanması olduğunu belirtir. Bu çerçevede, görünüm ancak patent mevzuatı çerçevesinde korunabilecektir, telif hakkı mevzuatı bağlamında korunabilecek bir hak söz konusu değildir.

SI ve Brompton Bicycle Ltd ise; bisikletin katlama esaslı üç pozisyonunun, bisikletin ilk yaratıcısı tarafından oluşturulan biçimler dışındaki şekillerde de gerçekleştirilebileceğini, dolayısıyla Brompton bisikletinin katlanması esaslı biçiminin telif hakkıyla korunabileceğini iddia etmektedir.

Liege Şirketler Mahkemesi, Belçika mevzuatı çerçevesinde, herhangi bir yaratımın belirli bir biçimde ifade edilmesi ve orijinal olması halinde telif hakkıyla korunacağını kabul etmektedir. Bu durumda, bisikletler gibi faydacıl nesneler de belirtilen şartları sağlamaları halinde telif hakkı korumasına konu olacaktır. Bu bağlamda, bir teknik sonucu elde etmek için gerekli olan biçimler telif hakkı koruması dışında bırakılmış olsa da, aynı teknik sonucun başka biçimlerle elde edilebilmesi halinde kuşku ortaya çıkmaktadır.

Avrupa Birliği Adalet Divanı, tasarım konusunda verdiği 8 Mart 2018 tarihli C-395/16 sayılı DOCERAM[2] kararında 6/2002 sayılı Direktifin 8(1) maddesinin, ürünün görünüm özelliklerinin yalnızca teknik işleviyle belirlenip belirlenmediğini tespit etmek için, teknik işlevin o özellikleri belirleyen tek etken olduğunun tespit edilmesi gerektiği ve alternatif tasarımların mevcudiyetinin bu açıdan belirleyici olmadığı anlamına geldiğini belirtmiştir.

Bu bağlamda, Liege mahkemesi, telif hakkı koruması talep edilen ürünün görünümünün belirli bir teknik etkiyi oluşturmak için gerekli olması halinde DOCERAM kararıyla benzer bir yaklaşımın telif hakkı alanında geçerli olup olmayacağını sormaktadır.

Dolayısıyla, Liege Şirketler Mahkemesi yargılamayı durdurarak aşağıdaki sorular hakkında Avrupa Birliği Adalet Divanı’ndan yorum kararı talep etmiştir:

  • Telif hakkı sahiplerine münhasır haklar sağlayan Avrupa Birliği mevzuatı ve özellikle 2001/29 sayılı Direktif’in 2. ila 5. maddeleri, teknik bir sonucu elde etmek için gerekli olan bir biçimin telif hakkı korumasına konu olamayacağı şeklinde mi yorumlanmalıdır?
  • Bir biçimin teknik bir sonucu elde etmek için gerekli olup olmadığı değerlendirilirken aşağıdaki kriterler mi dikkate alınmalıdır?
  • Aynı teknik sonucu elde etmek için olası diğer biçimlerin var olup olmadığı?
  • Söz konusu sonucu elde etmekte biçimin etkisinin bulunup bulunmadığı?
  • Varsayılan tecavüzcünün söz konusu sonucu elde etmekteki niyeti?
  • Aranan teknik sonucu elde etme sürecinde önceden var olan, ancak süresi dolmuş bir patentin bulunup bulunmadığı?   

ADALET DİVANININ DEĞERLENDİRMESİ

Beraber incelenmesi uygun olacak olan bu iki soru için Liege mahkemesi, 2001/29 sayılı Direktifin 2. ila 5. maddeleri çerçevesinde “biçimin, kısmen de olsa, teknik bir sonuç elde etmek için gerekli olduğu ürünlerin telif hakkı korumasından yararlanabileceği şeklinde yorumlanıp yorumlanamayacağını” sorgulamaktadır.

Adalet Divanı incelemesine öncelikle 12 Eylül 2019 tarihli Cofemel kararında detaylıca bahsedilen “eser” kavramını ele alarak başlar.

Bu bağlamda Mahkemenin yerleşik içtihatlarına göre, bir şeyin ‘eser’ olarak kabul edilmesi için özgün olması gerekir. Diğer bir deyişle, yazarın kendi fikri yaratımı ve bu yaratımın bir ifadesi olmalıdır. Böyle bir durumda konu özgür ve yaratıcı seçimlerin bir ifadesi olarak yazarının kişiliğini yansıtacaktır. Bu koşullar hem gerekli hem de yeterlidir. (12 Eylül 2019 tarihli karar, Cofemel, C ‑ 683/17, AB: C: 2019: 721, paragraf 30 ve belirtilen içtihat)

Dolayısıyla bir konu yaratıcı özgürlüğe yer bırakmayan teknik hususlar, kurallar ve diğer sınırlamalar belirlenerek ortaya konulduğunda özgün olmayacaktır ve sonucunda telif hakkı için gereken korumayı da elde edemeyecektir. Son olarak, konunun yeterli kesinlik ve nesnellik ile tanımlanabiliyor olması gerekir. (12 Eylül 2019 tarihli karar, Cofemel, C ‑ 683/17, AB: C: 2019: 721, paragraf 32 ve belirtilen içtihat)

Mahkeme devamında şu sonuca varır: “Özgünlük koşulunu yerine getiren bir konu teknik hususlar çerçevesinde ortaya konulsa dahi özgür ve yaratıcı seçimlerinin bir ifadesi olarak yazarın kişiliğini o konuya yansıtmasını engellemediği sürece o konu telif hakkı korumasından yararlanmaya uygun olabilir. Bu nedenle, konu sadece teknik fonksiyon tarafından belirlendiğinde, telif hakkından söz edilemeyecektir.  Mahkeme varmış olduğu bu sonucu WIPO Telif Hakkı Antlaşması’nın 2. maddesi ile desteklemiş ve fikirlerin telif hakkı ile korunmadığını, aksi bir durumun fikirlerin tekelleştirilmesine, özellikle de teknik ilerlemenin ve endüstriyel gelişmenin zarar görmesine neden olacağını ayrıca bu bileşenlerin ifadeleri teknik işlevleri tarafından belirlendiğinde, bir fikri uygulamadaki farklı yöntemlerin oldukça sınırlı olması nedeniyle fikrin ve ifadenin birbirinden ayrılamaz hale geleceğini belirtmiştir.

Ulusal mahkeme sorularında bisikletin yeterli kesinlik ve nesnellikle tanımlanabilir olması gerekliliğine değinmediğinden Mahkeme anılan bisikletin bu testi geçtiğini düşünmektedir. Bu nedenle doğrulamanın tek koşulu bisikletin özgün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Mahkeme, Brompton bisikletinin biçiminin belirli bir teknik sonuç elde etmek için oluşturulduğu (bisiklet üç yerden katlanabilir, bunlardan biri zeminde dengede tutulmasına izin verir) düşünülse dahi, hâlâ özgün kalabileceği düşüncesindedir. Fakat bu hususun ulusal mahkeme tarafından tespit edilmesi gerektiğinin de altını çizmiştir.

Mahkeme daha sonra analizin ikinci kısmına geçer, özünde teknik bir sonuca ulaşmak için bir biçimin gerekli olup olmadığını değerlendirirken dikkate alınması gereken kriterler hakkında ulusal mahkemenin sunduğu ikinci soruya yanıt verir.

İlk olarak özellikle birden fazla biçimin aynı teknik sonucu elde edebilse dahi ürünün özgünlüğü açısından belirleyici bir etken olmadığını, ulusal mahkemenin atıfta bulunduğu biçim çeşitliliği teorisini dolaylı olarak reddettiğini belirtmektedir. Ayrıca uyuşmazlık konusu ürünün biçiminin özgün olup olmadığına karar verirken kriter olarak hak ihlalinde bulunduğu iddia edilen kişinin niyetinin önemsiz olduğunu ifade eder ve değerlendirmeye almaz.

Son iki kritere gelince; teknik sonucu elde etme sürecinde süresi dolmuş bir patentin varlığı ve biçimin aynı teknik sonuca ulaşılmasındaki etkisi söz konusu ürünün biçimini seçerken neyin göz önüne alındığını ortaya koymayı mümkün kıldığı sürece dikkate alınmalıdır.

Son olarak Mahkeme, esas davada söz konusu katlanır bisikletin özgün bir yaratım olup olmadığını ve dolayısıyla telif hakkı ile korunup korunmadığını değerlendirmek için ulusal mahkemenin söz konusu ürünün tasarlanması sırasında mevcut olan tüm faktörleri dikkate alması ve bunu yaparken ürünün yaratımı dışındaki ve sonrasında ortaya çıkan faktörlerden bağımsız olarak karar vermesi gerektiğinin altını çizmiştir.

Nihayetinde, Adalet Divanı, 2001/29 sayılı Direktifin 2. ila 5. maddelerinin, biçimi kısmen de olsa, teknik bir sonuç elde etmek için gerekli olan ürünlerin fikri yaratım sonucu ortaya çıkan özgün bir eser olması, bu nedenle yazarı, yaratıcılığını özgün bir şekilde özgür ve yaratıcı seçimler yaparak bu biçimin kişiliğini yansıtacak şekilde ifade etmesi koşuluyla telif hakkı korumasından yararlanabileceği şeklinde yorumlanabileceği kanaatine varmıştır.

Nihan ÖZKOÇAK

avnihanozkocak@gmail.com

Önder Erol ÜNSAL

unsalonderol@gmail.com

Aralık 2020

[1] Adalet Divanı kararının İngilizce metni için bkz.: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=FEA23FABCC11D04F98BFDD3DE60B9431?text=&docid=227305&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=7605721

[2] Adalet Divanı kararının İngilizce metni için bkz.: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=200064&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=7631266

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, Telif Hakları

Müzik Eserlerinde Miks ve Mastering Yapanın Eser Üzerindeki Hakları

Radyoda dinlediğimiz bir şarkı yahut streaming platformlarında listemizde yer alan ve tekrar tekrar dinlediğimiz şarkılar kulağımıza varıncaya kadar birtakım yollar kat etmektedir. Bu yolun en keskin dönüşleri olan güfte ve bestenin oluşmasının sanatçı bakış açısı gerektirdiği konusunda tüm dünya hem fikir ki, Bern’den beridir bu hususta kural bestenin ve güftenin eser üzerindeki hakları oluşturduğu kanısında mutabık kalınmıştır. Akabinde yorumcu ve diğer icracıların icralar üzerindeki hakları da bağlantılı hak olarak mevzuattaki yerini almıştır. 1995 yılında yorumcular ve icracı sanatçıların haklarının yanı sıra bir diğer bağlantılı hak sahibi olan fonogram yapımcıları için de mevzuata bağlantılı hak eklemesi yapılmıştır.

Peki, müziğin kulağımıza ulaşıncaya kadar aldığı uzun yolda hangi aşamalar esere katkı anlamına gelmektedir? Miks işlemi nedir ve esere katkısı ne ölçüdedir? Mastering işlemi ne anlama gelmektedir ve eserle arasındaki ilişkisi nedir? Ve ayrıca miks ve mastering işlemleri telif temelli bir hakka konu olabilirler mi? Yazımızda bu soruların cevabını arayacağız. Cevaplandıramadığımız yerler için de yeni sorular sorabilmek ümidi ile öncelikle müzik eserinin tanımı ile yazımıza başlayacak, müzik eserinin üzerindeki haklar ve kimlerin hak sahibi olabileceğini aktaracak, miks ve mastering işlemlerini tanımlayıp eser ile arasındaki ilişkiyi inceleyerek yazımızı bitireceğiz.

Müzik Eserinin Tanımı

Müzik eseri 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (bundan sonra FSEK olarak anılacaktır) Madde 3’te “her türlü sözlü yahut sözsüz bestelerdir” şeklinde tanımlanmıştır. Her ne kadar FSEK eser tanımını musiki eseri başlığı altında yapmışsa da musiki ve müzik aynı anlama gelen kelimeler olduğundan yazımızda güncel kullanıma daha yakın olan müzik ifadesini kullanacağız. Kanunun tanımından yola çıkacak olursak, müzik eseri için olmazsa olmaz unsurun bir beste olduğunu fark etmekteyiz. Peki nedir bu beste? Türk Dil Kurumu’na göre “bir müzik eserini oluşturan ezgilerin bütünü”dür. Bestenin içinde geçen ezgi kelimesini açıklamadan geçersek müzik eseri ile beste kelimesi bir birine atıf yapmış olacak bir çeşit şıracının şahidi bozacı sendromu ile karşı karşıya kalacağız. Yazının devamı için de müzik eseri tanımının oturması için ezgi kelimesinin anlamının arayışına girmek zorundayız. Ezgi kelimesinin Türkçe Sözlükteki 2. Anlamı esasında FSEK’de korunan müzik eserinin kapsamını belirleyecek bir ifadedir. TDK’ya göre ezginin ikinci anlamı “müzik parçasında baştan sona kadar belli yerlerde tekrarlanan ses dizisi”dir. Bu tanımlar çerçevesinde söyleyebiliriz ki bir müzik eserinin melodik olması, nota ile ifade edilmesi gerekmemektedir. Elektronik olarak oluşmuş, şehirde duyduğumuz gelişi güzel sesler ve doğada tespit edilebilmiş yahut oluşturularak icra edilmiş sesler de müzik eseri tanımının içine dahil olabilmektedir.

Müzik Eseri Üzerinde Hak Sahibi Olabilecek Kişiler

Hak sahipliği hususunda FSEK genel bir tanım yaparak gerek 1/B maddesinde gerekse 8. maddesinde bir eseri oluşturanın eser sahibi olduğunu düzenlemektedir. Müzik eserleri üzerinde eser sahibi olarak ilk sıraya müzik eserini besteleyen kişinin adını yazmak icap eder. Çünkü müzik eseri kanuni tanıma göre de sözlük tanımına göre de ezgi ile dolayısı ile de besteyle sıkı sıkıya bir ilişki içerisindedir. Bu güçlü ve üçlü ilişki bestekara müzik eseri üzerindeki hakkı teslim etmek için yeterlidir. Birden fazla bestekarın bulunması halinde ise her bestekar beste üzerinde esere katkı payı oranında hak sahibi olacaktır.

Diğer yandan kanuni tanımdan yola çıkarak sözlü bir müzik eserinin de sözleri ile birlikte eser olacağını ifade etmemiz ve dolayısıyla güftekarı da onore etmemiz gerekir. Yani bir müzik eseri eğer güfte içeriyorsa güftekar da bestekar gibi eser sahibi olarak kabul edilecek ve eser üzerindeki hakları bestekar ile güftekar birlikte kullanacaklardır. Diğer yandan edebi niteliği olması halinde güftenin ayrıca ilim ve edebiyat eseri olarak hakka konu olması da mümkündür. 

Nihayetinde bir müzik eseri üzerinde hak sahibi olan kişi eseri meydana getiren ve eserin oluşmasını sağlayan bestekar ve sözlü müzik eserlerinde güfte sahibidir.

Bağlantılı Hak Sahipleri ve Özellikle Fonogram Yapımcıları Hakları ve Hak Tesisinin Sebebi

Eser üzerindeki hakların yanı sıra bir müzik eserinde müzik eserinin oluşmasını, temsilini, kaydını sağlayan birtakım ortaklar vardır ki bunları anlatmadan eser sahipliği ve eser üzerindeki haklar bahsini kapatmak yanlış olacaktır. Gerek FSEK md. 1/B maddesinin K bendinde, gerek FSEK 80. maddesinin I fıkrasında yer aldığı üzere, bir eserin temsili yahut icrası sırasında eseri icra eden, çalan, söyleyen ve bu icraları yahut eseri tespit eden kişilerin de eser üzerinde olmasa da kendi faaliyetleri ile sınırlı olmak üzere komşu hakları mevcuttur.

Yasa koyucu bize demektedir ki; bir eseri sana kim ulaştırıyor ise ben onun emeğini de tıpkı eseri yapan gibi korumaktayım, sakın ola ki kalkıp da eseri sana ulaştıranın hakları yokmuş gibi davranıp ihlallerde bulunmayasın, aksi taktirde fikri sınai haklar mahkemelerinde kendini beklenmedik şekilde taraf olarak bulabilirsin! Bu kapsamda eserin icrası konusunda bir hak ve hak sahipliğinden bahsedebilmek için bu icranın icracının hususiyetini taşıması gerekmektedir. Yani bir keman virtüözünün keman ile yerine getirdiği icra üzerinden virtüözün tarzını ve yöntemini bilen ilgili kişinin “bu eseri bu icra etmiştir” diyebilmesi gerekmektedir. Güncel durumda birçok eser, eser sahibinden ziyade, yorumcu icracının adı ile bilinip tanındığından yorumcu icracılar hususunda zaten uygulama kendiliğinden —hatta bazen eser sahibinin önüne geçecek şekilde— yorumcunun bir hakkı olduğunu kabul etmiş ve eğri büğrü de olsa yorumcunun hak sahibi olduğu ve hakları yerleşmiştir.

İcracı ve yorumculardan sonra karşımıza sesin tespitini yapanın hakları çıkmaktadır. Bu hakkı anlatmadan önce belki de biraz sesin kulağa ulaşmasının tarihsel gelişiminden bahsetmek icap edebilir. Bugün hemen her kişi elindeki akıllı telefonlar ile ses kayıtları yapabilmekte ve anında bu kayıtları paylaşabilmektedir. Ancak bu zamana kolay gelinmedi elbette! Önce gramofon vasıtası ile disk şeklinde bal mumuna ortamdaki titreşimler kaydedilmiş, sonra bu kayıtlar diski iğneler ile okuyarak gramofona aktarılmış. Sonra gel zaman git zaman bu bal mumundan diskler çok hacimli olduğu için taş plaklara, sonra da bugün bile kullanılan plaklara geçiş yapılmış. Plakların akabinde, daha fazla ses kaydedebilmek için, içinde bant yer alan kaset teknolojisi kullanılmış ve günün sonunda analog devir kaset teknolojisi ile sonlanmış ve kayıtlar dijital olarak tespit edilip çoğaltılmaya başlanmış. Bu tarihi silsile içerisinde sesin kendi doğası gereği kontrolü de zor olduğundan bu kaydı alan kişiler için kayıt hakkı olması bakımından tespitleri üzerinde hak sağlanması mümkün kılınmıştır. Zira sesi iyi bir şekilde kaydedebilmek eserin dinleyiciye en iyi şekilde ulaşmasını sağlamaktadır ki bu da çok ciddi maliyet doğuran bir yatırım gerektirmekteydi. Stüdyoların kurulması ve ayakta tutulması dahi tek başına masraflı olduğundan, bu hakkın tanınması kaçınılmaz bir fayda sağlamaktaydı. Bunun yanı sıra bir kaydın alındığı mekan, kaydın alındığı teçhizat, kaydın alındığı andaki hava sirkülasyonu ve hatta kaydın alındığı binanın elektrik akımı dahi kayıt üzerinde kaydın alındığı yeri bilen dikkatli dinleyen için bir şey ifade edebilmektedir. Bunun hususiyetin sağlanmasının en zor olduğu davul kayıtları için bile geçerli olduğu düşünüldüğünde, kaydı alan kişinin kaydı üzerinde bir komşu hak sahibi olması yerinde bir tercih olmuştur.

Ancak bugün bunlara hala ihtiyaç var mıdır? Zira günümüzde birçok sanatçı kendi evinde kurmuş olduğu ev stüdyolarını kullanmakta ve gelişen teknolojiler ile bu kayıtlar Jehan Barbur’un Gidersen ve Selvi Boylum Al Yazmalım şarkılarında olduğu gibi evde kaydedildiği dahi anlaşılamadan sanatçının en popüler şarkısı olabilmektedir. Ses kayıtları üzerinde yer alan hakları ayrıca irdelemek gerekmesinin yanı sıra kısaca şunu söylemek gerekir ki tespit üzerindeki haklar tespiti yapanın kişiliğinden ve pozisyonundan bağımsız olarak tespiti yapanın hakkıdır. Dolayısı ile piyasada günümüzde yerleşmiş olduğu şekilde tespiti bir stüdyoda yaptırıp ancak daha sonra, onun etiketi veya tanınmışlığı bulunduğu için ve tespiti yapanın hakları devrolmadan, başka bir yapımcının adı ile müzik eserini piyasaya sürmek mümkün olmamalıdır.

Eser sahipliği bahsini toparlayacak olursak; bir müzik eseri üzerinde tamamında hususiyet bulunmak kaydı ile besteyi oluşturanların, güfte sahibinin, esere bağlı doğrudan eseri icra eden yorumcunun, eseri çalan icracıların ve eserin tespitini yapanın hakları/komşu hakları bulunmaktadır.

Miks İşleminin Tanımlanması

Miks üzerinde eser sahipliği hakkı yahut eser sahipliğine komşu bir hakkın olup olmadığını irdelemeden önce miks denen nanenin ne olduğunu tanımlamakta fayda vardır. En kısa ve net şekilde tanımlayacak olursak miks “Bir müziğin seviye dengesi ve frekans uyumunun teknik ve artistik anlamda ihtiyaca göre yönlendirme” olarak tanımlanabilir. Yani miks işlemi bir müzik eserinin hangi aralıkta duyulacağından enstrümanların şiddetine, enstrümanların efektlerinden müzik kompozisyonunun bütünlüğüne kadar etki eden bir süreçtir.  Eserin içinde yer alan enstrümanların ve solistin birbirlerine ve dinleyiciye olan açı ve uzaklık durumu da miks yapan tarafından ayarlanmaktadır.

Miks İşleminin Esere Katkısının Değerlendirilmesi

Bir eser üzerinde yapılan miks işlemi tamamen tercihe bağlı ve sübjektiftir. Miks yaparken ses mühendisleri esere hem kendi mühendislik bilgilerini hem de sanatsal bakış açılarını katmakta ve eserin dinleyiciye ulaşacak son halini oluşturmaktadır. Bu sebeptendir ki bazı şarkıların çeşitli albümlerde aynı enstrümanlar ile çalınmış ve belki de aynı kişiler tarafından icra edilmiş versiyonları olmasına rağmen salt miks yapan kişinin tercihinden dolayı farklı miks olduğu sıradan dinleyici tarafından dahi fark edilebilmektedir. Bu münasebetle miks işleminin günün sonunda ortaya çıkan eserin kendisine olmasa dahi topluma ulaştırılan hali üzerinde bir payı bulunmaktadır.

Miks İşleminin Özgünlük Değerlendirmesi

Bahsettiğimiz üzere miks işlemi daha çok eserin nasıl duyulduğu ile alakalı bir düzenlemedir. Miksin tek başına eser kabul edilip edilmemesi değerlendirmesinde miksin hususiyet şartını taşıması gerektiğinden bu irdelemeyi yapmak kaçınılmazdır. Öncelikle belirtmek gerekir ki, her insan her sesi aynı şekilde algılamamaktadır. Zira kulak, göz gibi kapanan bir organ olmadığından, kendince bir hassasiyet geliştirmiş ve önceliğini kendisini alakadar edecek sesleri duymaya adamıştır. Dolayısı ile her insanın duyduğu ses, sese yüklediği anlam ve sesi algılama biçimi doğal olarak farklılık göstermektedir. Miks işlemi alınan kayıtların düzenlenmesini de içerdiğinden tercih aralığı sınırsızdır, kişiden kişiye değişebilmektedir ve miks üzerinden miksi yapan kişinin “kulak izine” ulaşılabilmektedir. Ayrıca miks objektif olarak bitebilen bir işlem olmayıp miksi yapan kişinin sonlandırma kararı vermesi ile tamamlanmaktadır. Dolayısıyla miks işleminin tamamlanması dahi sübjektif bir karardır. Bu sebeple özgün olmak zorundadır ve özgünlüğü miksi yapana bir hak tanıyabilecektir.

Miks İşleminin Eser Hakkı Olup Olamayacağı Değerlendirmesi

İfade ettiğimiz üzere, miks eserin kendisine ilişkin bir hak değildir. Ancak eserin icralarının yeniden düzenlenerek kayıtların dinlenir hale getirilmesidir. Bunun yanı sıra miks yapan kişi için kanunda tanınmış bir bağlantılı hak bulunmamaktadır. Dolayısı ile miks yapanın miks yaptığı müzik üzerinde doğrudan müzik eserine bağlı bir hakkı yahut komşu hakkı yoktur. Ancak FSEK md. 6 FII 3. ve 4. bentlerde bir müzik eserinin radyo veya televizyonda yayına hazır hale getirilmesi ve musiki eserleri üzerindeki aranjman ve tertiplerin işleme olacağı konusunda açık hüküm bulunmaktadır. Dolayısı ile miks işlemi miks yapan kişiye bir işleme eser nedeniyle kendi miksi üzerinde hak sahipliği sağlamaktadır. Zira kanunun tanımlamasına göre miks yapan kişi bir eseri işlemektedir.

Mastering İşleminin Tanımlanması

Mastering denen kavram esasında tamamlanmış bir müziğin yayına hazır hale getirilmesidir. Masteringde yapılan işlem özet olarak bestelenmiş, güfte var ise güftesi tamamlanmış, icra edilmiş, icrası tespit edilmiş ve üzerinde miks çalışması tamamlanmış olan bir müzik eserinin dinleyiciye ulaşması için en verimli versiyonun oluşturulmasıdır. Bu kapsamda mastering işi ile uğraşan ses mühendisleri temelde 3 işlem yaparlar ki bunlardan biri müziğin bütün kullanıcılar tarafından aynı şekilde duyulmasını sağlamaktır. Burada amaç evinde sinema sistemi olan bir dinleyicinin de hoparlörü bulunmak kaydı ile müziği hesap makinesinden (!) dinleyen kişinin müzikten aynı zevki almasını sağlamaya çalışmaktır. Bu bağlamda mastering yapanın  en temel işi sanatın eşit erişimini sağlamaktır diyebiliriz. 

Bununla birlikte mastering işi ile uğraşan ses mühendisleri bir müzik eserinin yer alacağı ortama göre ilgili ortama yazılacak versiyonunu ve eserin çoğaltılmaya hazır numunesini oluşturmaktadırlar. Bu ortamlar geçmişte CD, kaset ve plak ile oluşmuş ise de bu gün eserin streaming platformlarında yayına hazır hale getirilmesi de mastering işleminin içindedir. Ayrıca mastering işi ile iştigal eden mühendisler eserin radyo ve televizyonda yayına hazır halini de oluşturmaktadırlar ki işin bu yönü mastering ve telif hakkı ilişkisinde önemli bir unsur olmaktadır. Zira FSEK md. 6 F. II B: 3. Eseri radyo ve televizyonda yayına hazır hale getirmenin bir işleme olduğunu düzenlemiş durumdadır. Bu sebeple aşağıda ayrıntılı değerlendireceğimiz üzere mastering telif ilişkisi bu kısımda canlıdır.

Mastering işi ile iştigal eden ses mühendislerinin yaptıkları bir diğer iş de müzik eserinin içinde bulunduğu albümdeki diğer eserler ile aynı ses aralığında duyulmasını sağlamaktır. Dolayısı ile her parçasının ayrı masteringi yapılmış olan bir albümde nihai olarak dinleyiciye albüm bütünlüğü sağlamak ve tarz gerekliliklerinden dolayı ses iniş çıkışları yerine sesin aynı olduğu hissini uyandırmak için albümün şarkılarının ses seviyelerinin eşit olması teknik ve sanatsal bütünlük sağlayacaktır. Ayrıca bu husus radyo ve televizyon yayınları için de önemli bir noktayı işgal etmektedir. Zira 80’li yıllarda Amerika Birleşik Devletleri’nde başlayan volüm savaşları müzik endüstrisinin gelişmesi ve streaming platformlarının belirli ses seviyesinde şarkı yüklenmesine ve dinlenmesine müsaade etmesi ile farklı bir tartışmaya evrilmiştir. Zira ses seviyesi sanatsal bir tercih olabileceği gibi tarzın gereklilikleri yahut mastering yapan mühendisin tercih aralığını belirlemektedir. Ayrıca yüksek sesli müziklerin insanların dikkatini daha çok çektiği yönündeki çalışmalar müzik eseri sahiplerinde daha yüksek perdeden duyulan eser ihtiyacını da oluşturmuştur. Ancak bugün streaming platformlarının neredeyse tamamı kendi belirledikleri kriterlerdeki ses yüksekliğine sahip eserleri kabul etmektedirler. Dolayısı ile bu aşamada mastering yapan kişinin bir seçim özgürlüğü olup olmadığı tartışmalıdır.

Mastering İşleminin Esere Katkısı

Toparlayacak olursak, mastering işlemi esere miks işleminde olduğu gibi doğrudan bir müdahale içermemektedir. Ancak eserin bütün dinleme araçlarında en iyi şekilde duyulmasını sağlamak eserin dinleyici ile arasındaki ilişkiyi kuracak ve eserin her kişi tarafından aynı şekilde algılanabilmesini sağlayacaktır. Bunun yanı sıra eserin yer alacağı ortama göre düzenlenmesi ve ses seviyesinin ayarlanması da eserin sunumu ile ilgili mühim bir meseledir. Dolayısı ile mastering esere bir katkıda bulunmamakta sadece eserin sunumunu sağlamaktadır diyebiliriz.

Mastering İşleminin Özgünlüğü

Mastering işlemi esasında estetikten ziyade teknik bir konudur. Dolayısı ile sanatsal bakış açısından ziyade eseri eşitlemek ön plandadır. Bu işlem de master kayıt üzerinden mastering yapan ses mühendisine ulaşma aralığı vermemektedir. Ki zaten plak ortamı için ses yüksekliği bakımından mastering yapan mühendis fizik ile streaming platformları için mastering yapan mühendis ise platformların öngördüğü yükseklik seviyeleri ile sınırlanmış durumdadır. Ayrıca sesin bütün ses sistemlerinde doğru bir şekilde duyulabilmesi de şahsi tercihlere göre değil teknik meselelere göre düzenleme ve tamamlama gerektirmektedir. Dolayısı ile mastering üzerinde bir hususiyetten bahsetmemiz mümkün olmayacaktır. Zira hususiyet içeren mastering kavramı işin doğasına aykırıdır ve masteringde önemli olan eserin herkese eşit ulaşımıdır.

Mastering Eser İlişkisi

Mastering hususiyet taşıması beklenmeyen bir işlem olduğu için işleme kabul edilmesi kanaatimizce zordur. Zira mastering ürünün oluşturulmasından ziyade ürünün sunulmasına ilişkin bir işlemdir, mastering yapandan beklentiler teknik beklentiler olup sanatsal işlemler miks aşamasında tamamlanmaktadır. Dolayısı ile masteringin tek başına eser üzerinde işleme hakkı oluşturduğunu söylemek çok da doğru olmayacaktır. Ancak yukarıda bahsettiğimiz üzere kanunda yer alan eserin radyo ve televizyonda yayına hazır hale getirilmesi işlemi mastering işlemi üzerinde bir işleme hakkı oluşmasını sağlayacaktır. Ancak bu işlem radyo ve televizyonda yayınlamaktan bağımsız olarak düşünülemeyecek ve işlemenin alenileşmesi için radyoda yahut televizyonda yayınlanmış olması gerekecektir.

Sonuç

Sonuç olarak bir eser; beste ve varsa güfte sonrasında müzisyenler tarafından icra edilip kaydedilir. Kayıt sonrasında sanatsal ve teknik düzenlemeler içeren miks aşamasından geçer ve en son dinlemeye hazır bir şekilde kulağımıza ulaşmak üzere mastering aşamasından geçer. Bu aşamalardan miks aşaması gerek tercih sınırsızlığı gerek hususiyet unsurunun daha yoğun olması sebebi ile FSEK m. 6 F. II. B. 3 ve 4 hükümlerinde yer alması münasebeti ile işleme hakkını miksi yapana sağlamaktadır.

Mastering ise daha çok teknik bir düzenleme olması ve sınırlarının teknik ile belirlenmesi sebebi ile FSEK . md. 6 f. II. B. 3’te yer alan hüküm doğrultusunda ancak eserin radyo ve televizyonda yayına hazır versiyonları üzerinde işlemeden kaynaklanan bir hakka konu olabilecektir. Ki burada da yukarıda ifade ettiğimiz üzere, bunun için işlemenin alenileşmesi yani radyoda yahut televizyonda yayınlanmış olması gerekecektir.

İşbu yazıyı oluştururken gerek miks ve gerek mastering kavramlarını anlamam için olsun gerekse ses kayıt teknolojileri ve ses kayıt sistemleri hakkında sorularımı sabırla cevaplayan değerli komşum ses mühendisi Özkan Barış Özdemir’e, benzer konular ile ilgili sorularımı cevaplamaktan imtina etmeyen Güneş Bozkır’a, isminin işbu yazıda yer almasına müsaade eden Jehan İstiklal Barbur’a ve bu yazımın ilk okumasını yapan görüşlerini benimle paylaşan değerli insan Ayşe Şebnem Tufan’a teşekkürlerimle…

M. Samet FİDAN

Kasım 2020

msametfidan@gmail.com

Telif Hakları

Ruth Bader Ginsburg’u Hatırlamak: Bazı Önemli Telif Hakkı Kararları (II)

II. Kısım

Bildiğiniz üzere yazımızın ilk kısmında (https://iprgezgini.org/2020/11/09/ruth-bader-ginsburgu-hatirlamak-bazi-onemli-telif-hakki-kararlari-i/) Ruth Bader Ginsburg’ün hukuki kariyerini ve kendisinin karar aşamasında yer aldığı bazı telif hakkı davalarını incelemiştik.

Yazımızın bu kısımda incelenecek olan dava ise kendisinin yokluğunda Yüksek Mahkeme tarafından görülecek Google ve Oracle arasındaki davaya ve Ginsburg’ün yokluğunun bu davaya olası etkilerine ilişkindir.

Google v. Oracle

Yüksek Mahkeme’de halen görülmeye devam eden bilgisayar kodu ve Telif Hakkı Kanunu’nun mahiyeti konulu davadır. Bu konuyla ilgili Sn. Ekrem Erdal Bektaş tarafından kaleme alınan 2016 tarihli yazı, uyuşmazlığın geçmişine daha detaylı olarak ışık tutmaktadır:

Oracle (Oracle Corporation), Google’ın Android işletim sistemini geliştirirken Java Programlama Ara yüzlerini (“API”, “Application Programming Interface”) kullanarak Şirketin telif haklarını ihlal ettiği iddiasında bulundu. Uyuşmazlığın esas konusu ise Oracle’a ait olan Java programlama dilinin uygulama programlama ara yüzü (“API”) parçalarının kullanımına ilişkindi. Google API’ları kullandığını kabul etti ve Android’i telif hakkından arındırılmış bir motora (“copyright-unburdened engine”) aktardı. Ancak orijinal API’ların da adil kullanım (“fair use”) çerçevesinde kullanıldığını savundu.

Bu noktada bir bilgi: Oracle, esasen Java’nın geliştiricisi değildir. Java, Sun Microsystems tarafından geliştirilmiştir. Sun Microsystems ise 2009 yılında 5,6 milyar dolar karşılığında Oracle tarafından satın alınmıştır.

Oracle ve Google arasındaki bu hukuki mücadele aslında iki farklı süreçten oluşmaktadır. Bu iki sürecin ilk etabı 2010-2015 yılları arasında sürmüş ve Sn. Bektaş’ın yazısında detaylı olarak incelenmiştir.

İlk Etap: API’ların Telif Hakkı Korumasına Tabiiyeti ve Patent İhlali

Oracle ilk olarak 13 Ağustos 2010 tarihinde Kaliforniya Kuzey Bölgesi Yerel Mahkemesinde telif hakkı ihlali ve patent ihlali nedeniyle Google’a karşı dava açtı. Google’ın Android’i Java lisansı olmadan geliştirdiği ve Java API’larını kopyaladığı, bu nedenle Google’ın Oracle’ın telif hakkını ihlal ettiği iddiasında bulundu. Aynı zamanda Google’ın hak ihlalinde bulunduğu iddia edilen materyalleri kullanmasını engellemek için hem maddi tazminat hem de ihtiyati tedbir talebinde de bulundu.

Google ise API’ların kullanıldığını ve fakat bunun sektörde teknik gelişim için yaygın bir uygulama olduğunu, bu kullanımın adil kullanım kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini, fonksiyonların ise aynen kullanılmadığını ve tekrar kodlandığını belirterek telif hakkı kapsamında değerlendirilmemesi gerektiğini belirten bir savunma sundu.

İlk Derece Mahkemesinde görülen dava, 3 bölümde ele alınmaya başladı; telif hakkı, patent ve tazminat.

Oracle 37 farklı Java API’ının kullanıldığı yönünde iddiada bulunmakla birlikte, API’ların telif hakkına tabi olabileceğini iddia etti. Bunun yanı sıra, patent evresinde de US6061520 ve RE38104 numaralı patentlerinin ihlal edildiği iddiasında bulundu. Yerel Mahkeme patentlerin aynen uygulanmadığı gerekçesiyle patent hakkı ihlali bulunmadığına hükmetti.

Dosyanın telif hakkına ilişkin kısmında ise İlk Derece Mahkemesi hâkimi William Alsup ilk başta API’ların telif korumasına tâbi olmayacağını belirtmişti.

Sonrasında Federal Temyiz Mahkemesine giden davada, İlk Derece Mahkemesinin esasa konu kararı tersine çevrilerek, API’ların telif hakkına tabi olduğu kararına varılmıştır. Yüksek Mahkeme ise Federal Temyiz Mahkemesi’nin bu kararını incelemeyi reddetmiştir.

İkinci Etap: Adil Kullanım

Davanın ilk aşamasında API’ların telif hakkı korumasına tabii olduğu hususu belirlenmiş ve bu da bizi Google’ın kullanımlarının adil kullanım (fair use) savunmasının incelendiği davanın ikinci aşamasına getirmiştir. 2016 yılından bu yana devam eden bu dava, günümüzde Yüksek Mahkeme tarafından incelenmektedir.

Temyiz Mahkemesince karara bağlandığı üzere, Google’ın eylemlerinin adil kullanım olup olmadığı hususuna ilişkin yeni dava da Yerel Mahkemede görülmeye başladı ve Oracle 9 Milyar ABD doları kadar tazminat talebinde bulundu. Ne var ki, İlk Derece Mahkemesi nezdinde görülen davada jüri, Google’ın Java API kullanımının adil kullanım kapsamında değerlendirileceği ve bu sebeple Oracle’ın telif haklarına herhangi bir ihlalin olmadığı yönünde oybirliği ile görüş vermiştir.

İlk Derece Mahkemesinin bu kararı, 2017 yılında temyiz edilmiş ve Federal Temyiz Mahkemesi tarafından incelenmeye başlamıştır. Temyiz Mahkemesi, İlk Derece Mahkemesi kararını bir önceki dosyada olduğu gibi bozmuştur.

Temyiz Mahkemesi’nin bozma gerekçesi ise Google tarafından işlenen fiilin adil kullanımın dört şartının (17 U.S. Code § 107) sağlamamasıdır. Bu şartlar:

1. Kullanımın amacı ve şekli (Google’ın kullanımları ticaridir ve ayrıca dönüştürücü (transformative) nitelikte değildir, zira API’lar birebir olarak alınmıştır.)

2. Telif hakkıyla korunan çalışmanın yapısı

3. Telif hakkıyla korunan çalışmanın bütününe kıyasla kullanılan kısmın miktarı ve önem derecesi (Google toplam 11.500 satır kodu doğrudan almıştır. Yargılama sürecinin öncelerinde ulaşılan bulgulara göre, Google’ın amacını yerine getirebilmek için yalnızca 170 satırlık kodun alınması yeterlidir.)

4. Kullanımın esere etkisi (Söz konusu API’lar Android işletim sistemi, yani akıllı cep telefonu pazarı için kullanılmaktadır. Google yapmış olduğu kullanımlar ile Oracle’ın bu sektöre girme şansını azaltmıştır.)

Temyiz Mahkemesi, Google’ın amacının yeni ortaya çıkan Android platformunun cazibesini genellikle Java’ya aşina olan mevcut geliştiriciler için arttırmak ve gerçekten gerekli olan 170 satırlık API ayrıntısını uygulamak için gereken kodu yeniden yazmanın zahmetinden kaçınmak olduğu tespitinde bulunmuş ve “Android’in ücretsiz olmasının Google’ın Java API paketlerini ticari olmayan şekilde kullanmasını gerektirmeyeceği” yönünde kanaate varmıştır.

Ocak 2019’da Google her iki Federal Temyiz Mahkemesi Kararının da incelenmesi talebini içerir bir dilekçeyi Yüksek Mahkemeye sunarak başvuruda bulundu. Google başvuru dilekçesinde, telif hakkının API gibi bir yazılımın ara yüzüne yayılıp yayılmadığı ve Google’ın Java API kullanımının duruşmalarda belirtilen adil kullanım kapsamına girip girmediği hususları üzerine odaklandı.

Nisan 2019’da Yüksek Mahkeme, ABD baş savcısından hükümetin ilgili davaya ilişkin görüşünü belirtmesi için görüş (“amicus curiae”) vermesini talep etti. ABD yönetimi Oracle’ın tarafında olduğunu belirtti ve Mahkeme’ye temyiz başvurusunun reddedilmesi yönünde ısrarcı şekilde tavsiyede bulundu. ABD yönetimi tarafından sunulan görüş kapsamındaki ilginç ifadelerden bir tanesi, Google’ın rakibi pozisyonundaki Apple ve Microsoft gibi şirketlerin kendi mobil işletim sistemlerini herhangi bir Java kodu kullanmaksızın başarıyla ürettiğidir.

Microsoft, Mozilla Corporation ve Red Hat Inc. gibi şirketler ise Google’ı destekleyen görüşlerde bulundu. Google’ın duruşunu desteklemek için üçüncü kişiler tarafından dosyaya sunulan görüşler arasında IBM, Microsoft, Bilgisayar ve İletişim Endüstrisi Derneği, İnternet Derneği, Otomobil Bakım Derneği ve 150’den fazla akademisyen ile bilgisayar uzmanından oluşan bir kolektif grup da Oracle lehine verilebilecek bir kararın bilgi işlem dünyasının tümüne zarar vereceği konusuna dikkat çekmek üzere yer aldı.

Dava Yüksek Mahkeme tarafından Covid-19 sebebiyle, 2019-20 döneminden 2020-21 dönemine ertelendi.

7 Ekim 2020’de Yüksek Mahkemede sözlü yargılama aşaması görülen davada, hakimler duruşmaya telefon aracılığı ile çevrimiçi olarak katıldı. Sözlü yargılama aşamasının büyükçe bir kısmı, Google ve Oracle vekilleri ile yaş ortalaması hayli yüksek Yüksek Mahkeme hakimlerinin, API’ların ve Google tarafından kullanılan kodların nitelikleri konusundaki diyaloglarından oluştu. API’ları anlamanın en iyi yolu olarak metaforları benimseyen Yüksek Mahkeme hakimleri, API’ları anlamlandırırken restoran menüleri, kilitli kasalar, futbol takımları, klavye tuş dizilimleri gibi oldukça renkli metaforlar kullandı. Sözlü yargılama aşamasında Google declaring code-implementing code savunması üzerine yoğunlaştı. Bu savunmaya göre Google’ın kullanımları, declaring code yani “bir şeyi yapmanın tek yolu” olarak değerlendirilmeli ve telif hakkı korumasına değil, şartları sağlanıyorsa patent korumasına tâbi olmalıdır (ki bu olayda böyle bir patent koruması mevcut değil). Google ve Oracle vekilleri, declaring code-implementing code konusu üzerinden Kanun Koyucu’nun (Congress), telif hakkı düzenlemelerinde tam olarak neleri koruma altına alıp almadığı üzerinden bir tartışma yürüttüler.

Şu anda ise Haziran 2021 civarında verilmesi beklenen Yüksek Mahkeme kararı bekleniyor.

Ruth Bader Ginsburg’ün bu davaya olası bakış açısı ve ardılı Amy Coney Barrett’ın kararda yer alması halinde tahminlerimiz

Yukarıda yer verdiğimiz incelemeler ve yaptığımız yorumlardan, Hakim Ginsburg’ün telif haklarına bakış açısı konusunda bazı ipuçları elde edebiliriz. Yazılarımızda yer veremediğimiz; ancak atıfta bulunmakta yetindiğimiz Petrella v. MGM, NY Times v. Tasini davalarından da anlaşılacağı üzere kendisi, telif hakkı sahiplerinden yana bir duruş sergilemekteydi. Google v. Oracle dosyasının ilk etabında, API’ların telif hakkı korumasına tâbi olduğu hükmü verildiği için, Oracle’ın, davaya konu API’ların telif hakkı sahibi olduğu aşikardır. Bu noktada, kendisinin eser sahiplerinin yanında yer alma sıklığını da göz önüne alırsak, eğer Hâkim Gingsburg Google v. Oracle davasında yer alsaydı, muhtemelen Oracle lehine bir mutabık görüş hazırlayacağı kanaatindeyiz. Hakim Ginsburg’ün, eğer karar aşamasında yer alsaydı, Google’ın adil kullanım yönündeki savunmasına ikna olacağı kanaatinde değiliz. Kendisinin yer aldığı diğer kararlardaki tutumu incelendiğinde, Google’ın kullanımlarının, yukarıda “adil kullanımın dört şartı” olarak belirttiğimiz koşulların çoğunluğunu sağlamayacağı ve Kanun Koyucu pozisyonundaki ABD Kongresi’nin declaring code-implementing code şeklinde bir ayrım yapmadığı yönünde bir görüş sunması beklenebilirdi.

Öte yandan, Sayın Ginsburg’ün vefatı ile oluşan boşluğa ataması yapılan Amy Conney Barrett’in bu dosyada yer alıp almayacağı ve alsa dahi kararının ne yönde olacağı büyük bir sır perdesidir. Ataması 27 Ekim 2020’de yapılan Barrett, davanın 7 Ekim 2020’de görülen sözlü aşamasında yer alamamıştır.

Barrett’in Google v. Oracle kararında yer almaması halinde, Yüksek Mahkeme 8 üye ile davayı karara bağlayacak ve kararın 4-4 beraberlikle sonuçlanma ihtimali doğacaktır. Bu durumda Oracle lehine verilmiş olan Temyiz Mahkemesi kararı onanmış sayılacak; ancak ortaya çıkan Yüksek Mahkeme kararı sonraki kararlar için bağlayıcı nitelikte (binding precedent) olmayacaktır.

Barrett’in Google v. Oracle kararında yer alması halinde ise verebileceği kararı tahmin etmek, Sayın Ginsburg’e göre biraz daha zor olacaktır. Kendisinin hukuki duruşunu diğer muhafazakâr hakimler Clarence Thomas ve Samuel Alito’ya yakın görmekle birlikte, Barrett’in akıl hocası diyebileceğimiz Antonin Scalia’nın üzerindeki etkisini de dikkate almamız lazım. Antonin Scalia da Thomas ve Alito gibi muhafazakâr bir duruşa sahip olmakla birlikte, fikri mülkiyet konusunda Sayın Ginsburg’e biraz daha yakın konumda ve tabiri caizse, hukuk donanımı Alito ve Thomas’a göre daha yüksek bir isimdi. Barrett, her ne kadar çok az sayıda fikri mülkiyet kararında yer almış ise de kendisinin 2017-2020 arasındaki hakimlik süreci incelendiğinde, verdiği kararlarda büyük şirketlerin tarafında sıklıkla yer aldığı ve fikri mülkiyete ilişkin dosyalarda genelde çoğunluk görüşünü benimsediği görülmektedir. Bu bilgi kırıntılarını birleştirdiğimizde Barrett hakkında şöyle bir profil ortaya çıkıyor:

  • Antonin Scalia’nın kâtipliğini yapmış (1998-1999)
  • Trump yönetimi tarafından (son derece sansasyonel bir şekilde, alelacele) atanmış
  • Muhafazakâr nitelikte
  • Yaşı genç, hakimlik tecrübesi görece az ve önceki hakimlik görevlerinde genellikle çoğunluk görüşlerinde yer almış

Bu profil ışığında, her ne kadar böyle bir tahmini yapmak oldukça güç olsa da kendisinin bu davada karar aşamasına katılması halinde Oracle lehine bir karar verebileceğini düşünmekteyiz. Sonraki fikri mülkiyet davalarında ise kendisinin textualist-originalist görüşlerine uygun bir şekilde biraz daha “liberal”, yasamanın alanına müdahale etmekten uzak duran ve dolayısıyla statükoyu sürdürür nitelikte kararlar vermesi sürpriz olmayacaktır.

Sayın Ginsburg’un hayatına ve hukuk kariyerine bir saygı duruşu niteliğindeki bu eserde, bu önemli davaya yeterince değinemediğimizin farkındayız. Elbette bu ölçekteki bir dava, kendine özel bir makaleyi hak etmektedir.

Yazımızı noktalarken, Sayın Ginsburg’ün muhteşem hukuk kariyerine yönelik derin saygımızı bir kez daha ifade etmek isteriz. Ruhu şâd olsun.

Güray BALIKTAY

guraybaliktay@gmail.com

Belce BARIŞ

belcebaris@gmail.com

Kasım 2020

Telif Hakları

Ruth Bader Ginsburg’u Hatırlamak: Bazı Önemli Telif Hakkı Kararları (I)

Bildiğiniz üzere Amerika Birleşik Devletleri Yüksek Mahkemesi’nin (Supreme Court) muhtemelen en meşhur hâkimlerinden birisi olan Ruth Bader Ginsburg, 18 Eylül 2020 tarihinde hayatını yitirmiştir. Kendi çapımızda, kendisini anmanın en uygun yolu olarak bu makaleyi hazırlamayı ve kendisinin yer aldığı bazı önemli telif hakkı davalarını incelemeyi uygun gördük.

Yazının ilk hali biraz uzun olduğu için yazıyı ikiye bölmemiz gerekti. Bu sebeple okuma kolaylığı açısından ufak bir “içindekiler” kısmı hazırladık:

1. Kısım:

– Ruth Bader Ginsburg’ün hukuki kariyerine kısa bir bakış

– Eldred v. Ashcroft davası

– Golan v. Holder davası

– MGM Studios v. Grokster davası

2. Kısım:

– Google v. Oracle davasına ilişkin bilgiler

– Ruth Bader Ginsburg’ün bu davaya olası bakış açısı ve ardılı Amy Coney Barrett’ın kararda yer alması halinde tahminlerimiz

1. Kısım

Ruth Bader Ginsburg’ün hukuki kariyerine kısa bir bakış

Hâkim Ginsburg’ün kariyerini, yukarıda atıfta bulunduğumuz yazıda daha detaylı anlatıldığı üzere, erkek egemen bir sisteme karşı verilmiş epik olarak tanımlanabilecek bir mücadele olarak nitelendirmek çok da tuhaf olmayacaktır. Bununla birlikte, 27 yıllık Yüksek Mahkeme hakimliği boyunca bakmış olduğu davalarda kaleme aldığı gerekçeler (concurrences) ve karşı görüşler (dissents), kadın hakları, engelli hakları, toplumsal eşitlik gibi pek çok konuda çığır açar niteliktedir. Ginsburg, Olmstead v. L.C. ve United States v. Virginia gibi toplumsal etkisi çok büyük olan davalarda çoğunluk görüşünü kaleme almıştır. Bununla birlikte kendisinin kaleme aldığı karşı görüşlerin önemli bir kısmı da adeta Yüksek Mahkeme kararları kadar büyük etkiler doğurmuştur. Bu durumun en büyük örneği ise kendisinin azınlıkta olduğu Ledbetter v. Goodyear dava dosyasıdır. Bu dosyada, cinsiyete dayalı maaş eşitsizliği iddiasında bulunan ve davasını kazanan başvurucunun (Lilly Ledbetter) tazminat taleplerinin önemli bir kısmının 180 günlük zamanaşımına takıldığına yönelik davalı savunması, Yüksek Mahkeme’de çoğunluk tarafından kabul görmüştür. Öte yandan, Ginsburg’ün yazmış olduğu karşı görüş ve bu görüşte yaptığı çağrı sonucunda, ABD Kongresi (The Congress) ilgili Yüksek Mahkeme Kararının etkisini ortadan kaldıran “Lilly Ledbetter Fair Pay Act of 2009” isimli Kanunu hazırlamış ve 2009 yılında bu Kanun, Başkan Barack Obama tarafından imzalanan ilk kanun olmuştur.

Yaşamına karşı saygı duruşu niteliğinde kaleme aldığımız bu yazıda ise, IPR Gezgini’nin alanına daha uygun olacak şekilde, Gingsburg’ün telif hakları (copyrights) konusundaki bazı önemli kararları incelenecek ve yazımızın ikinci kısmında da kendisinin yokluğunda Yüksek Mahkeme tarafından görülecek olan Google v. Oracle davasına bir giriş yapılacaktır. Google v. Oracle davası son derece kapsamlı bir dava olduğu için, davanın görece kısa bir özeti geçilecek; ancak daha ziyade Ruth Bader Ginsburg hayatta olsaydı nasıl bir karar verirdi ve kendisinin ardılı olan Amy Coney Barrett’tan nasıl bir karar bekleyebiliriz gibi sorulara yönelik tahminlerimiz paylaşılacaktır.

Davaların incelenmesine geçmeden önce, kısa bir not:

Hâkim Ginsburg’ün telif hakları konusundaki genel yaklaşımı pro-copyright, yani “telif hakkı tarafında” olarak betimlenebilir. Burada bahsedilmesi gereken önemli bir ayrım şudur: Hakim Ginsburg, bir müessese, korunmaya değer bir hak olarak telif haklarına son derece büyük önem atfetmektedir. ABD Yüksek Mahkemesi nezdinde görülen telif hakkı davalarında telif hakkı sahiplerinin genellikle dev şirketler olması bu noktada kendisinin büyük şirketlerden yana taraf aldığı gibi hatalı bir sonuca ulaşılmasına sebep olabilir. Bu yanlış anlaşılmadan kaçınmak adına ise bu yazıda maalesef değinemeyeceğimiz; ancak okunmasını kesinlikle tavsiye ettiğimiz New York Times Co. v. Tasini ve Petrella v. Metro-Goldwyn Mayer davalarına da atıfta bulunmak isteriz. Kendisi bu davalarda büyük kuruluşlara karşı telif hakkı sahipleri lehinde görüşler bildirmiştir.

Hakim Gingsburg’ün kariyeri sadece telif hakları yönünden incelendiğinde, ABD Kanunlarına, kanunların lafzına ve yasama ile yürütme arasındaki farklılıklara (ve bu bağlamda Yüksek Mahkeme’nin rolüne) sıkı sıkıya bağlı kaldığı söylenebilmektedir. Şahsi görüşümüz olarak, telif hakları konusundaki karar ve görüşlerini her ne kadar hukuken son derece isabetli ve takdire şayan buluyor olsak da kendisinin kararları sosyoekonomik anlamda incelendiğinde Gingsburg’ün bu yaklaşımının telif hakları alanında özgürlükçü bazı girişimlerin önünü kestiği yönünde yorumlanabileceği kanaatindeyiz.

Eldred v. Ashcroft

CTEA’nın (Copyright Term Extension Act – Telif Hakları Sürelerinin Uzatılması Hakkında Kanun) anayasaya uygunluğunu onaylayan Yüksek Mahkeme Kararıdır.

CTEA, mevcut telif hakkı sürelerini 1976 Telif Hakkı Kanununda öngörülen süreden (eser sahibinin ölümü + 50 yıl) 20 yıl daha uzatmaktaydı.

Bunun sonucunda, birçok eserin kamuya mal olması (public domain) engellenmiş olacaktı. Çünkü söz konusu Kanun hem ileriye hem de geriye dönük süreleri uzatmaktaydı. Bu nedenle de hem mevcuttaki hem de yeni eserleri etkilemekteydi.

Davacıların (ki dosyaya ismini veren Eric Eldred ve dosyadaki Avukat Lawrence Lessig, 2001 senesinde Creative Commons kurucularından olacaktır.) ise üzerinde çalıştığı ve bir kısmı yayıma hazır hale gelmiş materyaller, CTEA tarafından getirilen 20 yıllık ek süre sebebiyle artık kullanılamaz hale gelmiş oluyordu.

Davacılar tarafından sunulan argümanlar üç bölümden oluşmaktaydı:

1- Kongre, telif hakkı sürelerini geriye dönük olarak uzatarak Anayasa’da yer alan “[Kongre’nin], yazarlara ve mucitlere, yazıları ve keşifleri için belirli sürelerde münhasır haklar tanımak suretiyle, bilimin ve faydalı sanatların ilerlemesini teşvik etme hakkı mevcuttur.” şeklindekiilgili Telif Hakkı hükmünü (Article I, Section 8, Clause 8) ihlal etmiştir. Zira bu hükmün telif hakları üzerinde sınırsız kere uzatma yapılabileceği şeklinde yorumlanması, Kongre’nin eser sahiplerine teorik olarak sınırsız ölçüde telif hakkı koruması tanıyabilmesi anlamına gelmekte ve hükmün anlamı ile ters düşmektedir.

2- Herhangi bir telif hakkı kanunu Anayasa Birinci Ek Maddesi (First Amendment) kapsamında incelemeye tabi olmalı ve böylece ifade özgürlüğü ile telif hakkı menfaatleri arasında bir denge sağlanması gerekmektedir.

3- Kamu güveni doktrininin hükümetin kamuya mal olmuş herhangi bir değerinin (public property) özel kişilere geçmesi anlamına gelecek nitelikte bir işlem yapacak olması halinde, kamu yararını gözetmesi gerektiği ve CTEA ile uzatılan telif hakkı sürelerinin esasen kamuya mal olmuş eserleri tekrar özel kişilere geçirmek suretiyle bu doktrini ihlal ettiği.

Davacıların bu iddialarına karşılık olarak davalı konumundaki ABD hükümeti, tekil süre uzatımlarının Anayasa’da öngörüldüğü şekilde “kısıtlı ve belirli süre” için olduğu sürece Kongre’nin şartları geriye dönük olarak uzatma hakkına sahip olduğunu savundu. Bu savunmaya dayanak olarak da mevcut eserlere federal koruma uygulayan ilk federal telif hakkı mevzuatı olan 1790 tarihli Telif Hakkı Kanunu gösterildi.

Dosyayı ilk derece mahkemesi sıfatıyla inceleyen ABD Columbia Bölge Mahkemesi (US District Court for the Columbia), 28 Ekim 1999’da davacıların üç argümanını da reddetmiştir. Ret gerekçeleri özetle, belirli ve kısıtlı olduğu takdirde Kongre’nin Anayasa’da kendisine tanınan süre uzatma yetkisini uygun gördüğü şekilde kullanabileceği ve Birinci Ek Madde (First Amendment) ve kamu güveni doktrininin eldeki uyuşmazlığa uygulanamayacağı şeklindedir. Bunun üzerine dava, davacılar tarafından Temyiz Mahkemesi’ne (US Court of Appeals for District of Columbia Circuit) taşındı. Davacılar sundukları dava özetinde (brief) kamu güveni doktrini haricindeki iddialarını yenilediler. Ancak argümanlarının ilk kısmını oluşturan Anayasa’ya aykırılık argümanına bir ekleme yaparak CTEA ile getirilen süre uzatımının Anayasa’da yer alan “Bilimin ve faydalı sanatların ilerlemesini teşvik” şartının sağlanmadığı iddiasına yer verdiler.  Dava 16 Şubat 2001’de karara bağlandı ve Temyiz Mahkemesi, İlk Derece Mahkemesinin Kararını önce 2-1 sonra ise 7-2 oy çokluğu ile onadı.

Bunun üzerine 11 Ekim 2001 tarihinde davacılar Yüksek Mahkeme’ye başvurdu.

15 Ocak 2003 tarihinde Yüksek Mahkeme, 7-2 çoğunlukla CTEA’in Anayasa’ya uygun olduğuna karar verdi. Ginsburg tarafından yazılan çoğunluk görüşü büyük ölçüde 1790, 1831, 1909 ve 1976 yıllarına ait Telif Hakkı Kanunlarına dayanıyordu. Kanunu destekleyen argümanlardan biri, 18. yüzyıldan bu yana insan nüfusu arasında beklenen yaşam süresinin önemli ölçüde artmasıydı ve bu nedenle Telif Hakkı Kanunu’nun da genişletilmesi gerekmekteydi. Bununla birlikte, davacıların “ileriye ve geriye etkili süre uzatımının Kongre’ye Anayasa’da öngörülmeyen bir hak tanıdığı” şeklindeki ana argümanı ise Anayasa’nın Kongre’ye, belirli bir süre belirlemek kaydıyla, eser sahiplerine tanınan telif hakkı süresini belirlemekte özgür olduğu gerekçesiyle reddedilmiştir. Bu nedenle, sınır “sonsuza kadar” olmadığı sürece, Kongre tarafından belirlenen herhangi bir süre (geriye etkili olsa da) anayasal olarak kabul edilebilirdi.

Golan v. Holder

Telif hakkı (copyright) ve kamuya mal olan eser (public domain) konulu karardır.

Anayasa’nın Telif Hakkı Maddesinde yer bulan “kısıtlı süre” kavramı ile telif hakkı korumasının önceden kamuya mal olmuş eser sahiplerini kapsayacak şekilde genişletilmesini engellemeyeceği yönünde karar verildi.

Dava özellikle de uluslararası alanda telif hakkı korumasında yeknesaklık sağlamaya çalışan 1994 tarihli Uruguay Raunt Anlaşmalar Kanunu’nun (Uruguay Round Agreements Act) 514. Paragrafının tatbiki yönünden Anayasa’ya uygunluğu hususunda itirazlar içermekteydi.

Dava konusu Kanun esas olarak 1923-1989 yılları arasında yurtdışında yayınlanan veAlfred Hitchcock’un filmleri, C.S. Lewis ve Virginia Woolf’un kitapları, Prokofiev ve Stravinsky’nin senfonileri ve Picasso’nun tabloları da dahil olmak üzere daha önce ABD mevzuatlarına göre telif hakkı korumasına uygun olmayan eserler için geçerliydi. Davanın tam olarak sayısı bilinmese de milyonlarca eserin telif hakkı durumun etkilediği bilinmektedir.

Daha önce kamuya mal olan yabancı eserlere telif hakkı statüsü Kanun ile ABD’de yeni tanınmıştı. Kanunun uygulanmasına dair karşı görüşteki iki ana argüman, telif hakkının geri verilmesinin Anayasa’nın Telif Hakkı Maddesinin “kısıtlı süreli” kavramını ihlal ettiği ve önceden telif hakkı korumasında olmayan eserleri telif hakkı koruması kapsamına almanın Anayasa Birinci Ek Maddesinde (First Amendment) yer alan insanların eserleri kullanma, kopyalama ve başka şekillerde kullanma ve bu fiiller aracılığı ile kendilerini özgürce ifade etme haklarına müdahale ettiği yönündeydi.

Yüksek Mahkeme, 18 Ocak 2012 tarihinde Uruguay Raunt Anlaşmalar Kanunu’nun 514. maddesinin Kongre’nin Telif Hakkı Maddesi kapsamındaki yetkisini aşmadığına hükmetti ve Ginsburg tarafından yazılan görüş ile 6-2 oy çokluğu ile Anayasa Birinci Ek Maddesi ve Anayasa’nın Telif Hakkı Maddesine dayanan iddiaları reddetti. Yüksek Mahkeme, Anayasa Birinci Ek Maddesi ve Anayasadaki Telif Hakkı Maddesine dayanan iddiaların kamu alanının “anayasal öneme sahip bir kategori” olmadığını ve yeni eserlerin oluşturulması için teşvikler yaratmasa bile telif hakkı korumalarının genişletilebileceğini belirtmiştir.

Ginsburg görüşünü, “Telif hakkı hükmü, ayrı ayrı incelenen her bir telif hakkı korumasının yeni çalışmaları teşvik etmek için çalışmasını gerektirmez.” şeklinde kaleme aldı. Bunun yerine, uluslararası telif hakkı sistemi de dahil olmak üzere genel olarak fikri mülkiyet kanunlarının maddenin genel amacını, yani “mevcut ve gelecekteki çalışmaların yayılmasını” teşvik etmesi gerektiğinden bahsetmelidir şeklinde görüş belirtti.

Ayrıca Gingsburg ifade özgürlüğünün adil kullanım doktrini tarafından yeterince korunduğu ve telif hakkı korumasına fikirlerin değil, yalnızca ifadenin uygun olduğu ilkesinden bahsederek Anayasa Birinci Ek Maddesine dayanarak Kanuna karşı yapılan itirazları reddetti.

Kararın nesnel etkisi, Prokofiev’e ait Peter and the Wolf gibi önceden kullanımı ücretsiz olan eserlerin artık kamuya mal olmamakla beraber, yalnızca telif hakkı sahibinin izni ile ücretli lisanslama gibi yollarla telif hakkı süresi tekrar sona erene kadar kullanıma tabi olması olmuştur.

MGM Studios v. Grokster

Yüksek Mahkeme’nin 27 Haziran 2005 tarihinde görülen işbu davasının konusu, P2P (Peer-to-peer – kullanıcıdan kullanıcıya) dosya paylaşım uygulaması geliştiricilerinin tekil kullanıcıların bu uygulamalar aracılığıyla telif hakkıyla korunan eserleri paylaşması halinde ortaya çıkan telif hakkı ihlallerinden sorumlu olup olmadıklarıydı.

İncelemeye geçmeden önce kısa bir bilgi vermek isteriz ki, bu davada davalı sıfatını haiz Grokster, gençliğimizin oldukça meşhur dosya paylaşım uygulamaları olan ve bir Blind Guardian MP3’si için başında 1 saat beklediğimiz KaZaA ve Morpheus benzeri bir programdır. Genelde bu programların öncülü olarak bilinen Napster’dan farklı olarak bu program/ programlarda dosyalar önce merkezi bir sunucuya aktarılmadan doğrudan kullanıcıdan kullanıcıya transfer ediliyordu. İlginç bir dipnot düşmek gerekirse, KaZaA’nın geliştiricisi olan Sharman Networks ilk başta bu davada davalı olarak yer almakla birlikte, Şirket merkezinin Vanuatu’da bulunması sebebiyle çıkarılmıştır.

Davacılar ise tahmin edilebileceği üzere, Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc. (MGM Studios) öncülüğündeki eğlence sektöründe faaliyet gösteren en büyük 28 şirketten meydana gelen bir konsorsiyumdan oluşmaktaydı.

Davacıların talebi, dosya paylaşım teknolojileri üreticilerinin kullanıcılarının telif hakkı ihlallerinden sorumlu tutulmasıydı. Davacı telif hakkı sahipleri, dağıtımcıların yazılımlarının kullanıcıların telif hakkıyla korunan çalışmaları ihlal etmesine izin vermeyi amaçladığı için dağıtımcıların telif hakkı ihlalinden sorumlu olduğunu iddia etmekteydi.

Davalı Grokster ise kullanıcıların ücretsiz yazılımlarını esas olarak telif hakkıyla korunan dosyaları indirmek için kullandıklarının farkındaydı; ancak yukarıda da açıkladığımız üzere, paylaşılan dosyaların hiçbirinin kendi sunucularından geçmemesine yani bir anlamda “ellerinin temiz olmasına” dayanarak kullanıcılar arasında vuku bulan fikri mülkiyet hakkı ihlallerinden sorumlu tutulamayacakları görüşündeydi.

Bu davada bahsedilmesi elzem bir diğer husus da 1984 tarihli Sony v. Universal Davasında öngörülen ve “Sony güvenli-limanı” (Sony safe-harbor) olarak bilinen bir prensipti. Buna göre, “eğer ki bir kopyalama ekipmanı yaygın olarak yasal ve sakıncasız (legitimate and unobjectionable) amaçlarla kullanılıyor ise satışı tıpkı diğer ticari metaların satışı gibi tek başına fikri haklara tecavüz durumuna iştirak olarak değerlendirilemez. İlgili ekipmanın/ürünün gerçekten de esaslı bir şekilde tecavüz teşkil etmeyen şekilde kullanılma imkanının olması yeterlidir.” (Ç.N. Son cümleyi çevirmek biraz zordu ancak Sony safe-harbor prensibinin anlaşılması için elzem olduğunu düşündüğümüz için orijinalini de belirtmek isteriz: “Indeed, it need merely be capable of substantial non-infringing uses.”

Yargılamalar sırasında davalıların elindeki en büyük avantajlardan biri, yukarıda anlattığımız Sony v. Universal İçtihadı olmaktaydı. İlgili Karar verildiği dönemde TV programlarını kasetlere kaydetmeye yarayan VCR teknolojisi için verilmiş olmakla birlikte, eldeki içtihada uyarlanabilme imkanını haizdi.

Nitekim Sony v. Universal Kararına atıfta bulunarak yazılım şirketlerinin yazılımlarından kaynaklı telif hakkı ihlallerinden sorumlu olmadıkları yönünde ve kullanımların yasal olabileceği gerekçesiyle, İlk Derece Mahkemesi hükmü de davalı Grokster Ltd. lehine kuruldu. Keza Temyiz Mahkemesi de (US Court of Appeals for the Ninth Circuit) İlk Derece Mahkemesi kararını onamaktaydı.

Yüksek Mahkeme tarafından görülen uyuşmazlığın sözlü yargılama aşamasında, başta Souter ve Scalia olmak üzere hakimler arasında yeni teknolojilerin korunması ile fikri mülkiyet hakkına tecavüzün engellenmesi arasındaki dengeyi kurma konusunda tartışmalar doğdu. Bu tartışmalar esnasında, Peer-to-peer teknolojisinin ve bu teknolojiyi geliştirenlerin hukuki sorumluluğunun belirlenmesi amacıyla fotokopi makineleri ve iPod’lar gibi kopyalama/depolama yetisini haiz ürünler ile karşılaştırmalar da söz konusuydu. Ancak 27 Temmuz 2005 tarihinde verilen kararda Yüksek Mahkeme oy birliği ile davacılar lehine karar verdi. David Souter tarafından kaleme alınan çoğunluk görüşünde “Bir cihazın dağıtımını bu cihazın fikri hakları ihlal imkanından bahisle tanıtmak suretiyle gerçekleştiren kişiler üçüncü kişiler tarafından işlenen ihlal fiillerinden sorumludur.” ifadesine yer verilmekteydi.  İlginç bir şekilde, Yüksek Mahkeme’nin çoğunluk görüşünde Grokster’ın Sony v. Universal Davasında öngörülen korumadan yararlanıp yararlanamayacağı belirtilmemiştir.

Ginsburg tarafından kaleme alınan mutabık görüş (concurring opinion) ise Grokster’ın sorumluluğunu kabul etmekle birlikte, eldeki uyuşmazlığın Sony v. Universal Davasından oldukça farklı olduğunu, zira ihlal teşkil etmeyen kullanımlara (non-infringing uses) yönelik delillerin yetersiz olduğunu belirtiyordu. Bir diğer deyişle, Sony v. Universal Davasındaki koruma Grokster için mümkün olmayacaktı; zira diğer davadan farklı olarak bu davada ihlal teşkil etmeyen kullanımlara ilişkin deliller yetersiz olduğu için davalının davaya konu Grokster programının fikri hakları ihlal etme potansiyelini öne çıkarıp çıkarmadığı hususu davalının sorumluluğunu etkilemiyordu.

Bu dava Grokster’ın sorumluluğu konusunda oybirliği olmasına karşılık, Sony v. Universal Davasındaki içtihadın güncellenip güncellenmemesi gerektiği tartışmalarını beraberinde getirmiştir. Bu sebeple, fikri hakları ihlal etme özelliğine sahip bir yazılım geliştiricisinin sorumluluğunu belirlemek için yeni bir inceleme metodu ortaya çıktı: Programın yazılımcılarının programın fikri hakları ihlal özelliğini öne çıkaran tanıtımlar yapması ve/veya programın bu özelliğini teşvik etmeleri. Nitekim bu davada MGM tarafından öne sürülen iddialardan bir tanesi olan davalıların telif hakkı korumasına sahip dosyaları filtrelemek için gerekli önlemleri alma yönündeki ihtarları reddetmesi de bu bağlamda programın ihlal özelliğini öne çıkartmak olarak değerlendirildi.

Buraya kadar incelediğimiz kararlar, Ruth Bader Ginsburg tarafından incelenmiş olan ve telif haklarına yönelik bazı önemli davalara ilişkindir. İncelenen davalardan ve Ginsburg’ün bu davalardaki görüşlerinden yola çıkarak, kendisinin genel anlamda telif hakları konusunda eser sahiplerini destekleyen bir tutuma sahip olduğu anlaşılabilir. Şahsi görüşümüz olarak, Ginsburg’ün bu davalardaki görüşleri ile tamamen aynı fikirde olmasak dahi, kendisinin bu davaları ele alışındaki donanımı, uluslararası anlaşmalara hakimiyeti ve bakış açısının Yüksek Mahkeme seviyesindeki hâkimlere göre dahi oldukça ileri düzeyde olduğunun açık olduğunu düşünüyoruz.

Yazımızın ikinci kısmında görüşmek üzere…

Güray BALIKTAY

guraybaliktay@gmail.com

Belce BARIŞ

belcebaris@gmail.com

Kasım 2020

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, Telif Hakları

ESER NİTELİĞİ TAŞIYAN VE TAŞIMAYAN VERİ TABANLARI

5846 SAYILI FSEK KAPSAMINDA DEĞERLENDİRME

Yakın zamanda Ankara Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemelerinde görülen bir davada, at yarışları ve antrenmanlarında tutulan galop ve sprintlerin 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) kapsamında “eser” niteliğinde korunup korunmayacağına ilişkin bir karar verilmiştir. Dava henüz kesinleşmemiş olsa da veri tabanlarının ne zaman FSEK kapsamında koruma altına alınacağını ele alacağımız bu yazıda ilgili Mahkeme kararının da yol gösterici önemli bir karar olduğunu düşünmekteyiz.

Veri tabanları kişinin ihtiyaç duyduğu bilgiye kolayca ulaşabilmesinin sağlanması amacıyla kullanılmak üzere geliştirilen vasıtalardır. Bir veri tabanı içeriğindekilerin eser niteliğinde olup olmadığına bakılmaksızın, meydana getirilişi ve insanların istifadesine sunuluşunda yaratıcılık niteliği varsa, bunları da diğer fikir ve sanat eserleri gibi korumak gerekir. Buradaki “yaratıcılık” kavramı FSEK’teki “eser sahibinin hususiyeti” şeklinde ifade olunan eser olmanın sübjektif unsurudur. Diğer bir ifadeyle veri tabanı ancak meydana getirenin hususiyetini taşıyorsa, eser olarak nitelendirilebilir ve hukuk düzeninin eserler için öngördüğü fikri hak korumasından yararlanabilir. Veri tabanının, onu meydana getirenin fikri çalışmasının bir ürünü olmaması, yani sahibinin hususiyetini taşımaması halinde, eser korumasından yararlanması söz konusu değildir. (Veri Tabanlarının Hukuki Koruması, Dr. Mustafa Ateş)

96/9 sayılı “Veri Tabanlarının Hukuki Koruması” başlıklı AB Direktifine göre veri tabanı, “Sistematik veya metodik bir şekilde düzenlenen ve elektronik veya başka bir vasıta ile münferiden erişilebilen bağımsız eserlerin, verilerin veya diğer materyallerin bir derlemesidir.” (md. 1/2). Direktif dibacesi (recital)’inde daha geniş kapsamlı bir tarife yer verilmiştir. Dibacenin 17. paragrafında veri tabanı kavramının; edebiyat, sanat ve müzik eserleri ile diğer eserlerin koleksiyonlarını veya metinleri, sesleri, görüntüleri, sayıları, verileri ve diğer materyallerin sistematik veya metodik bir şekilde düzenlenmesi suretiyle oluşturulan ve çeşitli şekillerde erişilebilen derlemeleri ifade edeceği; bu derlemenin içeriğini oluşturan kayıt ve tespitler ile görsel-işitsel, sinematografik, edebi veya müzikal eserlerin bu Direktif kapsamında korunmayacağı belirtilmiştir. (Veri Tabanlarının Hukuki Koruması, Dr. Mustafa Ateş)

Daha açık olmak gerekirse, fikri hak, kişilerin fikri çabaları sonucu yarattıkları fikir ve sanat ürünleri üzerindeki haklardır. Dolayısıyla fikri hak sahipliğine neden olan unsur “yaratma”dır.

5846 sayılı FSEK “sahibinin hususiyetini taşıması” koşuluyla dört eser grubundan birine giren fikri ve sanatsal çabaları eser saymakta ve fikri hak korumasından yararlandırmaktadır. Buna göre bir fikri ve sanatsal çaba sahibinin hususiyetini taşımıyor ve yasada öngörülen eser gruplarından birini girmiyorsa eser sayılmayacaktır. Veri tabanları ise derleme niteliğinde fikri ürünlerdendir.

5846 sayılı FSEK madde 6’nın 11. bendi “Belli bir maksada göre ve hususi bir plan dahilinde verilerin ve materyallerin seçilip derlenmesi sonucu ortaya çıkan ve bir araç ile okunabilir veya diğer biçimdeki veri tabanları (Ancak, burada sağlanan koruma, veri tabanı içinde bulunan veri ve materyalin korunması için genişletilemez). İstifade edilen eserin sahibinin haklarına zarar getirmemek şartıyla oluşturulan ve işleyenin hususiyetini taşıyan işlenmeler, bu kanuna göre eser sayılır.” şeklindedir. İlgili madde kapsamında düzenlenmek istenen veri tabanları sadece özgün nitelikteki veri tabanlarıdır. Özgün nitelik taşımayan veri tabanları, sui generis korumaya tabi olmadığından 11. bent kapsamında değerlendirilemezler. Dolayısıyla 11. bent hükmünün sadece “vücuda getirenin hususiyetini taşıyan” yani “özgün nitelikteki” veri tabanlarını kapsayacak şekilde anlaşılması gerekmektedir.

Belirtmiş olduğumuz davada, davacı at yarışlarında koşan atların antrenmanları sırasında galop ve sprintleri tespit ederek tuttukları kayıtların, davalılara ait internet sitelerinde izinsiz ve ticari amaçla kullanıldığını, bu galop ve sprint tespitlerinin bir veri tabanı oluşturduğunu, ilgili veri tabanının izinsiz kullanımının 5846 sayılı FSEK anlamında ihlal teşkil ettiğini iddia ederek maddi ve manevi zararlarının tazmin edilmesini talep etmiştir.

Bu durumda öncelikle galop ve sprint terimlerinin ne anlama geldiğini açıklığa kavuşturmak gerekir.

Galop; at yarışlarından önce yapılan son idman provasıdır.

Sprint; at yarışlarında bir atın kısa zamanda yükselebileceği en yüksek hıza ulaşmasıdır.

Yarış atları hipodromlarda sabahın çok erken saatlerinde antrenmana başlamaktadır. Bu antrenmanlarda ileride gerçekleşecek yarışlara bir gösterge olması açısından atların dereceleri, yani yukarıda açıkladığımız galop ve sprintler; at sahibi, antrenör vs. tarafından tespit edilip kaydedilmektedir. Sonuç olarak elde edilen tespitler bültenler aracılığıyla paylaşılmakta, bahis sitelerine satılmaktadır.

Dava dosyası özelinde ise öncelikle “eser” ve “hususiyet” kavramlarına açıklık getirilmiştir.  “FSEK’in 1/B maddesinde eser, “Sahibinin hususiyetini taşıyan ve ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsulleri” olarak tanımlanmıştır,” denilmiş ve devamında “Davacının web sayfasında yer verdiği, ekipleri aracılığıyla kaydını tutturduğu galop ve sprint kayıtlarının, atların antrenman ya da koşularını izleyen başka kişilerce de tespit edilebilecek sıradan bilgiler olduğu, kaydı tutanların hususiyetini taşımadığı, veri tabanına sağlanan korumanın kapsamında olmadığı ve 5846 sayılı Kanun kapsamında eser niteliğinde olmadığı anlaşılmıştır…” şeklinde hüküm kurularak davanın reddine karar verilmiştir.

Somut uyuşmazlığı yukarıdaki açıklamalarımız çerçevesinde incelediğimizde, davacıların tuttukları galop ve sprinte ilişkin verilerin tespitten ibaret olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla bu rakamların tutulduğu platformun eser niteliğinde bir veri tabanı olarak nitelendirilemeyeceği söylenebilir. Zira bu kayıtlar herhangi bir özgün nitelik taşımayan, sadece atların koştukları mesafe ile hızlarını gösteren ham ölçümlerden oluşan bir listeden ibarettir.  Bu nedenle burada bir fikri yaratımdan bahsetmek söz konusu olmadığı gibi zaman tutmak suretiyle yapılan bir tespit söz konusudur.  Bu bağlamda söz konusu veri tabanının sahibinin hususiyetini taşımaması nedeniyle 5846 sayılı FSEK madde 6’nın 11. bendi kapsamında özgün nitelikte bir veri tabanı olmadığını belirtmek yerinde olacaktır.

Peki özgün olmayan bir veri tabanı hukuki olarak nasıl korunacaktır?

3.3.2004 tarihinde kabul edilen ve 12.3.2004 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5101 sayılı “Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun” ile 5846 sayılı FSEK’e eklenen Ek Madde 8 ile veri tabanlarına ilişkin yeni hükümler getirilmiştir.

Söz konusu hüküm ile “veri tabanının içeriğinin oluşturulmasına, doğrulanmasına veya sunumuna nitelik ve nicelik açısından esaslı bir nispet dahilinde yatırım yapan veri tabanı yapımcısı, ayrıca veri tabanının içeriğinin önemli bir kısmının veya tamamının;

a. Herhangi bir araç ile herhangi bir şekilde sürekli veya geçici olarak başka bir ortama aktarılması,

b. Herhangi bir yolla dağıtılması, satılması, kiralanması veya topluma iletilmesi” yasaklanmıştır.

Ancak bu yasağın bu Kanun’da öngörülen istisnaları dışında, kamu güvenliği, idari ve yargı işlemlerinin gerektirdiği istisnalarının olduğu kabul edilmiştir. Maddede veri tabanı yapımcısına sağlanan koruma süresinin aleniyet tarihinden itibaren on beş yıl olduğu kabul edilmiştir.

Söz konusu düzenleme 96/9 sayılı Direktifin 7. vd maddelerinde düzenlenen sui generis veri tabanı korumasına ilişkin hükümlerin hukukumuza aktarımı amacıyla getirilmiştir. Direktifin 7/1 maddesinde, “Üye ülkeler, içeriğinin elde edilmesinde, doğrulanmasında veya sunulmasında nitelik ve/veya nicelik itibariyle esaslı bir yatırımın yapılmış olduğunu gösteren veri tabanının yapımcısına, veri tabanının nitelik ve/veya nicelik bakımından değerlendirilebilen içeriğinin tamamı veya önemli bir kısmının başka bir ortama aktarılması ve/veya yeniden kullanılmasına engel olma hakkı tanıyacaklardır.” denilmektedir.

Bunlar dışında maddenin son fıkrasında, bu maddede tanınmış hakları ihlal edenler hakkında 72. maddenin 3. fıkrası hükmünün uygulanacağı kabul edilmiştir. Yani, veri tabanı yapımcısı olası bir ihlal halinde cezai yollara başvurabilecektir. Ne var ki kanun koyucu hukuki yollara ilişkin bir düzenlemeye yer vermemiştir. Özgün olmayan veri tabanı sahibi FSEK kapsamında eser sahibi sayılmadığından bu kanun çerçevesinde hukuki korumadan yararlanamayacaktır. Bu durumda veri tabanı sahibi hukuki taleplerini FSEK hükümleri yerine Borçlar Kanunun genel hükümlerine veya şartları gerçekleşmiş ise Ticaret Kanununun haksız rekabete ilişkin hükümlerine dayandırabilecektir.

Nihan ÖZKOÇAK

Kasım 2020

avnihanozkocak@gmail.com

Haberler ve Gündem, Telif Hakları

KOMİK BİR İHTARNAME!

Yıllar evvel, Alaçatı’da son derece iyi bilinen bir otelin sahibi olan müvekkilimiz adına bir ihtarname göndermiştik. Karşı taraf başka bir tatil beldesinde yerleşik idi ve müvekkilin tescilli markası da olan otelinin ismiyle hemen hemen aynı isimde bir otel açmıştı.  İhtarnamenin sonunu malum şekilde   “…belirtilen hususlar yerine getirilmezse üzülerek bildirmek isteriz ki aleyhinize her tür yasal yollara başvurulacak olup…” vs diye bitirmiştik. Karşı taraf gönderdiği cevapta  özetle “Ne alakası var, bir kere otellerin ismi hiç benzemiyor. Ama ben şimdi sizinle uğraşamayacağım o sebeple otelimin adını değiştiriyorum” demişti ki buraya kadar her şey tamamdı, ama cevabın son kısmı bana göre çok komikti çünkü demişti ki “Ayrıca ihtarnamenizde belirtilen hususlar yerine getirilmezse “üzülerek” tarafıma karşı yasal yollara başvurulacağını söylemişsiniz. Hayır yani siz avukat değil misiniz, neden işinizi yaptığınız için üzülüyorsunuz, bu konunun duygularla ne alakası var hiç anlamadım. Gerekirse dava da açarsınız, Mahkemeye de gidersiniz, ne var bunda.” !!! Eminim bir süre avukatlık mesleğini icra edenler birazcık heybelerini karıştırsalar bunun gibi hatta bundan da komik cevaplarla-olaylarla karşılaştıklarını gülerek hatırlayacaklardır.

Meslek yaşamımda pek çok kez dilekçe-ihtarname vs hazırlarken aklıma komik şeyler gelmiştir ama bunları  kağıda dökmedim, fakat bazen saygıyı bozmadan hafif sarkastik  argümanlar/cevaplar yazmak durumunda bırakıldığım doğrudur.  Ciddiyeti illa da biraz somurtmak-kaşımızı kaldırmak-ağdalı cümleler kurmakla özdeşleştiren bir kültürümüz var sanki, halbuki bazen tek bir espiri gülle gibi karşınızdakinde ağır hasar yaratma kabiliyetine haizdir; İngilizler mesela komik görünen ciddi mesajlar  vermenin üstadıdır! Amerikalıların da espiri kaldırma kapasitesi fena sayılmaz ve konuşma özgürlüğü çerçevesinde birçok şeyi çekinmeden söylerler. 

Günümüzde sosyal medyanın “kelebek etkisi” kavramını bambaşka bir boyuta taşıdığı aşikar, o yüzden kime-neyin-nasıl söylendiği azami önem taşıyor, çünkü her şey aniden viral olabiliyor ve negatif bir durum bumerang gibi dönüp markaları vurabiliyor. O yüzden bazen işi hafif espiriyle yönetmekte fayda olabiliyor sanki. Mesela Netflix’in Chicago’da Stranger Things konseptinde bir bar açan kişiye yazdığı oldukça espirili ihtarnamenin sonunu “Dediklerimizi yapın, annenizi arayıp (sizi şikayet etmek) zorunda bırakmayın bizi.” diye bitirmesi çok komikti. Tabii ki ihtarnamede talep edilenler yerine getirilmezse karşı taraf Netflix’in gözünün yaşına bakmadan kendisine dava açacağını gayet iyi biliyordu, ama mesele Netflix’in konuyu ilk etapta nasıl ortaya koyduğundaydı.  

Geçenlerde yine böyle bir espirili ihtarname olayı gündeme geldi, hatta bu olay New York Times gibi pek çok basın organında da yer aldı çünkü ihtarname metni son derece kısa ama sarkastik bir dille kaleme alınmıştı. Olay şöyle; Doobie Brothers isimli müzik grubunun avukatı, aktör Bill Murray’a bir mektup/ihtarname göndermiş. Mektubun orijinalini yazının altına koyduk, okumak isteyenler için. Mesele Bill Murray’in sahibi olduğu markayla sattığı bazı t-shirtlerin reklamında Doobie Brothers’ın Listen to the Music isimli şarkısını izinsiz şekilde kullanmasına ilişkin. Müzik grubunun vekili mektupta müvekkilini ve konuyu iki cümleyle izah ettkten sonra şöyle diyor ;

“Bu şarkının güzel olduğu konusunda bizimle hemfikir olduğunuzu biliyoruz çünkü Zero Hucks Given adını verdiğiniz t-shirtlerin reklamında kullanmaya devam ediyorsunuz. Ama şarkıyı kullanmak için bize bir ücret ödemediğiniz düşünülürse belki şirketinizin adını Zero Bucks Given olarak değiştirmelisiniz.   

Anladığımız kadarıyla müvekkilin başka şarkılarını da reklamlarda kullanıyorsunuz. Görünüşe göre müvekkilin müziklerini sizden daha fazla izinsiz kullanan yegane kişi Donald Trump.

Şimdi ihtarnamede Amerikan Telif Hakları Yasası’nın ilgili maddelerinin yazılması gereken bölüme geldik. Benim burada Yasa’nın ilgili bentlerini filan yazıp sizi bu maddelere uygun davranmadığınız için suçlamam ve sizi sonsuza kadar lanetlemekle tehdit etmem gerek , ama Kanun’a bakıp bunları yazmaya  üşeniyorum. Hem zaten siz bu dediklerimi halihazırda Garfield filmleriyle elde ettiniz.Ayrıca  siz zaten para ödemeden reklamlarınızda bu müzikleri kullanamayacağınızı biliyorsunuz.

Aslında t-shirtler o kadar çirkin olmasaydı biz neredeyse durumu kabul edebilirdik. Ama durum bu, elden bir şey gelmez. Jean Paul Sartre’ın ölümsüz sözcüklerinde dediği gibi  “Au revoir Golfer. Et payez!”

Mektubun sonunda yer alan “Jean Paul Sartre’ın ölümsüz sözcüklerinde dediği gibi  “Au revoir Golfer” Murray’in 1980 yılında oynadığı Caddyshack filminde canlandırdığı  karakterin  “In the immortal words of Jean Paul Sartre, ‘Au revoir, gopher!” repliğine bir atıf, sondaki “gopher” kelimesini Murray’in golf giysileri satmasına atfen “Golfer” olarak değiştirmiş avukat!. Yine Fransızca devamla “Et payez” ise gördüğümüz kadarıyla “ve öde/ve ödemeyi yap” demek.  Mektupta Garfield filmlerinden bahsedilmesinin de bir anlamı var çünkü 2004 yılında Murray bir Garfield filminde tembel kedi Garfield’i seslendirmişti; Lost in Translation ile Golden Globe kazandıktan ve Oscar’a aday olduktan sonraki bu seçimi şaşkınlıkla karşılanmış ve pek de onaylanmamıştı. Avukat mektupta çekinmeden Murray’in kariyerindeki bu sorgulanan kısma atıf yapmış.

Mektup baştan sona ironi ve taşlama kokuyor ama meramını da anlatıyor. Bill Murray’ın avukatı buna karşı yine aynı esprili tonda bir cevapla Mahkeme’ye gidilirse Doobie Brothers’ın şansının düşük olabileceğini belirtip mektubun sonunda da Murray’ın bahsi geçen t-shirtlerinden birkaç tanesini avukata göndermeyi önermiş (ama açık söyleyeyim Doobie Brothers vekilinin mektubu çok daha komik bence!). Tahminimce taraflar bu işi Mahkeme’ye gitmeden aralarında çözerler. Ama meselenin ifade edilişindeki tona bakınca insan “Sadece Amerika’da olur (only in America)” demekten kendini alamıyor değil mi?  

Özlem Fütman

Ekim 2020

ofutman@gmail.com

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, Avrupa Birliği Adalet Divanı ve Adalet Divanı Genel Mahkemesi Kararları, Telif Hakları

Entegre Müzik Sistemleriyle Donatılmış Olan Motorlu Kara Taşıtlarının Kiralanması ve Eser Sahibinin Umuma İletim Hakkı – ABAD Örnek Karar İncelemesi

Avrupa Birliği Adalet Divanının (ABAD) 2 Nisan 2020 tarihinde ön karar talebi hakkında vermiş olduğu kararda[1], eser sahibinin mali haklarından biri olan umuma iletim hakkı ele alınmıştır. Okumakta olduğunuz yazı bu karara ilişkindir. Fleetmanager Sweden AB ve Nordisk Biluthyrning AB, İsveç’te motorlu taşıt kiralama sektöründe hizmet veren iki şirkettir. Söz konusu şirketlerin faaliyeti, radyo ile donatılan motorlu taşıtları doğrudan veya aracılar yoluyla kiralamaktadır. Kiralamaların süresi 29 günle sınırlı olduğu için bu kiralamalar, ulusal hukuka göre “kısa süreli kiralama” sayılmaktadır.

2018 yılında, STIM (Swedish Collective Management Organisation) ve SAMI (Swedish Artists’ and Musicians’ Interest Organisation) ile bu şirketler arasında yıllık lisans ücretinin ödenmemesi nedeniyle bir kısım ihtilaflar ortaya çıkmıştır. İlk uyuşmazlık, STIM ile Fleetmanager Sweden AB şirketi, ikinci uyuşmazlık ise SAMI ile Nordisk Biluthyrning AB şirketi arasındadır. STIM ve SAMI´ye göre; şirketlerin, radyolu motorlu taşıtları, aracı şirketlerin kullanımına sunması, üçüncü şahıslar tarafından gerçekleştirilen telif hakkı ihlaline katkı olarak kabul edilmelidir. Diğer bir ifadeyle, bu tür bir eylem, müzik eserlerinin izinsiz bir şekilde umuma iletilmesidir.

STIM  ve Fleetmanager Sweden AB arasındaki davada, ilk derece mahkemesi, radyo ile donatılan motorlu taşıtların bu şekilde kiralanmasının gerçekten de müzik eserlerinin “umuma iletimi”ne katkı sağladığına, ancak Fleetmanager’ın bu durumda herhangi bir sorumluluğun bulunmadığına karar vermiştir. Söz konusu kararın temyiz incelemesinden geçerek onanması üzerine STIM, İsveç Yüksek Mahkemesine başvurmuştur. İkinci dava ise Nordisk Biluthyrning AB tarafından SAMI´ye karşı açılmıştır. Nordisk Biluthyrning AB, İsveç Patent ve Ticaret Mahkemesi nezdinde dava açarak, kiraladığı araçların radyo alıcıları ve CD okuyucularla donatılmış olması nedeniyle SAMI’ye ücret ödenmesine gerek olmadığının karara bağlanmasını talep etmiştir. İlk davadan farklı olarak bu davada  Nordisk Biluthyrning AB’nin sorumlu olduğu sonucuna varılmış olsa da anılan karar temyiz incelemesinde bozulmuştur. Bunun üzerine SAMI, İsveç Yüksek Mahkemesine başvurmuştur[2]. Benzer iki davayı inceleyen İsveç Yüksek Mahkemesi, somut olaya uygulanacak kuralların yorumundan emin olamadığı için ABAD’a başvurmuştur. Bu kapsamda, 2001/29 sayılı Bilgi Toplumunda Telif Hakları ve Bağlantılı Hakların Bazı Yanlarının Uyumlaştırılmasına İlişkin Direktif  (m.3/1) ve 2006/115 sayılı Fikrî Mülkiyet Alanında Telif Hakları ile Bağlantılı Belirli Haklar, Kiralama Hakkı ve Ödünç Verme Hakkına İlişkin Direktif  (m.8/2) kapsamında yer alan ve “umuma iletim hakkı”nı düzenleyen ilgili hükümlerinin netleştirilmesi talebinde bulunmuştur.

Talep kapsamında yer alan sorular aşağıdaki şekildedir:

  1. Standart olarak radyo alıcıları ile donatılmış araçları kiralayanlar, 2001/29 sayılı Direktifi m.3/1 ve 2006/115 sayılı Direktif m.8/2 hükümleri kapsamında “eseri umuma ileten kişi” kapsamı içerisinde midir?
  2. Eğer öyleyse bu durumda, araç kiralama faaliyetinin hacmi ve kiralama süresinin önemi var mıdır?

İlgili Direktiflerin hükümlerine göre; telif hakkı korumasından yararlanan eserler bakımından, eser sahipleri ve icracı sanatçılar eserlerinin umuma iletimine izin vermek veya yasaklamak hususunda hak sahibidir. 2006/115 sayılı Direktif m.8/2 gereğince, eserlerin umuma iletilmesi halinde icracı sanatçı ile yapımcıya adil bir ücret ödenmelidir. Ayrıca WIPO Telif Hakları Sözleşmesi m.8 hükmüne göre; Bern Konvansiyonu ’nun 11 (1) (ii), 11 Mükerrer (1) (i) ve (ii), 11 ikinci mükerrer (1) (ii) ve 14 (1) (ii) ve 14 mükerrer (1) maddeleri, hükümleri ihlal edilmeksizin, edebiyat ve sanat eserleri sahipleri, eserlerinin telli ya da telsiz ortamda, toplum üyelerinin kendileri tarafından seçilen bir yer ve zamanda bu eserlerden kişisel olarak yararlanacak biçimde topluma iletilmesine izin verme hususunda münhasıran hak sahibidir. Söz konusu hükümle ilgili ortak bildirisine göre ise bir iletimin sağlanması veya yapılması için fiziksel imkanların oluşturulması, kendi başına WIPO Telif Hakları Sözleşmesi veya Bern Konvansiyonu anlamında “iletim” anlamına gelmemektedir.

ABAD, ilk sorunun, 2001/29 sayılı Direktif m.3/1 ve 2006/115  sayılı Direktif m.8/2 hükümlerinin, radyo alıcıları ile donatılmış motorlu araçların kiralanmasını kapsayacak şekilde yorumlanmasının gerekip gerekmediği olduğunu ifade etmiştir.

ABAD’a göre; umuma iletim kavramı, bu kavramların bulunduğu bağlamın ve fikrî mülkiyetle ilgili olan anlaşmaların ilgili hükümlerinin, bu hükümlerin amaçları da dikkate alınarak  uluslararası hukuk metinlerinde yer alan eşdeğer kavramlar ışığında ve onlarla tutarlı olacak şekilde yorumlanmalıdır.

Yerleşik içtihada göre, umuma iletim kavramı, eserin iletilmesi ve bu iletimin umuma olması unsurlarını kümülatif olarak içermektedir. Ayrıca radyo alıcıları ile donatılmış araçların kiralanmasının, 2001/29 ve 2006/115 sayılı Direktif hükümleri kapsamında bir “iletim” eylemi oluşturup oluşturmadığını belirlemek için, otonom olmayan ve birbirine bağlı olan bir dizi tamamlayıcı kriterin ışığında bireysel bir değerlendirme yapmak gerekmektedir. ABAD, bu kriterlerden eylemi gerçekleştiren kişinin kasıtlı olması gerektiğinin defaten ifade edildiğini belirtmiştir. Umuma iletimden bahsedilmek için, eylemi gerçekleştiren kişi, kendi  müşterilerinin esere erişimini sağlamak amacıyla kasten bu eylemi gerçekleştirmelidir.

Radyo alıcıları ile donatılmış olan araçlarda radyo, aracın bütünleyici bir parçasıdır ve bu parça, kiralama şirketinin ek herhangi bir müdahalesi olmaksızın, aracın bulunduğu bölgedeki mevcut karasal radyo yayınlara ulaşılmasını mümkün kılar.

WIPO Telif Hakları Sözleşmesi m.8 ile ilgili ortak bildiri hükmü ve bu hükmün tekrarı olan 2001/29 sayılı Direktifin giriş kısmında yer alan 27 sayılı gerekçe de dikkate alındığında bu durum, hizmet sağlayıcıların, profesyonel kuruluşlarına yerleştirdikleri alıcılar aracılığıyla bir sinyal dağıtarak, musiki eserleri müşterilerine kasıtlı olarak ilettikleri eylemlerden farklıdır. Bu nedenle ABAD, Başsavcı Szpunar’ın 15 Ocak 2020 tarihli görüşü doğrultusunda, araç kiralama şirketlerinin, radyo ile donatılmış motorlu araçların kiralanması eyleminin, 2001/29 sayılı Direktif m.3/1 ve 2006/115 sayılı Direktif m.8/2 anlamında “umuma iletim” teşkil etmediğine karar vermiş ve ikinci soruyu incelemeye gerek görmemiştir.

Türk hukukunda da eserin umuma iletimi eser sahibinin mali hakları arasında yer almaktadır. 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) m. 25 hükmüne göre; bir eserin aslını veya çoğaltılmış nüshalarını, radyo-televizyon, uydu ve kablo gibi telli veya telsiz yayın yapan kuruluşlar vasıtasıyla veya dijital iletim de dâhil olmak üzere işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla yayınlanması ve yayınlanan eserlerin bu kuruluşların yayınlarından alınarak başka yayın kuruluşları tarafından yeniden yayınlanması suretiyle umuma iletilmesi hakkı münhasıran eser sahibine aittir. Aynı hükmün ikinci fıkrasına göre ise eser sahibi, eserinin aslı ya da çoğaltılmış nüshalarının telli veya telsiz araçlarla satışı veya diğer biçimlerde umuma dağıtılmasına veya sunulmasına ve gerçek kişilerin seçtikleri yer ve zamanda eserine erişimini sağlamak suretiyle umuma iletimine izin vermek veya yasaklamak hakkına da sahiptir. Ancak “umum” kavramı FSEK’te  tanımlanmamıştır. İlgili hükümlerin uygulanabilmesi için “umum” kavramının çerçevesinin belirlenmesi önem taşıdığı için  Türk hukukunda da söz konusu kavramın kapsamı mahkeme kararları ile ortaya konulmaya çalışılmıştır. Türkiye´de aynı hususun daha önce dava konusu olup olmadığı hakkında bilgimiz bulunmamaktadır. Ancak umuma iletim hakkının ihlal edilmesi durumunda tazminat sorumluluğunun doğması için kusur şartken, bu ihlal nedeniyle cezai sorumluluğun doğması için de kastın varlığı gerekmektedir. Ayrıca Türkiye’nin WIPO Telif Hakları Sözleşmesi’ne taraf olduğu hususu da dikkate alındığında ulaşılacak sonucun ABAD tarafından verilen cevapla aynı yönde olacağı değerlendirilmektedir.

Elif AYKURT KARACA

Ağustos, 2020

elifaykurt904@gmail.com

[1] Kararın tam metni için: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=224895&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=11255911

[2] https://www.remarksblog.com/2020/05/ip-update-recent-development-in-eu-copyright-law-stim-sami-v-fleetmanager-sweden-ab-nordisk-biluthyrning-ab-c-753-18/

Telif Hakları

ÜNLÜ KİŞİLER BİLGİSAYAR OYUNU KARAKTERİ OLURSA DÖVMELERİ NEDENİYLE TELİF HAKKI İHLALİ ORTAYA ÇIKAR MI?

DÖVME SANATÇILARI İLE BİLGİSAYAR OYUNU FİRMALARI A.B.D. YARGISINDA KARŞI KARŞIYA (Solid Oak Sketchers LLC v. Take-Two Interactive Software)

Pandemi döneminde gıda ve temizlik ürünlerinden sonra en çok satılan ürünler oyun konsolları ve hobi ürünleri olmuş. Hadi itiraf edin siz de belki başlarda bir puzzle aldınız yaptınız ya da bitiremeden sıkılıp kaldırdınız. Sonuçta kimimiz bu süreçte bir ekmek uzmanına dönüşürken kimi kendisini dijital dünyaya kaptırdı; bazılarımız kenarda yarım kalan kitaplarına başladı; bazılarımızsa sporunu aksatmadı. Ya da belki hiçbir şey yapmadınız, hiçbir şey yapmıyor olmanın dayanılmaz hafifliği. Bence muhteşem.

İşte oyun konsollarının satışının patladığı bir dönemde gelin beraber bir video oyunuyla ilgili verilen kararı inceleyelim. Belki sizler de ben gibi hayatınızın bazı dönemlerinde, saat farkından dolayı perişan olmayı göze alıp sabahın 4’üne alarm kurarak uyanıp Kaan Kural ve Murat Kosova ikilisinin müthiş yorumları eşliğinde play-offları izlemişsinizdir. Ya da bir kuşak öncesindeyseniz Murat Murathanoğlu ve İsmet Badem’in enteresan diyaloglarını hatırlarsınız. İşte konumuz da bu basketbol.

10-15 yıl öncesi oyun karakterlerinin yüzlerini seçemediğimiz piksel piksel görüntü ile oynadığımız oyunları şu an çok daha üst düzey kaliteyle oynar olduk. Artık oyun karakterlerinin bütün detayları gerçeğiyle neredeyse birebir aynı oldu. (Hatta bu yazı için fotoğraf ararken oyuncuların gerçek hali diye fark etmeyip oyundaki avatarlarını koymuştum önce.) İşte tam da bu noktada yepyeni bir tartışmamız oldu.

BENİM BEDENİM BENİM DÖVMEM Mİ? YOKSA BENİM ÇİZİMİM BENİM KARARIM MI?

Bu noktada dövmelerle ilgili ansiklopedik bilgiler verip sizleri sıkmak istemiyorum sadece çoook eski bir sanat olduğunu hatta MÖ 2000’lerdeki Antik Mısır mumyalarında bile dövme olduğunu belirtmeden geçemeyeceğim.

Dövme sanatçılarının şirketi olan Solid Oak Sketchers LLC, NBA2K oyununun yapımcısı Take-Two Interactive Software ve 2K Games Inc’ye telif hakkı ihlali iddiasıyla dava açtı. Yakın zamanda sonuçlanan bu dava dünya basınında da kendine geniş bir yer bulmayı başardı.

Her yıl güncellenen versiyonları ile yayınlanan NBA2K, oyuncuların gerçeğe en yakın görüntüleri ile oluşturulmuş bir basketbol oyunu. İşte bu gerçeğe en yakın görüntüleri dediğimiz nokta dövmeleri de kapsıyor. Bu nedenle Solid Oak, NBA oyuncularından Eric Bledsoe, LeBron James ve Kenyon Martin’e yaptıkları toplamda 5 adet dövmenin kendilerinden izin alınmadan bir oyunda kullanılıyor olmasının telif hakkı ihlaline neden olduğunu iddia etti.

Take-Two ise NBA 2K’in mümkün olan bütün gerçekliklerle beraber hazırlandığını vurguladı ve oyundaki bütün detaylara önem verildiğini belirtti. Düdük sesleri, taraftarlar, parkede ayakkabının çıkardığı sesler (çok severim bu sesi nedense), oyun saati, skor tabelası, koçlar, amigolar, hakemler, basketbol topları, stadyum, formalar, oyuncuların aksesuarları gibi her şeyin gerçek bir NBA maçındaki gibi olması için uğraştıklarından bahsetti. Dolayısıyla böyle bir gerçeklik algısı ile yaratılan oyundaki karakterlerin dövmelerinin bu konsept dışında bırakılamayacağını belirtti.

Ancak maç esnasında bu dövmelerin net bir şekilde görülemediğini, NBA2K oynayan birinin bu dövmeleri sadece 400 oyun karakteri arasından LeBron James,’i Kenyon Martin’i veya Eric  Bledsoe’yu seçtiği ihtimalde görebileceğini vurguladı. Ayrıca oyun verilerinin sadece % 0.000286 ila% 0.000431’i gibi çok küçük bir bölümünün dövmelere ayrıldığına ve dövmeli bir oyuncu seçildiğinde bir bilgisayar veya televizyon ekranında dövmenin boyutunun çok küçük olacağına değindi. Dövmelerin maç esnasında oyuncunun saç stilinden daha çok dikkat çekmeyeceğini, zaten çoğu zaman başka bir oyuncunun vücudu ile kapatılacağından ve oyuncuların çok hızlı hareket etmesi nedeniyle net olarak seçilemeyeceğinden bahsetti. Hatta anlatılanları gösteren bir videoyu da mahkemede izletti. Video, oyuncuların dövmelerinin oyunun odak noktası olmadığını, izleyicilerin dövmeleri doğru düzgün göremediğini gösterdi.

Take-Two’nun savunmasında değindiği bir diğer önemli nokta ise oyuncuların dövmelerinin oyunun satışında önemli bir rol oynamadığı oldu. Bu oyunu satın alan tüketicinin pek çok nedenle bu oyunu almayı seçebileceğini ancak LeBron James’in dövmesi için almayacağını belirtti. (Oyundaki simülasyonun dövmesine bakıp da ben bu oyunu alayım diyen normal bir insan olacağını ben de düşünmüyorum şahsen. Yani umarım yoktur.) Bu nedenlerle dövmelerin video oyunu için lisanslanmasına gerek olmadığı belirtildi.

İddiaları inceleyen mahkeme 3 ana noktaya değinerek kararını verdi;

  1. Söz konusu dövmelerin video oyununda kullanımı “De Minimis” bir kullanımdır.
  2. Dövme sanatçıları zımni olarak izin vermişlerdir. Davalı oyun yapımcısı şirket de zımni lisans sahibidir.
  3. Eserin kullanımı adil kullanım ilkelerine uygundur.

“De Minimis” kavramı

Latince bir ifade olan De Minimis “çok küçük şeyler hakkında, minimal” anlamlarında düşünülebilir. Bir mahkemenin davayı karara bağlarken görmezken gelebileceği kadar küçük şeyleri ifade eder.

A.B.D. yasalarına göre de minimis telif hakkı ihlali dava edilemez. Mahkeme, davacının iddialarına dair sunduğu kanıtların telif hakkı ihlaline neden olduğunu ispat edemediğine ve oyuncuların vücudundaki dövmelerin Take-Two tarafından oyunda kullanımının “de minimis” olduğuna karar vermiştir.

Zımni İzin/Lisans

Davalı Take-Two, dövmeleri oyunda kullanmak için zımni lisans sahip olduğunu, çünkü dövmelerin oyunculardan ayrı düşünülemeyeceğini, onlardan bir parça olduğunu ve oyuncuların gerçekliğini yansıtmaya dair izinlerini olduğunu belirtmiştir.

Oyuncuların her biri dövme sanatçılarından bu dövmeleri yapmalarını istemiş, sanatçılar bu dövmeyi oluşturmuş, tasarımları oyuncuların vücuduna işlemişlerdir. Dövme sanatçıları oyuncuların tanındığını, onların kamusal alanlarda, televizyonlarda veya reklamlarda göründüğünü bilerek bu dövmeleri onlara yapmıştır. Dolayısıyla görünüşlerinin bir parçası olacağını biliyorlardı. Oyuncular dövme sanatçıları tarafından dövmelerinin sergilenmesi konusunda kısıtlanmamışlardır. Davalı şirketlerin de oyuncuların görünüşlerini kullanırken dövmeleri de kullanabileceklerine dair zımni bir lisansı vardır. Nitekim oyuncular görünüşlerinin üçüncü kişilerce kullanılmasına dair NBA’e izin vermişler, NBA de bu yetkiyi Take-Two’ya vermiştir. Aynı zamanda oyuncular da doğrudan Take-Two ya görünüşlerinin kullanılmasına dair izin vermişlerdir. Bu nedenle davalılar dövmeleri NBA2K oyununda kullanma hakkına hem dolaylı olarak hem doğrudan sahiptir.           

Adil Kullanım

Amerika Birleşik Devletleri Kanununun 107. maddesi adil kullanım ilkesini düzenlemektedir. Bu madde çerçevesinde bir kullanımın adil kullanım ilkesine uyup uymadığı incelenirken aşağıdaki 4 husus ön planda tutulur:

  1. Bir kullanımın ticari nitelikte olup olmadığı veya kar amacı gütmeyen eğitim amaçlı olup olmadığı dahil olmak üzere kullanımın amacı ve niteliği.
  2. Telif hakkı alınmış çalışmanın doğası.
  3. Bir bütün olarak telif hakkı alınmış çalışmayla ilgili olarak kullanılan bölümün miktarı ve önemi.
  4. Kullanımın, telif hakkı alınmış çalışmanın potansiyel pazarı veya değeri üzerindeki etkisi.

Olayımızda davalılar; dövmeleri kullanma amacının, dövmelerin yapılış amacıyla aynı olmadığını savundular. Yani dövme, vücut sanatı ile kendini ifade etmek için bir araçken, davalıların bu dövmeleri oyunda kullanma amaçları oyuncuları en doğru ve iyi şekilde tasvir edebilmekti. Ayrıca oyundaki dövmeler normaldeki boyutlarından çok daha küçük yaratıldıkları için, oyuncuların dövmeyi oyun oynarken görme ihtimalleri çok azdır. Kaldı ki ayakkabılardan çıkan parke seslerine kadar düşünülerek yaratılan bu oyunda dövmelerin kullanılma sebebi de etkileyici estetik değerleri değil, yine oyuncuların en gerçek halini yansıtmaktır. Yani NBA2K oynayanlar maç esnasında bu dövmeleri görse bile, dövmelerin detaylarını görme ihtimalleri yoktur. Bu nedenledir ki bu dövmelerin oyuna eklenme sebepleri ticari bir getiri uğruna değildir.

Ayrıca dövmelerin doğası incelendiğinde, LeBron James’in oğlunun portresi, 303 sayısı ve alev şekli, büyücü dövmesi, yıldızlar, dalgalar, kuşlar gibi unsurlardan oluşan bütün dövmelerin aslında eşsiz olmadığı, bu motiflerin dövme sanatçıları tarafından çok yaygın olarak kullanıldığı tespit edilmiştir.

Sonuç olarak Amerika Bölge Mahkemesi bu kararı ile oyun yapımcısı şirketin yanında durmuş ve davayı reddetmiştir. Benim de şahsi fikrim mahkemeyle aynı aslında. Dövmeler yaptırdıktan sonra pişman da olsak (bende bu pişmanlıktan iki tane var) karakterimizin de vücudumuzun da bir parçası ve şahsen böyle bir parçayı kendimden bağımsız düşünmem çok zor.

Yazıyı davacı Solid Oak’ın da dövme yaptığı bir başka unutulmaz NBA oyuncusu Kobe Bryant’tan bahsetmeden bitirmeye gönlüm elvermedi. Yakın zamanda kaybettiğimiz Kobe Bryant, Michael Jordan’ın basketbolu bırakmasından sonra bütün dünyada basketbolun yüzü olmuş ve pek çok gence ilham vermişti. İşte o çocuklardan biri de LeBron James’ti. LeBron’un Black Mamba lakablı Kobe için yaptırdığı dövmeyi buraya bırakıyorum.

Ve yine yakın zamanda kaybettiğimiz İsmet Badem’in her maç sonu söylediği klasik kapanış cümlesi ileyazımı sonlandırıyorum.

“Dudaklarınızdan tebessüm, kalplerinizden basketbol sevgisi eksik olmasın.”

Gözde EKER

Temmuz 2020

avgozdeeker@gmail.com

Haberler ve Gündem, Telif Hakları

Yangını Bu Kez Billy Joel Çıkarttı – Bir Şarkıcı İçin Alışılmadık Bir Telif Hakkı İhlali Davası

Bugünlerde 40’lı-50’li yaş aralığında olanlar, yani benim kuşağım, lise yıllarında muhtemelen bir anket defteri sahibi olmuştur veya en azından arkadaşlarının anket defterini doldurmuştur.

Benim de bir anket defterim vardı, Trabzon Anadolu Lisesi’nde lise 2. sınıfta hazırlamıştım ve -şu an çok pişmanım- üniversite yıllarımda kendimden utanıp defteri yırtıp atmıştım. Hazırladığım ve doldurduğum anket defterlerinin vazgeçilmez iki sorusu vardı: “En sevdiğiniz yabancı şarkıcı veya grup kimdir?” – “En sevdiğiniz Türk şarkıcı veya grup kimdir?” (Hatta bu soruları kendi içlerinde bir kez daha ayırıp kadın ve erkek şarkıcı sorusu da sorabilirdiniz. – Ne kadar çok soru, o kadar havalı anket!) — (O yıllarda kızların yabancı grup yanıtı standarttı: New Kids On The Block; erkeklerse kadın şarkıcı hakkında Samantha Fox ve Sabrina arasında gidip geliyordu. Yorum yok.)

Şu günlerde ise “yabancı” şarkıcı – grup terimi pek kullanılmıyor sanırım. Tüm dünya internet sayesinde evimizin içinde, yerli – yabancı diye bir ayrımdan bahsetmek pek de gerekli değil.

İnternet ve özel TV – Radyo kanalları yokken yabancıyı nasıl biliyorduk veya haberdar oluyorduk: Teşekkürler TRT 2 ve TRT Radyo 3; teşekkürler Erhan Konuk!

Benim kuşağım, Billy Joel ile çok yüksek olasılıkla TRT 2’deki “Erhan Konuk ile Pop Saati” programı sayesinde tanışmıştır. Programın gedikli şarkılarından birisi Billy Joel’in “We Didn’t Start The Fire” şarkısı idi ve muhtemelen bu şarkı sözleri ve videosu ile Pop Saati’yle büyüyen çoğu kişinin hafızasındadır. Şarkının A.B.D. müzik listelerinde bir numaraya yükseldiğini de bu aşamada belirteyim. Hatırla(ya)mayanlara ise YouTube aracılığıyla şarkıyı hatırlatayım.

Billy Joel elbette ki sadece We Didn’t Start The Fire’dan ibaret değildir, hatta bu şarkı onun genel stilinin dışında sayılır. Piano Man, Uptown Girl, The River of Dreams, Joel’in en bilinen şarkıları arasında yer almaktadır.

Billy Joel’in başı günlerde bir telif hakkı ihlali iddiası ile dertte. Bir müzisyenin telif hakkı ihlali konusunda yaşayabileceği sıkıntılar nelerle ilgili olabilir?

Mantıklı tahminler yapmaya çalışalım: Yazdığı bir şarkının melodisi, yazdığı şarkının sözleri, albüm kapağında kullandığı görsel, bir şarkısına çektiği videoda kullandığı kurgu veya diğer materyaller. En olası haller bunlar olabilir, sizce de öyle değil mi?

Hayır! Yanıt bunlardan hiçbirisi değil.

Hikaye ve ihtilaf şöyle:

Billy Joel, New York Long Island’da bir malikanenin sahibidir.

Karısı Alexis ile birlikte bu malikanede büyük bir renovasyon yapmaya karar verirler ve bu amaçla da Berry Hill Development isminde bir firmayla Eylül 2018’de anlaşma yaparlar. Berry Hill firması planlarını ve çizimlerini hazırlar ve Billy Joel ile karısına sunar.

Bu arada renovasyon veya tadilat deyip geçmeyin, yapılacak işlemlerin faturası 1,9 milyon Amerikan Dolarıdır ve önerilen eklemelerle birlikte bu tutar 7,5 milyon Amerikan Dolarına çıkmaktadır.

Billy Joel ve Alexis, hazırlanan planların malikanenin güvenliğine ilişkin önemli yapısal sorunlar içerdiğini belirterek Berry Hill’le olan sözleşmeyi Kasım 2019’da fesheder ve NJ Caine Architecture isimli başka bir firmayla yeni bir anlaşma yapar.

Kıyamet bundan sonra kopar.

Berry Hill, NJ Caine Architecture tarafından başlatılan yeni renovasyonun kendi projelerinin neredeyse aynısı olduğunu iddia ederek iki ayrı dava açar. İlk dava Billy Joel’e karşı açılmamıştır ve iki tadilat firması arasındadır. İkinci dava ise telif hakkı ihlali gerekçelidir ve Billy Joel ile Joel’e ait F. Scott LLC firması dava edilmiştir.

Berry Hill’in iddiası, yeni projede malikanedeki evlerin planlarının, çizimlerin, iç yerleşim planlarının ve yapılacak işlemlerin genel görünümünün kendi projelerinin neredeyse aynısı olduğudur. Berry Hill, devam eden çalışmaların kendi planlarının aynısı olmasına karşın, kendilerinin buna onay, lisans veya izin vermediklerini belirtmekte, buna ilaveten kendileriyle olan sözleşme sona erdirilirken, davalılar tarafından talep edilen değişikliklerin yapılması için, sözleşmede bu yönde hüküm bulunmasına rağmen, kendilerine yeterli süre verilmediğini de iddia etmektedir. Ek olarak, işin kendilerinden alınmasına neden olan raporun tarihinin, işten kovulmalarından 9 gün sonraki bir tarih olduğu da belirtilmektedir. Berry Hill ayrıca, işten kovulduktan sonra davalılara kendi projelerinin kullanılamayacağı hakkında resmi bildirimde bulunduklarını da dava dilekçesinde öne sürmektedir.

Berry Hill tüm bu gelişmeler karşısında, kendilerine ait telif haklarının ihlali mahiyetindeki projenin durdurulması için davalılara Mart 2020’de ihtarname gönderdiklerini, bu ihtarnameye yanıt verilmediğini de belirterek dava açmaktan başka çarelerinin kalmadığını öne sürmüştür.

Berry Hill’in talebi, telif hakkı ihlalinin tespiti ve tecavüzden doğan zararlarının karşılanmasıdır.

Billy Joel ve diğer davalılar cephesinden şu ana dek davaya ilişkin bir yorum gelmemiştir.

Şimdilik bu kadar. Takipte kalacağız ve gelişmelerden okurlarımızı da haberdar edeceğiz.

Son söz: Yazıyı okurken davacı Berry Hill şirketinin ismini birkaç yerde Benny Hill olarak yazdığımı fark ettim ve düzelttim. Pop Saati’nden bahsederken aklım bir diğer 80’li yıllar efsanesi Benny Hill şova gitmiş sanırım. Şunu söyleyebilirim; dünyanın en yüzeysel ve çoğunlukla saçma esprileri olsa da Benny Hill şova güldüğüm kadar, bu yaşıma dek pek az şeye gülmüşümdür. Bu satırları yazarken YouTube’da birkaç Benny Hill videosu izledim ve o saçmalıklara halen gülebildiğimi fark ettim. Bağlantı paylaşmıyorum, Benny Hill’i bilenler bilir, sitenin ciddiyeti sarsılmasın durup dururken.

Önder Erol ÜNSAL

Nisan 2020

unsalonderol@gmail.com

Harry Potter IP davaları, Telif Hakları

Harry Potter Fikri Mülkiyet Davaları Serisi VIII – Korsan Yayıncılığa Çin’den Yaratıcı Katkılar

1,4 milyar kişinin üzerindeki nüfusu ile Çin Halk Cumhuriyeti dünyanın üretim ve elbette aynı zamanda tüketim merkezi haline gelmiştir. Buna ilaveten Çin’in dünyadaki en önemli taklit ve korsan ürün üreticisi olduğu da bilinmektedir. Hal böyleyken, Harry Potter serisinin Çin’de korsan yayıncıların hedef ürünlerinden birisi haline gelmiş olması kaçınılmazdır.

Serinin korsan baskılarının Çin’de yapılması sürpriz olmasa da, Çin’den Harry Potter serisinin korsan versiyonlarına sıradışı katkılar da gelmiştir. Bunlardan önemli bulduğumuz birkaçını bu yazıda sizlere kısaca aktaracağız.

Serinin dördüncü kitabı 2000 yılında yayınlandıktan sonra beşinci kitabın Rowling tarafından yazılıp piyasaya sürülmesi 2003 yılını bulmuştur. Arada geçen üç yıllık süre serinin tutkunlarına ne kadar uzun gelse de, Çin’de bu sürenin uzunluğu korsan yayıncılar tarafından bir fırsata dönüştürülmüştür. Nasıl mı?

Beşinci kitabın merakla beklendiğinin farkında olan Çinli bir yazar, ülkedeki Potter fanlarının ihtiyaçlarına cevap vermek için serinin beşinci kitabını kendisi kaleme almıştır. İsmi bilinmeyen Çinli yazarın yazdığı kitabın kapak ve içeriğinde Çin’deki resmi yayıncının unvanı, serinin Çin’deki resmi çevirmenlerinin, editörlerinin adları ve Rowling’in fotoğrafı yer almaktadır.

https://cdn3.whatculture.com/images/2015/12/F1rLMc3h.jpg

“Harry Potter ve Leopar, Ejderhanın Üzerine Yürüyor” (Harry Potter and Leopard Walk Up to Dragon) isimli romanda, Harry büyülü bir yağmurun ardından şişko ve kıllı bir cüceye dönüşmüş ve tüm sihir güçlerini kaybetmiştir. Harry bu durumdan kurtulma mücadelesini ve Ejderha kılığındaki şeytani güçlerle savaşı bir arada vermektedir. Kitapta serinin orijinal karakterlerine ilaveten yeni karakterler yaratılmıştır ve hatta Yüzüklerin Efendisi romanının akışına Potter karakterlerinin eklendiği de görülmektedir.

Çin sokaklarında yaklaşık bir paund karşılığında satılmakta olan kitaba karşı mücadeleyi Rowling’in Çin’deki temsilcileri hızlıca başlatmıştır. Yapılan araştırma neticesinde kitabı basanın “Bashu” isimli bir yayınevi olduğu tespit edilmiş, korsan yayıncının 2,500 Amerikan Doları tazminat ödemesi ve kitabı yayından çekmesi karşılığında taraflar anlaşmıştır. İşin komik tarafı, Rowling’in temsilcilerinin satın aldığı kopyanın, korsanın kitabın korsan baskısı olmasıdır. Bir diğer deyişle, Çin’deki diğer korsan yayıncılar, Bashu yayınevinin korsan kitabının korsan baskısını piyasaya sürmekte gecikmemişlerdir ve Rowling’in temsilcileri korsanın korsanı olan baskıyı satın almışlardır.

http://news.bbc.co.uk/2/hi/entertainment/2092661.stm

https://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2007/05/article_0005.html

Harry Potter serisinin Çin’deki dikkat çekici korsan versiyonlarından birisi de “Harry Potter ve Büyük Baca” (Harry Potter and The Big Funnel veya Harry Potter and The Filler of Big) ismini taşımaktadır.

Harry Potter And The Filler Of Big- 6 Hilarious Harry Potter Rip ...

Kitapta, Harry Hogwarts’tan mezun olmuş ve Honiton Okulu’na öğretmen olarak atanmıştır. Hikayeye, kuzeni Dudley’in hoşlandığı göbek dansçısı bir kız eklenir, devamında Harry bir yarasa böceği tarafından yaklaşan bir felaket hakkında bilgilendirilir. Okuluna döndüğünde tüm öğrencilerini ahşap sandalyelere dönüşmüş olarak bulur, dört şüpheli vardır: Kötü kalpli bir öğrenci, Hagrid, Voldemort ve Büyük Baca. Ve olaylar gelişir…

https://www.nytimes.com/2007/08/10/opinion/10potter5.html

Çin’den gelen bir diğer muhteşem Potter taklidi ise “Harry Potter ve Çinli Porselen Bebek” (Harry Potter and The Chinese Porcelain Doll) isimlidir. Bu kitapta Harry uluslararası bir komployu engellemek için Çin’e gider. Peki nedir bu komplo?

https://www.mentalfloss.com/blogs/wp-content/uploads/2012/08/harry-potter-porcelain.jpg

Voldemort, Çin’de Yaramaz Köpük isimli bir sirk çalışanının annesini öldürür ve çocuğa kara büyüyü öğreterek onu çırağı yapar. Bu çırak Yandomort adını alır ve devamında Voldemort’un rakibi olur. Voldemort, Yandomort’u yanına çekerek onunla birlikte Harry ve Batı büyücülük dünyasını alt etmeyi planlar. Harry bundan haberdar olur ve Yandomort’u alt edecek Çinli Porselen Bebeği bulmak için Çin’e gitmeye karar verir. Yolculuk sırasında, Çinli sirk çalışanları Long Long ve Xing Xing ile tanışır. Sonradan Yandomort olan Yaramaz Köpüğün geçmiş yıllarda Xing Xing’e sirkte kötülükler yaptığı ortaya çıkar ve olaylar olaylar…

https://www.mentalfloss.com/article/31430/13-brazen-harry-potter-knock-offs-around-world

Gördüğünüz gibi Çin’de Harry Potter  serisine yönelik korsan faaliyetler, kitapların veya filmlerin korsan versiyonları ile sınırlı değildir ve Çinli korsan yayıncılar seriye kendi özgün katkılarını sunmaktan da geri durmamışlardır. Bu halleri, Çin’in korsan literatürüne yaratıcı katkıları olarak anmak sanırım yerinde olacaktır. 

Önder Erol ÜNSAL

Nisan 2020

unsalonderol@gmail.com

Harry Potter IP davaları, Telif Hakları

Harry Potter Fikri Mülkiyet Davaları Serisi VII – Amerika’dan Üç Ayrı Olay

Harry Potter fikri mülkiyet davaları serimizin bu yazısında Amerika Birleşik Devletleri’nde gerçekleşen Harry Potter ile alakalı bazı hukuki uyuşmazlıklardan kısa kısa bahsedeceğiz. Bu uyuşmazlıklardan ilkinde parodi iddiası, ikincisinde şantaj, üçüncüsünde kendini kayırma ve böbürlenme mevcuttur.

Söz konusu uyuşmazlıklardan ilkinde, 2004 yılında Birleşik Devletler ordusunun aylık önleyici bakım dergisinde yayımlanan karikatür, karakterleri vasıtasıyla askerlere süpürge ve diğer ekipmanlarına nasıl bakım yapacaklarını öğretir. Söz konusu karikatürün ana karakterin ismi “Topper” olup bu karakter koyu renk saçlı, gözlüklü ve İngiltere’deki Mogmarts Büyü Okuluna giden bir gençtir, öğretmenleri de okul müdürü Profesör Rumbledore, McDonagal ve Snappy’dir. Söz konusu karikatürlü makale “Mogmarts’ta asalar her hafta ince bir LC40 kaplamasına ihtiyaç duyar.” ve “Ölüm Yiyenlerle savaşmayan büyücülerin asalarını günlük olarak temizlemesi gerekir.” gibi talimatlar içerir. Tanıdık geldi değil mi? J.K. Rowling’in avukatları, yazarın telif haklarını çok ciddiye aldığını belirterek orduyla iletişime geçer. Derginin kadrosu, önce çizimlerdeki karakterlerin Harry Potter’dakilere benzemediğini savunduktan birkaç gün sonra Askeri Malzeme Komutanlığı olaya dahil olur ve bu karikatürün parodi olduğunu, dürüst kullanım istisnası kapsamında telif hakkına ihlal niteliği taşımadığını iddia eder. Rowling’in avukatlarıyla geçen tartışmalar sonucunda ordu, dergide bir daha Harry Potter dünyasına benzer karakterleri kullanmayacağını söyleyerek geri adım atar.

İkinci uyuşmazlıkta, Corby, Northhamptonshire’daki kitap dağıtım merkezinde güvenlik görevlisi olan 20 yaşındaki Aaron Lambert Haziran 2005’te, Harry Potter ve Melez Prens kitabının resmi yayın tarihinden 6 hafta kadar önce, söz konusu kitabın birkaç kopyasını depodan çalarak içeriğini The Sun ve Daily Mirror gazetelerine 50.000£ ve 30.000£ karşılığında satmayı planlar. The Sun muhabirlerinden John Askill ile buluşur, söylenenlere göre muhabir pazarlık yapar gibi görünüp kitapları alıp kaçacaktır. Askill’e göre kendisi kaçmaya çalışırken Lambert taklit Walther PPK silahını çıkarıp ona doğru savurmaya başlar ve sonunda ateş eder. Polis gelir ve Askill Lambert’in kendisine doğru ateş ettiğini söylediğinde Lambert tutuklanır. Lambert bu iddiaları kabul etmez. Her ne kadar silahta gerçek kurşun olmasa da Askill çok korktuğunu belirtir. Northampton Ceza Mahkemesinde görülen duruşmada Lambert, hırsızlık ve korkutma niyetiyle taklit bir ateşli silah bulundurma suçlarının yanı sıra Harry Potter kitaplarının yayıncısı Bloomsbury’i romanın içeriğini açığa çıkarmakla tehdit ederek şantaj yapmaya çalıştığını kabul eder. Lambert, tutukluluğunun ardından kefaletle çıktığında Bloomsbury’yi iki kere telefonla arayıp sessizliğini koruması için para isteyerek söz konusu şantaj girişimlerinde bulunur. Sonuç olarak, her ne kadar avukatı Lambert’in vücut geliştirmeyi takıntı haline getirerek düzenli olarak çok fazla steroid aldığı için bu tür davranışlarda bulunduğunu savunsa da hakim, hırsızlık için 12 ay, ateşli silahla ilgili 18 ay ve şantaj için de 2 yıl hapis cezasına hükmeder.

Yazımızın son uyuşmazlığı, Kansas City’de ABD Posta Servisinde müdür olan bir kadının Harry Potter ve Melez Prens kitabını içeren paketini fark etmesiyle ilgilidir. Söz konusu paket, müdürün Amazon’dan evine sipariş ettiği Harry Potter kitabını içerir. Fark eder etmez, bu da kitabın sözleşmeli yayın tarihinden birkaç gün önceye tekabül eder,  paketi dağıtımdan çeker. Paket masasında bulunduktan ve paketi posta dağıtımına geri koyması söylendikten sonra iddia edilenlere göre yerine temsili başka bir paket koyup orijinal kitabı erkenden evine götürür. Bu da yetmezmiş gibi astlarına bununla övünür. Bunun üzerine yöneticilik pozisyonundan alınır ve rütbesi düşürülür, bu kararı ilgili Kurul’da temyiz etse de itirazı reddedilir.

Bazılarını elimizden geldiğince sizin de gündeminize sunduğumuz üzere, kitaplarını yazdığı ilk günden beri J.K. Rowling ve yayıncıları küçük büyük birçok hukuki uyuşmazlıkla uğraşmaya devam ediyor. Fakat fikri mülkiyet haklarını çok önemseyen J.K. Rowling bıkmadan usanmadan savunmaya devam ediyor. Düşününce, belki de kitapların başarısını anlamanın yollarından biri de övgüler ve satışların yanı sıra taklit edilme ve bir şekilde fayda sağlama çabası denebilir. Yazımıza, önceki iki yazımızda da olduğu gibi Profesör Dumbledore’dan bir sözle (yine naçizane çevirimizle) noktayı koymak isteriz: “Tekrar tekrar savaşmak ve savaşmaya devam etmek önemlidir, çünkü kötülük asla tamamen yok edilemese de ancak o zaman uzak tutulabilir.”

Alara NAÇAR

Nisan 2020

nacar.alara@gmail.com

Harry Potter IP davaları, Telif Hakları

Harry Potter Fikri Mülkiyet Davaları Serisi VI – Rowling’i Ağlatan Dava: Yazar ve Serinin Hayranı Karşı Karşıya

Fantezi romanların başarısını gösteren ölçütlerden birisi, karakterler de dahil olmak üzere oluşturulan kurgu evrenin kendi içindeki bütünlüğü ve tutarlılığıdır. Başarılı bir serinin devamında tutkulu takipçiler gelir ve bu takipçilerin bir kısmı okumakla yetinmeyerek, serinin fanları olarak kendi dışsal katkılarını sunmaya başlar. Bu dışsal katkıların arasında fan kulüpleri, tematik partiler, okuma – izleme buluşmaları, resmi olmayan web siteleri, kıyafet baloları, dergiler ve seri hakkında tematik yazılar (bkz. IPR Gezgini Harry Potter Fikri Mülkiyet Davaları Yazı Serisi) yer alabilir.

Dışsal katkıların en iddialısı, tutkunu olunan seri hakkında bir ansiklopedi hazırlamak ve yayınlamaktır.

Peki serinin yazarı, bu tip bir dışsal katkıya hangi aşamada ne tip bir tepki verebilir ve telif hakları açısından yargı bu katkıyı nasıl değerlendirecektir?

Bu yazıda, Harry Potter evreni hakkında hazırlanan bir ansiklopediye J.K. Rowling ve serinin yayıncılarının verdiği tepkiyi ve açılan davayı sizlere aktaracağız. Aktaracağımız dava, hem ele aldığı konu hem de sonuçları bakımından dikkat çekicidir; sizlerin de ilgisini çekeceğini düşünüyoruz.

Davacı taraf, yazı serimiz boyunca alıştığınız üzere J.K. Rowling ve serinin film yapım, gösterim ve dağıtım haklarını elinde bulunduran Warner Bros firmasıdır. Davalı tarafsa, RDR Books (bundan sonra kısaca RDR olarak anılacaktır.) isimli bir yayıncılık firmasıdır.

Mümkün olduğunca özetleyerek ihtilafı anlatmaya başlayım:

Steven Vander Ark (bundan sonra kısaca Vander Ark olarak anılacaktır.), A.B.D.’nin Michigan eyaletinde yaşayan bir okul kütüphanecisidir.

Vander Ark, Harry Potter serisinin ilk kitabıyla birlikte serinin hayranı olur ve 1999’da serinin ikinci kitabını okurken Harry Potter evreninin detayları ve karakterler hakkında kişisel notlarını almaya başlar. Seri hakkında online bir tartışma grubuna dahil olmasının ardından bu notlar genişler ve büyüler, objeler, mekanlar dahil olmak üzere serinin tüm unsurlarını kapsamaya başlar.

Vander Ark, 2000 yılında çalışmalarını “The Harry Potter Lexicon” isimli bir web sitesine taşır. Seri hakkında online bir ansiklopedi oluşturma amaçlı site maddeler halinde düzenlenmiş bir içeriğe sahiptir ve bir maddeye girildiğinde o maddeye ilişkin konu hakkında detaylı bilgiye ulaşılmaktadır. Buna ilaveten seri fanlarının sanat çalışmaları, yorumlar, makaleler, forumlar ve interaktif içerik de sitede bulunmaktadır. Siteye erişim ücretsizdir ve site masraflarını karşılamak için asgari düzeyde alınan reklam dışında ticari bir gelir bulunmamaktadır. Serinin beşinci kitabının yayınlandığı yıl, sitede dördü editör, sekiz gönüllü çalışmakta ve içeriği düzenlemektir. (bkz. https://www.hp-lexicon.org/)

Lexicon sitesi büyük başarıya ulaşır ve J.K. Rowling ve yayıncıları dahil birçok kişi siteden övgüyle bahseder. Rowling, 2004 yılında site hakkında, dışarıda yazarken kontrol etmem gereken bir husus olduğunda kitapçıya gidip bir kitabımı satın almak yerine, bir internet kafeye gidip Lexicon’a bakıyorum, ifadesini kullanır. Vander Ark, Rowling’in yayıncılarından tebrik mektupları alır, Warner Bros stüdyolarına davet edilir, onların da Lexicon sitesini her gün ziyaret ettiklerini duyar, serinin bilgisayar oyunlarını yapan EA firmasının stüdyosunun duvarlarına boydan boya Lexicon çıktılarının yapıştırılmış olduğunu görür. Çok gurur verici değil mi???

Vander Ark, Rowling’in Harry Potter evreni hakkında bir ansiklopedi yazmak istediğini de bilmektedir ve Rowling’in edebiyat menajeri Christopher Little’la temasa geçerek kendisinin bu iş için biçilmiş kaftan olduğunu yazar, aldığı yanıt “Teşekkürler, Rowling yalnız çalışmayı seviyor.” şeklindedir.

RDR firması 2007 yılında olay örgüsüne dahil olur. RDR, A.B.D.’li bir yayınevidir ve şirket yetkilisi Roger Rapoport, yerel bir gazetede okuduğu haberle Lexicon sitesi ve Vander Ark’tan haberdar olur. Kafasında çakan şimşekle, Vander Ark’la temasa geçer ve Lexicon sitesinde yer alan bilgileri esas alan bir Harry Potter ansiklopedisi yayınlama fikrini Vander Ark’a götürür.

Vander Ark başta telif hakkı ihlali ortaya çıkacağını düşünerek tereddüt eder, çünkü kendisi de zaten daha önce bir online forumda Lexicon’u internet hariç herhangi başka bir platformda yayınlamayacağını, zira piyasaya giriş hakkının kendisinde değil Rowling’de olduğunu beyan etmiştir. Buna karşın Rapoport, yasal durumu araştırdığını ve Lexicon’un kitap olarak yayınlanmasının kanunlara aykırı olmayacağını öne sürerek Vander Ark’ı ikna eder. Hatta sözleşmeye, olası davalarda RDR’nin Vander Ark’ı savunacağı ve zararları karşılayacağı şeklinde atipik bir hüküm konulur.

RDR ve Vander Ark arasındaki anlaşmaya göre, Lexicon’un basılı kitap hali internet sitesinin ansiklopedi kısmıyla sınırlı olacaktır, A-Z maddeleme biçimi kullanılacaktır, içerikte kişilerin, yerlerin, büyülerin, yaratıkların tanıtımı bulunacaktır. Plan, kitabı serinin yedinci ve son kitabından sonra hızlıca yayınlamak ve böylelikle piyasada yedi kitabın tümüne ait bilgileri içeren ilk referans kaynağı olmaktır.

RDR ve Vander Ark’ın anlaşmasının ve planlarının ardından, Rapoport A.B.D. ve yurtdışında projeyi yayıncı firmalara tanıtmaya ve anlaşmalar yapmaya başlar. Ansiklopedi henüz ortada yokken, Rapoport İngiltere, Kanada, Fransa, Avustralya, Yeni Zelanda ve Çin’de sözlü anlaşmalar yapmış ve A.B.D.’den siparişler almaya başlamıştır bile!

Rowling’in edebiyat ajanı olan şirketin bu durumdan haberdar olması fazla zaman almaz; Lexicon’un tanıtım broşürleri ellerine geçer, RDR ve Vander Ark’a derhal kitabın hazırlıklarının durdurulması, telif hakkı ihlalinin söz konusu olduğu içerikli mektuplar gönderilir. Rapoport bu mektuplara hemen yanıt vermez, yabancı yayıncılarla görüşmeleri sürdürür ve onlara telif hakkı ihlali konusunda bir sorun çıkmayacağı yönünde güvence vermeye devam eder.

RDR’nin hazırlıklarının durmaması üzerine davacılar 31 Ekim 2007 tarihinde dava açarlar, davacıların talebi kitabın basımının telif hakkı ihlali nedeniyle engellenmesidir.

Dava kitabın basılmamış müsveddesi esas alınarak görülür. Lexicon müsveddesi yaklaşık 400 sayfadır, 2437 madde içermektedir, başlangıcında içeriğin orijinal kaynaklarını işaret etmekte kullanılacak kısaltmaları içeren birkaç sayfalık bir bölüm bulunmaktadır. Lexicon’da Harry Potter serisindeki tüm karakterler, seride önemli veya önemsiz olmalarına bakılmaksızın tanıtılmaktadır, aynı durum serideki yerler, sihirli objeler, büyüler, gruplar için de geçerlidir. Maddelerde, maddenin konusu kişi, büyü, yer, vd. hakkında kitap serisinde (ve diğer Rowling eserlerinde) yer alan bilgiler bir araya getirilmekte ve hikayedeki rol, diğer kahramanlarla ilişki, maddeyle ilgili olaylar aktarılmaktadır.

Duruşmalar 14 Nisan 2008 tarihinde başlar ve karar 8 Eylül 2008 tarihinde New York Güney Bölge Mahkemesi tarafından verilir. Duruşmaya Rowling bizzat katılır ve ifade verir (yani davanın Rowling için önemini hesap edin). Oldukça uzun olan kararın tüm detaylarının bu yazıda aktarılması mümkün olmadığından, gene özete devam edeceğiz. Kararın tüm metninin https://online.wsj.com/public/resources/documents/potterdecision.pdf bağlantısından görülmesi mümkündür.

Rowling’e göre, Lexicon asgari düzeyde yorum içermektedir, şaka yollu göndermeler ve basit etimolojik ifadeler dışında yalnızca kendi yazdıklarının dönüştürülmüş halidir. Lexicon, Rowling’e göre 17 yıllık çalışmasının toptan biçimde çalınmasıdır, kitap çok az araştırma içermektedir ve baştan savmadır. Rowling ağlamaklı denilebilecek bir ifade verir ve duruşmada duygusal anlar yaşar.

Vander Ark da ifadesinde, çok fazla eleştiri aldığını, niyetinin bu kadar eleştirilmek olmadığını, bu çalışmanın hayatının son dokuz yılının önemli kısmını oluşturduğunu belirtir.

Tarafların her ikisi de edebiyat uzmanlarından veya akademisyenlerden uzman görüşü alır; davanın son duruşmasında Rowling bir kez daha ifade verir: Lexicon’u gene hatalarla dolu, baştan savma olarak nitelendirir, Vander Ark’ın kendine ait bir rehber hazırlamasını engellemeyi hiç istemediğini, ancak bunu düzgün yapması gerektiğini söyler, ona yönelik olarak kitabını yap, ama düzgün yap, lütfen yaptığını değiştir ve benim eserimin çoğunluğunu olduğu gibi aktarma der. Rapoport ise, kendilerine hiçbir zaman değiştirme teklifinin getirilmediğini, tek sorulanın kitabı durduracak mısınız sorusu olduğunu ifade eder.

Davacıların iddiaları esasen Lexicon müsveddesinde yer alan birçok maddenin Rowling’ten alıntı olması, yani kitabın Rowling’in yazdıklarının tekrarı olması, bu alıntıların bazılarında atıfta bulunulmaması iddialarına dayalıdır ve bu tip örnekler kararda da yer almıştır.

8 Eylül 2008 tarihinde dava hakkında karar verilir. Karar oldukça uzun ve detaylı, biz doğrudan sonuca gidiyor ve kısa açıklamalarla yetiniyoruz.

Yargıç Patterson’un kararı, Rowling’in lehinedir. Patterson’a göre; “Lexicon bir referans kaynağı olarak, Rowling’in yaratıcı eserinden çok fazla almıştır (yani uzun ve çok değiştirilmemiş alıntılar içermektedir); Lexicon’la aynı şekilde hareket edecek benzeri olası eserlerin ortaya çıkmasını engellemek ve dolayısıyla orijinal eserlerin sahiplerinin yaratım güdülerini azaltmamak için bu yönde karar alınması gerekmiştir.”

Bununla birlikte, Lexicon’a telif hakkına tecavüz nedeniyle verilen ceza yalnızca 6750 Dolar, yani 9 ayrı eserin hakkını ihlal nedeniyle olabilecek en düşük cezadır. Bunun nedeni, Lexicon’un henüz yayınlanmamış olması ve davacıların herhangi bir zarara uğramamış olmasıdır.

Yargıç Patterson’a göre, orijinal eserlerin tersine Lexicon eğlence veya estetik amaçlara hizmet etmemektedir ve referans amaçlıdır, bu yönleriyle Lexicon dönüştürülmüş (transformative) bir eserdir ve Harry Potter serisinin amaçlarının yerini almamaktadır. Ayrıca Lexicon’un, Rowling’in Harry Potter ansiklopedisi yazma amacını engelleyeceği yönündeki iddia da haklı görülmemiştir: “Harry Potter eserleri hakkında referans kaynaklar yazma piyasası, orijinal eserlerin ticari başarısı ne olursa olsun, münhasıran Rowling’in kullanabileceği ve lisans verebileceği bir alan değildir.”

Kararda, bir referans rehberinin amacını yerine getirmesi için orijinal eseri makul düzeyde kullanması gerektiği de belirtilmiştir. Buna karşın incelenen vakada, davalı orijinal eserden, miktar ve öz olarak adil kullanım ilkesi çerçevesinde değerlendirilemeyecek derecede kopyalama yapmıştır.

Karar; Vander Ark ve RDR’nin aleyhine gözükse de, aslında durum tam olarak da öyle değildir. Şöyleki, kararın davalıların aleyhine çıkmasının nedeni, orijinal eserlerden yapılan alıntıların uzun ve çok olmasıdır; kısaca Lexicon bir Harry Potter referans kitabı olması nedeniyle değil, içeriğindeki alıntıların uzunluğu ve orijinal eserden alınmış çok fazla kullanım bulunması, buna karşın yorumların azlığı gibi nedenlerle telif haklarını ihlal eder mahiyette görülmüştür. Tam da bu nedenle, başlangıçta kararı temyiz eden ve Yüksek Mahkeme’ye kadar gitme niyetinde olan RDR temyiz talebini geri çekmiş ve Lexicon’u daha fazla yoruma yer verecek şekilde güncelleyerek “Lexicon: Harry Potter Kurgusu ve Materyali için Resmi Olmayan Bir Rehber” ismiyle Ocak 2009’da piyasaya sürmüştür.

Lexicon hakkında verilen karar, davalıların arkasında olan ve hukuki destek sağlayan adil kullanım savunucularını sadece Lexicon eseri açısından üzmüştür; çünkü adil kullanım savunucuları aslında bir zafer kazandıkları görüşündedir. Neden mi?

Adil kullanım savunucularına göre; mahkeme kararıyla, edebiyat eserleri hakkında referans rehberleri ve yardımcı kaynaklar hazırlanması hakkının orijinal eserlerin sahibince yasaklanamayacağı kabul edilmiş ve referans rehberlerinin işleme eser (derivative works) olmadıkları kabul edilmiştir. 

Kanaatimizce de karar; edebi eserlere ilişkin referans rehberleri mahiyetindeki eserlerin genel bir konsept olarak, orijinal eserlerin telif haklarının ihlali olmadığını göstermesi anlamında adil kullanım ilkesi açısından bir zaferdir. Bu tip eserler bakımından dikkat edilmesi gerekenin kullanılan dil (orijinal eserle benzer dil, ifade – alıntılama biçimi) ve yapılan alıntı – aktarımların miktarı olduğu da ortaya çıkmıştır. Yargıç Patterson’un da belirttiği gibi, bir referans rehberinin amacını yerine getirmesi için orijinal eseri makul düzeyde kullanması gerekmektedir ve hatta kanaatimizce bu kaçınılmazdır.

Kurgu serileri seven ve bu tip evrenlerin içine daha da girmek isteyenler için resmi olsun ya da olmasın; Yıldız Savaşları, Yüzüklerin Efendisi, Narnia Günlükleri, Taht Oyunları ansiklopedilerini (referans rehberlerini) el altında bulundurmak iyi olacaktır elbette. Aradıklarımızı her seferinde kitap sayfalarını karıştırarak bulmamız ne derece mümkün ki!

Önder Erol ÜNSAL

Nisan 2020

unsalonderol@gmail.com

Harry Potter IP davaları, Telif Hakları

Harry Potter Fikri Mülkiyet Davaları Serisi IV – HARRY’NİN RUS KIZKARDEŞİ TANYA!

Bir varmış bir yokmuş, develer tellal iken pireler berber iken, ben annemin beşiğini tıngır mıngır sallar iken, dünya denen bir gezegende Rusya denen bir ülkede Tanya Grotter diye bir kız yaşarmış. Tanya’nın büyülü güçleri varmış, öksüz ve yetimmiş, ebeveynleri kötü kalpli bir büyücü kadın tarafından öldürülmüş ve o sırada orada bulunan Tanya’nın  burnunda saldırı sonucunda bir iz kalmış , daha sonra Tanya kendisine çok kötü davranan uzak akrabaları olan koruyucu bir ailenin yanında büyümüş taaaa ki evi terkedip Tibidokh Büyücülük Okulu’na gidinceye kadar.  Efendim? Hikaye biraz fazla mı tanıdık geldi?

2002 senesinde Rusya’da Dmitry Yemets ,Tanya Grotter kitap serisinin birincisini yayınladığında birçok insan da sanırım sizin gibi hikayeyi Harry Potter’a çok benzetmişti. Grotter serisinin ilk kitabı 413 sayfa idi ve Tanya Grotter i Magicheskii Kontrabas (Tanya Grotter ve Büyülü Kontrabas) adını taşıyordu. Bunu takip eden dört yılda Yemets ve kendisinin Moskova’da yerleşik basımevi, Eksmo, tam 10 tane daha Tanya Grotter kitabı bastı. Kitaplar  2.5-Dolar civarında bir paraya satıldı ki bu aşağı yukarı Harry Potter kitaplarının satış fiyatının yarısıydı o tarihlerde. Rusya’da sayısız kitabevinde Harry Potter kitapları ile Tanya Grotter kitapları yan yana raflarda görülüyordu, tamam Potter kitaplarının satışları çok çok daha yüksekti ama Tanya Grotter kitapları da oldukça etkileyici satış rakamlarına ulaşmıştı; şöyle söyleyeyim 2002-2003 yıllarında 9 aylık bir dönemde Harry Potter kitapları 1,5 milyon kopya satmışken, Tanya’nın maceralarını anlatan kitaplarda 600.000 kopya satışa ulaşmıştı ki bu hiç de fena bir satış değildi.  

Tanya Grotter kitaplarının yazarı Yemets bu kitapları yazarken “ilhamının” Harry Potter kitapları olduğunu hiçbir zaman inkar etmedi, ancak iddiası şuydu; bu kitaplar Potter kitaplarının Rus kültür öğeleriyle ve Rus masallarıyla bezenmiş parodileridir dolayısıyla bir telif hakkı ihlali oluşturmaz, ayrıca bu kitaplar Rus kültürünün Rowling’in kitaplarına bir cevabıdır.

Böyle bir kitabın basılmasının J.K.Rowling ve  yayıncısının radarından kaçtığı düşünülemez elbette (üstelikte karşı tarafın satış miktarı kendilerinin yarı sayısına ulaşmışken). Ancak Rusya’da bu kitapların satışının durdurulması için tedbir alamadıkları da biliniyor. Yani Rowling aslında Tanya Grotter ve Büyülü Kontrabas kitabının Harry Potter ve Felsefe Taşı isimli kitabından intihal olduğuna ilişkin Rusya’da hemen dava açtı ama basımı ve satışı  durdurmak için tedbir alamadı.

Hollanda’da mukim Byblos isimli bir yayınevi 2003 yılında Tanya Grotter serisinin ilk kitabını Hollanda diline çevirip basacağını ilan edince pistol Hollanda’da patladı ama! Byblos bununla da yetinmedi, sanki durum yeterince nazik değilmiş gibi,  2003 yılı ilkbaharında kitabın tanıtımını yaparken Tanya’yı “Harry Potter’ın Rus kızkardeşi” olarak tanıttı!.

Byblos’un bastığı ilk 7.000 kopya kitabın satışı  Amsterdam Bölge Mahkemesi tarafından verilen bir tedbir kararıyla durduruldu. 7.000 kopya aslında pek büyük bir miktar değil, Byblos bunları zaten test amacıyla basmıştı (ve muhtemelen Rowling’den gelecek saldırıyı bekliyordu) . Mahkemeye başvuranlar J.K. Rowling, Warner Bros. Entertainment ve Harry Potter kitaplarının Hollanda’daki yayınevi De Harmonie idi. (Warner Brothers burada markasal haklarının ihlal edildiğini öne sürdü)

Byblos’un avukatları ortada telif hakkı ihlali bulunmadığını iddia etmekle yetinmediler, üstelik de J.K. Rowling’in Harry Potter kitaplarına ilişkin telif hakkını tartışmaya açtılar. Avukatlara göre Rowling’in kitaplarında bir yaratıcılık yoktu, çünkü Potter’ın hikayesinde yer alan birçok öğe halihazırda bazıları kamuya mal olmuş öksüz-yetim  öyküleri-İngiliz yatılı okul dramalarından alınmış unsurları içeriyordu. Yani davalının avukatlarına göre Rowling’in hikayesi bir işleme  eserdi ve Tanya’nın hikayesi de bu işlemeden yaratılmış bir başka işlemeydi, hatta öyle ki Yemets’in yaratıcılığı sebebiyle Tanya’nın hikayesi kendi başına orijinal bir eser idi. Ayrıca davalının avukatları Grotter serisinde Yunan mitolojisinden alınma bazı noktalar olduğunu ancak Harry Potter kitaplarında böyle bir durum olmadığını da belirttiler, ki hakikaten bence de bu son argümana itiraz etmek mümkün değil, çünkü Batı dünyasında yazılmış kitapların büyük çoğunluğunun aksine şaşırtıcı biçimde Harry Potter kitapları Yunan mitolojisinden beslenmiyor.

https://i1.wp.com/blogs.princeton.edu/cotsen/wp-content/uploads/sites/88/2018/06/2007.jpg?resize=420%2C631&ssl=1

Satir veya parodide, işin doğası gereği,önce bir başka eser olmalı ki siz bunu hicvedin. Tanya Grotter serisinin bazı tercümeleri sanırım internette bulunabiliyor, bunlara bir göz atarak Grotter’in iyi bir parodi mi yoksa kötü bir taklit mi olduğunu belki de kendiniz değerlendirmek isteyebilirsiniz. Amsterdam Mahkemesi Grotter kitaplarının intihal olduğuna karar verdi ve dediğim gibi davacılar lehine tedbire hükmetti; davalılar bu karara itiraz  etse de netice değişmedi.      

Hollanda’da kitapların basımı Mahkeme kararıyla durdurulunca bu kez Belçika’da Flaman kökenli yayınevi Roularta Books  ilk Grotter kitabından sadece 1.000 tane basıp piyasaya sürdü. Buradaki amaçlarının  J.K.Rowling’i rahatsız etmeyecek sayıda bir kitabı yayınlayarak en azından insanların bunu okumasını ve ortada bir intihal olup olmadığına kendilerinin karar vermesini sağlamak olduğunu söylediler. Hakikaten de Rowling bu tercümelere karşı herhangi bir hukuki yola başvurmadı ve Hollandalılar da Belçika’da basılmış bu kitapların tümünü posta yoluyla getirterek okudular ve bu 1.000 kitap kısa sürede tükendi. 

Rowling ve Warner Brothers Tanya Grotter kitaplarını Rusya’da durduramasalar da en azından oraya hapsetmeyi başardılar diyebiliriz.   Yalnız Grotter serisinin Rusya’da ciddi bir başarı kazandığını da belirtmek zorundayız. Mesela 2006 yılında okurlar arasında yapılan bir oylama neticesinde bu kitap serisi St. Petersburg’daki Puşkin Merkez Çocuk Kütüphanesi’nde o yılın en iyi 10 kitabı arasına girmiş, yine 2006 yılında Grotter kitaplarından biri Rusya’da o yılın en çok okunan çocuk kitabı seçilmiş. 

Ulusal/yerel/yerli Harry Potter mı, vallahi benim de aklıma gelmişti. Hayriye Pıtır nasıl mesela?

Özlem FÜTMAN

Mart 2020

ofutman@gmail.com

Harry Potter IP davaları, Telif Hakları

Harry Potter Fikri Mülkiyet Davaları Serisi III – WILLY HARRY’E KARŞI!

Bugünkü karar serinin 4. kitabı olan “Harry Potter ve Ateş Kadehi” ile ilgili. Neler olmuştu bu kitapta önce kısaca bir hatırlayalım.  

Hogwarts “Üç Büyücü Turnuvası”na ev sahipliği yapacaktır, misafir okullardan biri bir Fransız kız okuludur ve takım üyeleri kuşlar böcekler uçuran, son derece zarif bir grup pek güzel hanım kızdan oluşmaktadır; okulun başında Madam Maxine isminde, Hogwarts’a son derece havalı bir giriş yapan, dev cüsseli bir okul müdiresi vardır ve bu devasa cüssesi ile birden Hagrid’in radarına giriverir. Diğer misafir okul ise Rusya’dan gelmiştir ve sert görünümlü erkek öğrencilerden oluşan bir takımı vardır. Her okulu temsilen sadece bir öğrenci turnuvaya katılacaktır. Voldemort’un artan gücünün ve Harry’nin etrafındaki çemberin daraldığının farkında olan Sihir Bakanlığı turnuva için yeni bir kural koyar; 17 yaşını doldurmamış öğrenciler bu yarışmaya katılamayacaktır, amaç Harry’i turnuvanın dışında tutmaktır elbette. Kimlerin turnuvada yarışacağını Ateş Kadehi belirleyecektir. Yaştan dolayı Harry bu yarışma için talip ol(a)maz.  Ateş Kadehi Hogwarts adına yarışması için Cedric Diggory isimli öğrenciyi seçer, ama o da ne birdenbire Kadeh’in içinden Harry’nin adı da çıkıverir Cedric’den sonra! Yapacak bir şey yoktur, tuhaf bir şekilde Harry de Hogwarts adına turnuvaya dahil olmuştur artık! Çocuklar bu turnuvada bir yıl boyunca son derece zor ve canlarını tehlikeye atacak üç görevi başarmak zorundadır. İlk görev bir ejderha tarafından korunan altın bir yumurtayı sağ salim ejdarhanın elinden almaktır ve bu görev başarılır. İkinci görev daha karmaşıktır çünkü çocukların ilk evvela altın yumurtanın içine gizlenmiş görev tanımının ne olduğunu ortaya çıkarması-anlaması, sonra bu görevi gerçekleştirebilmek için uygun hazırlık yollarını keşfetmesi ve nihayetinde de görevi yerine getirmesi gerekmektedir. Harry ne zaman açmaya çalışsa altın yumurtadan kulakları sağır edecek yükseklikte berbat bir çığlık yükselmektedir. Nasıl açılacaktır bu yumurta yahu?  Harry, Cedric ve Mızmız Myrtle yardımıyla yumurtayı açabilmek için banyo veya havuz gibi bir yere gitmesi gerektiğini keşfeder, içinde bazı sihirli karışımlar olan suya yumurtayı soktuğunda ise çığlıklar birden kesilir ve bir koro tarafından söylenen bir bilmece duyulur; Harry görevin su ile ilgili olduğunu yani okulun önündeki gölden bir şey çıkarması gerektiğini anlar. Tamam da suyun içinde nasıl nefes alacaktır o kadar zaman? Ev cini Dobby yardımıyla çiğnendiğinde su altında nefes almayı sağlayan Gillyweed otunun varlığını keşfeder. Peki gölden çıkarılacak olan nedir? Berbat bir testtir bu aslında, çünkü her birinin sevdikleridir göle gömülmüş olanlar; Fransız öğrencinin kızkardeşi, Ron ve Hermione ve diğer başka çocuklar. Ancak olay sadece göle dalıp sevdiklerini yukarı çıkarmak sanıyorsanız çok yanılırsınız; göle gömülmüş olanlar yarı insan – yarı balık son derece tehlikeli deniz canlıları tarafından sarılmıştır ve esas zorluk çocukları onların elinden kurtarmaktır. Neticeten bu görev de başarılır. Üçüncü göreve girmeyeceğim, çünkü dava ile bir ilgisi yok, ama şunu söyleyeyim ki bu son görevde çok üzücü bir şey olur; Cedric ölür. Bu kitapta Hermione’nin Ron’a olan ilgisini de ilk kez farkederiz (ve şoka gireriz. Böyle akıllı, iyi kalpli,  pıtırcık gibi kız kendisini ne doktorlar ne astronotlar isteyecekken yoksa Ron’a mı meyletmektedir?)

goblet of fire ile ilgili görsel sonucu

Şimdi davamıza bakalım:

Adrian Jacobs 1987 yılında The Adventures of Willy the Wizard   (Sihirbaz Willy’nin Maceraları) adında 16 sayfalık bir hikaye yazar ve bu aynı yıl İngiltere’de Bachman & Turner yayınevi tarafından basılır. Jacobs 1989 yılında iflas eder, 1997 yılında ise ölür. Jacobs’un öyküsünde ismi Willy olan yetişkin bir büyücü, ödüllü bir büyücüler yarışmasına katılmaktadır. 2004’de Jacobs’un iflas memuru eser üzerindeki telif hakkını dava açma haklarıyla beraber Jacobs’un oğlu Jonathan Jacobs’a devreder. Aynı yıl oğul Jacobs bir avukat vasıtasıyla J.K. Rowling’e bir mektup göndererek yayınlanmış beş Harry Potter kitabının Willy the Wizard (WTW) isimli eser üzerindeki telif hakkını ihlal ettiğini bildirir. Mektuba verilen cevapta iddiaların tümü reddedilir. Taraflar üç ay boyunca meseleyi aralarında tartışırlar ama bir neticeye varamazlar.

Akabinde Jonathan Jacobs babasından kalan malvarlığının yönetimine birini atar, telif hakkını da dava açma hakkıyla birlikte bu atanmış kişiye devreder. Atanmış kişinin görevlendirdiği bir avukat 2008’de Rowling’e yeniden bir mektup göndererek bir kez daha telif hakkı ihlali iddiasında bulunur. Ancak burada bir fark vardır, daha evvel gönderilen mektupta yayınlanmış beş Harry Potter kitabının ihlal yarattığı iddia edilirken son yazılan mektupta diğer dört kitaba ilişkin haklar saklı tutularak sadece Harry Potter ve Ateş Kadehi (Harry Potter and The Goblet of Fire) isimli dördüncü kitaba yöneliktir iddialar.  Taraflar arasındaki müzakereler yedi ay sürer ama yine akim kalır. 2009 yılında Harry Potter kitaplarının İngiltere’deki yayıncısı Bloomsbury aleyhine dava açılır, 2010 yılında J.K. Rowling de davaya dahil edilir. 

Davalılar kitapların birbirine benzemediğini, ortada bir genel benzerlik varsa dahi bunun ancak tesadüf olabileceğini, davacının davayı esastan kazanmasına yetecek bir iddiası veya delili olmadığını, J.K. Rowling’in Ateş Kadehi kitabı basılmadan evvel ne WTW öyküsünü ne de Jacobs’un adını duymuş olduğunu ve dahi davacının bunun aksine hiçbir delili bulunmadığını bildirerek dosya üzerinde yapılacak bir inceleme ile davanın reddedilmesini ya da dava derhal reddedilmiyorsa kendilerinin yapacağı yargılama masraflarının davacı tarafından depo etmesine karar verilmesini ister.

BENZERLİKLER HAKKINDAKİ İDDİALAR VE KARŞILAŞTIRMALAR

Önce, Mahkeme kararına dayanarak, WTW hikayesine kısaca bir bakalım isterseniz. Willy, çırağı olan genç büyücülerle beraber yaşayan yetişkin bir büyücüdür. Napoleon’s Castle denen bir yerde yapılacak bir açılış seromonisine gider, açılışı yapılan bir yıl sürecek bir büyücüler turnuvasıdır. Seromonide her bir katılımcıya yarışmadaki görevlerin-ödüllerin-cezaların vs detaylarının bildirileceği söylenir ve herkes evine döner.  Willy evine döndüğünde banyo yaparken kendisine ait görev açıklanır; Livid Land diye bir yere girmesi ve orada tutulan kadın tutsakları kurtarması gerekmektedir, her kurtardığı kadın için 40 puan alacaktır. Livid Land Kanganativ denilen yarı insan -yarı hayvan canlılarla dolu olan tehlikeli bir yerdir ve burayı Öfkeli Sam denilen bir canlı yönetmektedir. Willy çıraklarından ve baykuşundan yardım alarak bir kaçış/kurtarma planı oluşturur. Öğrendiğine göre Kangatiflerin çikolataya karşı zaafı vardır, böylece çikolataların içine uyutucu bir madde ekler ve Kangatifler uyuyunca da mahkumları kurtarır.

ANA TEMALAR

Davacı 5 ana tema ve bunlara bağlı 22 alt tema olmak üzere toplamda 27 benzerlik olduğunu ve bu temaların Harry Potter ve Ateş Kadehi kitabının omurgasını oluşturduğunu iddia etmektedir. Yargıç Kitchen’in kararında ifade ettiği gibi burada tartışılan kelime kelime kopyalama değildir, davacı, olay örgüsü-alt olay örgüleri-temalar ve hadiseler arası kopyalamadan bahsetmektedir. 

Davacı metinler arasında şu 5 ana temanın ortak olduğunu iddia ediyor (her birinin altına Yargıç’ın görüşünü belirttim);   

  • Hem WTW hem de Ateş Kadehi’ndeki ana karakterler büyücü ve bunlar sonunda kazanacakları bir yarışmaya katılıyor.

Tamam hem Harry hem de Willy birer büyücü ve yarışmaya katılıyorlar ama bu yarışmalar farklı. Harry o tarihte 14 yaşında bir öğrenci, Willy ise yetişkin. Willy’nin görevi Livid Land’e girip kadın mahkumları kurtarmak; Harry ise Üç Büyücü Turnuvasına katılıyor. Willy kadınları kurtarınca ödülü kazanıyor, ama Harry bu görevde Cedric ile beraber kazanıyor ödülü ve ancak Cedric öldükten sonra Harry 1.000-Galleon’luk ödülü alıyor (Galleon; büyücüler dünyasındaki para birimi)

  • Her iki kitapta da verilen temel görevin tamamlanabilmesi için ana karakterlerin varlığına ihtiyaç var

Kendi büyülü banyosunda dinlendiği ana kadar Willy kendisine verilen görevi bilmiyor, akabinde banyoda görev kendisine bildiriliyor. Harry ise 3 görevle karşı karşıya, ilk görevde altın yumurtayı kazanıyor, sonraki görev içinse bu yumurtadan bilgiyi nasıl alacağını keşfetmesi gerekiyor yani görevin ne olduğu doğrudan bildirilmiyor.  Harry’e verilen ikinci görevin diğer görevlerden daha önemli olduğunu gösterecek bir işaret yok kitapta.

  • Her iki kitapta da ana karakterler verilen görevin ne olduğunu bir banyoda ortaya çıkarıyor /anlıyor

Willy’e banyoda görev bildirildiğinde yalnız başına ve suyun içinde düşünmesini güçlendiren Aqua Superba isimli büyülü bir madde var. Harry ne zaman açmaya çalışsa yumurtadan felaket bir çığlık yükseliyor; Cedric ona yumurtayı açmadan suyun içine bazı büyülü maddeler atmasını tavsiye ediyor. Harry bir geceyarısı tek başına banyoya gidiyor, bu sırada Mızmız Myrtle gizlice Harry’i gözlüyor ve sonra ona yumurtayı suyun içine daldırarak açmasını tavsiye ediyor. Mytrle’ın dediğini yapıp suyun içinde açınca yumurtadan bir koronun seslendirdiği bir bilmece duyulmaya başlıyor. Her iki hikayede de içinde büyülü maddeler olan büyülü bir banyoda kahramanlara görevlerinin ne olduğu açıklanıyor ancak bu konudaki fikirlerin gelişimi ve detaylar son derece farklı.

  • Her iki kitapta da ana karakterler görevi başkalarından aldıkları bilgi yardımıyla tamamlıyor

Doğru ama her iki hikayede verilen bilgilerin detayları farklı. Başkalarından yardım alma “fikri” ortak olsa da bunların detayları ve uygulanması son derece farklı.

  • Her iki kitapta da ana karakterlerin temel görevi yarı insan yarı hayvani yaratıklar elinde rehin tutulan bazı insanları kurtarmak

Evet her iki öyküde de kahramanlar insanları kurtarıyor yarı insan -yarı hayvan gardiyanların elinden

goblet of fire ile ilgili görsel sonucu

ALT TEMALARLA İLGİLİ İDDİALAR

1-Hem Willy hem Harry bir yerden bir yere giderken büyülü araçlar kullanıyorlar,  iki kitapta da büyülü trenler var. (Trenlerin kullanım amacı farklı; Willy’nin treni bellli bir yere gitmiyor, büyücüler satranç oynamak istediklerinde onları oyun neredeyse oraya götürüyor. Harry’nin treni ise yolcularını sadece Hogwarts büyücülük okuluna götürüyor.)

2-Her iki hikayede de idari kontrol mekanizması var. WTW’de Napoleon Şatosu ziyaretçilerinin uyması gereken kurallar var; Ateş Kadehi’nde ise Sihir Bakanlığı turnuva kurallarını belirliyor. Her iki kitapta da, konteksleri farklı olsa da,  uygunsuz büyü kullanımı ve bazı kelimelerin kullanımı yasaklanmış,

3-İki kitaptada yarışma büyük bir salonda açıklanıyor + iki yarışma da 1 yıl sürüyor + yarışmacılar farklı ülkelerden geliyor + iki yarışmada da para ödülü var,

4-İki hikayede de Fransız takımı var, bunlar büyülü hayvanların çektiği arabalarla geliyor, her ikisinde de Fransız takım başkanları salona dramatik bir giriş yapıyor,

5-WTW’de yarışma açıklandıktan sonra Willy’e görevi bildiriliyor. Ateş Kadehi’nde  de görev bildiriliyor  ama görevin detaylarını anlamak için Harry’nin  biraz emek ve zaman harcaması gerekiyor sadece,

6-Willy’de Harry’de görevlerini içinde büyülü maddeler olan bir banyo ortamında öğreniyor/anlıyor ki bu görevler ancak yetkin büyücülere açıklanabilecek türden.

7-İki hikayede de kahramanlar başkalarından yardım alıyor ve son dakikada gelen bu yardımlar olayın çözülmesinde önemlibir rol oynuyor.

8-İki hikayede de yardım edenlerin belli bir noktada protestosu var. WTW’de çıraklar önceki çalışma koşullarını değiştirdiği için Willy’e bir hediye veriyor. Ateş Kadehi’nde ise ev cini Dobby önceki işinde para talep ettiği için işten atılmış.

9-İki görevde de bağlanmış esirleri kurtarmak için izole bir ortamdaki fiziki bariyerleri aşmak gerekiyor; bu izole ortam Willy’de bir ada ve Harry’nin hikayesinde bir göl. Ayrıca esirler her iki hikayede de yarı insan-yarı hayvan yaratıklar tarafından tutuluyor.

Ne diyorsunuz, sizce de gerçekten iki hikaye arasında esaslı benzerlik var mı?

goblet of fire ile ilgili görsel sonucu

Davacı dosyada  iki uzman görüşüne dayanmış, şöyle ki;

1-Nicholas Tucker. Tucker Kültür Bilimleri alanında emekli bir  üniversite öğretim görevlisi ve çocuk edebiyatı alanında uzman. Kendisine göre Ateş Kadehi daha uzun ve kompleks bir yapıda, hikayede çok daha fazla karakter var ve kitaplar arasında önemli farklılıklar mevcut, ancak buna rağmen modern büyücülerin çağdaş bir zamanda geçen hikayelerindeki  genel atmosfer ve seçilen detaylar gibi hususlarda hikayeler arasında ciddi benzerlikler var.  Tucker’a göre WTW sonunda kazanacakları uluslarası bir yarışmaya katılan büyücülerle daha evvel çocuk edebiyatında görülmeyen nitelikte olay örgüsünden oluşan bir hikaye anlatıyor. Ayrıca karakterlere görevin banyoda açıklanması/anlaşılmasının sağlanması da çocuk fantazi edebiyatında daha evvel az görülmüş bir motif.  Tucker davacının iddia ettiği beş ana tema benzerliğine atıfla bunların fantezi çocuk edebiyatında yeni olduğunu, WTW’deki olay örgülerinin orijinal fikirler olduğunu, bunların çoğunun Ateş Kadehi kitabında yer almasının tesadüf olduğuna inanmanın güç olduğunu söylüyor. Tucker büyücü hapishaneleri, alt koşullarda yaşayanların potestolarda bulunması, büyücüler için hastaneler, büyülü trenler, büyücülere ait gazeteler gibi iki kitaptada bulunan ortak öğeler de son derece çarpıcı ve daha evvel görülmemiş nitelikte.  Tucker hikayelerin dilinde de benzerlikler olduğunu söylüyor.

Davalılar buna karşı yaptıkları savunmada Tucker’ın olayı hatalı biçimde sadece fantazi çocuk edebiyatı çerçevesinde değerlendirdiğini, halbuki Ateş Kadehi’nin bu türle sınırlanamayacak bir eser olduğunu iddia ediyor.

2-Dr Timothy Grant. Grant bir adli dilbilim uzmanı ve kendi alanında oldukça bilinen iki yönteme dayalı olarak oluşturulmuş bir rapor sunuyor dosyaya. Bu tekniklere göre bazı kelime kümelerinin iki kitaptaki mevcudiyeti aranmış, ayrıca sözcüksel analizler yapılmış ve bu analizler yapılırken iki metindeki isimlerin-fillerin-sıfatların oranlarına da bakılmış. Hazırladığı raporda Grant, J.K. Rowling’in WTW isimli kitabı okuduğunu  ve o kitapta kullanılan dili Ateş Kadehi kitabına aktardığını söylüyor.

Davalılar Grant’ın seçtiği sözcük kümelerinin her yerde rastlanabilecek türde olduğunu yani sadece Jacobs’un kullandığı kümeler olmadığını ve ayrıca yapılan sözcük analizlerinin temellendirilmediğini iddia ediyor.

goblet of fire ile ilgili görsel sonucu

J.K. ROWLING WTW HİKAYESİNİ BİLİYOR MUYDU? BU HİKAYEYE ERİŞİMİ VAR MIYDI?

Aslında bence işin bu kısmı çok daha çetrefilli çünkü aşağıda göreceğiniz gibi özellikle davacının tanıkları ve bunların beyanları son derece ilginç. Önce polisye romanlarda yapıldığı gibi kim kimdir kısaca bir belirteyim;

J.K. Rowling; Harry Potter kitaplarının yazarı

Christopher Little; J.K Rowling’in edebiyat ajanı ve daha önce 1980’lerde David Markson’un edebiyat ajanı olan kişi

Adrian Jacobs; WTW hikayesinin yazarı

David Markson; Adrian Jacobs’un yazar arkadaşı ve onu Christopher Little ile tanıştıran kişi

J.K. Rowling, Ateş Kadehi kitabı basılıncaya kadar WTW isimli öyküyü veya yazarı Jacobs’u hiç duymamış olduğunu iddia ediyor.

Davacı ise temel olarak diyor ki; David Markson,  Adrian Jacobs’u Christopher Little ile tanıştırdıktan sonra Jacobs WTW öyküsünün kopyalarını Little’a verdi, bu olaydan 8 yıl sonra Little gidip J.K Rowling’in edebiyat ajanı oldu ve Jacobs’un öyküsünün bir kopyasını Rowling’e verdi. Yani, Rowling Harry Potter kitaplarını WTW öyküsünü okuduktan sonra yazdı. Hadi bakalım kolay gelsin!

Şimdi herkesin olayları nasıl anlattığına bakalım ve sen söyle bakalım katil kimmiş Sherlock!

J.K. Rowling’in beyanları; ben 1995 senesine kadar Christopher Little diye birini tanımıyordum ve o yıla kadar serinin ilk kitabı olan Harry Potter ve Felsefe Taşı’nı yazmıştım, diğer kitapları da zihnimde planlamıştım +  WTW kitabını ilk kez 2004 senesinde karşı tarafça gönderilen avukat mektubuyla duydum ve kitapçığı/öyküyü de 2010 senesinde bu dava açıldığında gördüm + Harry Potter serisi ilk olarak 1990 senesinde Manchester -Londra treninde aklıma geldi, o akşam ilk kitabı yazmaya başladım ve birinci kitabın taslağını 1995’de tamamladım, daha sonra kitabın ilk birkaç bölümünü edebiyat ajanlarına gönderdim ancak sadece C. Little bana dönüş yaparak bütün kitabı görmek istedi + okuduktan sonra C. Little kitabı çok beğendi, sadece bazı ufak tefek değişiklikler önerdi fakat öykünün bütününü veya olay akışını değiştirecek bir tavsiyede bulunmadı + C. Little bana asla başka bir kitapta bulunan herhangi bir fikri önermedi+ ilk kitap 1997 yılında basıldı ve bu basılan kitap 1995’de C. Little’a verilen kitap taslağı ile neredeyse birebir aynıydı + C. Little’da birinci kitabı okuttuktan sonra kendisine bundan başka 6 kitap daha olacağını söyledim ve bu kitapların temaları ile olay akışlarını da detaylıca anlattım, yani her ne kadar Ateş Kadehi çoğunlukla 1999-2000 yıllarında kaleme alınmışsa da hikayenin oluşup geliştirilmesi 1990 yılına tekabül eder ki bu benim Little ile tanışmamdan ve WTW’yi duymamdan çok uzun yıllar öncesine denk gelir.

Christoper Little’ın  (edebiyat ajanı) beyanları; 1986 senesinde beni Adrian Jacobs ile tanıştıran kişi David Markson isimli bir yazardır, ben o tarihlerde Markson’un edebiyat ajanıydım. Jacobs, Markson ve ben 1986 Eylül ayında Casanova Club diye bir yerde öğle yemeğinde biraraya gelip konuştuk. Yemekten sonra ben Jacobs’un evine gittim ve kendisi orada bana WTW olduğunu tahmin ettiğim basılmış halde,  içinde birçok çizim bulunan çok ince bir kitapçık gösterdi. Jacobs bana kitabı oğlu için yazdığını ve geceleri oğluna bu kitabı okuduğunu söyledi. Kitap son derece zayıf ve yetersizdi, Jacobs’a onu temsil edemeyeceğimi nasıl söylesem diye kıvranmaya başladım, sonunda ona bu kitabın benim ajansım için uygun bir çalışma olmadığını ve benim çizimler içeren kitapları temsil etmekle ilgilenmediğimi söyledim. Bana kitabın hiçbir kopyası verilmedi, çünkü zaten zırva bir şeydi. O günden sonra Adrian Jacobs’u bir daha ne gördüm ne de konuştum. 

David Markson’un beyanları; Adrian Jacobs 1987 ilkbaharında bana benim edebiyat ajanım olan Little’ın kendisini de temsil edip edemeyeceğini sordu. Benim için kolay bir işti, hemen üçümüz için Casanova Club denen yerde bir öğle yemeği ayarladım. O yemekte Jacobs WTW ‘nin bir kopyasını Little’a verdi. Yemekten sonra beraberce Jacobs’un apartmanına gittik ve evde Little bir sözleşme imzalamaları konusunda Jacobs’a ısrar etmeye başladı, imzaladılar da. Birkaç hafta sonra üçümüz yeniden bir öğle yemeğinde buluştuk, Little bize değişik yayınevlerinden gelmiş red mektuplarını gösterdi ama hemen vazgeçmemek gerektiğini, kitabın içindeki harika fikirlerle ilgili aslında çok güzel geri dönüşler aldığını, yalnız kitabın yeniden yazılması gerektiğini söyledi. Jacobs öykünün o haliyle gayet iyi olduğunu söyleyip bu yeniden yazma teklifini reddetti, zaten hemen arkasından da Bachman&Turner yayıneviyle ilk baskının 5.000 kopya olması üzerinden bir anlaşma yaptı. İlk basılan kitaplardan bazıları Jacobs’un evine Ekim 1987 tarihinde geldi, kendisi benden 1.000 kopyanın Little’ın ofisine gönderilmesini rica etti. (bu beyana Little şiddetle itiraz ediyor ve kendisine asla 1.000 kopya kitap gönderilmediğini ve kendisinin kesinlikle hiçbir zaman Jacobs’u temsil etmediğini iddia ediyor)  

Davacının diğer tanıklarının  beyanları; Little’ın beyanına karşı davacı başka şahitler de göstermiş. Bunlar WTW kitaplarındaki çizimleri/ilüstrasyonları yapan kişi, Jacobs’un arkadaşı ve bankacısı olan bir kişi ve Jacobs için WTW’yi daktilo eden/temize çeken bir kişi. Bu kişiler temelde şunu söylüyor; 1986’nın sonuna veya 1987’nin başına kadar Jacobs belli bir adreste oturuyordu ve o ev bankacı arkadaşının ailesine aitti (daha sonra Jacobs oradan taşındı). 1987’ye kadar bankacının iki küçük kızıyla Jacobs iyi anlaşıyordu çünkü kızlar onun anlattığı Willy isimli bir büyücünün başından geçen maceraları dinlemeye bayılıyordu; bunu gören bankacı “neden bunları basmıyorsun ya da bir TV programı yapmıyorsun” dedi. Jacobs WTW’yi 1987 ilkbaharında üç hafta gibi kısa bir sürede yazdı, sonra bazı illüstrasyonlar çizmesi için bir dostuna verdi ve o da 1987 yazına kadar bu illüstrasyonların çoğunu hazırlayarak Jacobs’un evine getirdi ki o sırada David Markson’da evdeydi.  O sırada Jacobs halihazırda Bachman &Turner yayınevi ile kitabın basılıp Ekim 1987 tarihinde raflarda  olması için anlaşmıştı. Kitabın daktilo edilmesi/temize çekilmesi işi 1987 yılında yapıldı. 1987 Ekim ayında eve koliler içinde basılmış nüshalardan teslim edildi. Hepsinin ortak söylediği bir başka husus da şu; WTW’yi yazma fikri Jacobson’un aklına oğluna bir hikaye anlatmak için gelmiş olamaz, çünkü o tarihlerde oğlu neredeyse 20 yaşındaydı!

Hakim Kitchin diyor ki;

Little’ın ifadesini davacı şahitlerinin beyanlarıyla karşılaştırılınca özellikle üç yönden tartışmaya açık bir durum görüyorum;

A-Little 1986 Eylül ayında Jacobs ve Markson ile bir yerde buluştuğunu ve sonra da Jacobs’un evine gittiğini iddia ediyor, ancak o sıralarda Jacobs o bölgede oturmuyormuş

B-Buluştuklarını iddia ettiği tarihte WTW kitabı, bırakın illüstrasyonların hazırlanmış olmasını, henüz yazılmamış görünüyor,

C-Jacobs’un oğlu o sırada ufak bir çocuk değil bir yetişkinmiş.  

Ancak bir yanda da, diyor Hakim,  Rowling’in savunmaları da oldukça sağlam duruyor ve  davacının bunları çürütecek yeterli bir delili de yok gibi. Bir kere herşeyden evvel “WTW  başarılı olmuş bir kitap değil,  Little niçin kitabın kopyasını 8 yıl sonra Rowling’e verip bundan yararlanarak bir kitap yazmasını istemiş olsun ki?” şeklinde özetlenebilecek savunmanın  çok mantıklı olduğunu kabul etmek lazım.

Fakat bir yandan da Mahkeme’nin gözönüne alması gereken bazı başka hususlar var; mesela birçok kez talep edilmesine rağmen J.K. Rowling Harry Potter kitaplarının müsveddelerini veya kitapları yazarken aklına gelen fikirlerin notlarını tuttuğu dökümanları Mahkemeye sunmayı reddetti. Ayrıca Little beyanlarını sunmadan önce  günlüklerine baktığını söylüyor ama bu günlükleri Mahkemeye sunmadı.

Davacı kitaplar arasında esaslı benzerlikler bulunduğunu iddia ediyor ama bunun dosya üzerinden yapılacak bir inceleme ile karara bağlanması mümkün değil, konu yargılamaya müteallik. İçtihat hukukuna göre bir edebi eserde telif hakkı olayların seçilmesi-düzenlenmesi ve gelişmesi gibi unsurlardan oluşan içeriği koruyor ve Mahkemenin kopyalanan kısmın niteliğini – neyin ne kadar kopyalandığı -kopyalamanın doğası ve kopyalanan kısmın özgünlük derecesi gibi olaya özgü bütün unsurları gözönüne alması gerekiyor. Böyle bir inceleme içinse yargılama yapmak şart.

Bu prensipleri uygulandımızda davacının ayniyet/benzerlik olduğunu iddia ettiği hususlar soyut, görece basit, çoğunlukla genel, ifadeden  çok sadece fikirlermiş gibi duruyorsa da yine de  davacı iddialarını çok soyut olarak nitelemek için henüz erken.Mahkeme’nin araması gereken şey iktibas edilen bölümün orjinalliği ile bunun eser içindeki önemi. Davacının şahidi olan Tucker’a göre kopyalanan bölümler Willy’nin orijinal ve  alışılmadık bölümlerinden oluşuyor ve bu alıntılandığı iddia edilen beş ana tema ile bunlara bağlı 22 alt element işin omurgasını oluşturuyor.  Davacının davasını esastan kazanma ihtimali çok çok yüksek görünmese de hiç şansı yok demek için de henüz çok erken.

Bir yığın tartışılacak konu var, o yüzden dosya üstünden karar veremem, yargılama yapmam lazım. Ama, özellikle Harry Potter kitaplarının kazandığı başarı da göz önüne alındığında, ben yargılama yaparken davalılar aleyhine bir zarar oluşma riski yüksek, o yüzden davacının J.K. Rowling ile yayıncısının dava masraflarının %65’ini Mahkemeye depo etmesine karar veriyorum.  

Yani Mahkeme dosya üzerinden inceleme yapılarak davanın reddi talebini reddediyor fakat teminat talebini kabul ediyor. Davacı bu karara karşı temyize başvuruyor, ancak temyiz başvurusu reddediliyor hatta temyiz mahkemesi teminatın 24 saat içinde ödenmesine karar veriyor. Davacı bu parayı depo etmeyince dosya kapanıyor.

Aslına bakarsanız davacı aynı gerekçelerle Amerika’da Harry Potter kitaplarının yayıncısı Scolastic aleyhine New York’da da bir dava açmış ve 2011 yılında onu da kaybetmiş. Amerikan Mahkemesi taraflara ait kitaplar arasındaki yegane benzerliğin bir büyücünün bir yarışmaya katılması ve olayların bir noktasında her ikisinin de aklına banyoda bir fikrin gelmesi olduğunu söylemiş. Ama biliyorsunuz Amerikan Hakimleri ellerini pek korkak alıştırmazlar ve kararlarını yazarken bazen doğrudan son derece kişisel değerlendirmelerde de bulunurlar, burada da Hakim kararı yazarken Willy’i  “Harry Potter’ın aksine, entelektüel derinlikten ve bir ahlaki prensipten yoksun” olarak tanımlamaktan çekinmemiş ve kararda Willy gibi “iptidai” bir karakterin iktibas edileceğini düşünmek zordur anlamına gelecek cümlelere de yer vermiş. Davacı temyize gitmemiş ve karar o şekilde kesinleşmiş.    

Sonra? Sonrası, gökten üç elma düşmüş biri bu yazıyı yazanın başına, biri okuyanın başına ve biri de J.K. Rowling’in başına!  

In Paul Gregory Allen (acting as trustee of Adrian Jacobs (deceased)) v Bloomsbury Publishing plc [2010] EWHC 2560 (Ch)

Özlem FÜTMAN

Mart 2020

ofutman@gmail.com

Haberler ve Gündem, Harry Potter IP davaları, Telif Hakları

J.K. ROWLING’IN CORONA VİRÜS’E CEVABI

Bugünlerde Harry Potter davaları serisini yazdığımızı biliyorsunuz. Bu  eskiden düşünülmüş projeyi raflardan indirip şimdi, Corona virüs günlerinde, hayata geçirmiş olmamızın da vardır bir hikmeti diye düşünüyorum.

Dördüncü kitap yani Harry Potter ve Ateş Kadehi’nin yazımı sürerken J.K. Rowling’in hasta bir çocuğa henüz bitmemiş olan kitabı telefonda okuduğunu biliyor muydunuz? Bu beni o zaman çok çarpmış ve halen de çarpan bir hikayedir.  Catie Hoch Amerika’da yaşayan küçük bir kızdır ve Harry Potter kitaplarının büyük bir hayranı olarak J.K. Rowling’e yazdığı bir emaille aralarında bir ilişki kurulur,bir dostluk başlar. Catie “ne olduğunu bilirsin sen” türü bir hastalıkla ilgili tedavi altındadır,bir süre sonra  Catie’nin annesi Rowling’e küçük kızı için artık hayat yolunun çok  kısaldığını bildirir. Catie’nin Potter’ın hikayesinin devamını çok merak ettiğini bilen Rowling henüz tamamlanmamış kitabı telefonda Catie’ye okumayı önerir; Edinburg’da bulunan Rowling Amerika’da yaşayan Catie’yi telefonla arar ve yazıldığı noktaya kadar dördüncü kitabı ona telefonda okur. https://www.catiehochfoundation.org/copy-of-catie-s-page-1

Catie’nin hastalığına böyle cevap veren Rowling, bugün Twitter’da yaptığı açıklama ile çocuklara ve öğretmenlere Corona virüs konusundaki cevabını bildirdi; telif hakkına ilişkin uygulanacak kuralları gevşetti. https://twitter.com/jk_rowling/status/1241018513151664128

Buna ilişkin kuralları okumak isterseniz link burada: https://www.jkrowling.com/j-k-rowling-grants-open-licence-for-teachers-during-covid-19-outbreak/

Buna göre Rowling öğretmenlere Harry Potter kitaplarını okudukları videoları yayınlamaları konusunda açık lisans verdiğini, bununla öğretmenlere ve evde eğitime devam edecek çocuklara destek olmayı hedeflediğini belirtti. Bu eğitim  yılının sonuna kadar öğretmenler Harry Potter kitaplarından istedikleri kadar bölümü okuyup videoya kaydedebilecek ve okulların kendi networklerinde ya da eğitime özgülenmiş kapalı platformlarda bunu yayınlayabilecek. Tabii ki bu videoları yada bunlardan parçaları Youtube’a yada başka sosyal medya platformlarına ya da ticari amaçla herhangi bir platforma koymak yasak. Bu, evde kalmak zorunda olan çocukları Harry Potter ile bir araya getirmek için düşünülmüş hareketlerin ilki, dedi J.K.Rowling.

Sevdiğimiz hareketler bunlar, Rowling bir Lumos Solem yaparak çocuklar için ortalığı aydınlattı!

Özlem FÜTMAN

Mart 2020

ofutman@gmail.com

Harry Potter IP davaları, marka hakkına tecavüz, Telif Hakları

Harry Potter Fikri Mülkiyet Davaları Serisi I – “Ava Giderken Avlanmak” ya da

“Scholastic Inc., J.K. Rowling, TWE v. Nancy Stouffer”

Harry Potter serisinin dünyayı ve ardından Türkiye’yi sallamaya başladığı 1990’ların sonunda üniversiteyi bitirmiş ve çalışma hayatına başlamıştım. Seriyi okumaya başlamam 2000’lerin ortasını buldu, çünkü başlangıçta kitapları gelip geçici bir çocuk kitabı furyası olarak düşünmüştüm. İlk kitabın ilk sayfalarıyla birlikte ne kadar yanıldığımı fark ettim ve kendime eksiksiz kurgunun parçası olarak Harry Potter evreninde bir yer açtım.

Harry Potter serimiz, giriş yazımızda da belirtildiği gibi, kitap veya film serisine ilişkin fikri mülkiyet ihtilaf ve davalarıyla ilgili olacak. Benim payıma düşen davalardan ilki, Nancy Stouffer isimli A.B.D.’li bir kadın yazarın, Harry Potter kitap serisindeki bazı isimlendirmelerin kendi kitaplarından izinsiz biçimde alındığı iddiasının mahkeme tarafından incelenmesine yönelik olacak.

Davaya geçmeden önce, Harry Potter evreni hakkında birkaç kişisel değerlendirme:

En oturaklı karakter: Bellatrix Lestrange

bellatrix lestrange ile ilgili görsel sonucu

Kendisi gerçek bir kötü, ama tam bir yoldaş, kaypak değil, zor döneminde Voldemort’u bırakmıyor, işler zora sarınca içindeki sözde iyiliği dinleyen hainler gibi de değil kısacası. Kötü, ancak hiçbir acabaya yer vermeyecek derecede kötü. Sırtınızı asla dönmeyecek(!) kadar güvenebilirsiniz ona. Helena Bonham Carter’ın karaktere filmlerde kattığı karizma da cabası.

Diğer iki favorim: Severus Snape ve Hermione Granger

hermione granger fanart hermione granger severus snape ile ilgili görsel sonucu

Severus Snape adanmışlık ve fedakarlığı, bir söz uğruna her şeyden vazgeçebilmeyi temsil ediyor; Hermione Granger ise zeka, cesaret, çalışkanlık, yetenek gibi tüm meziyetleri barındırıyor. Bence serinin bir süper kahramanı varsa o da Hermione!

Hiç sevmediğim karakter:  Peter Pettigrew  

peter pettigrew ile ilgili görsel sonucu

Fazla açıklamaya gerek yok sanırım, kelimenin tam anlamıyla bir hain ve korkak.

İyilerden en sevdiklerim: Remus Lupin ve Nymphadora Tonks

remus lupin nymphadora tonks ile ilgili görsel sonucu

Aşkları için tüm zorlukları göze alan çiftin, Hogwarts Savaşı sonunda yan yana gösterilen ölü bedenleri, benim için film serisinin en dokunaklı anıydı.

En sevdiğim büyü: Wingardium Leviosa

wingardium leviosa ile ilgili görsel sonucu

Uçurma büyüsü, keşke sahip olsaydım, hayatım çok daha eğlenceli geçerdi.

Evet, şimdi Nancy Stouffer davasına geçiyoruz:

Nancy Stouffer isimli bir kadının Harry Potter serisinin kendisine ait fikri mülkiyet haklarını ihlal ettiği yönündeki iddia ve demeçlerine karşılık olarak, Harry Potter serisinin yazarı J. K. Rowling, A.B.D.’deki yayıncısı Scholastic Inc. ve serinin film yapım haklarını elinde bulunduran Time Warner Entertainment Company birlikte dava açıyorlar ve davalı Nancy Stouffer’ın telif veya marka haklarını ihlal etmediklerinin tespit edilmesini talep ediyorlar. Stouffer ise buna karşı marka haklarının ihlal edildiği, sulandırıldığı ve telif haklarına tecavüz edildiğini iddia ediyor. Dava 2002 yılında New York Bölge Mahkemesi tarafından karara bağlanıyor. (Karar https://scholar.google.com/scholar_case?case=18435902871526888659&q=Stouffer+v.+Scholastic&hl=en&as_sdt=40000006&as_vis=1 bağlantısından görülebilir.)

Nancy Stouffer, A.B.D.’li bir kadın ve 1986 yılında ailesi ve bazı bazı arkadaşlarıyla birlikte Andé isimli bir yayıncılık şirketi kuruyor. Andé’nin başlangıçtaki planı bir çocuk kitabı serisi çıkartmak ve bu serideki her sayının bir öykü, bir aktivite, bir de boyama kitabından oluşmasını sağlamak. Ancak, işler planlandığı gibi gitmiyor, serinin “Rah ve Myn ve Hafıza Dağı” ismiyle sadece bir sayısı oluşturulabiliyor, bu sayı A.B.D. veya başka bir yerde satılmıyor ve bu kitaba ilişkin herhangi bir ticari ürün de piyasaya sürülmüyor. Zaten neticeten 1987 yılında Andé iflasını açıklıyor.

“Rah” kitapçığında yazar Stouffer “Muggles” adında bir türün yaşamını anlatıyor, “Muggles”, Aura isminde bir yerde yaşayan küçük, tüysüz, uzun kafalı ve göbekli yaratıkların adı. Bu yaratıkların dünyasına iki bebek insan geliyor ve olaylar gelişiyor. Bu noktada, Harry Potter serisinde “Muggles” teriminin sihirli güçleri olmayan sıradan insanları ifade etmek için kullanılan bir adlandırma olduğunu da belirtelim.

Andé şirketi iflas etmeden önce Mart 1987’de bir dergide “Rah” kitapçığına ilişkin bir reklam veriyor. Stouffer tarafından mahkemeye sunulan reklam metninde Muggles’a ait bir çizim ve “Muggles™ from RAH™” ibaresi yer alıyor. Buraya dikkat: Stouffer’ın sunduğu kopyada, derginin gerçek halinden farklı olarak “Muggles™ from RAH™” ibaresi çizimin altında ve büyük puntolarla yer alıyor. Davacılar derginin gerçek halinde yer almayan bu ibarenin Stouffer tarafından mahkemeyi yanıltmak için eklendiğini iddia ediyor; Stouffer ise buna karşı ilanın sonradan güncellenmiş olabileceğini söylüyor. 

Stouffer’ın öne sürdüğü bir diğer iddia, Andé’nin 1980’li yıllarda “Rah Efsanesi ve Muggles (The Legend of Rah and Muggles)” isimli bir başka kitapçık hazırlamış olduğu yönünde. Buna karşılık davacılar, bu kitapçıklarda yer alan “The Legend of” ve “Muggles” ibarelerinin başlık sayfasına sonradan eklendiğini öne sürüyorlar; bu yöndeki en önemli kanıtları ise, kullanılan basım teknolojisi ve yazıcının karşılaştırılması çerçevesinde başlığın Stouffer’ın sunduğu haliyle 1991’den önce basımının mümkün olmaması yönündeki uzman görüşü. Stouffer bunu mecburen kabulleniyor, onun aksi iddiası ise kelimelerin ne zaman eklendiğini veya hangi baskı teknolojisinin kullanıldığını tam olarak bilmemesi.

Stouffer ayrıca, üçüncü bir kitapçığın varlığından bahsediyor, bunun başlığı da “Larry Potter ve En İyi Arkadaşı Lilly”. Birçok okuyucumuz, Harry Potter’ın annesinin adının “Lilly” olduğunu anımsayacaktır ve “Larry Potter” ile “Harry Potter” arasındaki benzerlik ise yadsınamaz. Bu kitapçığın tamamlanmış bir baskısı bulunmasa da, Stouffer mahkemeye bir baskı denemesi sunuyor. Baskı denemesinin kapak sayfası yok ve içeriğinde “Larry Potter” ismi bir kez geçiyor ve devamında karakter hep “Larry” olarak anılıyor. Buna karşılık davacılar, baskı denemesindeki “Larry Potter” isminin yazıldığı fontların 1993 yılında yaratıldığını ve dolayısıyla, 1987 yılında iflas eden Andé’nin bu karakterleri kullanarak bir baskı denemesi hazırlayamayacağını ispatlıyorlar. Buna dayalı olarak da Stouffer’ın yargıyı yanıltmak kastıyla sahte delil ürettiğini iddia ediyorlar. Stouffer, fontların 1993’te yaratıldığını görünce, çaresiz değişikliği kabul ediyor, ancak bu değişikliğin davayla ilgili olarak yapılmadığını ve “Larry Potter ve En İyi Arkadaşı Lilly” metninin kendisi tarafından aralıklarla güncellendiğini ve en başta Andé tarafından basıldığı öne sürülen denemenin, aslında sonradan da basılmış olabileceğini ifade ediyor.

Stouffer metninde, Larry önceden mutlu, fakat sonradan mutsuz olan bir çocuk ve arkadaşı Lilly onu tekrar mutlu yapmaya gayret ediyor. Larry’nin özelliklerinden birisi de gözlük kullanması ve kahverengi veya portakal rengi saça sahip olması. (Harry Potter’ın ayırt edici özelliklerinden birinin de gözlük takması olduğunu belirtelim.) Stouffer’ın Harry Potter serisiyle başka benzerlik iddiaları da mevcut: kendi kitabındaki Arzu Kuyusu, Nevils isimli ırk, Haberci Baykuş gibi öğelerin; Harry Potter serisindeki Dilek Aynası objesiyle, Neville Longbottom karakteriyle isim benzerliği, Harry Potter’ın büyücülüğe başlangıçta seçtiği hayvanın baykuş olması ve bunun haber taşımada kullanılması gibi.

Stouffer’ın 1988 yılında “RAH The Light” isimli bir öykü senaryosu için telif hakkı tescili elde ettiğini de belirtelim. Stouffer, mahkemeye bu senaryonun “The Legend of RAH the Light and the Muggles” ismini taşıyan bir örneğini sunuyor. Elbette ki, davacılar telif hakkıyla korunan eserin başlığıyla, mahkemeye sunulan eserin başlığının farklı olduğunu ortaya koyuyor; Stouffer, buna karşılık olarak başlıktaki değişikliğin davanın açılmasından çok önce yapıldığını ve amacının başlığı, kitap serisinin gelişimine paralel olarak değiştirmek olduğunu belirtiyor. 

Stouffer, 1999’da Harry Potter serisinin ilk kitabı olan “Harry Potter ve Felsefe Taşı”nın A.B.D.’ndeki yayıncısı Scholastic Inc. firmasına bir mektup yazıyor ve özellikle “Muggles” kelimesi üzerinde yoğunlaşarak, Harry Potter serisinin kendisine ait marka ve telif haklarını ihlal ettiğini belirtiyor. Bu mektupta “Larry Potter” karakterinden bir iz ise bulunmuyor. Taraflar arasındaki yazışmalardan sonuç çıkmayınca, davacılar bu davayı açıyorlar ve Stouffer da kendi karşı argümanlarını 2001 yılında mahkemeye sunuyor. Stouffer, 2001 ilkbaharında “The Legend of RAH and the Muggles” kitabını yayınlatıyor.

Mahkeme bu iddia ve kanıtlar ışığında davayı değerlendiriyor.

Stouffer’ın karşı iddialarının en kapsamlı kısmı marka hakkı ihlaline yöneliktir. Stouffer’ın tescilli bir markası olmasa da, Harry Potter serisinden önceki tarihli kullanımlarını öne sürerek marka hakkının ihlal edildiğini iddia etmektedir.

Bu iddialardan en ciddisi ise “muggles” terimine yöneliktir; Stouffer, kendisince kullanılan “muggles” teriminin davacılarca da kullanımının tüketicilerde karıştırmaya yol açacağını öne sürmektedir.

Mahkemeye göre, “muggles” kelimesi davacılar tarafından marka olarak kullanılmamış, kitap serisindeki bir türü (sihir yeteneği olmayan sıradan insanlar) ifade eder biçimde kullanılmıştır. Ayrıca, Stouffer’daki muggles türü ile Harry Potter’daki muggles türü arasında herhangi bir benzerlik de bulunmamaktadır. Stouffer, fiili karıştırmaya gösteren bir delil de sunamamıştır. Tüm bunların ışığında Mahkeme tarafların kullanım biçimleri arasında karıştırılmanın oluşmayacağı görüşüne ulaşmıştır.

Stouffer, “Larry Potter” ibaresini bu dava açılmadan önce kullandığını ispatlayan hiçbir delil sunamamıştır. Sunduğu delillerin 1991’den önceki bir tarihi işaret edemeyeceği de davacılar tarafından gösterilmiştir.

Stouffer’ın, “Larry Potter” ibaresini bu dava açılmadan önce kullandığını ispatlayan deliller sunulmuş olsaydı dahi, “Larry Potter” ve “Harry Potter” karakterlerinin özellikleri ve sahip oldukları güçler arasında benzerlik bulunmamaktadır. İki karakterin de gözlük kullanması karıştırmadan bahsedilebilmesi için yeterli değildir.

Mahkeme devamında; “Nevils – Neville Longbottom”, “Nimbus” (Harry Potter’da uçan süpürgenin markası – Stouffer’da bir savaşçının adı), her iki kurguda da haberci baykuşların bulunması, “Arzu Kuyusu – Arzu Aynası” gibi öğelerden kaynaklanan benzerlik iddialarını değerlendirmiş ve bu unsurların tek tek benzerliği göstermediğini belirtmiştir.

Stouffer’ın benzer olduğunu iddia ettiği hususlar, minimal ve yüzeysel düzeydedir, bu öğeler bütün olarak da değerlendirildiğinde de, Mahkemeye göre karıştırılmadan bahsedilmesi mümkün değildir.

Stouffer, marka hakkının sulandırılmasından bahsetmiş olsa da, sulandırmadan bahsedebilmek için dayanak markanın son derece güçlü bir marka olması (tanınmışlık veya ikincil anlam kazanması suretiyle) gerekmektedir. Oysaki, Stouffer “muggles” terimi üzerindeki marka haklarını dahi ispatlayamamıştır ve ispatlamış olsaydı dahi bu markaya ilişkin olarak markanın güçlü veya tanınmış bir marka haline getirildiğini gösterememiştir. Bu nedenle sulandırmaya dayalı karşı iddialar da kabul edilmemiştir.

Stouffer, telif hakkı ihlali iddiasına da dayanmıştır, ancak bu hususu ispatlar kanıtlar ortaya koyamamıştır. Buna ilaveten; J.K. Rowling’in, Stouffer’ın eserine Harry Potter serisinin ilk kitabını yazmadan önce ne şekilde erişebileceği de gösterilememiştir. Dolayısıyla, bu yöndeki iddialar da haklı bulunmamıştır.

Yazının önceki bölümlerinde, davacıların Stouffer’ın mahkemeye yanıltma amacıyla delillerde tahrifat yaptığını uzman görüşleri çerçevesinde ispatladığını detaylarıyla açıklamıştık. Mahkeme ispatlanmış bu hususlara ilaveten, yazının hacmini artırmamak için yer vermediğimiz diğer tahrifatları ve hileleri de dikkate alarak Stouffer aleyhine 50.000 Amerikan Doları tazminata hükmetmiştir. Buna ilaveten delillerde hile yapıldığından ve kötü niyet söz konusu olduğundan davacıların Stouffer’dan avukatlık ücretlerini tahsil etme hakkı da ortaya çıkmıştır.

Stouffer kararı temyiz etse de, başarılı olamamıştır ve talebi reddedilmiştir. (https://casetext.com/case/scholastic-v-stouffer)

Stouffer hakkında söylenebilecek söz bu noktada, “Ava giderken avlanmak.” olarak belirmektedir. Harry Potter serisinin yarattığı cazibeden etkilenen ve “Muggles” kelimesinin kendisine birçok avantaj sağlayabileceğini düşünen Stouffer, davacılara karşı sahte kanıt üretme işine girişmiş, ancak dikkatli davacı avukatları bu hilelerin hepsini ortaya koyunca ava giderken avlanmıştır.

Önder Erol ÜNSAL

Mart 2020

unsalonderol@gmail.com

Telif Hakları

Performans Sanatları ve Telif Hakları – Marina Abramović İncelemesi

Ünlü performans sanatçısı ve “performans sanatının büyükannesi” olarak tanınan  Marina Abramović’in eserleri, 31 Ocak-26 Nisan 2020 tarihleri arasında sergilenmek üzere İstanbul’da.

Yoğun ilgi gören sergi vesilesi ile bu yazımızda performans sanatları ve telif hakkı konusunu ele aldık.

Performans sanatı, genel anlamda sanatçının tecrübelerini, toplumu yorumlaması ve bu özgün yorumunu canlı olarak, bedeninin artık sanatının bir parçası olarak kullanıldığı klasik sanat tanımından uzaklaşan bir sanat dalı olarak yorumlanabilir.

1960’lardan itibaren varlık kazanan bir sanat biçimi olan performans sanatı; objesiz, geçici ve ana bağlı sosyal bir süreç olarak bugün çok disiplinli bir biçimde icra edilmekte, sanat ve politika arasında adeta köprü görevi görerek, toplumdaki olayların kümülatif  ve sosyal bir yansımasını adeta bir anıya çevirmektedir. Kırmızı’nın ifadesi ile; performans sanatı geçmiş ile gelecek, varlık ve yokluk, bilinçlilik ve hatıra arasında sürüklenir.[1]

Performans sanatının icrası müzik, dans, metin gibi birçok farklı kompozisyondan meydana gelebilir. Gerek özgün amacı, gerek karmaşık yapısı karşısında sanat dalının telif hakları nezdinde korunmasında farklı yaklaşımlar görülmektedir.

Kanunumuzda eser; sahibinin hususiyetini taşıyan ve ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsulleri olarak tanımlanmaktadır.

Kanunumuzda yer verilen eser kavramı, uluslararası mevzuatta olduğu gibi “klasik eser”lere yönelik bir koruma sağlarken, performans sanatını eser addetmeyebilecektir.

Öncelikli sorun, performans sanatları görsel sanatlar içerisinde değerlendirilse bile koruma sağlanması için bu sanatın somut olarak var olması aranmaktadır. Yani performansın bir dokümantasyonu gereklidir.  Örneğin; müzik eserinin veya sinema filminin bir örneğinin  yine dijital ortama aktarılması ve T.C. Kültür ve Turizm Bakanlığı Telif Hakları Genel Müdürlüğü’ne başvuru yapılması dahilinde, eser sahibinin ve esere bağlı hakların korunması mümkündür.

Performans sanatının soyutluğu karşısında, eserin dijital ortama aktarılması ile bu korumanın sağlanması olanaklıdır. Bu aktarım ise film, video kaydı, fotoğraflanma veya yazılı anlatım şeklinde olabilecektir.

Bununla beraber diğer sorun ise; performans, somut olarak var olmayan, deneyime dayalı ve beş duyu organıyla sadece süreç boyunca algılanan bir eserdir ve izleyiciyle yakın temas sağlayan bir sanat dalı olarak, “o andaki” koşulların en ufak değişikliği ile artık orijinalliğini koruyamayabilecektir.

Performansın faktörlere dayanan bu değişkenliği karşısında özgünlüğünü korumak için performansın ilk gerçekleştirildiği süreçte kayıt altına alınması önemlidir.  Bu durumda kayıt altına alınan bir performansın fikri ve sınai haklar mevzuatı çerçevesinde korunması mümkün.

Performans sanatçısı ise hem performansın içeriğini, koreografisini varsa dokümanlarını meydana getiren kişi olarak ‘eser sahibi’ sıfatıyla hem de ‘icracı sanatçı’ sıfatıyla ayrıca mali ve manevi haklara sahip olabilecektir.

Marina Abramović eski tarihli bir röportajında, kendi eserlerinin telif hakkı ile korunmadığını ve bu sebeple moda dünyasında, müzik dünyasında eserlerinden ilham alan veya birebir kopyalayan eserlerin ortaya çıkarıldığını ifade etmektedir. Bu sebeple  son on yılını geçici performans parçalarını koruma yollarına adadığı görülmektedir. Performans sanatıyla ilgili genel anlayış, sadece “o zamanda” var olduğu yönünde ise de Abramović parçaları belgelemenin, yeniden yaratmanın ve canlandırmanın yollarını arıyor. Ayrıca eserlerin başkaları tarafından sergilenmesinde ise, işin telif hakkının alınıp, her tekrar için sanatçıdan izin alınması gerektiğini ifade etmektedir.

Marina Abramović gibi sanatçıların, eserlerini fikri ve sınai hukukta eser olarak kabul ettirmeleri ile artık performans sanatı eserlerinin de mülkiyet hakkının veya mali hakların devri sözleşmelerine konu edildiği görülmektedir. Bu sözleşmelerin içeriklerinin ise sürece ve deneyime dayalı olan canlı bir sanat alanı olması sebebiyle, işin kendisi kadar dönüşüme açık, kişiye özel ve süreçle ilişkili olarak çeşitlilik gösterdiği aşikar.

Örneğin; performansın aynı sanatçı ve aynı kompozisyon ile gerçekleştirilmesi sözleşme konusu yapılabilirken, başkaları tarafından gerçekleştirilmesi koşuluyla aynı kompozisyonun gerçekleştirilmesi de mümkün.

Türkiye’deki sanat galerilerinden Mamut Art Project,  performans sanatını doğasına uygun bir şekilde Türkiye’de ilk defa satın alınabilen bir değer olarak sunarak, 2018 yılında tekrar gerçekleştirme hakkını satışa konu etti. Proje küratörleri verdikleri demeçte, satışa konu edilenin “performans fikri” olduğunu, aynı performansı birebir tekrarının satışa konu edilemeyeceğini ifade etti. [2]  Dolayısıyla performe edilen aynı fikir, gerçekleştiği mekana adapte süreci ve orada bulunan izleyicilerle, onların etkileşimiyle başkalaşım geçirecektir.

Bazı sanatçılar ise sözleşme ilişkisi çerçevesinde şartların net ve kesin olarak belirlenmesini talep ederek, eserin orijinal halinden ayrılmamasını sağlamaya da çalışabilmektedir.  Örneğin; Tino Seghal, eserinin yeniden icrasının kapsamını belirlerken, her bir sergi için ayrı koşullar belirlediğini ve bu koşullara bağlı kalındığının tespiti için asistanlarından birini performans sırasında görevlendirdiğini belirtmiştir. [3]

Her ne kadar, sanatçıların eserlerini “mali haklar” çerçevesinde koruması mümkün gözükse de, eserin orijinalliğinin korunması konusu ifade ettiğimiz üzere performans sırasındaki faktörler sebebiyle mümkün olmayabilecektir. Performansın oluşmasında yani eserin oluşturulmasında izleyici katkısı yadsınamaz bir faktördür. Bu faktörün değişkenliği, eserin tüm yönünü belirleyebilmektedir.

Bazı sanatçılar ise performans sanatının özü sebebiyle, telif haklarına konu edilerek, bir meta gibi satışa konu edilmesine karşı.

Performans sanatçısı Leman Sevda DARICIOĞLU ise röportajında “İster Dadaizm gibi avangart akımlara ister ‘60’ların ilk çağdaş performans benzeri ve bugün performans sanatı dediğimiz örneklere bakalım, bu sanat dalı ilk öncüllerden bugüne hep meta kriterini krize sokan bir disiplin oldu. Hatta bu alınıp satılma yani metalaşma zorluğu performans sanatının ateşleyicilerinden biriydi. Performansın ‘an’daki mevcudiyeti dolayısıyla, yani kendi doğası gereği metalaşmaya karşı bir konum alınıyordu. Sanatçıların aldığı bu meta karşıtı konum, günümüzün neoliberal ekonomik sisteminde içerisi-dışarısı gibi sabit, mutlak, beyaz ve siyah alanların mevcut ve mümkün olmadığı dünyamızda değişti.” ifadesi ile sanatın metalaştırılmaması gerektiğini beyan etmiştir. [4]

Genç sanatçıların kendi tarzlarını oluşturmadan önce diğer sanatçıların tarzlarından etkilendikleri, kendi yorumlarını katarak yollarını çizdiklerini birçok sanatçının otobiyografisinde tespit edilebilmektedir.   Bunun yanında sanat dünyasındaki akımların ve  bazı sanatçıların sadece sanat dünyasını değil, birçok alanda etki yarattığını da görmemiz mümkündür.

Bu etkileşimler nezdinde, Leman Sevda Darıcıoğlu da kendi yorumunu oluştururken “esinlenme hakkı”nın önemine vurgu yaparak, referans verilmesi koşulu ile sanatının yeniden icrasının mümkün olduğunu belirtmiştir. Marina Abramović de kendisine referans verilmesi koşuluyla, eserlere ilişkin paylaşımda bir sınırlama getirmediğini belirtmektedir.

Phelan ise, “Performans, belirli bir zaman / uzay çerçevesindeki sınırlı sayıda insanın daha sonra görünür bir iz bırakmayacak bir değer deneyimine sahip olabileceği fikrini onurlandırıyor.” ifadesi ile aslında sanat dalının özgünlüğü ve soyutluğu kavramının performans sanatı alanındaki önemini vurgulamaktadır.[5]

Her ne kadar, sanatın kümülatif olarak geliştiği ve toplumun sanat üzerindeki etkisi ele alındığında, sanat eserlerinin “özgünlük” elde etmesi zor gözükse de, bu özgünlüğü elde eden sanatçıların eserlerinin ve emeğinin korunması şarttır.

Mali hakların devrine konu edilecek, performans eserinin somut bir dokümantasyonu ile yeniden satışa sunulacak fikrin sınırlarının net çizilmesi ve hangi hakların, hangi süre ile devredileceğinin sözleşme içeriğine eklenmesi gereklidir. Eser sahibinin manevi hakları korunarak, eserin özgünlüğünün korunması sağlanmalıdır. 

Her bir yeniden performans veya dokümantasyon “orijinal deneyim” arayışında dolaştırılmaktadır. Yeniden performanslar ve canlandırmalar orijinal fikrine dayanır, oradan büyür, farklı şekillerde ayrılır, diğer belgelere bağlanır ve sonunda bütünün kapsamlı bir resmini sunar. Ancak faktörlerin değişmesi sebebiyle asla orijinal eserler değillerdir.

Yine de benzerliğin tespitinin uzmanlarca yapılacağı göz önüne alındığında, özgün performansın, Marina Abramović eserleri gibi birçok farklı yöntemle belgelenmesi okuyucularımıza tavsiyemizdir.

Av. Didem TENEKECİOĞLU

Şubat 2020

didemtenekecioglu@gmail.com

[1] Kırmızı, DEFNE, Department of Communication and Design İhsan Doğramacı Bilkent University Ankara Master Thesis: AESTHETIC EXPERIENCE IN PERFORMANCE ART: MARINA ABRAMOVIĆ THE ARTIST IS PRESENT, August 2013

[2] Gedik, Gizem, Performans sanatı nasıl alınır, nasıl satılır? (Mamut Art Project Röportajı), Istanbul Art News, Haziran-Temmuz-Ağustos-2018, sayı 53

[3] Henry Lydiate and Daniel McClean, Performance Art and Law, https://www.artquest.org.uk/artlaw-article/performance-art-and-the-law-2/

[4] Gedik, Gizem, Performans sanatı nasıl alınır, nasıl satılır? (Mamut Art Project Röportajı), Istanbul Art News, Haziran-Temmuz-Ağustos-2018, sayı 53

[5] Phelan, Peggy. 1993. Unmarked: The politics of performance. London: Routledge.

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, Telif Hakları

Telif Haklarında Parodi İstisnasının Sınırları A.B.D.’nde Tatlı Bir Kadın Tarafından Çizildi (Campbell v. Acuff-Rose)

A.B.D. Telif Hakkı Kanunu’nun 107. maddesi “adil kullanım (fair use)” ilkesi dahilinde hangi tip kullanımların telif hakkının ihlali sayılmayacağını düzenlemektedir. Anılan maddeye göre telif hakkıyla korunan eserin “eleştiri veya yorum” amacıyla kullanılması, adil kullanım sayılacak haller arasında yer almaktadır. Hükümde, parodi amaçlı kullanımın adil kullanım sayılacağı açıkça belirtilmemiş olmakla birlikte, A.B.D. yargısının kararları çerçevesinde parodi amaçlı kullanım adil kullanım sayılmaktadır. Parodi ve telif hakkı ilişkisine dair en önemli karar, A.B.D. Yüksek Mahkemesi’nin 1994 tarihli Campbell v. Acuff-Rose Music kararıdır; bu yazıda bahsedilen karar okuyuculara ana hatlarıyla aktarılacaktır.

Muhtemelen tüm okurların bildiği (bilmese de Pretty Woman filminden hatırlayacağı) “Oh, Pretty Woman” şarkısı Roy Orbison‘a aittir ve hakları “Acuff-Rose Music” firmasındadır. Bir rap müzik grubu olan “2 Live Crew”, “Oh, Pretty Woman” şarkısının parodisi mahiyetindeki “Pretty Woman” isimli bir şarkı yapar, şarkıyı piyasaya sürmeden önce “Acuff-Rose Music”ten lisans talep eder, ancak kendilerine lisans verilmez. Lisansa ilişkin ret mektubunda, “Oh, Pretty Woman” şarkısının parodisine izin verilmediği de açıkça belirtilmektedir. “2 Live Music” lisansı alamasa da şarkıyı piyasaya çıkartır, şarkı 250.000 civarında satış yapar ve “Acuff-Rose Music” şarkının piyasaya sürülmesinden yaklaşık bir yıl sonra telif hakkı ihlali gerekçesiyle grup aleyhine dava açar.

Merak edenler için Roy Orbison ve 2 Live Crew’un eserlerini aşağıda paylaşıyoruz. 2 Live Crew’a şarkının sözlerinin müstehcen olduğu notunu da ekliyoruz.

İlk derece mahkemesi davayı reddeder ve “2 Live Crew”a ait şarkının parodi mahiyetinde adil kullanım olduğuna, dolayısıyla telif hakkı ihlali teşkil etmediğine karar verir. Kararda; dava konusu şarkı sözlerinin kelimelerle oynanmış bir nevi dejenerasyon olduğu, tahmin edilebilir sözleri şoke edici sözlerle değiştirerek, Roy Orbison’un şarkısının ne derece yavan ve banal olduğunu göstermeyi hedeflediği, bu haliyle bir parodi olduğu belirtilerek, şarkı ticari amaçlı olsa da, adil kullanım kapsamında değerlendirilmesi gerektiği belirtilir.

Temyiz Mahkemesi bu kararı kaldırarak, dava konusu şarkının bir parodi olarak değerlendirilemeyeceğini belirtmiştir. Temyiz Mahkemesi’ne göre, orijinal eserin kalbi alınarak, yeni bir eserin kalbi yapılmıştır ve davalı taraf orijinal eserden miktar olarak gereğinden fazlasını almıştır. Dava konusu eserin bariz ticari amacı da, bu tip bir parodiyi adil kullanım olmaktan çıkartmaktadır.

Karar bir daha itiraza konu olur ve uyuşmazlık son olarak A.B.D. Yüksek Mahkemesi önüne gelir. Yüksek Mahkeme’nin 7 Mart 1994 tarihinde verdiği karar, A.B.D.’nde telif hakkı alanında parodi istisnasının çerçevesi çizen karar olması nedeniyle oldukça önemlidir.

Yüksek Mahkeme kararına mahkemenin 1845 yılına ait şu çarpıtıcı tespitiyle başlar: “Aslında edebiyat, bilim ve sanatta somut anlamda tamamen yeni ve bütünüyle orijinal yoktur veya varsa bile çok azdır. Edebi, bilimsel veya sanatla ilgili her kitap zorunlu olarak, bilinen veya önceden kullanılmış eserlerden ödünç almalıdır veya onları kullanmalıdır.”

Kararın ilerleyen bölümlerinde Telif Hakkı Kanunu’nun 107. maddesinde yer alan adil kullanım ilkesi irdelenir. Madde; eleştiri, yorum, habercilik, eğitim, burs veya araştırma amaçlı kullanım biçimlerinin aşağıdaki faktörler çerçevesinde değerlendirilerek adil kullanım sayılabileceğini ve telif hakkı ihlali teşkil etmeyebileceğini belirtmektedir: (i) Kullanımın ticari niteliğinin bulunması veya kar amacı gütmeyen eğitsel amaçlı olması dahil olmak üzere, kullanımın amacı ve niteliği; (ii) Telif hakkıyla korunan eserin niteliği; (iii) Telif hakkıyla korunan eser bütün olarak değerlendirildiğinde, kullanıma konu parçanın miktarı ve oranı; (iv) Kullanımın telif hakkıyla korunan eserin potansiyel piyasasına veya değerine etkisi.

Bu faktörler, adil kullanım istisnasına konu olabilecek her vakada birlikte değerlendirilmeli ve telif hakkı ihlali bulunup bulunmadığı yönündeki sonuca bütünsel değerlendirme neticesinde varılmalıdır.

Yüksek Mahkeme, önüne gelen davayı yukarıda sayılan faktörlerin tümü bakımından değerlendirir ve oybirliği ile “2 Live Crew” şarkısının parodi mahiyetinde adil kullanım teşkil ettiği ve telif hakkı ihlali oluşturmadığı sonucuna ulaşır.

Yüksek Mahkeme’ye göre, “Parodi amacına ulaşmak için orijinali taklit etmek zorundadır ve dolayısıyla, kurbanının hayalgücünün yaratıcılığını kullanmalıdır; buna karşın satir (hiciv) kendi ayakları üzerinde durmaktadır ve ödünç alma eylemindeki haklılığını ortaya koymalıdır.”

Bu noktada, Yüksek Mahkeme’nin parodi ve satir arasına kalın bir çizgi koyduğunu ve parodiyi adil kullanım kapsamında değerlendirirken, satir için aynı değerlendirmede bulunmadığını görüyoruz.

Mahkeme kararının devamında parodinin toplum normları bakımından uygun olmamasının veya yakışıksız olmasının, adil kullanım ilkesinin değerlendirilmesi bakımından önemli olmadığını belirtmektedir.

Yüksek Mahkeme’ye göre; Temyiz Mahkemesi, parodinin doğası gereği orijinali dönüştürmek zorunda olmasına bakmaksızın haksız biçimde ilk faktöre ağırlık vermiştir. “Eğer, ticari nitelik, adil kullanımın varlığı karşısında varsayımsal bir engel oluşturacaksa, bu varsayım Kongre’nin izin verme niyetinde olduğu neredeyse tüm kullanım biçimlerini yutacaktır.” Yüksek Mahkeme’nin bu tespiti, adil kullanım halinin ortaya çıkmamasını “2 Live Crew” şarkısının ticari niteliğine indirgeyen Temyiz Mahkemesi yaklaşımının eleştirisi ve yanlışlığı mahiyetinde bir tespittir. Ticari nitelik, dikkate alınması gereken faktörlerden sadece birisidir ve yukarıda sayılan faktörlerin her birisi değerlendirilerek adil kullanım ilkesinin varlığı incelenmelidir.

İkinci faktör, yani telif hakkıyla korunan eserin niteliği, bu tip uyuşmazlıkları çözmekte nispeten önemsizdir, çünkü parodinin sanatsal değeri, geçmişteki popüler eserlerden esinlenmekten (onları kopyalamaktan) kaynaklanmaktadır.

Temyiz Mahkemesi kararında, dava konusu eserin Roy Orbison’un şarkısının kalbini aldığını ve alınan miktarın gereğinden fazla olduğunu belirtmiştir. Bu değerlendirme telif hakkıyla korunan eser bütün olarak değerlendirildiğinde, kullanıma konu parçanın miktarı ve oranı biçimindeki üçüncü faktörün yorumlanmasıdır. Yüksek Mahkeme, Orbison şarkısının karakteristik bas riffinin ve ilk dizesinin dava konusu eserde de kullanıldığını ve bu durumun orijinal eserin kalbinin kullanılması anlamına gelebileceğini kabul etmekle birlikte, parodinin amacına ulaşması için orijinal eseri akla getirmesinin gerektiğinin ve dolayısıyla da orijinal eserin kalbine ulaşmasının zaten beklenir hal olduğunun altını çizmektedir. 2 Live Crew eserinin kalan kısmının sözleri ise Roy Orbison’un eserinden belirgin biçimde ayrılmaktadır ve farklı türde ayırt edici bir müzik ortaya çıkmaktadır.

Kullanımın telif hakkıyla korunan eserin potansiyel piyasasına veya değerine etkisi şeklindeki son faktör davaya uygulandığında; Yüksek Mahkeme’ye göre piyasada davacı aleyhine zarar ortaya çıkmayacaktır ve tersi yöndeki Temyiz Mahkemesi tespiti yerinde değildir. Yüksek Mahkeme, parodilerin orijinal eserin yerine geçmesinin nadiren rastlanan bir durum olduğunu, orijinal ve parodi eserlerin farklı piyasalara hitap ettiğini belirtmiştir. İncelenen vakadaki durumda da, parodi eserin varlığı orijinal eserin potansiyel piyasasını etkilemeyecektir.

Yüksek Mahkeme bu tespitler ışığında Temyiz Mahkemesi’nin kararını bozmuş ve kararı iade etmiştir. Sonraki aşamalarda taraflar aralarında anlaşmış ve uyuşmazlık son bulmuştur.

Adil kullanım istisnasının parodi boyutunu değerlendirmek ve dolayısıyla orijinal eserle parodisi arasındaki ayrımı telif hakkı ihlali boyutunda ele almak, kolay bir inceleme değildir. A.B.D. uygulamasında Yüksek Mahkeme’nin çizdiği sınırların ifade özgürlüğü ilkesiyle de ilintisi bulunmaktadır. Campbell v. Acuff-Rose Music kararının arka planda ifade özgürlüğü ilkesiyle birlikte değerlendirilmesi kanaatimizce yerinde olacaktır. Bununla birlikte, parodi ve satir farkını adil kullanım ilkesi boyutunda değerlendiren ayrı bir yazı konunun sınırlarının daha net anlaşılmasını sağlayacaktır. 

https://supreme.justia.com/cases/federal/us/510/569/case.pdf

Önder Erol ÜNSAL

Şubat 2020

unsalonderol@gmail.com

Telif Hakları

Fikri Mülkiyet Davasız Klasik Ol(a)maz: Casablanca

IPR Gezgini E-Bülteni’nde yayımlanmış yazıların bir kısmına sitede yeniden yer vereceğimizi önceden duyurmuştuk. IPR Gezgini E-Bülteni Kasım ayı sayısında yer almış bu yazı, bülten takipçisi olmayan okurlarımızın da ilgisine sunulmaktadır. E-Bülteni takip için iprgezgini@gmail.com adresine e-posta göndermeniz yeterlidir.

1942 yapımı “Casablanca” filmi Michael Curtiz tarafından yönetilmiştir. Başrol oyuncuları Humphrey Bogart (Rick Blaine), Ingrid Bergman (Ilsa Lund Laszlo), Paul Henreid (Victor Laszlo)‘dir. Casablanca unutulmaz bir aşk ve dram filmi olarak klasikler arasında yerini almıştır ve geçen onca yıla rağmen halen hatırlanmaktadır. Unutmamak gerekli, filmin şarkıları da unutulmaz arasındadır ve filmin en bilinen şarkısı “As Time Goes By”, Rick’in “Play it again, Sam” repliğiyle de hafızalara kazınmıştır. 

Filmin en unutulmaz anıysa, birçoğunuzun bildiği Rick ile Ilsa’nın vedası, yani “We’ll always have Paris” sahnesidir.

Bir dünya klasiğinin hiçbir fikri mülkiyet ihtilafına konu olmaması elbette düşünülemez. O zaman anlatalım…

1941 yılında Murray Burnett ve Joan Allison, “Everybody Comes to Rick’s (Herkes Nick’in Yerine Gelir)” isimli bir oyun yazarlar. Oyun sahneye dahi koyulmadan, oyunun tüm hakları Warner Brothers şirketine 20.000 Dolar karşılığında satılır. 

Yazarlar ve Warner Brothers arasında yapılan anlaşmada, yazarların esere ait her tür ve özellikteki şu anda var olan ve gelecekte ortaya çıkacak haklarını Warner’a verdikleri, devrettikleri, sattıkları, transfer ettikleri belirtilmektedir. Buna ilaveten, alıcının eserin adaptasyonlarını edebiyat, drama, sinema, radyo gibi birçok alanda yapabileceği de sözleşmede yer almaktadır. (“… give, grant, bargain, sell, assign, transfer and set over all now or hereafter existing rights of every kind and character 4whatsoever pertaining to said work, whether or not such rights are now known, recognized or contemplated and the complete and unconditional and unencumbered title in and to said work for all purposes whatsoever.

“2. I further give * * * the absolute and unqualified right to use said work in whole or in part, in whatever manner said purchaser may desire, including (but not limited to) the right to make, and/or cause to be made, literary, dramatic, speaking stage, motion picture, photo play, television, radio, and/or other adaptations of every kind and character, of said work, or any part thereof; and for the purpose of making or causing to be made such adaptations or any of them the purchaser may adapt, arrange, change, novelize * * * add to and subtract from said work, and/or title”)

Warner Brothers, 1942 yılında oyunu Casablanca filmine dönüştürür ve film olağanüstü başarı kazanmakla kalmaz, klasik ve kült bir film haline dönüşür.

Warner, 1955-56 yıllarında on bölümlük bir Casablanca dizisi çeker. Bu diziye karşı oyunun yazarları herhangi bir yasal girişimde bulunmazlar.

1983 yılında ise Warner beş bölümlük yeni bir Casablanca dizisi yapar. Dizinin ilk bölümünün yayınlanmasından yaklaşık 2.5 ay sonra oyunun yazarları, dizideki karakterlerin haklarının kendilerine ait olması ve bu karakterlerin dizide kullanımının hukuka aykırı olması nedenleriyle dava açar.

Yazarların ana iddiaları; Warner Brothers’ın 1942 yılındaki sözleşmeyi ihlal etmesi, davalının aslında eserin sahiplerine (yazarlara) ait olan hakları kötüye kullanması, davalının yetkisiz kullanım nedeniyle haksız biçimde zenginleşmesi, davalının davacılarla haksız biçimde rekabet etmesi, davalının aslında davacılara ait olan hakların gerçek sahibiymiş gibi davranması, davacılara hak ettiklerinin ödenmemesi, davalının yeni dizisinin kötü kalitesi nedeniyle davacıların haklarının değerinin düşmesi olarak özetlenebilir.

Temyiz Mahkemesi’nin kararı davacıların aleyhinedir. Mahkeme, davacıların 1942 yılında yaptıkları sözleşmeyle, orijinal eserden türetilmiş eserler dahil olmak üzere esere ilişkin haklarından vazgeçmiş olmaları nedeniyle davayı reddeder.

Sadece 20.000 Dolar karşılığında Casablanca filminin kaynağı olan oyunlarına ilişkin tüm haklarından vazgeçmiş yazarlar, elbetteki hiç sahnelenmemiş oyunlarından türetilecek filmin bir dünya klasiği haline geleceğini o anda bilemezlerdi. Ne diyelim, kasa her zaman kazanır! 

https://scholar.google.com/scholar_case?case=3872775115869609672&hl=en&as_sdt=6&as_vis=1&oi=scholarr

Önder Erol ÜNSAL

Kasım 2019

unsalonderol@gmail.com

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, Avrupa Birliği Adalet Divanı ve Adalet Divanı Genel Mahkemesi Kararları, Telif Hakları

Dijital Ürün de Tükenir mi Dersiniz? ABAD’ın Tom Kabinet Kararı ve Hukuk Sözcüsü Szpunar’ın Değerlendirmesine Kısa Bir Bakış!

Dijital dünyada ikinci el üründen bahsetmek mümkün mü? Sorunun cevabı her zaman çok da net olamayabiliyor. Zira, dijital ürünlerin satışı geleneksel ürünlere ilişkin benzerlikleri içinde bulundursa da  onlardan bir o kadar da farklı.

Kısa bir süre önce, Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD), Tom Kabinet davasında hakkın tükenmesi prensibinin dijital ürünler bakımından uygulama alanı bulup bulamayacağına ilişkin bir soruyla karşı karşıya kaldı. Konuya ilişkin karar 19.12.2019 tarihinde yayımlanmıştır[1]. Kararda, hukuk sözcüsü Szpunar’ın sunduğu hukuk sözcüsü görüşü büyük ölçüde benimsenmiş görünüyor[2].

Davanın ayrıntıları ve Szpunar’ın görüşüne geçmeden önce eserin yayma hakkının tükenmesi müesesesi üzerinde durmakta fayda görüyorum.

Eserin Yayma Hakkının Tükenmesi Kavramı

“Eserin yayma hakkının tükenmesi ilkesi”, Fikri Mülkiyet Hukuku ile haşır neşir olan herkesin bildiği bir müessese olmakla birlikte, eserin aslı veya çoğaltılmış nüshalarının satışa çıkarılması ve diğer yollarla dağıtılmasını içeren yayma hakkının kullanılması neticesinde aslı ya da örneğinin mülkiyeti devredilerek ilk satışı veya dağıtımı yapıldıktan sonra, bunların yeniden yayımının engellenememesi yayma hakkının tüketilmesi olarak ifade edilmektedir.

İnternetin hayatımızda kapladığı alanın büyümesi, ticaretin internet ortamına yayılması yeni nesil hukuki problemleri de beraberinde getirmiştir. Örneğin, yayma hakkının tükenmesi ilkesinin internet üzerinden yayılan eser örnekleri bakımından uygulama alanı bulup bulmayacağı uzun süre tartışmalara yol açmıştır. 2012 yılında ABAD tarafından verilen Usedsoft kararında, yayma hakkının tükenmesi ilkesinin internetten indirilen programlar/yazılımlar bakımından da uygulama alanı bulacağı yönünde bir karar verilmişti. ABAD, kararında, programın sürekli ve limitsiz kullanımına ilişkin açık bir kullanım hakkı tanınması halinde bu durumun tükenme ilkesinin ilgili ürünler bakımından da uygulanmasının kapılarını açtığını belirtmişti.

Bilmeyenler için “dijital hakkın tükenmesi” kavramının nasıl gündeme geldiğine ilişkin kısaca özet geçelim.  

Avrupa Birliği Adalet Divanı (“ABAD”) Usedsoft kararı[3] ile internetten program indirilmesi işlemini, teknik anlamda bir çoğaltma işlemi olarak nitelendirmiş ve AB Yönergesi kapsamında değerlendirmiştir. Bahsi geçen karara konu olayda çoğaltma işlemi bilgisayar programını hukuki yollardan temin eden kişinin programı yüklemesi eylemi ile oluşuyordu. ABAD kararında, ikinci el lisansı edindikten sonra programı Oracle’ın web sitesi üzerinden kendi sunucu bilgisayarına indiren kişinin de programı hukuka uygun bir biçimde edindiği kabul edilmiş ve bu doğrultuda belirtilen şekilde programı edinen kişi tarafından yapılacak satışın dijital hakkın tükenmesi kapsamında değerlendirilerek fikri mülkiyet hakkı ihlali oluşturmayacağına dikkat çekilmiştir. Ancak, UsedSoft kararının uygulama alanının oldukça dar olduğu göz önünde bulundurulduğunda diğer dijital ürünler için hakkın tükenmesi kavramının nasıl yorumlanacağı sorusu güncelliğini koruyordu. Yine ABAD tarafından verilen Nintendo[4] kararında, video oyunlarının bir bilgisayar programından fazlası olarak tanımlanarak, video oyunu sahibine bilgisayar programı sahibinden daha fazla koruma hakkı tanıdığını belirtmiş ve UsedSoft kararının uygulama alanının oldukça dar olduğunu açıklamıştır. Telif Hakkı Direktifi’nin çalışmasına video oyunlarını dahil etmiş olması nedeniyle, Nintendo kararı ABAD’ın dijital video oyunlarının yeniden satılmasının hukuka uygun olmadığına ilişkin bir açıklaması olarak görülmektedir. Nintendo kararında fiziksel video oyunları bakımından hakkın tükenmesi ilkesinin uygulama alanı bulacağı belirtilirken dijital video oyunları bakımından hak sahibinin daha geniş bir korumadan faydalanması gerektiğine dikkat çekilmişse de ne yazık ki Nintendo kararında neden bu ayırımın yapıldığını ve neden her iki ürüne farklı şekilde yaklaşılması gerektiğini açıklamamıştır. Bu durum en azından Nintendo davası kapsamında fiziksel durumla dijital durumun farkının anlaşılmasını güçleştirmektedir.

Yukarıda da anlatıldığı üzere, verilen kararlar ışığında, bir bilgisayar programının kopyasının ilk yasal satışıyla ilgili olarak öngörülen aynı sonuçların, InfoSoc Direktifi[5] kapsamında korunan ürünleri de kapsayıp kapsamadığı meselesi netliğe kavuşmamıştı. Yine, AB üye devletlerin konuya ilişkin farklı yaklaşımlar geliştirdiği de rastlanan bir durumdur. Örneğin, Almanya’da verilen bir kararda sesli kitaplar bakımından eserin yayma hakkının tükendiğinden bahsedilmesinin mümkün olmayacağı dile getirilmiştir[6].

Tom Kabinet Davası

Dava, yayma hakkının tükenmesi ilkesinin ikinci el e-kitaplar bakımından uygulama alanı bulup bulmayacağına ilişkindir. Davaya konu olay, Hollanda yayımcılar birliği ve kullanıcılarına ikinci el kitap indirme ve çoğaltma imkanı tanıyan “Tom Kabinet Okuma Kulübü” ismindeki platformun sahibi olan Tom Kabinet arasında gerçekleşmektedir. Yayımcılar, birkaç yazarla birlikte, Tom Kabinet’in bu eylemlerinin kendilerinin telif hakkını ihlal ettiğini, diğer bir deyişle, Tom Kabinet tarafından, e-kitapların kamuya izinsiz olarak iletildiğini ileri sürmüştür. Buna karşılık, Tom Kabinet, e-kitaplara ilişkin eylemlerinin, hakkın tükenmesi ilkesi kapsamında olduğunu ileri sürmüştür. Bu iddia uyarınca, e-kitabın bir kere hukuka uygun halde satışının gerçekleşmesi halinde, eser hakkı sahibinin telif hakkı ihlal edilmeksizin dağıtılmasının mümkün olmaktadır. Tom Kabinet tarafından ileri sürülen bu iddialar ABAD’ın, Usedsoft kararındaki gerekçeleri temeli üzerinde inşa edilmiştir. 

Hollanda’daki yerel mahkeme tarafların iddialarını değerlendirerek, e-kitapların yasal olarak ilk satışından sonra eserin yayma hakkının tüketilmesi ilkesinin uygulama alanı bulacağına karar verilmiştir[7]. Yayımcılar tarafından, verilen karara itiraz edilerek karar Lahey Mahkemesi önüne  getirilmiştir. Kararın temyiz merciine taşınması üzerine mahkeme eserin yayma hakkının tükenmesi ilkesinin e-kitaplar bakımından uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin ABAD’ın görüşünü almak üzere başvuruda bulunmuştur.

ABAD’ın hukuk sözcüsü Szpunar mahkemeye sunduğu 10.09.2019 tarihli görüşünde e-kitapların kalıcı olarak kullanılmak üzere indirilmesinin InfoSoc Direktifi’nin 4. Maddesi anlamında bir dağıtım oluşturmayacağı ancak Direktifin 3(1) maddesi kapsamına gireceğini, bu nedenle de bu madde anlamında yapılan bir kamuya iletmenin eserin yayma hakkının tükenmesi sonucunu doğurmayacağını belirtmiştir.

Bilindiği üzere hukuk sözcüsü görüşleri ABAD’ı bağlayıcı hükümde olmasa da genellikle ABAD kararlarında büyük ölçüde hukuk sözcüsünün görüşünden yararlanmaktadır. Bu kararda da benzer bir yaklaşıma yer verildiği görülmektedir.

ABAD 19.12.2019 tarihli kararında, hakkın tükenmesi prensibinin e-kitaplar bakımından uygulama alanı bulmayacağı yönünde karar verdi. ABAD kararında, ikinci el e-kitapların satışa sunulmasının InfoSoc Direktifi altında yetkisiz bir “kamuya iletim” olarak nitelendirileceğini açıklamıştır. Karar hukuk sözcüsü Szpunar’ın sunduğu görüş ışığında inşa edildiğinden, görüşün ayrıntılarına inilmesinde kararın dayanağının anlaşılması bakımından fayda görüyorum.

Hukuk Sözcüsü Szpunar’ın Görüşü

Szpunar, ABAD nezdinde sorulan soruların cevaplanması esnasında, hukuki değerlendirme, geçmiş kararlar ışığında değerlendirme ve kuralların amacı bakımından değerlendirme yaparak görüşünü üç katmanlı bir argüman üzerinde inşa etmiştir.  

Szpunar tarafından sunulan hukuki argümanlara bakıldığında, olayın kilit noktasının bir e-kitabı indirmenin InfoSoc Direktifi’nin 3. Maddesi anlamında bir eserin dağıtımı mı yoksa 4. Maddesi anlamında bir kamuya iletim mi olduğu meselesinin çözülmesi olduğu anlaşılmaktadır. Szpunar, görüşünde, dijital eserin yayma hakkının tükenmesinin InfoSoc Direktifi’nin 2. Maddesi ile düzenlenen çoğaltma hakkıyla engellendiğini ileri sürmektedir. Eser sahibinin rızası olmayan hallerde, eserin kopyasının çoğaltılması, bu durumun m. 5’te düzenlenen hiçbir istisna hallerinden birini teşkil etmediği ve m. 5(1)’deki şartları sağlamadığı durumlarda hukuka aykırı olduğu kabul edilmektedir[8].

Szpunar, uygulanacak hukuk kurallarına ilişkin genel çerçeveyi ortaya koyduktan sonra, Tom Kabinet kararı ile yazımızın başında yer vermiş olduğumuz UsedSoft kararını karşılaştırarak, Tom Kabinet kararının yalnızca yazılımlara ilişkin özel hukuk kuralları olması nedeniyle değil aynı zamanda yazılımın farklı özellikleri olması nedeniyle UsedSoft kararından ayrıldığını belirtmiştir. Görüş, yazılımın, dağıtım ortamının niteliğini alakasız kılan, kullanılması gereken bir bilgisayarda çalıştırılması gereken bir araç olduğunu vurgulamaktadır. Ayrıca, yazılım sürekli bakım ve güncelleme ihtiyacı duyduğundan, her zaman bir lisans yolu ile ticarete konu edilir ve böylelikle satış kavramının yazılımlar bakımından geniş yorumlanmasını haklı kılacağına ilişkin yoruma da görüşte yer verilmiştir. Yine, yazılımın aynı zamanda geleneksel eserlerden daha uzun süre kullanılır ve hızlı bir şekilde eskime ve değer kaybına maruz kalacağına da dikkat çekilmiş ve bu iki özelliğin de hakkın tükenmesinin yazılım pazarındaki hak sahipleri üzerindeki etkisini en aza indireceği belirtilmiştir.  

Szpunar; Yazılım Direktifi’nin 5. maddesi, yazılımı yasal bir şekilde elde eden tarafın programın kullanımı için gerekli olan tüm çoğaltmalara taşınabilir kopyaları kapsam dışında bırakmadan izin verdiğinden hakkın tükenmesi ilkesinin uygulanmasını mümkün hale getirdiğini ileri sürmüştür.  

Açıklamaları ışığında Szpunar, ABAD’ın, Tom Kabinet tarafından yapılan uygulamaların InfoSoc Direktifi’nin 4. maddesinin 2. fıkrası kapsamında değerlendirilemeyeceğine karar verilmesi gerektiği yönünde görüşünü sunmuştur.

ABAD Kararı

ABAD, Szpunar’ın görüşünü esas alarak, hakkın tükenmesi ilkesinin e-kitaplar bakımından uygulanabilir olduğuna karar verilmesi halinde, e-kitap üzerinde fikri mülkiyet hakkı olanların, fiziksel kitap sahibi olanlardan çok daha fazla zarar göreceğini belirmiştir.   ABAD’a göre bunun temel nedeni, dijital ürün olan e-kitapların her zaman ilk halini yitirmeden çoğaltılabileceklerini ve bozulmalarının, kötüleşmelerinin söz konusu olmamasıdır.

AB hukuku altında, telif hakkının tükenmesi ilkesi yalnızca dağıtım hakkı bakımından uygulama alanı bulmaktadır. ABAD’ın 19.12.2019 tarihli kararında, e-kitapların internet ortamında indirilmesi bir dağıtım hakkı kapsamında değil, kamuya iletim hakkı kapsamında değerlerlendirilmiş ve bu kapsamda herhangi bir telif hakkı üzerinde herhangi bir tükenmenin söz konusu olmayacağının altı çizilmiştir.

ABAD, kararında, InfoSoc Direktifinin temelini oluşturan, Dünya Fikri Mülkiyet Örgütü’nün (WIPO) Fikri Mülkiyet Anlaşması’na atıfta bulunarak, anlaşmanın, hakkın tükenmesi ilkesinin, yalnızca fiziksel kitaplar gibi “somut nesnelerin dağıtılması”na ilişkin olarak uygulama alanı bulacağını belirtmiştir.

ABAD’ın bu kararının, eserin yayma hakkının tükenmesi ilkesinin dijital ürünler bakımından uygulanma alanı bulup bulmayacağı meselesine bir açıklık getirdiğine şüphe yoktur. ABAD bu kararı, Yazılım Direktifi’nin uygulama kapsamına giren Unisoft kararından ayırarak, InfoSoc Direktifi kapsamında eserin yayma hakkınının tükenmesi ilkesinin dijital ürünler bakımından uygulanmayacağını belirtmiştir.

Diğer bir deyişle, her ne kadar yazılım programının çoğaltılarak satılmasının yasal olduğuna ilişkin Unisoft kararı bu uygulamanın diğer dijital ürünlere de uygulanıp uygulanmayacağını gündeme getirmişse de,  Tom Kabinet kararında e-kitapların bilgisayar yazılımı/programı olmadığı bu nedenle bir özel yasal düzenleme olan Yazılım Direktifi kapsamında değerlendirilmediği bu nedenle de hakkın tükenmesi ilkesinin e-kitaplar bakımından uygulanma alanı bulmayacağı açığa kavuşturulmuştur. Yine, kitapların ve e-kitapların, kullanım ve ekonomik bakımdan değerlendirildiğinde, Usedsoft kararına konu yazılımlar gibi birbirine eş olmadığı bu nedenle e-kitaplar için bir ikinci el piyasasının var olmasının, e-kitaplar eskimediğinden yeni kitap alımını ortadan kaldırarak, telif hakkı sahiplerini ciddi bir şekilde etkileyeceğini vurgulamıştır. ABAD aynı zamanda, Tom Kabinet’in e-kitapları,  kamuya sunduğunu, değerlendirme yapılırken yalnızca kaç kişinin e-kitaba ulaştığının değil kaç kişinin ulaşabilmesinin mümkün olduğunun değerlendirilmesi gerektiği üzerinde durmuştur.

Sonuç

ABAD tarafından, Unisoft kararı sonrası oluşan, dijital ürünlerin yeniden satışının hukuka uygun olup olmadığı meselesi açıklığa kavuşturularak, Unisoft kararında uygulanan Yazılım Direktifi’nden farklı olarak InfoSoc Direktifi altında, hakkın tükenmesi ilkesinin e-kitaplar bakımından uygulama alanı bulmasının söz konusu olmadığı açığa kavuşturulmuştur.

Karar her ne kadar e-kitap piyasası için oldukça önemli olsa da, dijital müzik ve film gibi eserler bakımından da emsal teşkil etmektedir. Kanaatimizce, dijital müzik veya filmlerin de yeniden satışa sunulması fikri mülkiyet hukukuna aykırılık teşkil edecektir.

İnci ERBİLEN

Aralık 2019

inc.erb@hotmail.com

[1] ABAD’ın C‑263/18 sayı ve 19.12.2019 tarihli Tom Kabinet kararı (http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=221807&pageIndex=0&doclang=en&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=43327)

[2] Hukuk Sözcüsü Szpunar’ın C‑263/18 sayılı Nederlands Uitgeversverbond,

Groep Algemene Uitgevers vs. Tom Kabinet davasında  10.10.2019 tarihli görüşü. (http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=217552&pageIndex=0&doclang=EN&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=12761903)

[3] ABAD’ın C‑128/11 sayılı 3.07.2012 tarihli kararı. http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=124564&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=6507912

[4] ABAD’ın C‑355/12 sayılı 26.07.2012 tarihli Nintendo Co. Ltd, Nintendo of America Inc., Nintendo of Europe GmbH vs. PC Box Srl, 9Net Srl kararı (http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=146686&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=6514375)

[5] 2001/29/EC sayı ve 22 Mayıs 2001 tarihli InfoSoc Direktifi (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex%3A32001L0029)

[6] OLG Hamm, 22 U 60/13: karara ilişkin inceleme için Bkz.: Eleonora Rosati, “No exhaustion beyond software: Katfriend translates German decision on audiobooks” (http://ipkitten.blogspot.com/2014/07/no-exhaustion-beyond-software-katfriend.html)

[7] Amsterdam Mahkemesi’nin C/13/567567 / KG ZA 14-795 SP/MV, NL:RBAMS:2014:4360 sayılı kararı (https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBAMS:2014:4360)

[8]InfoSoc Direktifi m. 5.

Telif Hakları

Bir Telif Hakkı Öncüsü: Charles Dickens

IPR Gezgini E-Bülteni’nde yayımlanmış yazıların bir kısmına sitede yeniden yer vereceğimizi önceden duyurmuştuk. IPR Gezgini E-Bülteni Kasım ayı sayısında yer almış bu yazı, bülten takipçisi olmayan okurlarımızın da ilgisine sunulmaktadır. Bültenin Aralık sayısı, yılbaşı tatilleri de dikkate alınarak 7 Ocak 2020 günü yayımlanacaktır. E-Bülteni takip için iprgezgini@gmail.com adresine e-posta göndermeniz yeterlidir.

Okurlarımız arasında Charles Dickens‘ın herhangi bir eserini okumamış kimse yoktur sanırım. Roman türünü sevmeyenler de çocukluklarında, zorunlu ya da değil, bir Dickens eseri ile karşılaşmışlardır.

Kendimi Dickens hayranı olarak tanımlayabilirim. Hayranlığım ilkokul yıllarında Oliver Twist ile başladı ve devamı da geldi. Çocukluk yıllarımın korkulu rüyaları “Fagin” ve “Bill Sikes” karakterleri (Oliver Twist) benim için ilk anti-kahramanlar olsa da, en sevdiğim Dickens karakteri ve tüm zamanlar kahramanlarımdan biri, “İki Şehrin Hikayesi“ndeki unutulmaz “Sydney Carton” karakteridir.

Londra ve Paris’te geçen “İki Şehrin Hikayesi”, Fransız Devrimi’nin terör döneminde Paris’te son bulur. Sydney Carton, her şeyden çok sevdiği Lucie’nin mutluluğu için, onun idama mahkum edilen kocası Charles Darnay’in yerine geçerek giyotinde ölüme gider. Hikayeyi anlatmayacağım ve detaya girmeyeceğim, ancak Carton karakteri romanda öylesine tasvir edilmiş ve dönüşümü o kadar müthiş şekilde aktarılmıştır ki, insan kendisini onun ebedi bir hayranı olmaktan alamamaktadır. Roman Sydney Carton’un ağzından şu cümleyle biter: “Bu şimdiye dek yaptığım en iyi, en doğru şey ve bu yolun sonu, şimdiye dek hiç bilmediğim kadar güzel, çok güzel bir uyku.”. 

Daha fazla uzatmayacağım, geldiği yaşta halen İki Şehrin Hikayesi’ni okumayan varsa bence okusun.

Charles Dickens büyük bir romancıdır, evet tartışmasız!! Peki, Dickens’ın döneminin en önemli telif hakkı savunucularından birisi olduğunu ve bunun için A.B.D.’nde büyük bir mücadele verdiğini biliyor muydunuz?

Bilmiyorsanız aktarayım:

Charles Dickens, İngiltere’de yaşar ve eserlerini orada yazar. Bununla birlikte, eserleri onu A.B.D.’nde de büyük bir üne kavuşturur. Ancak, o dönemde A.B.D.’nde yabancı yazarların eserlerinin telif hakkıyla korunmasına ve bu tip eserlerin A.B.D.’nde basılması karşılığında yabancı yazarların gelir elde etmesine yönelik yasal bir düzenleme yoktur. Örneğin, Dickens’ın “A Christmas Carol adlı eserinin kopyası, İngiltere’de yayımlandıktan iki hafta sonra New York sokaklarında çok ucuz bir fiyata satılmaya başlar ve Dickens bundan hiçbir gelir elde edemez. Aynı durum, İngiltere’de hakları korunmayan A.B.D.’li yazarlar (örneğin Edgar Allen Poe) için de geçerlidir. Daha köklü bir gelenekten gelen İngiliz yazarlar eserlerinin A.B.D.’nde izinsiz olarak çoğaltılmasına karşı bir mücadele başlatırlar ve Charles Dickens bu mücadelenin bayrak ismi olur.

A.B.D.’ndeki mücadeleye geçmeden önce Dickens’ın İngiltere’de de yazar haklarının önemli bir savunucusu olduğu belirtilmelidir. Dickens’ın, Nicholas Nickelby adlı eserinde, romanın kahramanı Nicholas, korsan yayıncılık yapan bir kişiyle konuşur ve korsan yayıncılığı sokak hırsızlığına benzetir. Korsan yayıcının yanıtı kısadır: “İnsanlar yaşamalı, bayım. (Men must live, sir.)” (Nicholas’ın konuşması aşağıda yer almaktadır: “You take the uncompleted books of living authors, fresh from their hands, wet from the press, cut, hack and carve them . . . all this without permission, and against his will; and then, to crown the whole proceeding, publish in some mean pamphlet, an unmeaning farrago of garbled extracts from his work, to which your name as author, with the honourable distinction annexed, of having perpetrated a hundred other outrages of the same description. Now, show me the distinction between such pilfering as this, and picking a man’s pocket in the street: unless, indeed, it be that the legislature has a regard for pocket-handkerchiefs, and leaves men’s brains, except when they are knocked out by violence, to take care of themselves.”)

Eserleriyle A.B.D.’nde şöhret sahibi olan Charles Dickens, A.B.D.’ne tura çıkar ve tabir yerindeyse bir rockstar muamelesi görür. Dickens 1842 yılındaki seyahatini eserlerinin (ve diğer İngiliz yazarların eserlerinin) A.B.D.’nde telif hakkıyla korunması için bir fırsat olarak görür ve birçok konuşmasında bu konuda lobi faaliyetinde bulunur: “Baylar, kulaklarınıza iki sözcük fısıldamak için yalvarıyorum, Uluslararası Telif Hakları… (Gentlemen . . . I would beg leave to whisper in your ears two words, International Copyrights. I use them in no sordid sense, believe me, and those who know me best, best know that. For myself, I would rather that my children coming after me, trudged in the mud, and knew by the general feeling of society that their father was beloved, and had been of some use, than I would have them ride in their carriages, and know by their banker’s books that he was rich. But I do not see, I confess, why one should be obliged to make the choice, or why fame, besides playing that delightful reveille for which she is so justly celebrated, should not blow out of her trumpet a few notes of a different kind from those with which she has hitherto contented herself.)“   

Dickens, A.B.D. seyahatinde İngiliz yazarların Amerika’daki telif hakları konusunda kazanım elde etmek için kendisini parçalasa da başarılı olamaz ve tersine basın özgürlüğünün karşısında bir fırsatçı muamelesi görür. A.B.D.’nde yabancı eserlere yönelik korsan yayıncılık o dönemde anayasal özgürlüklerle ilişkilendirilmektedir ve bu eserlerin yaratıcılarının haklarının korunması veya gelir elde etmeleri gibi bir durum akla dahi getirilmemektedir.

Charles Dickens, A.B.D.’ndeki telif hakkı mücadelesinden başarısız biçimde ve biraz da itibar kaybederek İngiltere’ye geri döner. Ömrünün kalan kısmında da A.B.D.’nde basılan eserlerinden gelir elde edemez.

Dickens, 1870 yılında hayatını kaybeder ve A.B.D.’nde yabancı yazarların eserlerine telif hakkı koruması ancak 1891 yılında gelir.

Charles Dickens’ı hatırlamamıza vesile olan bu yazıyla dikkat çekmek istediğimiz bir diğer nokta, günümüzde uluslararası düzeyde telif hakkı ve genel anlamda fikri mülkiyet korumasının şampiyonu olan ülkelerin, kendi geçmişlerinde farklı ülkelerin vatandaşlarının haklarını korumak konusunda ne derece isteksiz davrandıklarının ve bunu nasıl anayasal özgürlüklerle bağdaştırdıklarıdır.

Üzerinde daha çok okumaya ve çalışmaya değer bir mesele öyle değil mi???

https://www.charlesdickensinfo.com/life/copyright-laws/

https://www.trademarkandcopyrightlawblog.com/2017/01/charles-dickens-and-copyright-law-five-things-you-should-know/

https://creativelawcenter.com/dickens-american-copyright/

Önder Erol ÜNSAL

Kasım 2019

unsalonderol@gmail.com

Avrupa Birliği Adalet Divanı ve Adalet Divanı Genel Mahkemesi Kararları, Telif Hakları

Tom Kabinet Case: Is it possible to introduce “digital exhaustion” under InfoSoc Directive?

Facts

AG Szpunar has finally delivered his long-awaited opinion over the questions referred by the District Court of Hague where the Court sought guidance of the ECJ in respect of “digital exhaustion”, concerning the sale of second hand e-books.

The defendants, associations committed to defending interests of publishers in Netherlands, filed a lawsuit against Tom Kabinet, a website whose business model is based on providing a platform for used e-books. The case was initiated on the ground that Tom Kabinet commits copyright infringement by offering downloadable content of copyright-protected works without getting authors’ consents. 

The issue raised before the Hague Appellate Court turns essentially on the question of whether the exhaustion rule, which is overwhelmingly acknowledged for tangible copy of literary works such as books and musics, is applicable for materials made available by way of downloading online by subsequent owners.

Summary of AG’s Opinion and Analysis of Case

The Appellate Court referred a number of questions through which it sought to find out;

– Whether the making available of an e-book by means of downloading online for permanent use falls into scope of “right of distribution” as in the sense of Article 4(1).

-And if affirmative, whether the distribution of work exhausted in the EU following the sale of second-hand ebooks via downloading online. (In other words, a purchased e-book can be subject of re-sale by means of downloading without need of getting its author’s consent)

-Whether the act of reproduction to transfer the e-book is lawful

After briefly providing information regarding how the exhaustion rule was introduced into the EU context, AG Szpunar identified the challenge posed by the notion of digitisation of copyrightable contents[1]. As he pointed out rightly, the challenge arises from the competing interests of two different parties[2]. On the one hand, copyright holders seek to have as much control as possible over their works including the possibility to confine purchasers’ ownership right to their very private circle. On the other hand, purchasers are willing to be able to sell the copy of copyrighted material to their parties in any way they desire. With highlighting the competing of these two interests, AG shows also the availability of two different policies in which one of those interest may be favoured more.

Szpunar discussed in detail the nature of the act of “supply to public by downloading online” to answer the question of whether this act comes into the scope of right of distribution or right of communication to the public. According to him, this act displays a mixed nature of both rights. With regard to communication to the public, he set out that when the work is made available to the public online any individual can have access to the work at distance and this constitutes a “classic communication to the public”. However, this act is not limited to having access at distance but it also enables the users to make a copy of that work on their own computer and enjoy it whenever they want. At this point it is clear that by downloading the copyright-protected material the reproduction of work takes place and this results in distribution of work to a large number of users. That is why AG Szpunar asserted that the downloading resembles an act of distribution[3].      

This mixed nature of downloading, as Szpunar noted, was also recognised by WIPO Copyright Treaty. The Copyright Treaty adopted an “umbrella solution” whereby it accommodated both rights while giving priority to the right of communication to the public. As pointed out by Szpunar, since the Treaty seeks to establish a minimum level of protection the communication to public was prioritised. Because, the right of distribution is limited by “exhaustion rule” whereas there is no such limitation for right of communication to the public[4].  To clarify the extent of exhaustion rule, the Agreed Statement concerning Copyright Treaty lay down that the exhaustion rule applies to “fixed copies that can be put into circulation as tangible objects”[5].

With the EU becoming a party to Copyright Treaty, the EU law also acknowledged the mixed nature of making available by downloading and accepted that the exhaustion rule applies solely to tangible copies[6].

Furthermore, as put correctly by Szpunar, recognising the exhaustion rule to supply of content by downloading would be tantamount to introducing exhaustion rule into the right of reproduction[7]. However, such attempt would result in deprivation of authors from control over reproduction of their works and go against the core meaning of IP right system.

With regard to the referring court inquiry about whether the act in dispute could be designated as act of distribution, it cannot be said AG Szpunar does share this view. He noted that downloading is covered by right of making available to public on the grounds he cited with reference to Recital 24,25, 28 and 29 of Directive 2001/29.

The defendant relied on the ECJ’s judgement of UsedSoft where the ECJ ruled in favor of the exhaustion rule concerning the sale of computer programs. According to the ECJ, the supply of a computer program by downloading online for permanent use would lead to the exhaustion of distribution right. However, AG Szpunar did not find this claim appropriate on the basis of the differences between computer programs and other categories of works such as books and musics. According to AG, e-books are not computer programs and Software Directive 2009/24 is confined to computer programs. In other words, Software Directive constitutes lex specialis and it only governs the copyright aspect of computer programs[8].

As set clearly above, AG Szpunar weighs in against the idea of exhaustion rule for supply of e-books by downloading online. Meanwhile, AG did not disregard the arguments supporting the recognition of exhaustion rule of the right of distribution in the case of downloading. But he also noted that the literal interpretation of current-EU rules does not support such approach.

Ahmet Şamil ÇİÇEK

November 2019

a.samilcicek@gmail.com

[1] Case C‑263/18 Nederlands Uitgeversverbond, Groep Algemene Uitgevers v Tom Kabinet Internet BV, Opinion of Advocate General Szpunar, paragraphe 1

[2] Ibid, paragraphe 4

[3] Ibid, paragraphe 32

[4] Ibid, paragraphe 34

[5] Concerning Article 6 and 7

[6] Case C‑263/18 Opinion of Szpunar, paragraphe 36

[7] Ibid, paragraphe 48

[8] Ibid, paragraphe 67

Telif Hakları

Telif Hakkı İhlali Konulu Bir Davanın Duruşmasında Geçen Müzik Videosu Kime Ait Biliyor musunuz?

Dikkatli okurlarımız farkındadır, Eylül 2019’dan başlayarak aylık olarak IPR Gezgini E-Bülteni’ni yayımlamaya başladık. Eylül ve Ekim sayılarının ardından bu ayın sonunda bültenin Kasım sayısı da yayında olacak. E-Bülten için henüz tam olarak istediğimiz takipçi sayısına ulaştığımız söylenemez, dolayısıyla geçmiş bülten içeriklerimizden birkaç yazıyı sitede de yayımlamak yerinde olur diye düşündük.

Bülteni e-postayla almak için iprgezgini@gmail.com adresine bir e-posta göndermeniz yeterli, böylelikle sizi bültenin e-posta dağıtım listesine ekleyebiliriz. Bültenlerimizin geçmiş sayılarını https://iprgezgini.org/?na=v&nk=1-f4f8aa8f65&id=6 ve https://iprgezgini.org/?na=v&nk=2-12b89c8983&id=4 bağlantılarından görebilirsiniz.

Şimdi yazıya geçiyoruz:

Telif hakkı ihlali davasından esinlenilerek yazılan ve videosu bir telif hakkı davası mizanseni olan bir şarkı biliyor musunuz?

Bilmiyorsanız, bu eşi bulunmaz ve hayatınızda yeni bir sayfa açacak(!) bilgiyi sizlerle paylaşayım:

George Harrison (1943-2001), The Beatles üyelerinden biriydi malumunuz. The Beatles’ın dağılmasından sonra kariyerine solo olarak devam etti ve birçok esere daha imza attı.

Hikayeye gelince:

Harrison’un kendi şarkılarından “My Sweet Lord” (1970) , The Chiffons grubunun 1963 yılında yaptığı “He’s So Fine” isimli şarkıyla benzerlik ve dolayısıyla telif hakkı ihlali gerekçesiyle dava konusu olur.

George Harrison, New York’ta görülen davada bir hafta boyunca hakimi, telif hakkı ihlalinin söz konusu olmadığına ikna etmeye çalışır, ancak başarısız olur ve davayı kaybeder.

Davayı kaybeden ve süreçte çok yıpranan Harrison, 1976 yılında “This Song” parçasını yazar. “This Song” şarkısı aşağıdaki şekilde başlamaktadır:

“This song has nothing tricky about it (Bu şarkının hileli bir tarafı yoktur)

This song ain’t black or white and as far as I know (Bu şarkı siyah veya beyaz değildir ve bildiğim kadarıyla)

Don’t infringe on anyone’s copyright, so… (Kimsenin telif hakkına tecavüz etmemektedir, böylece…)……..”

Harrison’un şarkı için yaptığı video ise, bir mahkeme salonunda duruşma esnasında geçmektedir ve videoda hakim, jüriler, avukatlar, polisler, katipler ve izleyiciler yer almaktadır. Harrison video boyunca, davayı tiye alır ve duruşma en sonunda herkesin dans ettiği bir partiye dönüşür. 

Diyebiliriz ki, “My Sweet Lord” telif hakkı ihlali davasını kaybetmesi, George Harrison’un “This Song”u yazmasına ve bu komik videoyu yapmasına neden olmuştur.

“This Song” şarkısının videosu izlemek isteyen okurlarımız için aşağıdadır:

Benzerlik iddiasına konu “My Sweet Lord” ve “He’s So Fine” şarkılarını da aşağıda görebilirsiniz:

Bu eşsiz bilgi gelecekte ne işinize yarar bilemiyorum, ama gene de cebinize koyun: Telif Hakkı İhlali Konulu Bir Şarkı Yapan ve Video Çeken Müzik Yıldızı: “George Harrison”dır.

Önder Erol ÜNSAL

Kasım 2019

unsalonderol@gmail.com

Avrupa Birliği Adalet Divanı ve Adalet Divanı Genel Mahkemesi Kararları, Telif Hakları

Telif Hakları Alanında Parodi İstisnasının Çerçevesi – Deckmyn v Vandersteen (ABAD C-201/13)

Avrupa Birliği’nde telif hakkı alanında parodi istisnasının çerçevesi, AB Adalet Divanı’nın 3 Eylül 2014 tarihli C-201/13 sayılı yorum kararı ile çizilmiştir.

Karar metnine http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=3ECE038F56897739377DA101E3AE2998?text=&docid=157281&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=1308141 bağlantısından erişilmesi mümkündür.

2001/29 sayılı AB Direktifi’nin (Bilgi Toplumunda Telif Hakları ve Bağlantılı Hakların Belirli Yönlerinin Uyumlaştırılması Hakkında Direktif), “İstisnalar ve Sınırlamalar” başlıklı 5. maddesinin üçüncü paragrafında birlik üyesi ülkelerin çoğaltma hakkına ve eserlerin kamuya iletimi hakkına belirli istisnalar ve sınırlamalar getirebileceği belirtilmiş ve (k) bendinde karikatür, parodi veya pastiş amaçlı kullanım konusunda üye ülkelerce istisna tanınabileceği belirtilmiştir.

Yazıda sizlere aktaracağımız Adalet Divanı görüşü, bu istisnalardan parodinin çerçevesini çizmektedir.

Yorum kararına konu davanın arka planı özetleyecek olursak:

1990 yılında hayatını kaybeden Willy Vandersteen, “Suske en Wiske” isimli bir çizgi romanın yaratıcısıdır. Çizgi roman, “Spike and Suzy”, “Bob and Bobette” gibi farklı isimlerle farklı ülkelerde de popüler olmuştur. Willy Van der Steen’in mirasçıları Brüksel Temyiz Mahkemesi’ne yansıyan davada, davacı taraf pozisyonundadır.

Davalı taraflar Johan Deckmyn isimli gerçek kişi ve Vrijheidsfonds VZW unvanlı bir dernektir. Johan Deckmyn, “Vlaams Belang” isimli bir siyasal partinin üyesidir ve davalı dernek, bu partiyi finansal açıdan desteklemek amacıyla kurulan kar amacı gütmeyen bir dernektir.

9 Ocak 2011 tarihinde yeni yılı kutlamak amacıyla Belçika’nın Gent şehrinde düzenlenen bir resepsiyonda Bay Deckmyn, editör olarak kendi isminin yer aldığı aşağıdaki kapağa sahip takvimleri dağıtır.

Takvim kapağı “Suske en Wiste” çizgi romanın 1961 yılında yayımlanmış bir sayısının kapağından esinlenilerek hazırlanmıştır. Çizgi romanın kapak görseli aşağıdaki biçimdedir:

Her iki görselde yer alan “De Wilde Weldoener” ibaresi Türkçe’ye “Zorunlu Yardımsever” olarak çevrilebilir.

İlk görselde temsil edilen kişi Gent şehrinin belediye başkanıdır, beyaz bir örtü giymiş bu kişi pervaneli bir mekanizmayla uçarken aşağıya attığı bozuk paralar baş örtülü ve/veya siyahi kişiler tarafından toplanmaktadır (Bu noktada çizimin yabancı düşmanı bir yaklaşım sergilediği de belirtilmelidir.).

Vandersteen’in çiziminde de pervaneli bir mekanizmayla uçan, beyaz bir örtü giyen ve aşağıya demir para atarak bunları toplamaya çalışan insanlar arasında kaosa yol açan bir kişi vardır.

Çizimler ana tema, kullanılan arka plan, izleyici konumundaki bir erkek ve kadın figürü anlamında birbirleriyle çok benzerdir.

Deckmyn takviminin kamuya sunulmasının telif hakkı ihlali oluşturduğu görüşünde olan Vandersteen mirasçıları, kamuya sunumu gerçekleştiren Deckmyn ve dernek aleyhine dava açarlar.

Davalıların savunması, davaya konu çizimin politik bir parodi mahiyetinde olduğu ve telif hakkı korumasının istisnasını teşkil ettiği yönündedir.

Davacılar bu savunmayı kabul etmemektedir; davacılara göre, parodiden bahsedebilmek için bazı şartların yerine getirilmiş olması gereklidir ve bu davada söz konusu şartlar mevcut değildir. Anılan şartlar; belirli bir amacın gerçekleştirilmesi, orijinallik içerme, mizahi karakter taşıma, orijinal eseri saçmalaştırma amacının bulunması ve parodiyi gerçekleştirmek için alınması şart olanlardan fazla sayıda şekli unsurun orijinal eserden alınmamış olmasıdır. Buna ilaveten davaya konu çizimin politik açıdan ayırımcı mesajlar ilettiği de davacılarca belirtilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi davayı kabul eder, davalılar kararı temyiz eder ve dava Brüksel Temyiz Mahkemesi’nin önüne gelir. Temyiz Mahkemesi davayı görürken, işlemleri durdurma kararı alır ve aşağıdaki soruların ABAD tarafından yanıtlanmasını talep eder:

1- Parodi kavramı AB mevzuatına göre otonom bir kavram mıdır?

2- Eğer ilk soruya olumlu yönde yanıt verilirse, parodinin aşağıda sayılan şartları karşılaması veya onlara uygun olması gerekir mi?

  • Parodinin kendisinin orijinal bir karakterinin olması (orijinallik),
  • Bu karakterin, orijinal eserin yaratıcısına makul nedenlerle atfedilmeyecek şekilde ortaya konulması,
  • Orijinal esere veya herhangi bir şeye veya kimseye eleştiri yapılmasına bakılmaksızın, mizah veya alaya alma arayışının bulunması,
  • Parodisi yapılan eserin kaynağının belirtilmesi.

3- Bir eserin parodi olarak kabul edilebilmesi için başka herhangi bir şartı karşılaması veya başka özelliklere sahip olması gerekli midir?

Adalet Divanı bu soruları C-201/13 sayılı yorum kararı ile yanıtlamıştır.

Adalet Divanı ilk soruya verdiği yanıtta, parodi kavramının AB hukukun otonom bir kavramı olduğunu belirtmiş ve tek tip biçimde uygulanması gerektiğinin altını çizmiştir. Parodi istisnasının üye ülkelerce uygulanabilecek seçimlik bir istisna olması, kavramın otonom niteliğini etkilememektedir. Bu seçimlik hakkı kullanan üye ülkeler açısından parodi kavramı tek tip biçimde uygulanmalıdır.

Divan kararın devamında ikinci ve üçüncü soruları birlikte değerlendirmiştir:

2001/29 sayılı Direktif parodi kavramının bir tanımını vermemektedir. Dolayısıyla, Divanın bu konudaki standart uygulaması, kavramın anlamını ve kapsamını; kelimenin günlük dildeki anlamı ile vakanın şartlarını ve ilgili hükümlerin amacını birlikte dikkate alarak belirlemek yönündedir.

Parodi kelimesinin bilinen günlük anlamı çerçevesinde, parodinin esas özellikleri; var olan bir eserden belirgin biçimde farklı olmakla birlikte, o eseri çağrıştırmak ve mizahi veya alaycı bir ifade biçimi oluşturmaktır.

Parodinin günlük anlamından veya 2001/29 sayılı Direktif madde 5(3)(k)’dan hareket edilirse parodinin, Belçika Temyiz Mahkemesi’nin sorularında belirlediği koşullar çerçevesinde ortaya çıkacağının kabul edilmesi anlaşılır bir durum olmayacaktır.

Parodi, 2001/29 sayılı Direktif madde 5(3)(k) çerçevesinde bir istisna olarak tanımlanmıştır ve dolayısıyla, parodi kavramı, bu istisnanın korunması, amacının anlaşılması ve istisnanın etkili olmasının sağlanması amaçlarıyla yorumlanmalıdır. 2001/29 sayılı Direktif madde 5(3)(k) çerçevesinde parodinin bir istisna olması, parodi kavramına günlük dildeki anlamından kaynaklanmayan şartlar iliştirilerek, hükmün kapsamının bu şartlara bağlanmasına kadar gitmemelidir.

2001/29 sayılı Direktif’in ana amaçları arasında, ifade özgürlüğünün ve kamu yararının korunması da bulunmaktadır. Parodinin bir fikri uygun biçimde ifade etme yolu olduğu açıktır.

Dahası, 2001/29 sayılı Direktif’in giriş bölümünde, direktifte sayılan istisnaların amacının, eser yaratıcılarının haklarıyla, korunan eserin kullanıcıların hakları arasında adil bir denge sağlamak olduğu da belirtilmiştir. Uygulama aşamasında da Direktif madde 5(3)(k) adil denge ilkesi bağlamında değerlendirilmelidir. Bu ilke vaka bazında değerlendirilirken vakaya ilişkin tüm faktörler dikkate alınmalıdır.

İnceleme konusu vakada, yerden bozuk paraları toplayan insanlar, baş örtüsü takan ve/veya renkli (siyahi) insanlar olarak tasvir edilmiştir; bu çizim ayırımcı bir mesaj vermektedir ve koruma konusu eseri bu mesajla bağdaştırma etkisi taşımaktadır. Durum bu iken; ırk, renk ve etnik köken ayrıştırılmaması ilkesine dikkat çekilmesi ulusal mahkemenin yetkisindedir.

Bu şartlar dahilinde, davacıların telif hakkıyla korunan eserlerinin ayırımcı bir mesajla bağdaştırılmamasını istememeleri yönünde meşru bir beklentileri mevcuttur.

Sonuç olarak ikinci ve üçüncü sorulara verilecek yanıt: 2001/29 sayılı Direktif madde 5(3)(k) hükmü yorumlanırken, parodinin asli özelliklerinin, ilk olarak var olan bir eserden belirgin biçimde farklı olmakla birlikte, o eseri çağrıştırmak ve ikinci olarak ise, mizahi veya alaycı bir ifade biçimi oluşturmak olduğu kabul edilmelidir. Buna karşılık; parodinin kendisinin orijinal bir karakterinin olması, bu karakterin, orijinal eserin yaratıcısına makul nedenlerle atfedilmeyecek şekilde ortaya konulması, parodisi yapılan eserin kaynağının belirtilmesi gibi şartlar anılan hüküm çerçevesinde parodi kavramının oluşmasının koşulları değildir. Buna ilaveten, 2001/29 sayılı Direktif madde 5(3)(k) hükmü bir vakaya uygulanırken, direktifin ikinci ve üçüncü maddelerinde anılan kişilerin hak ve çıkarlarıyla, korunan bir eserin kullanıcısının parodi istisnasına dayandırdığı ifade özgürlüğü arasındaki adil bir denge gözetilmelidir. Yorum kararının konusu davada, çizimin parodi şartlarını yerine getirip getirmediğini, adil denge ilkesi kapsamında korunup korunmayacağını belirlemek ulusal mahkemenin yetkisindedir.

Parodi istisnasının ana hatlarını çizmekle yetinen ABAD yorum kararının öncesinde, Adalet Divanı Hukuk Sözcüsünün verdiği çok daha kapsamlı bir görüş bulunmaktadır. Konuyla ilgilenen okuyucularımıza hukuk sözcüsünün görüşünü incelemelerini öneriyoruz.

Önder Erol ÜNSAL

Kasım 2019

unsalonderol@gmail.com

Avrupa Birliği Adalet Divanı ve Adalet Divanı Genel Mahkemesi Kararları, Tasarım Koruması, Telif Hakları

ORİJİNAL OLMAYAN TASARIMLAR ESER OLAMAZ! G-STAR V. COFEMEL

Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD), Portekiz Yüksek Mahkemesi’nden gelen soru üzerine çok beklenen Cofemel (C-683/17) kararını verdi. ABAD verdiği karar ile, kümülatif koruma ilkesine tekrar vurgu yapmış ve Avrupa Birliği’nde yeknesak uygulamanın önemini ortaya koyarak InfoSoc Direktifi olarak da bilinen 2001/29/EC sayılı Direktife göre telif koruması şartlarını taşıyan tasarımların aynı zamanda telif korumasından da bütün Avrupa Birliği üye ülkelerinde korunacağını ortaya koymuştur. Karar metninin tamamına http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=217668&pageIndex=0&doclang=DE&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=698043 linkinden ulaşabilirsiniz.

Mahkeme daha önce vermiş olduğu kararlar (örn; C-168/09, C-5/11) ile aynı çizgide olan bu kararını açıklarken AB Temel Haklar Anlaşması’nda fikri mülkiyet hakkının temel bir hak olarak düzenlenmesine de vurgu yapmış ve telif koruması şartlarını taşıyan her şeyin bu korumadan yararlanmasının önlenemeyeceğine işaret etmiştir.

G-STAR, Cofemel’e Karşı

Dünyada yaygın olarak da bilindiği üzere G-Star giyecek sektöründe faaliyet göstermekte ve bu ürünlerini de G-STAR, G-STAR RAW, G-STAR DENIM RAW, GS-RAW, G-RAW ve RAW markaları altında satışa sunmaktadır. Bu markalar altında aynı zamanda ARC isimli kot modelini ve ROWDY isimli kazak (sweatshirt) modelini de satışa sunmaktadır.

Cofemel ise yine giyecek sektöründe TIFFOSI markası altında faaliyet gösteren bir şirkettir.

G-STAR, Cofemel’in 30 Ağustos 2013 tarihinde ARC ve ROWDY isimli modelleri ile aynı çizgide ürünler ürettiğini ve bu fiillerin ürünler üzerindeki telif korumasını ihlal ettiğini Portekiz mahkemelerinde dava etmiş ve zararlarının tazminini talep etmiştir.

Cofemel ise davacının bu iddialarına karşılık bu modellerin ‘eser’ olarak tanımlanamayacağını ve bu nedenle de telif korumasından yararlanamayacağı cevabını vermiştir.

Portekiz mahkemeleri davayı kabul etmiş ve Cofemel’i tazminata mahkum etmişlerdir. Buna karşılık, Portekiz Yüksek Mahkemesi, InfoSoc Direktifi’nin ülke mevzuatından öncelikli olarak uygulanıp uygulanmayacağı ve bu doğrultuda bu tasarımların telif korumasından yararlanabilip yararlanamayacakları konusunda ABAD’a danışmayı uygun görmüştür.

Burada Portekiz Yüksek Mahkemesi ABAD’a iki soru yöneltmiştir ve sorular şu şekildedir:

  1. Mahkeme InfoSoc Direktifi’nin 2 (a) maddesi çerçevesinde, ulusal mevzuatta yer alan; uygulamalı sanat eserlerini, endüstriyel tasarımları ve sanat eserlerinin telif olarak korunabilmesi için kullanım amaçlarına ek olarak estetik açıdan çarpıcı görsel etki yaratması şartının orijinalite şartı ile eşdeğer olduğu şeklinde yorumlanabilir mi? Başka bir deyişle üye ülkeler tasarımların telif olarak korunabilmesi için orijinalite şartının dışında başka bir şart getirebilirler mi?
  2. Mahkeme InfoSoc Direktifi’nin 2 (a) maddesi çerçevesinde, ulusal mevzuatta yer alan; uygulamalı sanat eserleri ve endüstriyel tasarımlar da, sanatsal karakterleri sıkı bir değerlendirmeden geçtikten sonra telif ile korunan sanat eserleri gibi sanatsal yaratım veya sanat eseri olarak sınıflandırmayı hak ediyor mu?

ABAD bu iki sorudan yalnızca ilkine cevap vermeyi uygun bulmuş ve ilk soruya verilen cevaptan sonra ikinci soruya cevap verilmesinin gereksiz olduğunu belirtmiştir.

ABAD birinci soruya vermiş olduğu cevapta, AB hukukunun ve böylece InfoSoc Direktifi’nin 2 (a) maddesinin ulusal düzenlemeyi önleyici bir şekilde yorumlanması gerektiğini ifade etmiştir.

Kararda telif korumasının tüm üye ülkelerde ve AB kurumlarında yeknesak bir şekilde uygulanmasının önemi ve gerekliliğinden bahsedilmiş ve bir nesneye/ yaratıma telif koruması sağlanabilmesi için iki şartın birlikte aranacağını öngörmüştür. Bu iki şart şu şekildedir:

  • Özgür yaratıcı kararlar ile sahibinin hususiyetini içermesi (orijinal olması).
  • Eser olarak nitelendirilmesi için gerekli şartları taşıması; eser olması.

Cofemel davasında, Portekiz ulusal hukukunda telif korumasından yararlanabilecek yaratımlar arasında tasarımlar da sayılmış olduğundan ikinci şart için olumsuz bir durum yoktur. Bununla birlikte, sahibinin hususiyetini içermesi koşulu ile sağlanan orijinalite koşulu, çeşitli üye ülkelerde farklı koşullar ile düzenlenmiş ve buna ilişkin farklı davalar yine ABAD’ın önüne gelmiştir (örn; C-168/09, C-5/11). ABAD bu davada da aynı görüşünü sürdürmüş ve AB mevzuatı ve direktifler ile düzenlenen koşulların ulusal mevzuattan öncelikli olarak uygulanarak yeknesak bir uygulamanın sağlanması gerekliliğini vurgulamıştır.

ABAD ilk soruya olumlu yanıt vermiş ve bir tasarımın çarpıcı görsel etki yaratmasının, telif koruması sağlanması için gerekli olan orijinalite (sahibinin hususiyetini taşıması gerekliliği) koşulunu tek başına sağlamadığına hükmetmiştir. Bununla birlikte, çarpıcı görsel etkinin orijinalite koşulunu sağlamaya yönelik bir delil olabileceğini de belirtmiştir.

Böylelikle ABAD Cofemel kararında özet olarak; tasarımların kümülatif koruma ilkesi kapsamında aynı zamanda telif olarak da korunabileceğine ve tasarımların telif olarak korunması için yukarıda belirtilen iki şartı (orijinal olması ve eser olması) yerine getirmesi ve bu şartlardan farklı şartlar getirilmemesi gerektiğine hükmetmiştir.

Turan KOCAKAYA

Ekim 2019

turankocakaya@gmail.com

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, Telif Hakları

Zillow Emlak İlan Sitesi Uzun Süredir Devam Eden Telif Hakları Davasında Kazanan Taraf Oldu –

2015 yılında VHT şirketi tarafından Zillow Group şirketine karşı, internet sitesinde kullanılan fotoğrafların telif haklarını ihlal ettiği iddiasıyla açılan davada, 9. Federal Temyiz Mahkemesi, VHT şirketinin sunduğu delillerin, Zillow şirketinin faaliyetlerinin kasten telif haklarının ihlalini teşkil ettiğini göstermediği gerekçesiyle kararı bozarak, Batı Vaşington Bölge  Mahkemesi’ne  gönderdi. 

Olayın geçmişine değinecek olursak.

Zillow Group şirketi internet aracılığıyla emlak piyasasında faaliyet gösteren, kullanıcılarına satmak veya kiralamak istedikleri evlerin fotoğraflarını, bilgilerini paylaşmasını sağlayan bir platformdur. VHT şirketi ise, ABD’deki evlerin daha hızlı ve kolay bir şekilde satışının veya kiralanmasının sağlanması için brokerlar veya emlakçılarının kullanması amacıyla evlerin profesyonel fotoğraflarını çeken bir firmadır.

VHT şirketi, Zillow şirketinin internet sitesinde Listing Platform (ana sayfada yer alan evlerin fotoğraflarının ve bilgilerinin bulunduğu kısım) ve Digs (evlerin iç dizaynı konusunda paylaşımlar   yapılan kısım) üzerinde kullanılan fotoğrafların VHT şirketinin, üçüncü taraflar ile (emlakçılar, brokerlar) yaptığı lisans sözleşmelerinin sınırlarını aştığı, bu sebeple de Zillow şirketinin faaliyetlerinin telif haklarına ihlal ettiği gerekçesiyle, 2015 yılında Batı Vaşington Bölge  Mahkemesi’nde dava açar. Dava dilekçesi https://www.nar.realtor/sites/default/files/court-records/2015/vht-complaint-2015-09-23.pdf bağlantısından incelenebilir. 

Batı Vaşington Bölge Mahkemesi jüri kararında, aşağıda belirteceğimiz dava dilekçesinde dayandığı iddialara bağlı olarak, VHT şirketinin 8.27 milyon dolarlık zararının olduğuna karar verir. Batı Vaşington Bölge Mahkemesi ise bu rakamı yaklaşık olarak 4 milyon dolara indirir. Zillow şirketi faaliyetlerinin VHT şirketinin telif haklarının ihlalini teşkil etmediği gerekçesiyle Batı Vaşington Bölge Mahkemesi kararını temyiz eder.

Yazının devamında mahkemenin gerekçelerini belirterek, davayı gören 9. Federal Temyiz Mahkemesi’nin 15 Mart 2019 tarihli kararına yer vereceğiz, kararın https://www.wsgr.com/PDFs/Zillow.pdf bağlantısından görülmesi mümkündür.

9. Federal Temyiz Mahkemesi değerlendirmelerine dava konusunu analiz yaparak başlar. VHT şirketine ait fotoğrafların, Zillow şirketinin internet sitesinde ‘’listing platform’’ ve ‘’Digs’’ üzerinde kullanılması nedeniyle telif haklarını ihlal edildiğini iddia edilmiştir.

Yüksek Mahkeme tarafından, A.B.D. Telif Hakları Kanunu’nun 106. maddesine[1] göre, VHT şirketinin, telif haklarının ihlal edildiğini iddia ederken aşağıda bulunan iki şartın;  

            1. Telif haklarının ihlal edildiği iddia edilen çalışmanın kendisine ait olduğunun,

            2. Zillow şirketinin faaliyetlerinin VHT şirketinin münhasır hakkını ihlal ettiğinin,

kanıtlanması gerektiği belirtilmiştir.

Diğer bir deyişle, yukarıda belirtilen ilk maddede herhangi bir uyuşmazlık bulunmadığından, VHT şirketinin, Zillow şirketinin internet sitesinde kullanılan fotoğraflarının lisans sözleşmesine aykırı bir şekilde kullanılıp, saklanıp veya üçüncü taraflara iletildiğinin kanıtlaması gerekmektedir.

VHT şirketi ayrıca dava dilekçesinde, VHT şirketinin üçüncü taraflar ile yaptığı lisans sözleşmesine göre VHT şirketine ait fotoğrafların sadece evlerin satışı sırasında gösterilmesine izin verdiğini belirtmiştir. Dolayısıyla, VHT şirketi, Zillow internet sitesinin üçüncü taraflardan gelen fotoğrafların, ilanlarda gösterilen evlerin satılmış olmasına rağmen gösterilmeye devam etmesi telif haklarının ihlaline neden olduğu iddiasıyla dava açmıştır.

Zillow şirketi savunmasında; emlakçı, brokerlar gibi üçüncü tarafların fotoğrafları internet sitelerine yüklediğini, bu fotoğrafları internet sitesinde kullanmadan önce, bu kişiler ile aralarında bu fotoğrafların kullanılması, kopyalanması, depolanması gibi Zillow şirketinin bir çok faaliyetine izin veren lisans sözleşmeleri yaptığını ve de üçüncü taraflardan Zillow şirketi ile paylaşılacak fotoğrafların her birisi için kullanımına izin veren lisans sözleşmesinin olduğunu ve üçüncü tarafların bu fotoğraflar üzerinde Zillow şirketinin kullanımına izin verecek lisans sahipliğinin olup olmadığını bilgisi aldıktan sonra fotoğrafların paylaşımının sağlandığını belirtmiştir. Üçüncü taraflar ile Zillow şirketinin internet sitesine fotoğraf sağlanırken, her bir fotoğraf için ayrı ayrı Zillow şirketi ile lisans sözleşmeleri yapılmaktadır.

Üçüncü taraflar, Zillow şirketinin internet sitesine fotoğraf yüklerken, Zillow şirketinin fotoğraflar üzerinde kendisine çeşitli kullanım hakları tanıyan evergreen veya deciduous adı verilen haklardan birisini seçmektedir.

Kısaca bu haklara değinecek olursak;

Evergreen denilen hak, üçüncü taraflarca paylaşılan fotoğrafın zaman kısıtlaması olmadan Zillow şirketinin internet sitesinde her türlü kullanımına ve aynı zamanda Zillow şirketine ait şirketlerde bu fotoğrafların her türlü kullanımına izin veren haktır.

Deciduous hakkı ise, limitli bir hak olup, Zillow şirketi ile paylaşılan fotoğrafların ancak emlak listesinde aktif olarak ilanda olduğu sürece kullanımına izin veren, örneğin, evin satışı sağlandığında, Zillow şirketinin ilanda bulunan fotoğrafı silmeye zorlayan bir haktır. Dolayısıyla, Zillow şirketinin internet sitesinde broker veya emlakçı bir ilan vermek istediğinde sisteme yükleyeceği fotoğrafların kullanımı ile ilgili belirtilen 2 haktan bir tanesini dilediği gibi seçmektedir.

Yukarıda da değinildiğini gibi, internet sitesine yüklenmek istenen fotoğraflar üçüncü taraflarca seçilen ve yüklenen fotoğraflar olup, evergreen ya da deciduous haklarının tercih imkanının olduğu bu tercihlerin bu taraflarca yapıldığı, Zillow şirketi tarafından yapılmadığı belirtilmiştir. Bununla beraber, Zillow şirketi, fotoğraf sağlayıcıları her bir fotoğraf için, kullanma haklarına sahip olduğunu, herhangi bir üçüncü tarafın telif hakları ihlal etmediğini fotoğrafı yüklerken garanti altına almaktadır. Buna bağlı olarak, Zillow sistemi üçüncü tarafların seçimiyle herhangi bir telif hakkı ihlalinden kaçınmak amacıyla fotoğrafların hangi hak kategorisine ait olduğunu otomatik olarak belirleyen bir sistem kullanmaktadır.

9. Federal Temyiz Mahkemesi, Zillow şirketi tarafından alınan önlemler nedeniyle, VHT  şirketine ait fotoğraflar için kasten bir telif hakkı ihlalinin bulunmadığını kabul eder. Ayrıca, mahkeme değerlendirmelerinde, VHT şirketinin aşağıda bulunan şartları ispat edemediğini belirtir.

           1. Telif hakkını ihlal ettiği öne sürülen tarafın, faaliyetlerinin bir ihlal teşkil ettiğinin farkında olduğunu,

           2.  İhlalde bulunan tarafın dikkate almadığı faaliyetlerinin sonucu veya görmezden gelinerek telif hakkı ihlalinde bulunması. (Unicolors,853 F.3d at 991)

VHT şirketi dava dilekçesinde, Zillow şirketine gönderilen ihtarname sonrası gerekli tedbirleri almadığını belirtmiştir. Fakat, Zillow şirketi bu ihtarnameyi alır almaz, VHT şirketinin telif hakkı sahipliğini ve fotoğrafların lisans bilgilerini talep etmiştir. VHT şirketi, Zillow şirketinin bu taleplerini karşılamak yerine, üçüncü taraflar ile imzalanmak üzere hazırlanmış matbu imzalanmamış sözleşmeleri gösterip, bu sözleşmelerin üçüncü taraflara alt lisans sağlama hakkını içermediğini belirterek, Zillow şirketine karşı dava açmıştır.

Her ne kadar, VHT şirketi Zillow şirketinin uzman bir hukuk ekibinin olduğunu, gösterdiği sözleşmelerin üçüncü taraflar ile yaptığı sözleşmelerin alt lisanslamaya izin vermediğinin farkında olduğunun belirtse de, 9. Federal Temyiz Mahkemesi’nin yaptığı değerlendirmede VHT şirketinin Zillow şirketine yalnızca bir kere ihtarname göndermesinin ve Zillow şirketlerinin bilgi taleplerini karşılıksız bırakarak dava yoluna gitmesinin, Zillow şirketinin faaliyetlerinin kasten telif haklarının ihlalini kanıtlamaya yetmeyeceği yönünde karar vermiştir.

Kaldı ki, Yüksek Mahkeme, Zillow şirketine gönderilen ihtarname sonrası, Zillow şirketinin iyi niyetli ve telif haklarına ihlalde bulunmadığı düşüncesi ile faaliyetlerine devam ettiği takdirde dahi kasten telif haklarına bulunduğunun bir göstergesi olarak kabul edilemeyeceği yönünde karar verir.   Evergreen Safety Council v. RSA Network Inc., 697 F.3d 1221, 1228 (9th Cir. 2012) 

Yukarıda ana hatlarıyla açıkladığımız gerekçelerle, 9. Federal Temyiz Mahkemesi VHT şirketinin sunduğu delillerin Zillow şirketinin faaliyetlerinin kasten telif haklarını ihlal ettiğinin ve telif haklarının ihlalinden farkında olduğunun kanıtlaması konusunda yetersiz kaldığı gerekçesiyle kararı bozarak Batı Vaşington Bölge Mahkemesi’ne göndermiştir.

Tonay Berkay Aras

Mart 2019, San Francisco

tonayberkay@gmail.com  

https://www.law.cornell.edu/uscode/text/17/106

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, kişilik hakları, Telif Hakları

ESER NİTELİĞİ TAŞIMAYAN RESİM VE PORTRELERDE TASVİR EDİLEN KİŞİLER BAKIMINDAN FSEK M.86 HÜKMÜ İLE SAĞLANAN KORUMAYA İLİŞKİN DEĞERLENDİRME

05.12.1951 tarihli ve 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda (FSEK) eser niteliği taşımamakla birlikte eserle benzer nitelikler gösteren bazı haklara yer verilmiş ve bu hakların korunması konusunda başka kanunlara atıf yapılması yöntemi tercih edilmiştir.[1] Bu haklardan biri de eser niteliği taşımayan resim ve portreler üzerinde, tasvir edilen kişinin veya haleflerine tanınan haktır. FSEK m.86/1 hükmüne göre; eser niteliğinde olmasalar bile resim ve portrelerde tasvir edilenin; tasvir edilenler ölmüşse ve ölümün üzerinden on yıl geçmemişse FSEK m.19 hükmünde belirtilen kişilerin muvafakati olmadan söz konusu resim veya portre teşhir veya farklı şekillerde umuma arz edilemez. Aksi halde FSEK m.86/3 hükmünün atıfla 11.01.2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) m.49 (Haksız Fiillerden Doğan Borç İlişkilerinde Sorumluluk) hükmüne göre tazminat sorumluluğu ve koşulları varsa 26.09.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu (TCK) m.134 (Özel Hayatın Gizliliğini İhlal), m.139 (Şikâyet) ve m.140 (Tüzel Kişiler Hakkında Güvenlik Tedbiri Uygulanması) hükümleri uyarınca ceza sorumluluğu ortaya çıkacaktır. Yargıtay; aşağıda ilgili bölümleri yer alan kararlarda, kişinin portre ya da resmindeki tasvirinin izinsiz kullanılmasının hukuka aykırı olduğuna işaret etmektedir:

  • Hiç kimsenin resmi, rızası dışında sinema, televizyon, gazete, afiş, kitap ve benzeri araçlarla teşhir edilip yayınlanamaz. Kural olarak kişinin rızası olmadan resminin kullanılması hukuka aykırıdır.[2]
  • Kişinin resminin her ne şekilde olursa olsun izinsiz olarak yayınlanması, hukuka uygunluk sebepleri bulunmadıkça hukuka aykırıdır. Kişinin resminin, önüne gelen her türlü iletişim aracıyla ve ticari amaçla kullanılması ağır saldırı niteliğindedir.[3]

FSEK m.86/2 hükmüne göre; toplumun siyasi ve sosyal hayatında rol oynayan kişilerin resminin varlığı halinde, resmin tasvir edilenin katıldığı resmi törenlerde, geçitlerde veya genel toplantılarda çekilmesi halinde, günlük olaylara ilişkin resimlerle, radyo ve film haberlerinin varlığı halinde söz konusu resim ya da portreler, tasvir edilenin rızası aranmaksızın kullanılabilir.

Her ne kadar FSEK m.86/1 hükmünde “resim ve portre” ifadesi kullanılsa da uygulamada fotoğraflar da anılan hükmün kapsamında değerlendirilmektedir. Fotoğraf ile resim arasındaki farkın ayrıntılı incelemesi çalışmamızın kapsamını aşacaktır. Bununla birlikte, Türk Dil Kurumu Güncel Türkçe Sözlükte “resim” sözcüğünün üçüncü sıradaki anlamı “fotoğraf” olarak belirtilirken,[4] “resim çekmek (veya çıkarmak)” birleşik fiilinin anlamı ise “fotoğraf makinesiyle bir şeyin biçimini kâğıda geçirmek” olarak belirtilmektedir.[5] Fotoğrafların FSEK m.86 hükmü kapsamında değerlendirilmesi hem hükmün amacına (ratio legis) hem de resim sözcüğünün fotoğrafı da kapsar nitelikteki yerleşik kullanımına uygun bir yaklaşımdır. Yargıtay’ın da fotoğrafın FSEK m.86 hükmü kapsamında korunup korunamayacağı tartışmasına değinmeksizin, uyuşmazlık konusunun fotoğraf olduğu davalarda, FSEK m.86 hükmü ile gerekçelendirilen ve aşağıda ilgili bölümleri yer alan kararları mevcuttur:

  • Kişinin fotoğrafını bizzat internet sitesine vermiş olması, bu fotoğrafın izinsiz bir şekilde ticari amaçla kullanılmasına da izin verildiği anlamına gelmemektedir. Kişinin, fotoğrafı bizzat internet sitesinde kullanması, bu fotoğraf üzerindeki tasarruf hakkını ortadan kaldırmayacaktır. Kişinin fotoğrafının, izni olmaksızın mağaza vitrininde ve işletme sahibinin kartvizitinde ticari nitelikli kullanımları, fotoğrafta yer alan kişinin kişilik haklarını ihlal etmektedir.[6]
  • Fotoğrafta yer alan kişiyle yapılmış bir sözleşme veya fotoğrafın kullanılması için ilgili kişiden alınmış bir izin belgesi bulunmadığı sürece, söz konusu fotoğrafın ticari amaçla kullanılması, fotoğrafta yer alan kişinin kişilik haklarına saldırı oluşturmaktadır.[7]

FSEK m.86/1 hükmünde yer alan “resim ve portre” ibaresinin kapsam bakımından genişletildiği bir başka durum ise tasvir edilen kişinin resim veya portrede tek başına yer almaması halidir. Gerçekten; resim veya portrede yalnız bir kişinin değil birden fazla kişinin yer alması halinde de FSEK m.86 hükmünde öngörülen koruma söz konusu olacaktır.[8] Kanaatimizce resimde veya portrede birden fazla kişi tasvir edilmişse ya da fotoğrafta birden fazla kişi yer alıyorsa, bu kişilerin tamamının rızası alınmaksızın gerçekleşen kamuya arz FSEK m.86 hükmü bağlamında hukuka aykırı olacaktır.

FSEK m.86/4 hükmüne göre; m.86/1 ve 2 hükümlerine göre yayımın caiz (hukuka uygun) olduğu hallerde dahi 2.11.2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK) m.24 hükmünün saklıdır. Anılan hükümde her ne kadar “yayım” ibaresi kullanılmış olsa da FSEK m.86/1 hükmüne uygun olarak “teşhir veya diğer suretlerle kamuya arz” hallerinin de FSEK m.86/4 hükmü kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.[9] FSEK m.86/4 hükmünün amacı, tasvir edilenin resminin ya da portresinin hukuka uygun şekilde kamuya arz edilmesi halinde dahi kişilik haklarına saldırı olursa bu saldırının yaptırımsız bırakılmamasıdır. TMK m.24 hükmüne göre; hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimse, hâkimden, saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir. Kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır.

Kamuya arzın hukuka uygun şekilde gerçekleştiği durumlar, FSEK m.86/1 ve 2 hükümlerinde belirtilmiştir. Resim ya da portrenin kamuya arz edilmesi durumunda, resim ya da portrede tasvir edilenin kişilik haklarına saldırı gerçekleşebileceği gibi, üçüncü kişilerin kişilik haklarına da saldırı gerçekleşebilir. Bu bağlamda kamuya arzın hukuka uygun şekilde gerçekleştiği durumlarda, saklı tutulan TMK m.24 hükmünün uygulanma kabiliyetinin, tasvir edilen ve üçüncü kişiler bakımından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. Hemen belirtmek gerekir ki kamuya arzın hukuka uygun olduğu her durumda, üçüncü kişilerin kişilik haklarına saldırı ihtimali söz konusudur ve bu durumda üçüncü kişiler bakımından TMK m.24 hükmü uygulanabilir niteliktedir. Bununla birlikte kamuya arzın hukuka uygun şekilde gerçekleştiği ve bu arz nedeniyle tasvir edilenin kişilik haklarına saldırının meydana geldiği her durumda TMK m.24 hükmü uygulanabilir nitelikte değildir. FSEK m.86/2 hükmünde öngörülen durumların gerçekleşmesi veya tasvir edilenin ölümünün üzerinden on yıl geçmesi nedeniyle hukuka uygun olarak gerçekleşen kamuya arz hallerinde tasvir edilenin kişilik haklarına saldırı varsa TMK m.24 hükmü uygulanabilir. Ancak, kamuya arzı hukuka uygun hale getiren, tasvir edilenin ya da tasvir edilen ölmüşse FSEK m.19 hükmünde belirtilen kişilerin muvafakati ise kanaatimizce tasvir edilenin kişilik haklarına saldırı olsa bile TMK m.24 hükmü uygulanabilir nitelikte değildir. Zira muvafakat yalnız kamuya arzı değil, kamuya arzın ne şekilde gerçekleşeceğini de kapsamaktadır. Bu itibarla muvafakate dayanan bir kullanım nedeniyle kişilik haklarına saldırı gerçekleştiği ileri sürülemez. Belirtmek gerekir ki muvafakat edilenden farklı şekilde kullanımlarda ise kamuya arz hukuka uygun şekilde gerçekleşmediği için TMK m.24 hükmü değil, FSEK m.86/3 hükmü uygulama alanı bulacaktır.

Konuya ilişkin sonuç niteliğindeki değerlendirmede; FSEK m.86 hükmünün uygulanabilmesi için resim veya portrenin eser niteliğinde olmaması gerektiğinin, sağlanan tasvir edilenin yaşamı süresince ve ölümünü müteakip on yıl boyunca devam edeceğinin, hükümde her ne kadar “resim ve portre” sözcükleri kullanılsa da fotoğrafların da anılan madde hükmündeki korumadan yararlanacağının, kişinin tasvirinin ya da görüntüsünün kullanılmasında ilgililerin rızasının alınması gerektiğinin, ancak FSEK m.86/2 hükmünde belirtilen durumlarda ilgililerin rızası bulunmasa dahi kullanımın hukuka uygun olacağının, FSEK m.86/3 hükmüne göre, kişinin tasvirinin ya da görüntüsünün hukuka aykırı şekilde kullanılması halinde failin, TBK m.49 hükmüne göre hukuki sorumluluğunun, koşulları varsa TCK m.134 hükmüne göre cezai sorumluluğunun bulunacağının, muvafakate dayanan hukuka uygun kullanımlarda uygulanma kabiliyeti bulunmadığını düşündüğümüz FSEK m.86/4 hükmüne göre, FSEK m.86/1 ve 2 hükümleri kapsamında hukuka uygun bir kullanım olsa dahi TMK m.24 hükmünün saklı tutulduğunun vurgulanması önem arz etmektedir.

Osman Umut KARACA

osmanumutkaraca@hotmail.com

Temmuz 2018

[1] Tekinalp, Ü.; Fikrî Mülkiyet Hukuku, Güncelleştirilmiş ve Gözden Geçirilmiş Beşinci Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2012, s.287.

[2] YHGK; 17.10.2001 tarihli ve E.2001/4-926, K.2001/742 sayılı; Yarg. 4. HD; 19.03.2009 tarihli ve E.2008/9075, K.2009/4072 sayılı kararlar. (Kararlar için bkz; http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/hgk-2001-4-926.htm, http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/4hd-2008-9075.htm, 18.07.2018.)

[3] YHGK; 03.10.1990 tarihli ve E.1990/4-275, K.1990/459 sayılı karar. (Karar için bkz; http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/hgk-1990-4-275.htm, 18.07.2018.)

[4] Bkz; http://www.tdk.gov.tr/index.php?option=com_gts&arama=gts&guid=TDK.GTS.5b50758557a924.34344971, (19.07.2018).

[5] Bkz; http://www.tdk.gov.tr/index.php?option=com_gts&arama=gts&kelime=resim%20%C3%A7ekmek%20(veya%20%C3%A7%C4%B1karmak)&cesit=2&guid=TDK.GTS.5b50758d260ac8.05976904, (19.07.2018)

[6] YHGK; 19.09.2012 tarihli ve E.2012/11-392, K.2012/593 sayılı karar. (Karar için bkz; http://www.kazanci.com/kho2/ibb/files/hgk-2012-11-392.htm, 18.07.2018.)

[7] Yarg. 11. HD; 01.07.2014 tarihli ve E.2014/6374, K.2014/12573 sayılı karar. (Karar için bkz; https://emsal.yargitay.gov.tr/BilgiBankasiIstemciWeb/GelismisDokumanAraServlet, 18.07.2018.)

[8] Tekinalp; age, s.290.

[9] Yavuz, L./ Alıca, T./Merdivan, F.; Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, 2. Cilt, Gözden Geçirilmiş 2. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, s.2968.

Avrupa Birliği Adalet Divanı ve Adalet Divanı Genel Mahkemesi Kararları, Telif Hakları

ABAD Telif Hakkı Karşısında Basın Özgürlüğü İlkesini Yorumladı: Afganistan Belgeleri Kararı

2019 yılının, fikri sınai haklar ile temel özgürlükler arasındaki ilişki açısından hareketli bir dönem olduğunu söylersek hata etmiş olmayız. Gerek Avrupa’da Fack Ju Göhte davası, gerek de Atlantik’in diğer ucu Birleşik Devletler’deki FUCT davası ifade özgürlüğü ile marka hakkı arasındaki ilişkinin ele alındığı davalar olarak ortaya çıkmıştır.

2019 yazının ortalarına gelmişken Avrupa Adalet Divanı (ABAD) yayımladığı yeni kararı (C-469/17, 29 Temmuz 2019) ile bir kez daha bu mevzuda yaklaşımını ortaya koydu. Ancak bu kez söz konusu olan telif hakkı karşısında ifade özgürlüğü ilkesi idi. Dava, Funke Medien ile Federal Almanya Hükümeti arasındaki telif hakkı ihlaline ilişkin olup Alman Federal Mahkemesi’nin başvurusu ile ABAD’ın önüne gelmiştir.

Arka Plan

Alman Hükümeti, yurtdışında konuşlandırılmış Alman askeri birliklerine ilişkin olarak her hafta askeri raporlar hazırlamakta ve bu raporları ilgili kurum ve kişilerin dikkatine sunmaktadır. Söz konusu raporlar “gizli dokümanlar” olarak sınıflandırmakla beraber, Hükümet tarafından özet halinde kamunun erişimine sunulmaktadır. 27 Eylül 2012 tarihinde Funke Medien söz konusu evrakların tamamına erişim için talepte bulunmuş ancak, söz konusu talep evrakların içerdiği ve ulus güvenliğini ilgilendiren hassas bilgiler gerekçesi ile reddedilmiştir. Bununla birlikte, her nasılsa Funke Medien söz konusu raporların büyük bir kısmına ulaşmış ve Afganistan Belgeleri (Afghanistan Papiere) adı altında raporları web sitesinde (Westdeutsche Allgemeine Zeitung) yayımlamıştır. Söz konusu yayım üzerine Alman Federal Hükümeti, Funke Medien’in kendi izni olmadan raporları yayımladığını ve bu şekilde telif haklarını ihlal ettiği iddiası ile dava yoluna gitmiştir. İlgili dava Alman Federal Mahkemesi’ne kadar gelmiş ve Federal Mahkeme dava prosedürünü durdurarak aşağıda yer alan soruları ABAD’ a iletmiştir:

  1. Avrupa Birliği Temel Haklar Şartnamesi (EU Charter of Fundamental Rights)’nde yer alan temel haklar, Infosoc Directive[1] ile belirlenmiş telif haklarına ilişkin istisna ve sınırlamaların yorumlanmasında nasıl bir rol oynar?
  2. Bilgiye erişim hakkı ya da basın özgürlüğüne dayanılarak Infosoc Directive ile belirlenmiş telif haklarına ilişkin istisna ve sınırlamaların genişletilmesi mümkün müdür?

Adalet Divanı Değerlendirmesi

Divan, öncelikle söz konusu raporların telif hakları anlamında bir “eser” olup olmadığı incelemesinde bulunmuştur. Zira, söz konusu raporlar “eser” olarak değerlendirilmediği takdirde telif hakkı ihlalinden söz etmek teknik olarak mümkün olmayacaktır. Dava konusu raporların eser olarak nitelendirilip nitelendirilmeyeceği noktasında Divan geçmiş kararlarına atıf yapmış ve eser nitelendirilmesi için iki koşulun varlığını aramıştır:

Eserin, eser sahibinin kişiliğini yansıtan ve entellektüel çabasının sonucu ortaya “orijinal” bir çalışma olması ve bu çalışmanın ifade edilmesi, bir diğer ifade ile fikri aşamada kalmayıp dışa yansıtılması. Somut olaya ilişkin olarak Divan, söz konusu değerlendirmeyi yerel mahkemenin yapması gerektiğini vurgulamakla birlikte askeri raporlara ilişkin olarak genel bir değerlendirmede bulunmuştur: Eğer askeri raporlar yalnızca teknik bilgilerden oluşuyorsa, diğer bir ifade ile raporu hazırlayanın kişiliğinden ziyade içerdiği teknik bilgiler askeri raporun karakterini belirliyorsa bu takdirde 2001/29 sayılı Direktif anlamında bir eserden bahsetmek mümkün olmayacaktır.

Divan’ın incelemesi bununla sınırla kalmamıştır. Kararın can alıcı noktası, basın özgürlüğü ve telif hakkı arasındaki ilişkiyi konu almaktadır. Divan, telif hakkına ilişkin istisna ve sınırlamalar bakımından Üye Devletlerin takdir yetkisine sahip olduğunu ifade etmiştir.  Bir diğer ifade ile telif hakkı ile basın özgürlüğü gibi diğer haklar arasında dengenin sağlanması noktasında Üye Devletlerin hareket alanına sahip olduğunu vurgulamıştır. Ancak, bu takdir yetkisinin sınırsız olmadığını ve Üye Devletlerin istisna ve sınırlamaları belirlerken Birlik Hukuku sınırları içerisinde hareket etmesi gerektiğinin altını çizmiştir. Bu sınırlamaların başında 2001/29 sayılı Direktif’in 5. maddesindeki sınırlama gelmektedir. Bu anlamda Üye Devletlerin, Direktif’in temel amacı olan ve “eser sahiplerine ileri derecede telif hakkı koruması” şeklinde ifade edilen ilkeyi ihlal edecek sınırlamalardan kaçınması gerektiği belirtilmiştir. Buna göre, söz konusu sınırlamalar ancak istisnai durumlarda uygulanabilecek ve telif hakkı sahibinin haklarına ölçüsüz bir müdahale neticesi veremeyecektir.

Yorum

Divan’ın kararı her ne kadar söz konusu dava itibarıyla askeri raporlara ilişkin olsa da esasında Hükümet organlarınca hazırlanan yazılı/sözlü raporlar, evraklar vs. açısından genel bir ilke ortaya koymaktadır: Söz konusu raporlar, yazarının kişiliğini yansıtan orijinal bir nitelik taşımıyorsa telif hakkı korumasını hak eden bir eser olarak değerlendirilmeyecektir. Bu noktada akla ilk gelen şey acaba böylesi raporların telif hakkından yararlanmasının ne kadar mümkün olabileceğidir. Zira, birçok durumda bu raporlar onu yazanın düşünce ve katkısından ziyade içerdiği bilgiler ile ön plana çıkmakta ve teknik bir karakter sergilemektedir.

Bir diğer husus olan ve belki de kararın can alıcı noktası olan telif hakkı ve basın özgürlüğü meselesine değinmeden geçmek mümkün değil. Divan açıkça Direktif’in 5. maddesinde yer verilen sınırlama ve istisnai hallerin Üye Devletlerce genişletilemeyeceğini vurgulamıştır. Dolayısı ile Üye Devletler temel hak ve özgürlükleri ileri sürerek 5. maddede yer verilen istisnalar dışında yeni sınırlamalar getiremeyecektir. Bunun yanında, her ne kadar 5. maddede yer verilen istisnaları uygularken Üye Devletler belirli bir takdir yetkisine sahip olsa da bu takdir yetkisi 5. maddenin kendisi tarafından açıkça sınırlandırılmıştır. Evet, basın özgürlüğü 5. maddenin ikinci fıkrasında açıkça ifade edilmiş olsa da, basın özgürlüğüne dayanılarak telif hakkının sınırlanması ancak istisnai hallerde mümkün olabilecek ve bu sınırlama telif hakkının kullanılmasına ölçüsüz bir külfet getiremeyecektir. 

Ahmet Şamil ÇİÇEK

Temmuz 2019

a.samilcicek@gmail.com

[1]  Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society

Haberler ve Gündem, Telif Hakları

Ulusal Bayrak ve Telif Hakkı – Avustralya Aborjin Bayrağı Vakası

Ulusal bayraklar, bir ulusun birliğini ve ortak temellerini temsil eden resmi simgelerdir. Bayrakların telif ve çoğaltım hakkının, devlete değil de gerçek veya tüzel bir kişiye ait olması ise sıradışı bir durumdur.

Böylesine sıradışı bir durum Avustralya’da, Avustralya Aborjin bayrağı bakımından yaşanmaktadır. Oldukça şaşırtıcı bulduğum konunun IPR Gezgini okurlarının da ilgisini çekeceğinden eminim.

Aborjinler, Avustralya kıtasının yerli halkıdır. Kıtanın Avrupalılar tarafından 18. yüzyılda “keşfedilmesinin” ardından koloniciliğin karanlık yüzüyle tanışmışlar ve kendi topraklarında ezilen bir halk haline dönüşmüşlerdir. Uzun yıllar süren mücadelelerin nihayetinde topraklarında eşit hakları elde etmişlerdir.

Aborjinlerin çoğunluğu Avustralya Devletinin vatandaşıdır ve devletin resmi bayrakları arasında Avustralya Aborjin bayrağı da bulunmaktadır.

Siyah, kırmızı ve sarı renklerden oluşan bayrakta; siyah renk yerli halkı, kırmızı renk toprağı, sarı renk ise güneşi simgelemektedir.

Bayrak, Avustralya’daki Aborjin merkezlerinde dalgalanmaktadır ve ülkenin Aborjin nüfusunun bayrağı olarak kabul edilmektedir.

Aborjin bayrağı, ilk kez 1971 yılında Ulusal Aborjin Günü gösterisinde ortaya çıkmış ve en ünlüsü 1972 yılında Canberra’daki Çadır Elçilik gösterisi olmak üzere çok sayıda Aborjin protestosu ve mitinginde gittikçe yaygınlaşarak kullanılmıştır. Bayrak 1995 yılında Avustralya Aborjin bayrağı olarak ilan edilmiş ve Avustralya’nın resmi bayrakları arasında yerini almıştır.

Avustralya Aborjin bayrağı, kendisi de bir Aborjin olan Harold Thomas tarafından tasarlanmıştır. Harold Thomas yukarıda yer verdiğimiz Avustralya devletinin resmi internet sayfasında da (https://www.pmc.gov.au/government/australian-national-symbols/australian-flags ) bayrağın tasarlayıcısı olarak ilan edilmiştir. Aynı sayfada Avustralya Aborjin bayrağının telif hakkıyla korunduğu ve çoğaltım haklarının Harold Thomas’a ait olduğu da belirtilmektedir.

Harold Thomas, 1990’lara kadar bayrağın tasarlayıcısı olarak bilinmektedir, ancak 1997 yılında bir federal mahkemenin onu bayrağın yaratıcısı olarak resmen tanımasıyla, bayrağın telif hakkının sahibi olmuştur. Günümüzde Avustralya Aborjin bayrağı ancak kendisinin izniyle çoğaltılabilmektedir.

Thomas, Ekim 2018’de bayrağın giyim eşyaları üzerindeki münhasır kullanım yetkisini dünya genelinde “WAM Clothing” firmasına vermiştir.

WAM Clothing firması, Haziran 2019’da bayrağı giyim eşyaları üzerinde kullanan çeşitli teşebbüs ve kuruluşlara, bayrağın kullanımının durdurulması amaçlı ihtarnameler göndermeye başlamıştır. İhtarname gönderilenlerin arasında giyim eşyalarından elde ettikleri gelirleri Aborjin halkının menfaatlerine adayan kuruluşların bulunması tepkiyle karşılanmıştır.

Aborjinlere ait ve gelirlerini sosyal amaçlı kullanıma adayan bir şirketin yetkilisi, çok öfkeli olduklarını, bayrağı taşıyan giysileri kar amaçlı değil, sosyal amaçlı ürettiklerini, beyazlara ait şirketin münhasır lisans yetkisini aldığını ve tüm karın söz konusu beyaz şirkete gideceğini belirtmiştir.

Avustralya devletine telif hakkı danışmanlığı yapan bir yetkili; Aborjin bayrağının sadece artistik bir eseri olmadığını, ulusal bir sembol olduğunu, özellikle yerli Avustralyalılar bakımından önemli olduğunu belirterek, hükümetin kamu düzeni gerekçesine dayanarak telif hakkını Harold Thomas’tan zorunlu olarak satın almayı araştırması gerektiğini ifade etmiştir. Aynı yetkiliye göre; vaka oldukça sıradışıdır, bayraklar genellikle kamuya aittir, kullanımları belirli protokollere bağlı olsa da ücretsizdir, devletler tarafından yaratılmış veya sipariş edilmişlerdir ve dolayısıyla telif hakları da devletlere aittir, Aborjin bayrağı meselesi sadece Thomas’a bağlı kalmayacaktır, ölümünden sonra da 70 yıl süresince telif hakkı devam edecektir, dolayısıyla bayrağın kamu mülkiyetine geçmesi için yaklaşık 100 yıl geçmesi beklenecektir, dolayısıyla federal devletin konuya bir çözüm bulması zorunludur.

Harold Thomas ve WAM Clothing ise meseleye kendi açılarından yaklaşmaktadır.

Thomas’a göre; Aborjin bayrağını üzerinde taşıyacak mallar için lisans anlaşması yapması kendisinin hukuki hakkıdır, Aborjin bayrağının anlamına ve telif haklarına saygı gösterecek Avustralyalı bir firma bulması yıllarını almıştır ve bu firma da WAM Clothing’tir.

WAM Clothing adına konuşan bir sözcü ise; Aborjin bayrağını giysiler üzerinde kullanmak isteyen tüm kuruluş, üretici ve satıcılara kendileriyle temas kurmaya ve seçenekleri tartışmaya davet ettiklerini, kendileri lisans alana dek Aborjin bayrağını taşıyan büyük miktarda giysi üreten yerel ve denizaşırı tarafların Harold Thomas’a gereken saygıyı göstermediğini belirtmiştir.

Yerli Avustralyalılardan sorumlu bakan Ken Wyatt; telif hakkı ve lisans sorununu çözecek bir yol bulma konusunda umutlu olduğunu, bayrağın Aborjinlerin sembolü olduğunu ve Aborjin olmayanlarca da bayrağa saygı gösterildiğini, bayrağın birleştirici rolünü sürdürecek ve aynı zamanda yaratıcısının haklarına saygı gösterecek bir formül oluşturmayı umut ettiklerini ifade etmiştir.

Ulusal simge niteliğindeki bir bayrağın telif hakkı yoluyla ticarileştirilmesi ve lisans hakkının tek bir firmaya verilmesi kulaklara gerçekten şaşırtıcı ve inanılmaz gelmektedir. Özellikle bayrak ve ulusal semboller konusundaki hassasiyetin çok yüksek olduğu ülkelerde (Türkiye gibi) böyle bir hususun akıldan geçmesi bile ayıplanacaktır.

Aborjin bayrağı meselesini takip edeceğiz. Son aşamada, eserin yaratıcısının telif hakları mı yoksa ulusal hassasiyetler mi baskın çıkacak, biz de gerçekten merak ediyoruz. Tahminimizce bir orta yol bulunacaktır.

Önder Erol ÜNSAL

Temmuz 2019

unsalonderol@gmail.com

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, Telif Hakları

Cordoba Davası Üzerine İnceleme: Umuma İletim Hakkı ve “Yeni Umum” Kriterinin Yerindeliği

Dava (Cordoba Davası olarak da anılacaktır), Dirk Renckhoff isimli profesyonel fotoğrafçı ile Almanya’nın Waltrop şehrindeki Gesamtschule Waltrop Ortaokulu arasındaki bir uyuşmazlıktan kaynaklanmaktadır. İlgili karar, Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD)’nın umuma iletim kavramı hakkındaki en güncel yorumlarından birini teşkil etmektedir.

Bay Renckhoff, İspanyol şehri Cordoba ile ilgili fotoğrafının kullanım hakkını münhasır olarak Schwarzaufweiss (www.schwarzaufweiss.de) olarak bilinen çevrimiçi seyahat portalına devretmiştir. Fotoğrafının kullanımı ile alakalı münhasır kullanım hakkı verirken fotoğrafla ilgili olarak herhangi bir erişim ya da indirme kısıtlaması koymamıştır. Gesamtschule Waltrop’ta okumakta olan bir öğrenci bu fotoğrafı indirmiş ve İspanyolca dersi atölyesindeki projesine bu resmi dahil etmiştir. Ayrıca, ilgili öğrenci fotoğrafın altında, fotoğrafı indirdiği çevrimiçi seyahat sitesine atıfta bulunmuştur. Projenin tamamlanmasına müteakiben, okul bu projeyi internet sitesi üzerinden ulaşılabilir hale getirmiştir. Bay Renckhoff bu durumdan haberdar olduğunda Hamburg Bölge Mahkemesi (Landgericht Hamburg) nezdinde ihlal davası açmıştır. Bu davada, fotoğrafın kullanım hakkını yalnızca seyahat sitesine verdiğini ve dolayısıyla okulun internet sitesinde ilgili fotoğrafın paylaşılmasının fikri mülkiyet haklarını ihlal ettiğini iddia etmiştir. Bay Renckhoff’un fikrim mülkiyet ihlali iddiaları hem birinci derece mahkemesi hem de istinaf mahkemesi tarafından kabul edilmiştir. Bununla birlikte dava temyiz edilerek Almanya Federal Mahkemesi’ne götürülmüştür. Federal Mahkeme eser sahibinin izni olmadan ilgili fotoğrafı içeren bir proje ödevini okulun internet sitesinde paylaşmanın 2001/29 sayılı (Info So) Direktifin 3. maddesinde belirtilen şekilde eseri umuma iletme teşkil edip etmeyeceği noktasında şüpheye düşmüş ve ABAD’a bu yönde sorular yöneltmiştir. 

ABAD ve Başsavcı (Advocate General-AG) Sanchez-Bordona, kolayca ulaşılabilir olan bir fotoğrafın, eser sahibinin izni olmadan başka bir internet sitesinde paylaşılmasının umuma iletim teşkil edip etmeyeceği üzerinde farklı görüşler sunmuşlardır. Başsavcı olayda umuma iletim bulunmadığı görüşünde olmasına rağmen, olaydaki bulguların Avrupa Birliği’nin eser sahibi merkezli fikri mülkiyet düzenlemelerine uygun olduğunu söylemek zordur. Söz konusu karara ulaşırken Başsavcı, öğrenci ve okulun eser sahibinin fikri mülkiyet hakkını kasten ihlal etmediği, olayda fotoğrafın tali nitelik taşıdığı ve maddi kazanç elde etme saikinin olmamasını dikkate almıştır. Bununla birlikte, ABAD kasten ihlal olgusunun var olup olmadığını inceleme konusu yapmamıştır. ABAD, sadece okulun internet sitesine erişimi olan kişilerin ilgili fotoğrafa ulaşabilirliğini değerlendirmekte ve dolayısıyla olayda umuma iletim olduğuna hüküm vermektedir. ABAD’ın bu yaklaşımının eser sahiplerine yüksek bir düzeyde koruma sağlanmasını koruma istediğinden kaynaklandığı ifade edilebilir. Bununla birlikte, bu durum kafa karıştırıcı bir hal almaktadır, çünkü ABAD GS Media kararında ifade ettiği kasten ihlal/müdahale kriterini bu davada dikkate almamıştır. Bu bağlamda, öncelikle sübjektif bir kriter olduğu için böyle bir ihlalin her olayda varlığını tespit etmenin zor olduğunu belirtmek gereklidir. Dolayısıyla, umuma iletim sorununu değerlendirirken bu kriterin kararda değerlendirilen bir kriter olmaması daha makuldür. İkinci olarak, okulun ilgili fotoğrafı internet sitesinden ulaşılabilir hale getirirken, umuma iletim durumundan haberdar olmadığını kabul etmek makul gözükmemektedir. Okulun internet sitesi bütün internet kullanıcılarına açık olduğu için, okulun aksi görüşü savunmamalıdır. Proje için hedef kitlenin temel olarak aile bireyleri, öğrenciler ve öğrencilerden oluşması bu durumu değiştirmemektedir çünkü bütün internet kullanıcıları internet sitesine ve dolayısıyla ilgili fotoğrafa ulaşabilmektedir. Buna ek olarak, ABAD’ın umuma iletimi durumunu değerlendirirken, hyperlink bağlamının aksine, “kasten ihlal” durumunu genel bir kriter olarak görmediği için bu durumu değerlendirmesine almadığı söylenebilir.

Dava konusu ihtilaf daha ziyade telif konusu eserin “yeni bir umuma (kitleye)” iletilip iletilmediği noktasında örgülenmektedir. Daha önce de belirtildiği üzere, telif konusu fotoğraf hiçbir kısıtlama ve ücret talep edilmeksizin online bir seyahat sitesinde yayımlanmıştır. Bu noktada, Advocate General Sanchez’in yaptığı gibi, hali hazırda söz konusu fotoğrafın kısıtlama olmaksızın bütün internet kullanıcılarının erişimine sunulduğu ve bu sebeple daha sonraki bir sitede yayımlanmasının fotoğrafı daha geniş bir kitleye ulaştırmayacağı akla gelebilir. Böylesi bir yaklaşım söz konusu ihtilaf ile Svenson (hyperlink) davası arasında ne gibi bir bağ olduğu/olabileceği sorusunu doğurmaktadır. Svenson davasında ABAD, hyperlink yoluyla bir esere erişimin sağlanmasını umuma iletim olarak tanımlamış ancak, söz konusu iletimin yeni bir kitleye (new public) erişim sağlamadığı tespitinde bulunmuştur[1]. Bu tespiti yaparken ABAD, hyperlink ile erişim sağlanan eserin ilk olarak bir web sitesinde yayımlandığı, söz konusu yayımın bir kısıtlama olmaksızın yapıldığı ve bu sebeple bütün potansiyel internet kullanıcılarının hedef kitle oluşturduğu olgularına dayanmıştır[2]. Bununla birlikte ABAD, mevcut dava kapsamında davalı okul ve İtalyan hükümeti tarafında ileri sürülen aynı minvaldeki argümanı kabul etmemiştir[3]. ABAD, içtihadı ile uyumlu olarak, eserin iletimi/yayımlanması noktasında yeni umum kavramının kapsamını belirlerken telif sahibi tarafından göz önüne alınan umumu/kitleyi dikkate almıştır. ABAD’a göre, Renckhoff tarafından fotoğrafın eriştirilmek istendiği hedef kitle yalnızca bahsi geçen seyahat web sitesinin kullanıcılarından oluşmakta olup, Land Nordrhein okul websitesi kullanıcılarını kapsamamaktadır[4].

Belirtmek gerekir ki, ABAD doğru bir şekilde ihtilaf konusu eylemin InfoSoc Direktifi 3. Madde uyarınca umuma iletişim olarak nitelendirmiştir. Bir eserin ücretsiz olarak erişime sunulması 3.kişilere telif konusu eseri dilediğince kullanılması hakkı bahşetmemektedir. Aksi bir tutum, ABAD tarafından da işaret edildiği üzere, ilgili Direktif tarafından açıkça yasaklanan telif hakkının tükenmesi (exhaustion principle) sonucunu doğuracaktır[5]. ABAD bununla yetinmeyip söz konusu eylemi yeni bir kitleye iletişim kapsamında da değerlendirmiştir. Rafael Otel davası ile birlikte yeni bir kitleye iletişim konsepti ABAD’ın içtihatının önemli bir parçası haline gelmiştir. Ancak, Cordoba davası ile bir kez daha “yeni umum/kitle” kriterine gerçekten ihtiyaç duyulup duyulmadığı ve söz konusu kriterin uluslararası hukuk ile ne kadar uyumlu olduğu sorusu tekrar gündeme gelmiştir. Rafael Hotel davasında ABAD tarafından da belirtildiği üzere, Birlik hukuku uluslararası (fikri sınai haklar) hukuk ile uyumlu olarak yorumlanmalıdır[6]. Yeni umum kriteri Bern Konvansiyonu’nun kaleme alınması sırasında açıkça reddedilmiş olup, buna rağmen ABAD tarafından umuma iletişim kapsamının bir parçası olarak incelenmesi doktrinde eleştirilere yol açmıştır[7]. Mevcut dava kapsamında, telif hakkının 3. kişilerin kullanımını önleyici özelliği özel olarak vurgulanmasına rağmen ABAD’ın yeni umum üzerindeki ısrarcı tutumu sorgulanmaya değer bir hususiyet arz etmektedir.  İhtilaf konusu eylemin umuma iletişim oluşturup oluşturmadığı ve bu neticede eser sahibinin umuma iletişim hakkının ihlal edilip edilmediği sorusunun ortaya çıktığı durumlarda, asıl dikkatin eser sahibinin eseri üzerindeki kontrolü icra edebilmesi ve bunun sonucu olarak maddi bir karşılık elde edebilme yetisi üzerinde olması gerektiği kanaatindeyim. 3. kişilerin telif konusu eserden istifadesini kontrol edebilme ve bunun neticesinde maddi bir karşılık elde edebilme telif haklarının temelini oluşturmaktadır. Seyahat web sitesinde yayımlanan fotoğrafın başka bir sitede yayımlanması eğer umuma iletişim olarak kabul edilmez ise, eser sahibinin kendi eseri üzerindeki kontrolü kaybedeceği aşikardır. Böylesi bir durum, yukarıda bahsi geçtiği üzere, temel amacı eser sahibine bir güvence ve mülkiyet hakkı tanımak olan telif sistemi ile çelişecektir. Bu durum yalnızca eser sahibi açısından değil, kamu menfaati açısından da problemler oluşturacaktır. Ücretsiz ve sınırlama olmaksızın erişime sunulan eserlere telif hakkının tanınmaması eser sahiplerinin eserlerini ücretsiz olarak umuma açma düşüncesinden vazgeçirebilecek niteliktedir. Bu noktada AG Sanchez, eser sahibinin başka sitelerden kendi eserinin kaldırılmasını talep edebileceğini ve bu şekilde eser üzerindeki kontrolünü sürdürebileceğini iddia etmiştir. Ancak, böylesi bir kabul eser sahibinin umuma iletişim hakkını icrasını sınırlandıracak ve birtakım formalitelere tabi olmasına yol açacaktır. Böyle bir durumda, eser sahibi sürekli olarak 3.kişilerce eserinin başka sitelerde erişime sunulup sunulmadığını kontrol etmek ve eserinin kaldırılması için girişimlerde bulunmak külfetine maruz kalacaktır. Bu yaklaşımın Bern Konvansiyonu’na aykırılık oluşturacağı aşikardır zira, Konvansiyonun 5. maddesinde açıkça telif haklarının icrasının herhangi bir formalite veya yükümlülüğe tabi tutulamayacağı hükmolunmuştur[8]. Bunun yanında ayrıca belirtilmelidir ki, yeni umuma iletim hakkının sınırlarını belirleme noktasında eser sahibince dikkate alınan umumun esas alınması telif hakları ile koruma altına alınan “münhasır hak” konsepti ile uyumsuzluk göstermektedir. Zira, telif ile koruma altına alınan münhasır haklar mülkiyet hakkı gibi mutlak bir hak teşkil edip sınırlarının net ve objektif bir şekilde çizilmesi gerekmektedir. Kesin ve objektif koşullar yerine eser sahibinin niyetinin anlaşılmaya çalışılması gibi sübjektif kriterlere dayanılması söz konusu hakkın kapsamını belirsiz hale getirmektedir[9]. Bahsi geçen sebeplerden ötürü, odak noktası eser sahibinin eseri üzerindeki kontrolünü dilediği gibi devam ettirip ettiremediği ettirebilmesi ve maddi menfaatlerden mahrum kalıp kalmadığı olmalıdır.

Kuşkusuz, umuma iletim hakkı sınırsız bir hak olmayıp birtakım sınırlama ve istisnalara tabidir. İlgili dava bakımından söz konusu olan istisna eğitim faaliyetlerine ilişkindir. Info So Direktifi 5. madde eğitimsel amaçlar ile bir eserin kullanılmasına ilişkin istisna öngörmektedir. AG Sanchez dava konusu eylemin bu istisna kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğini incelemiş olsa da ABAD bu konuya ilişkin olarak herhangi bir değerlendirme de bulunmamıştır. ABAD’ın bu hususta sessiz kalması kendisine bu husus ile alakalı bir soru yöneltilmemiş olmasından kaynaklanmaktadır.  Meseleye ilişkin olarak Sanchez, okul tarafından gerçekleştirilen eylemin eğitimsel faaliyet istisnası koşullarını sağladığı ve bu sebeple eser sahibinin rızasına ihtiyaç duyulmadığı hükmüne varmıştır. Bu sonuca ulaşırken Sanchez, fotoğrafın kaynağı belirtilerek siteye konduğu ne öğrencinin ne de okulun herhangi bir kâr amacı taşımadığı ve söz konusu eylemin hiçbir şekilde eser sahibinin maddi haklarını olumsuz bir şekilde etkilemediği olgularına dayanmıştır. Bununla birlikte, ALAI davaya ilişkin yayımladığı görüşünde bütün internet kullanıcılarına açık bir yayın yapılmasının eğitim amacını aştığını iddia etmiştir. Görünen o ki ALAI, söz konusu eylemin eserin olağan kullanım hakkı ile çeliştiği kanısındadır[10]. Ancak, Sanchez tarafından da belirtildiği üzere, okul sitesi ziyaretçilerinin çoğunluk itibari ile okul öğrencileri ve öğrenci velileri olduğu nazara alındığında böyle bir yaklaşımın doğruluğu şüphe oluşturmaktadır. Akıllara acaba ABAD bu husus ile alakalı nasıl bir yaklaşım ortaya koyardı sorusu olarak gelmektedir. Bu noktadaki esas mesele, telif koruması ve eğitim amacı ile kullanım hakkı arasında adilane bir dengenin nasıl kurulabileceği meselesidir. Eğer ABAD telif hakkının olabildiğince geniş, istisnaların ise dar yorumlandığı klasik yaklaşımını benimser ise, ALAI’ye benzer bir yaklaşım takınacağı söylenebilir. Ancak, böylesi bir yaklaşımın yukarıda bahsi geçen iki hak arasında adilane bir denge tesis edeceğini söylemek güç olacaktır. Bu yaklaşım öğrenci ve öğretmenlerin ücretsiz ve kısıtlama olmaksızın internette yayımlanmış materyalleri kullanmasını ciddi ölçüde kısıtlayabilecek ve telif sisteminin meşruiyetine gölge düşürebilecek niteliktedir[11]. 

Ahmet Şamil ÇİÇEK

Haziran 2019

a.samilcicek@gmail.com

[1] Svensson and others v Retrierver Sverige AB (Case C-466/12)

[2] Ibid, paragraf 25 ve 26

[3] Renchkhoff Case C-161/17, paragraf 27

[4] Ibid, paragraf 35

[5] InfoSoc Direkif 3. Madde 3. fıkra

[6]  SGAE v Rafael Hotels Case C-306/05, paragraf 35

[7]  Makeen F. Makeen, The Controversy of Simultaneous Cable Retransmission to Hotel Rooms under International and European Copyright Laws, 57 J. Copyright Soc’y U.S.A. 59 (2009); ALAI Opinion on Case C-161/17, 29 May 2018; P. Bernt Hugenholtz and Sam C. van Velze, Communication to a New Public? Three reasons why EU copyright law can do without a ‘new public’, July 2016 

[8]  Berne Konvansiyonu Madde 5 fıkra 2

[9]   P. Bernt Hugenholtz and Sam C. van Velze, Communication to a New Public? Three reasons why EU copyright law can do without a ‘new public’

[10]  ALAI Opinion on Case C-161/17 (Land Nordrhein Westfalen v. Dirk Renckhoff

[11]  Opinion of the European Copyright Society concerning the scope of the economic rights in light of case C-161/17, Land Nordrhein Westfalen v. Dirk Renckhoff

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, Haberler ve Gündem, Telif Hakları

Avrupa Birliği Dijital Tek Pazarda Telif Haklarını Düzenliyor (mu?) (II)

Önceki yazımızda dijital tek pazarda telif haklarını düzenlemeyi ve telif hakları korumasını AB üye ülkelerinde yeknesaklaştırmayı amaçlayan Dijital Tek Pazarda Telif Haklarına İlişkin Yönerge’nin (“Yönerge“) (“Directive on Copyright in the Digital Single Market“) tartışmalara sebep olan 15. maddesi ile bu maddenin yaratması beklenen etkilerini tartışmıştık. Bu yazımızda ise Yönerge’nin çok tartışılan 17. maddesini inceleyeceğiz.

Madde 17 – Çevrimiçi İçerik Paylaşım Platformlarının Sorumluluğu

(https://boingboing.net/2019/03/23/artikel-13.html)

Eski 13. ve yeni 17. madde çevrimiçi içerik paylaşım platformlarının (“online content-sharing service providers“) sorumluluğunu düzenlemektedir ve karşıtları tarafından “meme ban” veya “upload filter” (yükleme filtresi) adlarıyla anılarak geniş tepki toplamıştır.

Madde, çevrimiçi içerik paylaşım platformlarına bir filtre kurarak yüklenen içeriği denetim yükümlülüğü getirmektedir, buna göre telif hakkı ihlali niteliğinde olan ve kullanıcı tarafından yüklenen içerikten çevrimiçi içerik paylaşım platformları sorumlu olacaktır. Çevrimiçi içerik paylaşım platformu yüklenen içeriği bizzat kontrol edip gerektiğine karar verdiği halde bu içeriği engelleyebilecektir. Bu sebeple, “Uyar-Kaldır” sisteminden farklı olarak herhangi bir talep olmaksızın kullanıcılar tarafından yaratılan içeriğin “sansürlenmesi” de olanaklı hale gelmektedir.

Maddenin altında yatan amaç, hak sahibinin aktif fiilini gerektiren “Uyar-Kaldır” sisteminin sonuçlarının çevrimiçi içerik paylaşım platformları üzerinde bu platformların telif hakkı sahipleriyle lisans sözleşmesi yapmak için yeterli baskıyı kuramaması ve eser sahiplerinin eserlerinin çevrimiçi kullanımlarından hak ettikleri bedeli alamamasıdır.

Getirilen bu sorumluluk sebebiyle çevrimiçi içerik paylaşım platformlarının üzerindeki lisans sözleşmesi yapma baskısı artacaktır.

Bu madde ile tanınan denetim yükümlülüğü yalnızca;

  • ana amacı kullanıcılar tarafından çevrimiçi içerik yaratmak ve bu içeriği saklamak olan, ve
  • kar amaçlı

çevrimiçi içerik paylaşım platformlarına getirilmiştir.

Bu çevrimiçi içerik paylaşım platformlarına en önemli iki örnek Facebook ve YouTube verilebilir.

Kullanıcılar tarafından içerik yaratılan her platforma bu sorumluluk öngörülmemektedir. Kar amacı gütmeyen çevrimiçi ansiklopediler, kar amacı gütmeyen eğitim ve bilim amaçlı servisler, yazılım geliştirme ve paylaşım siteleri, çevrimiçi pazaryerleri Yönerge madde 17’de tanımlanan sorumluluktan muaftır.

Sistem Nasıl İşleyecek?

Maddeye göre bu çevrimiçi içerik paylaşım platformları özel bir algoritmayla bir yükleme filtresi (“upload filter“) kuracaktır. Bu filtre öncelikle içeriğin lisanslı bir içerik ile eşleşip eşleşmediğine bakacaktır.

  • Yüklenmeye çalışılan içerik lisanslı bir içerikle eşleşmiyorsa ve kara listede (“blacklisted“) değilse, içerik yayınlanacaktır. Kullanıcı tarafından yüklenen içeriğe ilişkin haklı bir telif hakkı ihlali şikayeti geldiğinde çevrimiçi içerik paylaşım platformlarının;
  • Lisans almak için yeterli çabayı gösterip göstermediğine (“made best efforts to get a license”),
  • İçeriğin kaldırılmasına ilişkin hak sahipleriyle iş birliği yapma konusunda yeterli çabayı gösterip göstermediğine, (“made best efforts to collaborate with right holders to block specific works“)
  • Hızlıca harekete geçip geçmediğine (“acted expeditiously“)

bakılacaktır. Yani, öngörülen sorumluluk mutlak bir sorumluluk değildir; çevrimiçi içerik paylaşım platformları Yönerge m. 17/4’te sayılan bu yükümlülükleri yerine getirdiği takdirde sorumlu tutulmayacaktır. Ancak bu yükümlülüklerin yerine getirilmediği takdirde, çevrimiçi içerik paylaşım platformu zararlardan sorumlu olacaktır.

  • Yüklenen içerik lisanslı bir içerikle eşleşiyorsa ancak lisans içeriğin yayınlanmasına izin vermiyorsa ve içerik yine de yayınlanırsa ve haklı bir telif hakkı ihlali şikayeti gelirse, içerik engellenecek ve çevrimiçi içerik paylaşım platformu zarardan sorumlu olacaktır.

Bu iki örnekte platformun sorumlu olduğu zarar eser sahibinin zararıdır.

Yönerge madde 17, platformun kullanıcıya karşı sorumluluğunu da düzenlemektedir. Nitekim yüklenen içerik lisanslı bir içerikle eşleşiyorsa ancak lisans içeriğin yayınlanmasına izin vermiyorsa ve içerik engellenirse kullanıcı tarafından bu engele itiraz imkanı tanınmaktadır. Bu itiraz sonucunda platform tarafından bu kullanımın parodi, kaynağın gösteriliyor olması vs gibi bir istisna kapsamına girip girmediği incelenir. Eğer platform içeriğin istisna kapsamına girmediğine karar verip içeriğin engelini devam ettirirse ve bu sebeple zarar doğarsa bu zarardan sorumlu olacaktır[1].

Küçük Ölçekli Çevrimiçi Paylaşım Platformları

Yaratılacak bu “upload filter” ciddi bir yatırım gerektirmektedir ve her çevrimiçi içerik paylaşım sitesi bu yatırımı yapamayacağı için zaten tekelleşmeye meyilli sektörü iyice birkaç büyük aktörün eline bırakacağı eleştirileri getirilmiştir.

Küçük ölçekli çevrimiçi içerik paylaşım platformlarından gelen bu yöndeki itirazlar neticesinde, AB üye devletlerinde üç yıldan az süredir aktif, yıllık cirosu 10 milyon Euro’dan az ve aylık kullanıcısının 5 milyondan az olan platformlar için bir istisna getirilmiştir.

Buna göre yukarıdaki üç şartı birlikte taşıyan platformlar hak sahibinden izin almak için makul çabayı gösterdiklerini ve ihlali öğrendikten sonra içeriğin kaldırılması için derhal müdahalede bulunduklarını ispat ettikleri takdirde sorumluluktan kurtulacaklardır. Bunları ispat edemediği takdirde küçük ölçekli çevrimiçi içerik paylaşım platformları da zararlardan sorumlu tutulacaktır.

Yönerge madde 17;

  • içerik engellemenin çevrimiçi içerik paylaşım platformunun inisiyatifine bırakması,
  • kötüye kullanıma elverişliliği sebebiyle aşırı sansürü getirme ihtimali,
  • sansürü yasaklayan AB E-Ticaret Direktifi m. 15’e aykırılığı,

sebebiyle eleştirilmektedir.

Yönerge m. 17 ile öngörülen sistemin nasıl işletileceğini, çevrimiçi içerik paylaşım platformlarına tanınan hakkın ne şekilde kullanılacağını ve AB telif yasalarında çok köklü değişiklik teşkil eden bu Yönerge’yi Polonya, Hollanda, İsveç, İtalya, Finlandiya ve Lüksemburg gibi karşı çıkan ülkelerin ne şekilde uygulayacağını merakla bekliyoruz.

Ece GÖNÜLAL

Haziran 2019

egonulal@gmail.com

[1] https://signal.eu.org/blog/wp-content/uploads/2019/03/article13flowchart.png?_sm_au_=iVVk6JFF8bQ07HDP

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, Telif Hakları

Avrupa Birliği Dijital Tek Pazarda Telif Haklarını Düzenliyor (mu?) (I)

Dijital tek pazarda telif haklarını düzenlemeyi ve telif hakları korumasını AB üye ülkelerinde yeknesaklaştırmayı amaçlayan Dijital Tek Pazarda Telif Haklarına İlişkin Yönerge (“Yönerge“) (“Directive on Copyright in the Digital Single Market“) büyük tartışmalara ve tepkilere rağmen 15 Nisan 2019’da Avrupa Birliği Komisyonu tarafından onaylandı, 17 Mayıs 2019’da AB Resmi Gazetesi’nde yayınlandı ve 7 Haziran 2019 tarihinde yürürlüğe girdi.

Yönerge’nin yürürlüğe girmesini takiben 24 ay içinde, yani 7 Haziran 2021 tarihine kadar, Avrupa Birliği üye devletlerinin ulusal kanunlarını Yönerge ile uyumlu hale getirmesi gerekiyor[1].

Yazımızda Yönerge’nin iddia edilen amacı ile tartışılan 15. ve 17. maddeleri ve bu maddelerin getirebileceklerini ele aldık. Bu yazımızda ağırlıklı olarak 15. maddeyi, bir sonraki yazımızda ise 17. maddeyi inceleyeceğiz.

Yönerge’nin çıkış noktası dijital tek pazar kapsamında ulusal telif yasaları arasındaki farklılığın azaltılması ve AB içerisindeki kullanıcıların telif hakkına konu içeriğe çevrimiçi ulaşımının kolaylaştırılması ihtiyacıdır. Bu kapsamda, Yönerge’nin üç ana amacı bulunmaktadır:[2]

  • Vatandaşların telif haklarına konu içeriğe sınır-ötesi erişim sağlaması,
  • Öngörülen eğitim, araştırma ve kültürel miras gibi istisnalarla bu amaçlar için telif haklarına konu içeriğin kullanılma fırsatlarının arttırılması,
  • Telif hakları piyasasının daha doğru çalışması amacıyla adil kuralların konulması.

Yönerge AB sınırları içerisinde telif hakkına konu içeriğe ulaşmayı kolaylaştırarak bu içerikler için yeni dağıtım yolları öngörmektedir. Yönerge’de teknolojik gelişmeler de dikkate alınarak ülkelerin telif yasalarındaki farklılıktan doğan zorluklar ve telif hakkına konu içeriğin çevrimiçi dağıtımının doğası gereği sınır ötesi oluşu da dikkate alınmıştır. [3] Yönerge ile telif yasaları yeknesaklaşacağından içeriğin lisans hakkına konu olması tek şekilde ve tek elden gerçekleşebilecektir. Örneğin, ulusal telif yasalarındaki farklılıklar sebebiyle ülkelere bağlı yayın yapan talebe bağlı yayın platformları veya televizyon yayıncıları bu sınırların kaldırılmasıyla Avrupa Birliği sınırları içinde aynı yayını yaparak izleyicilerin sınırlara takılmadan daha fazla içeriğe ulaşmasını sağlayacaktır.

Peki Yönerge’nin Hangi Maddeleri Neden Bu Denli Tartışma ve Protestoya Sebep Olmuştur?

Yönerge’nin özellikle detaylıca açıklayacağımız iki maddesi (madde 15 ile 17) çok büyük tartışmalara sebep olmuştur.

Madde 15 – Basın Yayımcısına Tanınan Komşu Haklar

(https://image.cnbcfm.com/api/v1/image/105812015-1553507441137gettyimages-1132159868.jpeg?v=1553507794&w=630&h=408)

Eski 11. ve yeni 15. madde basın yayımcısına tanınan komşu hakları düzenlemektedir.

Karşıtları tarafından “Link tax” (link vergisi) ve “News tax” (haber vergisi) adlarıyla anılan bu madde büyük dikkat çekmiş; ancak aşağıda detaylıca anlatacağımız sebeplerle ana medya kuruluşları tarafından yayınlanan haberlerde kendisine hak ettiği yeri bulamamıştır.

Yönerge daha adil bir ortam yaratma amacıyla AB üye ülkelerinde yerleşik basın yayımcısına özel yeni komşu haklar öngördüğü iddiasıyla bilgi hizmeti sağlayıcılarının (“information society service providers” ; örnek olarak arama motorları ile haber toplayıcıları verilebilir) aşırı kullanımını sınırlandırma amacıyla yeni düzenlemeler öngörmektedir.[4]

Madde uyarınca, AB üye ülkelerinde yerleşik basın yayımcısına, kendileri tarafından yayınlanan telif hakkına konu içeriğin arama motoru veya haber toplayıcıları tarafından kullanılması halinde bedel talep etme hakkı tanınmaktadır. Bir diğer deyişle, madde ile basın yayımcılarına tanınan hak kullanıcılardan değil, bilgi hizmeti sağlayıcılardan bedel talep etme hakkıdır.

Yönerge söz konusu hakkın içeriğe ilişkin belirli kelimeler veya çok kısa bir bölümün alıntılanması, içeriğin akademik veya bilimsel araştırmalar amacıyla kopyalanmasını ve “hyperlinking“i maddenin istisnaları olarak öngörmüştür.

Maddede basın yayın kuruluşlarına ilişkin bir tanım bulunmadığı gibi içeriğin çok kısa bir bölümünün ne olduğu da yoruma oldukça açıktır. AB üye ülkelerinin yasalarını Direktif ile uyumlaştırırken bu içeriği çok da doldurulmamış ibareleri tanımlamaları beklenmektedir. “Hyperlink” istisnası da anlamsız bulunmuştur; nitekim zaten linklere tıklanmadan yalnızca sayfanın küçük bir kısmı görülebilmektedir. Yani “hyperlinking” ile belirli kelimeler ile içeriğin kısa bir bölümünün alıntılanması aslında aynı sonuca yol açmaktadır.

AB üye ülkelerinde yerleşik basın yayın kuruluşlarının bu madde ile getirilen bedel talep etme hakkı ise haberin yayınından itibaren iki sene sonunda sona erecektir (ilk gerçekleştirilen Yönerge görüşmeleri sırasında bu sürenin 20 yıl olarak düşünülmüş, tepkiler sonucunda 2 yıla inmiştir).

AB üye ülkelerinde yerleşik olmayan basın yayımcıları madde ile tanınan haktan yararlanamayacaklardır.

Madde, blog yazıları yayınlayan siteler gibi internet sitelerini etkilemeyecektir. 🙂

Ek olarak, madde Yönerge’nin yürürlüğe girmesinden önce yayınlanan haberler için uygulama alanı bulamayacaktır.

Aslında, AB üye ülkeleri basın yayıncılarına tanınan bu yeni komşu hakka çok da yabancı değildir.

  • Almanya’da basın yayımcısına münhasır bağlantılı telif hakkı tanıyan kanun 1 Ağustos 2013’ten beri,
  • İspanya’da dijital basın yayımcısına münhasır bağlantılı telif hakkı tanıyan kanun 1 Ocak 2015’ten beri

yürürlüktedir.

Ancak, Almanya ve İspanya’da yürürlükte olan bu yasalarda çok önemli bir farklılık bulunmaktadır: Almanya’da basın yayımcılarına komşu hak tanıyan yasa yayımcıya bedel almama yönünde bir imkân tanırken, İspanya’da böyle bir imkân tanınmamaktadır.

Kanunların yürürlüğe girmesi üzerine, Almanya’da pek çok basın yayımcısı indekslenebilmek için bilgi hizmeti sağlayıcıları ile bedelsiz lisans sözleşmesi yaparken, İspanya’da bedel almama imkanı tanınmadığından “Google News” gibi pek çok önemli bilgi hizmeti sağlayıcısı hizmetlerini kapatmış ve yasa çıktıktan sonra İspanya’da dijital ortamdan haber takip edenlerin oranı büyük bir düşüş göstermiştir[5].

Yönerge’de basın yayımcısına tanınan bedel talep etme hakkından vazgeçilip vazgeçilemeyeceğine ilişkin herhangi bir açıklık bulunmamaktadır. Bu konuda herhangi bir açıklamaya yer verilmemesi, AB üye devletlerinin ulusal kanunlarını Yönerge ile uyumlu hale getirirken bu konuda bir serbestiye sahip oldukları yönünde yorumlanmaktadır. Bir diğer deyişle, bazı AB üye devletleri basın yayımcına bedel almama yönünde imkân tanırken bazı AB üye devletleri tarafından bu imkânın tanınmaması beklenmektedir. Bu durumda Yönerge’nin amaçladığı bölgeselliğin pratikte ne derece sağlanabileceği de tartışmaya açıktır.

Basın yayımcılarına tanınan bu bedel talep etme hakkının asıl sebebinin büyük basın yayımcıların kullanıcıların Google News gibi arama motorlarının ara yüzlerinden, ana sayfaya girmeden (ve tabi haber sitelerindeki reklamları görmeden) haberleri okuyabilmesi ve haber sitelerinden karşılıksız olarak yararlanılmasına ilişkin ticari kaygılarının yattığı bilinmektedir.

Yani,  basın yayın kuruluşlarının “arama motorları bizim içeriklerimizden kazanıyor, biz de arama motorlarından kazanalım” baskılarında başarılı oldukları ve istediklerine ulaştıkları söylenebilir. Böyle bir bedel isteme hakkının zaten neredeyse tekel olan bu sektörde büyümeye çalışan bilgi hizmeti sağlayıcılarına yüksek bedeller ödeterek gelişmelerini önleyeceği bekleniyor ve büyük oyuncuların lobisini destekleyen bu madde büyük eleştiriler alıyor.

Eleştirilen 15. maddenin ulusal mevzuatlara ne şekilde yansıyacağını ve özellikle Polonya, Hollanda, İsveç, İtalya, Finlandiya, Lüksemburg gibi Yönerge’nin onaylanmasına karşı çıkan ülkelerin Yönerge’yi nasıl uygulayacağı merakla bekliyoruz.

Ece GÖNÜLAL

Haziran 2019

egonulal@gmail.com

[1] https://www.osborneclarke.com/insights/new-copyright-directive-published-will-change-eus-copyright-framework/

[2] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A52016PC0593

[3] http://ec.europa.eu/information_society/newsroom/image/document/2018-25/creatingadigitalsinglemarket-europeancommissionactionssince2015pdf_996FEA88-AD3C-940E-050B64C9A7B33CF5_53055.pdf

[4] http://copyrightblog.kluweriplaw.com/2018/06/18/julia-reda-discusses-current-proposal-directive-copyright-digital-single-market/

[5] https://www.osborneclarke.com/insights/eu-copyright-reforms-is-it-the-end-for-the-much-hyped-press-publishers-right/

Telif Hakları

Şekillerde Telif Hakkıyla Korunabilecek Derecede Yaratıcılık Ölçütü – A.B.D. Telif Hakları Ofisi Vodafone Logosu Kararı

Ülkemizde de faaliyet gösteren Vodafone telekomünikasyon grubunun dünyada yaygın biçimde kullanılan ve bilinen logosu “konuşma markası (speech mark)” olarak anılmaktadır. Konuşma markası logosu aşağıda yer almaktadır:

Vodafone konuşma markası logosunu A.B.D. Telif Hakları Ofisi’nde telif hakkı koruması altına almak istemiştir. 22 Aralık 2016 tarihinde yapılan başvuru, Telif Hakları Ofisi’nce ilk olarak telif hakkı iddiasını destekleyecek eser sahipliği bağlantısının bulunmaması nedeniyle reddedilmiştir. Bu husustaki eksikliğin giderilmesinin ardından Ofis 13 Mart 2018 tarihinde bir ret kararı daha vermiştir. İkinci ret kararının gerekçesi, konuşma markası logosunun (bundan sonra “eser” olarak anılacaktır), telif hakkı tescilini destekleyecek derecede orijinal ve yaratıcı grafik ve artistik özellik içermemesidir. Ofis’e göre, eserin tasarımını oluşturan daire ve apostrof işareti yaygın ve bilindik şekillerdir ve salt renklendirme telif hakkıyla korunabilir değildir.

Vodafone, Ofis’in ret kararına karşı 11 Haziran 2018 tarihinde itiraz eder ve ret kararının kaldırılmasını talep eder. Vodafone’a göre, eser aşağıda sayılan nedenlerle yeteri derecede yaratıcılık içermektedir: (1) Eserdeki dairenin içinde yer alan şekil bir apostrof işareti değil, “balon gibi şişirilmiş bir damlacık”tır ve şekildeki eğimi ve yönü göz önünde bulundurulduğunda, apostrof işaretinden kolaylıkla ayırt edilecektir. (2) Şekil apostrof işareti olarak değerlendirilse bile tescil edilebilir niteliktedir; şöyle ki eserde kombinasyon halinde bulunan öğelerin orijinallik içermesi halinde semboller ve tipografik unsurlar da telif hakkıyla korunabilecektir. İnceleme konusu eser için bu durum geçerlidir. (3) Eserin renklendirilmesi tescil edilebilirliğini desteklemektedir. Eserde canlı kırmızı renkle birlikte kullanılan beyaz ve gri gölgelendirme kullanılmıştır, bunlar bir arada ve bütüncül olarak değerlendirildiğinde, telif hakkıyla korunabilecek derecede ifade edilmiş bir eser ortaya çıkmaktadır.

Telif Hakları Ofisi Yeniden İnceleme Kurulu, Vodafone’un itirazını 21 Ağustos 2018 tarihli kararı ile sonuçlandırır. Yazının kalan bölümünde Kurul’un tespitlerine ve kararına yer verilecektir. (Karar için bkz.
https://www.copyright.gov/rulings-filings/review-board/docs/vodafone-speechmark.pdf)

Kararın ilk bölümünde, eserlerin orijinalliği değerlendirmesine ilişkin içtihada yer verir:

Eser sahibinin, orijinal bir eseri herhangi somut bir ortamda değiştirmeden sunabilmesi (sabitleyebilmesi) halinde, eser telif hakkıyla korunabilecektir. Orijinal terimi iki unsurdan oluşmaktadır: (i) Bağımsız yaratım, (ii) Yeteri derecede yaratıcılık.

İlk olarak eser, eser sahibi tarafından bağımsız biçimde yaratılmış olmalıdır; yani, başka bir eserden kopyalama söz konusu olmamalıdır. İkinci olarak ise, az miktarda yaratıcılık yeterlidir. Bununla birlikte bazı eserler bu düşük eşiği dahi geçemeyebilir. İçtihada göre, anayasal bir husus olarak telif hakları, önemsiz derecede yaratıcılığın ötesine geçmiş unsurlardan oluşan eserleri koruyacaktır. Yaratıcı kıvılcımdan tamamen yoksun veya fiilen yok sayılacak derecede az yaratıcılık içeren eserler telif hakkıyla korunamaz.

Telif Hakları Ofisi, Kanun’da düzenlenen ve Feist kararında tarif edilen ilkeler bağlamında orijinallik şartlarını belirlemiştir. Buna göre; kelimelerin ve isimler, başlıklar, sloganlar gibi kısa ifadelerin; bilindik sembol ve şekillerin; tipografik süsleme, harfleme veya renklendirmelerin salt varyasyonlarının telif hakkı olarak tescil edilmesi mümkün değildir. Basit veya standart şekil unsurlarının kombinasyonları bazı durumlarda, ne şekilde bir araya getirildiklerine bağlı olarak yeteri derecede yaratıcılık içerebilir; buradaki koruma ölçütü, standart şekil unsurlarının kombinasyonunun ne şekilde seçildiğine, koordine edildiğine, düzenlendiğine ve bu yolla telif hakkıyla korunabilecek eser sahipliğinin ortaya çıkıp çıkmadığına bağlıdır.

Tek başına korunamayacak şekil unsurlarının sadece basit bir şekilde bir araya getirilmesi, korunmaya layık bir yaratıcılık seviyesi ortaya çıkartmayacaktır. Sadece geometrik şekillerden oluşan bir eserin tescil edilebilmesi için, eser sahibinin bu unsurları kullanarak ortaya çıkarttığı eserin bütün olarak yeteri derecede yaratıcı olması gerekir.

Telif Hakları Ofisi Yeniden İnceleme Kurulu, Vodafone’un konuşma markası logosunu yukarıda belirtilen ilkeler ve içtihat çerçevesinde incelemiştir.

İnceleme konusu eserde yer alan bağımsız unsurlar tek başlarına telif hakkıyla korunabilecek mahiyette değillerdir; şöyle ki bu unsurlar, bilindik sembollerin, şekillerin ve harcıalem geometrik şekillerin korunamayacağı hükmünü içeren düzenlemeler kapsamına girmektedir. Eserde, bir daire içerisindeki tırnak işareti tasvir edilmektedir. Yaygın kullanılan bir yazım işareti olan tırnak işareti, Vodafone’un tescilini talep ettiği “balon gibi şişirilmiş damlacık” şekliyle çarpıcı biçimde benzerdir. Eserde yer alan şekil biraz daha bombeli olsa da, ilk bakışta tırnak işareti şekli olarak algılanmaktadır. Tırnak işareti şekli, bilindik bir şekildir ve tescil edilebilir nitelikte değildir.

Aynı şekilde, tırnak işaretinin içerisine yerleştirilmiş olduğu daire ve bu iki unsuru da içerisinde bulunduran kare şekli, harcıalem geometrik şekillerdir ve bu nedenle tescil edilmeleri mümkün değildir.

Son olarak, eserde yer alan gölgelendirme ve renklendirme de eseri tescil edilebilir hale getirmemektedir. Her ne kadar renklerin orijinal kombinasyonu veya aranjmanı tescil edilebilir olsa da, salt renklendirme bir eseri telif hakkıyla korunabilecek hale getirmemektedir. İncelenen vakada, eser renklerin yokluğunda tescil edilebilir mahiyette değildir, üç farklı şekli birbirlerinden ayırt etmek için iki rengin (kırmızı ve beyaz) kullanımı ise, renklerin önemsiz biçimde kullanımıdır. Buna ilaveten, minör düzeydeki gölgelendirme ve aydınlatma, esere yaratıcı eser sahipliği özelliği katmamaktadır.

Eser bütün olarak değerlendirildiğinde; eseri oluşturan sembol ve şekillerin kombinasyonu yeteri derecede yaratıcılık içermemektedir ve renklendirme varyasyonlarının önemsizliği, eseri minimal düzeyde yaratıcılık düzeyinden kurtarmamaktadır. Tırnak işareti dairenin merkezinde bulunmaktadır ve sıradışı ve beklenmedik bir konuma yerleştirilmemiştir. Benzer şekilde, daire de karenin merkezinde bulunmaktadır.

Belirtilen tüm nedenlerle, A.B.D. Telif Hakları Ofisi Yeniden İnceleme Kurulu, inceleme konusu eseri telif hakkıyla korunabilecek yaratıcılık eşiğini geçmiş bir şekil olarak değerlendirmemiş ve esere ilişkin telif hakkı talebinin reddedilmesi kararını yerinde bulmuştur.

Önder Erol ÜNSAL

Nisan 2019

unsalonderol@gmail.com

Telif Hakları

Dans Figürlerinin Telif Hakkı Tartışması – Fortnite Bilgisayar Oyunu Hakkında Açılan Davalar

Bilgisayar oyunları sektörü gelişip yeni oyunlar piyasaya sürüldükçe, oyunlarda kullanılan çeşitli öğeler yoluyla fikri mülkiyet haklarına tecavüz iddiaları farklı boyutlarıyla karşımıza çıkmaktadır. Fikri mülkiyet haklarına bilgisayar oyunlarında kullanım yoluyla tecavüzün son günlerde karşımıza çıkan boyutu, dans figürlerinin izinsiz kullanımı suretiyle telif haklarının ihlali iddiasıdır.

Bazı listebaşı şarkılar, aynı zamanda şarkıyı söyleyen kişi veya grubun şarkıya özgü olarak ortaya çıkarttığı yeni dans figürleriyle de ayrı bir popülarite kazanmıştır. Aklıma ilk gelenler; Michael Jackson’un Moonwalk dans figürü, Bangles’ın muhteşem Walk Like an Egyptian şarkısındaki Antik Mısır yürüyüşü temalı figür, dünyanın en anlamsız sözlerine sahip olsa da aşırı eğlenceli Las Ketchup – Asereje şarkısının dansı haline gelmiş figürler, unutulmaz Macarena (Los del Rio), son yıllardan Gangnam Style (PSY) olacak. Bu şarkıları sevip sevmemekten bağımsız olarak, videolarındaki dans figürlerini izlemek ayrı bir zevk vermektedir.

Epic Games firması tarafından 2017 yılında piyasaya sürülen Fortnite isimli bilgisayar oyunu dünya genelinde popülerlik kazanmış ve 200 milyondan fazla kullanıcıya ulaşmıştır. Fortnite ücretsiz oynanmasına rağmen, oyuncular oyundaki karakterlerini kişiselleştirmek amacıyla oyun içinde ücret karşılığı bazı malzemeler – özellikler satın alabilmektedir. Bunlara “emotes” denilmektedir. Satın alınabilen “emotes”lardan bazıları dans figürleridir ve bunlardan birkaçı farklı şarkıcılar tarafından kendi dans figürlerinin izinsiz kullanımı gerekçesiyle dava konusu edilmiştir.

Blockboy JB, A.B.D.’li bir rap şarkıcısıdır. Blockboy JB, 2017 yılında piyasaya sürdüğü “Shoot” şarkısının videosunda kullandığı dans figürünün, Epic Games tarafından Fortnite oyununda izinsiz biçimde kullanıldığını ve “hype” isimli bir “emotes” haline getirilerek oyunculara ticari kazanç amacıyla satıldığını belirtmektedir. Blockboy JB, buna ilaveten aynı dans figürünü “Look Alive” şarkısının videosunda da kullandığını, “Shoot” videosunun 30 milyonun üzerinde izlendiğini, ihtilafın konusu dans figürünün kendisiyle özdeşleştiğini ve internet fenomeni haline geldiğini iddia etmektedir. Şarkıcıya göre, Epic Games’in dans figürünü izinsiz kullanımı, kendisine ait telif haklarının, marka hakkının ihlali niteliğindedir, haksız rekabet teşkil etmektedir ve kendisine ait kamu imajının yanıltıcı biçimde kullanımıdır.   

Blockboy JB yukarıda belirtilen nedenlerle Epic Games aleyhine Kaliforniya Bölge Mahkemesi’nde dava açmıştır.

Blockboy JB’nin Shoot dans figürü aşağıdaki videoda görülebilir:

Fortnite oyunundaki “hype” emotes’u ise aşağıdadır:

https://www.youtube.com/watch?v=drp8aRIKPQ8

Epic Games, Fortnite oyununda “emotes” olarak satılan dans figürleri nedeniyle sadece Blockboy JB tarafından değil, aktör Alfonso Riberio tarafından da dava edilmiştir. Riberio’nun dansı ve dava ettiği emotes’u aşağıdaki videoda birlikte izleyebilirsiniz:

Bir diğer davacı Milly Rock isimli dansı yarattığını söyleyen rapçi 2 Milly’dir:

Görülen o ki, Fortnite oyunu dans figürlerinin telif hakkıyla korunması hakkında sınırların çizilmesini sağlayan önemli bir dönüm noktası olacak. Biz de bu davaların gidişatını takip ederek, okurlarımızı bilgilendirmeye gayret edeceğiz.

Gene de aklımızdaki soruyu sormadan yazıyı bitiremiyoruz! Dans figürleri nispeten uzun sekanslar değilse, bunların ilk kez bir kişi tarafından ortaya çıkartılan koreografiler olduğu nasıl ispatlanabilir, dahası bir dans figürünün ilk kez bir kişi tarafından ortaya çıkartıldığı nasıl ispatlanacaktır?

Bakalım A.B.D. mahkemeleri nasıl bir değerlendirmede bulunacak…

Önder Erol ÜNSAL

Ocak 2019

unsalonderol@gmail.com

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, Avrupa Birliği Adalet Divanı ve Adalet Divanı Genel Mahkemesi Kararları, Telif Hakları

PEYNİRİN TADI TELİFLE KORUNUR MU: ÇEKİYORUM, GÜLÜMSEYİN ve “PEYNİİİİİİİR” DEYİN!

 

Aşağıda yer verdiğim ABAD görüşüne konu davanın taraflarının ilk karşı karşıya gelişi değil bu. Belli ki davacı Levola Hengelo B.V davalının piyasadaki varlığından hiç memnun değil ve onun “sinsi”  bir şekilde kendisini taklit ettiğini-kendisinden yararlandığını düşünüyor.

Taraflar geçmişte 2015 yılında bir marka ihtilafında ringe çıktılar ve itiraz eden/davacı Levola en sonunda Temyiz’de kazandı davayı. Aşağıda inceleyeceğim görüşe konu davayı duyunca hemen o marka ihtilafı zihnimde parıldadı, çünkü iflah olmaz bir Harry Potter hayranı olarak, Levola’nın kavramsal benzerlik ile ilgili argümanları ilgimi çekmiş ve eğlenceli gelmişti bana çünkü kavramsal benzerlik karşılaştırmasında büyücüler, cadılar vs havada uçuşuyordu! O zaman ne olmuştu hemen kısacık anlatayım. Davalı Benelüks’te WITTE WIEVENKAAS diye marka tescilleri yapınca Levola şirketi HEKS’NKAAS markasına dayanarak buna itiraz etmişti. İki marka da KAAS kelimesini içeriyor ama KAAS Hollanda dilinde “peynir” demek yani bir ayırt ediciliği yok. Şimdi diğer kelimelere bakalım;

Hollanda dilinde HEKS “CADI”, HEKSEN ise  “CADILAR” demek, WITTE “BEYAZ” demek ve “WIEVEN” bir Hollanda diyalektiğinde “KADIN EŞLER/KADINLAR” demek. Yani HEKS’NKAAS , “CADILARIN PEYNİRİ” ve WITTE WIEVENKAAS “BEYAZ KADINLARIN PEYNİRİ”  demek. Gördüğünüz gibi yazılışlar ve okunuşlar benzemiyor. (Hollanda dilinde bir kelimenin nasıl okunacağını Hollandalıların kendisi ve Tanrı dışında hiç kimse bilemez (!), ama verilen Benelüks kararında okunuşlar benzemiyor dendiğinden dolayı ben de benzemiyor diye yazdım.)

Levola demişti ki; WHITE WIEVEN cadıların hayaleti olan bir cadı türüne referans veriyor, bizim markamız da CADILARIN PEYNİRİ olduğuna göre bizim markamızla anlamsal ve kavramsal olarak güçlü bir benzerliği var.

Bunun üzerine Benelüks Marka Kurumundaki uzmanlar da oturup  (büyücü!) Merlin’in sözlüğünü açıp iki kavramın anlamını buluyorlar. (Bu arada hemen söyleyeyim, uzmanların yararlandığı Hollanda’nın en saygı gören sözlüğü tabii ki). Sözlüğe göre cadı; büyü yapma gücü olan, bir çeşit sihirbaz, başkaları için felaketlere sebep olma gücü olan kişi, zeki ve yaramaz kız veya doğada büyülü gücüyle var olan kişi gibi anlamlara geliyor.

Yine Sözlük’e göre WITTE WIEVEN ise Alman Mitolojisinden gelen bir kavram ve şu demek; kötücül ama aynı zamanda zeki kadın, deliklerde ve gizli yerlerde yaşayan, şans ve şanssızlığı aramak veya gelecekte olacakları tahmin etmek için zaman zaman bulundukları yeri terk eden, çalınmış veya kaybedilmiş şeylerin yerini bulan genç ve bekar kızlar.

Kurum neticeten bu iki kavram arasında bir benzerlik olmadığını çünkü HEKS(CADI) nın büyücülük yetenekleri olan bir kişiyken, Levola’nın iddialarının aksine, WITTE WIEVEN’in cadı olmadığını ve bu kavramı bilen herkesin de aradaki farkı ayırt edebileceğini söylüyor.  Böylece markalar benzer bulunmayarak itiraz reddediliyor. Levola işi bir üst aşamaya taşıyıp Temyiz’de kazanıyor ama. (Arzu ederseniz birgün o kararı da yazabilirim).

Şimdi yıllar sonra ABAD görüşüyle anlıyoruz ki yukarıda bahsettiğim marka ihtilafı devam ederken taraflar bir yandan da telif hakkı üzerinden bir savaşa girmişler. Bakalım neler olmuş.

 

OLAYIN VAK’ALARI

HEKSENKAAS veya HEKS’NKAAS bir çeşit sürülebilir ve batırılarak yenen (dip), krem peynir ve taze ot/bitkilerden müteşekkil yiyecek. (ben buna kısaca peynir diyeceğim) Ürün 2007 yılında taze sebze ve meyve ticareti yapan bir Hollandalı tarafından yaratılmış ve 2011 yılında tüm hakları Levola’ya devredilmiş. HEKSENKAAS markası 2010 yılında tescil edilmiş, ayrıca ürünün üretim usulüne ilişkin olarak 2012 yılında patent alınmış.

Davalı Smilde Foods BV ise 2014 yılından beri WITTE WIEKENKAAS markası altında Hollanda’da bir süpermarket zinciri için, Levola’nın ürünü gibi, bir peynir üretiyor.

2015 yılında Levolo, Smilde’ye, Hollanda’da dava açıyor ve kısaca diyor ki; bunlar benim peynirimin “tadını” taklit ediyor,  bu telif hakkı ihlalidir, peynirin tadındaki telif hakkı ürün tüketilirken ki hissedilişten kaynaklı genel izlenimden doğar ki, bunun içine ürüne dokunulduğunda doğan his ve ağızdaki algıda dahildir.

Ancak Gelderland Yerel Mahkemesi peynirin tadı telif hakkına tabi eser midir değil midir tartışmasına dahi girmeye gerek olmadığını, çünkü Levola’nın hangi unsur veya unsur kombinasyonlarının Heksenkaas peynirlerine orijinal karakter verdiğini ve Levola’nın hususiyetini taşıdığını ispat edemediğini söyleyerek davayı reddediyor.

Levola kararı temyiz ediyor. Temyiz Mahkemesi dosyayı durdurup ön görüş için ABAD’a gönderiyor.

Hemen söyleyeyim bu davaya Fransız, İtalyan, Hollanda ve İngiliz Hükümetleri ile AB Komisyonu da görüş sunuyor. Ben herkesi anladım da, kusura bakmasınlar, ama İngilizleri pek çözemedim. Kızmasınlar ama, İngilizlerin bi Cheddar (Çedar) peyniri vardır bilinen -ki peynir üstadı İsvçreliler Cheddar kelimesini duyunca  gözlerini devirirler o yüzden peynirle ilgili bir tartışmada İngilizleri görünce biraz şaşırdım!.

Temyiz Mahkemesi ABAD’a kısaca diyor ki;

— Geçmişte Hollanda Yüksek Mahkemesi, prensip olarak, parfüm kokularının telife tabi olabileceğine karar vermişti; Levola bu karara dayanarak peynirin tadının da telife tabi eser olabileceğini iddia ediyor. Smilde ise telif sistemine göre korumanın ancak görsel ve işitsel eserlere verilebileceğini, bir gıda ürününün tadının sübjektif doğaya sahip olup, her zaman aynı stabilite de olmayacağından dolayı da telif korumasına tabi olamayacağını iddia ediyor. Fransa Court of Cassation ise kategorik olarak kokulara telif koruması verilmesine karşı çıkıyor. AB’ndeki Mahkemeler arasında bu konularda görüş birliği yok.

— AB Hukuku bir yiyeceğin “tadına” telif koruması verilmesini yasaklıyor mu? Böyle bir koruma “edebi ve artistik eserler” kavramına aykırı mı olur? Bern Konvansiyonu  2(1) maddesi  “every production in the literary, scientific and artistic domain, whatever may be the mode or form of its expression”, diyor, burada verilen örnekler yalnızca görülerek ve/veya duyularak algılanan yaratılarla mı ilgildir?

— Bir gıda ürününün tadının istikrarsız olabilme ihtimali ve/veya tüketildiğinde sübjektif bir kanaat oluşturması buna telif koruması verilmesine engel midir?

— Eğer telif koruması verilebilirse bunun şartları nelerdir? Telif sadece tada mı verilir yoksa tarife de verilebilir mi? Telif iddiasında bulunan bunu hangi delillerle ispat etmelidir? Böyle bir ihtilafa bakan Mahkeme ihlal olup olmadığını nasıl tespit etmelidir; iki ürünün tadının bütünsel olarak aynı olması gözönüne alınacak bir faktör müdür?

 

Önce şunu söyleyeyim; Temmuz 2018’de ABAD Hukuk Sözcüsü bu dava hakkındaki görüşünde bir gıda ürününün tadına telif koruması verilmesinin mümkün olmadığını söylemişti.

C-310/17 sayılı 13/11/2018 tarihli görüşüyle ABAD bu konuda ne demiş şöylece özetleyebiliriz;

1- AB Hukuku üye ülkelere “eser” kavramının nasıl tespit edileceği ve kapsamı konusunda açık bir kural önermiyor. Ancak AB’nin her yerinde eşit biçimde uygulanacak ve aynı biçimde kabul görecek ortak bir anlayış ihtiyacı mevcuttur. Dolayısıyla yapılacak yorumların tüm AB’de aynı biçimde geçerli, otonom ve yeknesak olması şarttır.

2- Bir yiyeceğin tadına telif koruması verilmesi, bunun ancak eser kabul edilmesi ön şartına bağlıdır. Eser kabul edilebilmek için de bunun “orijinal” yani “sahibinin hususiyetini taşır” olması ve ifade edilmiş olması şarttır. İfade edilmiş olduğunun kabul edilebilmesi için ise, kalıcı bir formda olmasa dahi,  yeterli derecede kesinlik ve objektivite taşıması gerekir. Bu böyledir çünkü ortada telif ihlali olup olmadığını araştıracak mercilerin (Mahkemelerin) dava konusunun koruma altında olduğunu açık ve kesin biçimde tespit edebilmesi lazımdır. Ayrıca bu gereklilik piyasada var olan rakip kişiler için de lüzum arz eder. Ortada bir sübjektif durum olmaması gerekir.

3- Ancak bir yiyeceğin tadı kesin ve objektif biçimde bu vasfı taşımaz. Yiyeceğin tadı özünde duyum ve tecrübelere bağlıdır ki bunlarda sübjektif olup, tadan kişi – bunun yaşı – yiyecekler konusundaki tercihleri – tüketme alışkanlıkları gibi faktörlere bağlı olarak değişir.

4- Bugünün mevcut teknik imkanlarıyla bir yiyeceğin tadının kesin ve objektif olarak aynı tip başka ürünlerle farkının belirlenmesi mümkün değildir.

5- Tüm bunlar göz önüne alındığında bir gıda ürününün tadının AB Hukuku uyarınca “eser” kabul edilmesi mümkün değildir. Bu durumda herhangi bir Üye ülkenin yerel mevzuatının da yiyeceklerin tadının telifle korunacağına izin verdiği biçiminde yorumlanamaz. İlk soru bu şekilde cevaplandığına göre, sonraki soruların cevaplanmasına yer yoktur.

Acaba Levola’da çalışanlar fotoğraf çektirirken hala “cheeeeese” diyorlar mıdır?

Özlem FÜTMAN

ofutman@gmail.com

Kasım 2018

 

 

 

 

Haberler ve Gündem, Telif Hakları

Yapay Zeka Telif Haklarını İhlal Edebilir mi? Kanada’dan İlgi Çekici Bir Dava

 

Yapay Zeka (“artifical intelligence” bundan sonra kısaca “AI” olarak anılacaktır) tartışmaları, AI’nin mümkün olup olmadığı noktasını çoktan aşmış, AI’nin yol açacağı hukuki ve ekonomik etkiler konusuna evrilmiştir.

AI son yıllarda fikri mülkiyet alanı da dahil olmak üzere hukuki tartışmalarda kendisine yer bulmaya başlamıştır. Marka incelemesi alanında mal / hizmet benzerliğinin AI yoluyla değerlendirilmesi, marka benzerliği konusunda karşılaştırmanın AI kullanılarak yapılması gibi öneriler aklımıza gelen başlıca tartışmalardır.

Bu yazıda aktaracağımız tartışma, AI ve telif hakları ilişkisiyle ilgili oldukça ilgi çekici bir davadır. Dava henüz başlangıç aşamasında olsa da, alandaki ilk tartışmalardan birisi olarak dikkatimizi hemen çekmiş ve okuyucularımıza sunulması gereken önemli bir vaka olarak yazı listemize öncelikli olarak girmiştir.

Montreal – Kanada’da yerleşik bir ressam olan Adam Basanta, kendiliğinden çalışan ve sürekli dizi halinde rastgele soyut resimler üreten bir bilgisayar sistemi geliştirir. Basanta’nın sisteminde iki aşama vardır: (i)Yaratım, (ii) Onay.

(i) Yaratım aşamasında, bir odada tarama alanları birbirlerine çevrilmiş biçimde karşı karşıya duran iki tarayıcı sürekli biçimde birbirlerini taramakta ve odadaki ışık, ayarlar ve otomatik şekilde hareket eden bir bilgisayar faresinin hareketleriyle etkilenen sonuçlar, bir bilgisayar tarafından değerlendirilerek renkli soyut resimlere dönüştürülmektedir.

Basanta elde ettiği çıktıların 1950’lerin geleneksel soyut resimlerine çok benzediğini fark ettiğinde oldukça şaşırdığını ve bir tanesini gördüğünde bunu daha önce görmüş olmalıyım diye düşündüğünü belirtmektedir. Sonrasında da araştırdığında, elindeki çıktının Mark Rothko’ya ait bir eserle çok benzediğini fark etmiştir.

(ii) Basanta’nın sisteminde ikinci aşama onaydır ve burada AI devreye girmektedir. AI’ya sahip bir bilgisayar tarayıcılardan gelen her görüntüyü, insanlar tarafından çizilmiş resimleri içeren online veritabanları ile karşılaştırmaktadır. Karşılaştırma sonucunda eğer makine tarafından üretilen görüntü insan yapımı bir eserle benzer bulunursa, görüntü saklanmakta ve otomatik biçimde online olarak yayınlanmaktadır; eğer görüntü insan yapımı bir eserle benzer bulunmazsa silinmektedir.

Basanta bu durumu; “Makinelerin yarattığı görüntü, sanat piyasasında veya uluslararası koleksiyonlarda sanatsal açıdan değerli bulunan bir eserle yeteri derecede benzerse, bu görüntü de sanatsal açıdan değerli olmakta ve sanat haline gelmektedir.” ifadesiyle açıklamaktadır.

Basanta’nın sanat fabrikası günde 1000-1500 görüntü üretmektedir ve bunların 20 ila 50 tanesi onay aşamasından da geçmektedir. Basanta, onaylı görüntüleri satmamakta, ancak bu görüntülere bir web sitesinde, Twitter ve Instagram hesaplarında yer vermektedir. Buna ilaveten, Basanta’nın bilgisayarının eserleri 2018 yazında Montreal’de bir sergide sergilenmiştir. (Basanta’nın web sayfası: http://allwedeverneed.com/)

Basanta’nın bilgisayarının eserlerinin isimleri de dikkat çekicidir. Eserlerin isimlerinde, AI’nin bilgisayar tarafından yaratılan görüntüyü benzer bulduğu insan yapımı eserin adı ve bilgisayar tarafından saptanan benzerlik yüzdesi yer almaktadır.

Basanta’nın bilgisayarının yarattığı ve yayınladığı görüntülerden birisi “%85,81 tutarlık: Amel Chamandy – Your World Without Paper, 2009” adını taşımaktadır. Bu görüntüyü aşağıda görebilirsiniz:

 

85.81%_match: Amel Chamandy “Your World Without Paper”, 2009 created in the project All We’d Ever Need Is One Another by artist Adam Basanta

 

Amel Chamandy, Montreal’de yerleşik bir ressamdır ve aynı şehirdeki NuEdge sanat galerisinin sahibidir. Chamandy 2009 yılında “Your World Without Paper (Kağıtsız Dünyanız)” isimli bir tablo çizmiştir. Tabloyu aşağıda görebilirsiniz:

 

Your World Without Paper – Amel Chamandy.

 

(Bunların neresi benzer diye bana sormayın, ben sadece vakayı aktarıyorum. Muhtemelen benzer olan bir şeyler vardır.)

Basanta’nın bilgisayarının yarattığı görüntüden ve yayınlanmasından haberdar olan Chamandy, Basanta’ya karşı 40.000 Dolar tazminat talebiyle telif hakkı ihlali davası açar.

Chamandy’ye göre, Basanta’nın AI yoluyla elde ettiği ve yayınladığı görüntü, NuEdge sanat galerisinin internet trafiğini hukuka aykırı biçimde Basanta’nın sitesine yönlendirmekte, Chamandy’nin ününden ve “Amel Chamandy” tescilli markasından haksız biçimde faydanılmasına yol açmaktadır. Chamandy buna ilaveten, dijital dünyanın sanatçıların eserlerini tanıtmak için en önemli araç haline geldiğini, hayatını sanatla kazanan sanatçıların haklarının dijital dünyada da korumasını gerektiğini, telif haklarının dijital dünyaya adapte edilmesi gerektiğini ifade etmektedir.

Basanta bu iddiaya karşılık olarak, hukuki mücadelesini vereceğini belirtmekte ve şimdiden olumlu bir çıktının ortaya çıktığını ifade etmektedir: Projesi sanat ile ticaretin ve insan ile makinenin ara bağlarını ortaya çıkartmak için tasarlanmışken; proje, dava sayesinde gerçek dünyanın meseleleri ile de uğraşmaya başlayacaktır. Basanta, proje nedeniyle yargılanmayı beklediğini, ancak davanın onun çok heyecanlandırmadığını da eklemektedir.

Davayı yorumlayan Kanadalı bir hukuk profesörü birkaç noktaya dikkat çekmektedir:

Jeremy de Beer (Ottawa Center for Law):

“Önemli meselelerden birisi AI’nin yarattığı eserlerin telif hakkı sahibinin kim olduğu konusudur. Bu eserlerin telif hakkı sahibi makinenin kendisi mi, yazılımın programcısı mı yoksa yazılımın kullanıcısı mı olacak? Yoksa telif hakkı doğrudan kamuya mı geçmelidir? Telif hakkı korumasının gerekçesi eseri yaratanın teşvik edilmesi ve ödüllendirilmesidir. Makineler hakkında konuştuğumuzda bu gerekçelerin hiçbir önemi bulunmamaktadır.”

Dikkat çekilen bir diğer önemli husus da, AI’nin rastgele ürettiği bir görüntüden gerçek bir kişinin sorumlu tutulup tutulamayacağıdır.

Oldukça ilgi çekici bulduğumuz bu davanın takipçisi olacağız.

Okurlarımız, Kanada’da ortaya çıkan iki önemli soru hakkında ne düşünüyorlar acaba?

AI’nin yarattığı görüntünün telif hakkı sizce kime ait olmalıdır (bu husus halihazırda çok sayıda yazıda en azından bir mesele olarak ortaya konulmuştur) ve AI’nin rastgele yarattığı ancak telif hakkı ihlali içeren bir görüntü nedeniyle bir gerçek kişi sorumlu tutulabilir mi?

Sizleri piste davet ediyor ve yorumlarınızı merakla bekliyoruz.

Kaynaklar:

https://www.cbc.ca/radio/spark/409-1.4860495/can-an-artist-sue-an-ai-over-copyright-infringement-1.4860762

https://www.theglobeandmail.com/arts/art-and-architecture/article-artist-faces-lawsuit-over-computer-system-that-creates-randomly/

https://www.goodmansip.ca/blog/can-an-artist-sue-an-ai-for-copyright-infringement

Önder Erol ÜNSAL

unsalonderol@gmail.com

Kasım 2018

 

Telif Hakları

GRAFİTİ: FİKİR VE SANAT ESERLERİ KANUNU VE TÜRK CEZA KANUNU’NUN KESİŞİM KÜMESİNDE BİR SOKAK SANATI

[Grafiti Banksy’e aittir.]
 

Geleneksel sanat anlayışı ve endüstriyel sanata bir tepki olarak doğan grafitiler bir tür başkaldırıyı simgelemekte ve daha çok muhalif yönleriyle öne çıkmaktadır.[1]  Alt kültürün yaşam alanlarından çıkarak[2] tüm dünyayı saran grafitiler son zamanlarda özellikle tüketicilerin dikkatini çekmek isteyen firmalar tarafından reklam kampanyalarında yahut kamu gücü tarafından bir şehri/semti güzelleştirmek veya turistik hale getirmek amacıyla sıklıkla kullanılmakta ve bu kullanımlar kimi zaman çeşitli dava ve uyuşmazlıklara sebep olmaktadır.

Yakın zamanda grafiti sanatçısı olan Jason Williams (Revok) ile hazır giyim firması Hennes&Mautriz (H&M) arasında çıkan uyuşmazlık yaşanan tartışmaların içeriğine yönelik fikir vermektedir. Somut olayda, Revok tarafından halka açık alanda yapılan grafitinin H&M tarafından reklam kampanyasında arka plan olarak kullanılması nedeniyle yaşanmıştır. Revok’un izni olmadan kullanılan grafiti nedeniyle telif hakkının H&M tarafından ihlal edildiğini bildirmesi karşısında H&M cephesinden, grafiti sanatçısı Revok’un duvarı izinsiz ve yasadışı olarak boyaması eyleminin vandalizm niteliğinde olduğu ve bu suç oluşturan fiilin ürünü olan grafitinin telif korumasından yararlanmaması gerektiği yönünde açıklama yapılmıştır. H&M tarafından yapılan bu açıklamadan sonra Revok’un destekçileri tarafından H&M sosyal medyada protesto edilmiş ve tekstil devi firma Revok ile anlaşma yoluna gitmek zorunda kalmıştır.  Benzer örnek daha önce Jeremy Scott ve ünlü İtalyan markası Moschino ile grafiti sanatçısı Joseph Tierney arasında sanatçıya ait “Vandal Eyes” olarak bilinen grafitinin ünlü markaya ait tasarımlar üzerinde izinsiz kullanılması nedeniyle yaşanmıştı. Bu davalar ve uyuşmazlıklar IP dünyasında, grafitilerin telif hakkı korumasına sahip olup olmadığı konusundaki tartışmaların fitilini ateşlemiştir.

Okumakta olduğunuz satırlar, tüm dünyada devam eden tartışmaların Türk Telif Hukuku özelinde ele alınmasına ilişkindir. Bu bağlamda grafitilerin Türk Hukuku bakımından eser korumasından yararlanıp yararlanmayacağına dair görüşlerimiz aktarılacaktır.

Grafiti; çoğunlukla kamusal bir alanda yer alan bir duvar ya da yüzeye çizilmiş, kazınmış veya püskürtülmüş yazı ve çizimler olarak[3] tanımlanmaktadır. Grafitiler genelde kamusal alanlarda ya da grafitiyi yapan kişiden başkasının özel mülkiyetine konu taşınırlar veya taşınmazlar üzerinde gerçekleştirildiği için ceza hukuku bakımından da ele alınmaktadır. Bu bağlamda grafitiler 05.12.1951 tarihli ve 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) ile 26.09.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun  (TCK) kesişim kümesinde ele alınacaktır.

Vandalizm olarak adlandırılan kasten mala zarar verme fiili TCK m.151 hükmünde düzenlenmiştir. TCK m.151 hükmüne göre; başkasının taşınır veya taşınmaz malını kısmen veya tamamen yıkan, tahrip eden, yok eden, bozan, kullanılamaz hale getiren veya kirleten kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, dört aydan üç yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılmaktadır. Bu kapsamda kamusal alanlardaki veya özel kişilerin mülkiyetindeki yerleri boyamak, çizmek, yazı yazmak veya karalamak eylemleri mala zarar verme suçunu oluşturmaktadır.  Hatta kamu kurum ve kuruluşlarına ait, kamu hizmetine tahsis edilmiş veya kamunun yararlanmasına ayrılmış yer, bina, tesis veya diğer eşya hakkında bu suçun işlenmesi hali mala zarar verme suçunun nitelikli halini oluşturmaktadır.

Suç tanımında geçen “kirletme” ifadesi eşyanın yalnız biçimsel/görüntüsel olarak hasara uğratılmasını ifade etmektedir[4]. Bu kapsamda bir kirletme eylemi olan grafitiler TCK kapsamında “mala zarar verme” suçunu oluşturmaktadır. Bu noktada grafitinin estetik değer taşıyıp taşımaması önemsizdir.  Bir grafiti estetik değer taşısa bile grafitinin üzerinde yer aldığı mülk sahibinin konuya ilişkin rızası yoksa mala zarar verme suçunun maddi unsuru oluşmaktadır. Peki, mala zarar verme suçunun maddi unsurunu oluşturan grafitiler FSEK kapsamında sağlanan korumadan yararlanabilecek midir? Grafiti sanatçılarının suç oluşturan bu eylemleri sonucu oluşan üründen yararlanmalarına izin verilecek midir? Bu soruya eser korumasının sağlanması için gerekli olan şartların var olması koşuluyla olumlu yanıt verilebilir. FSEK’e göre; sahibinin hususiyetini taşıyan ve ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsulleri eser olarak kabul edilmektedir. Bunlar, FSEK tarafından sağlanan korumanın var olması için gerekli ve yeterli unsurlardır. Bu nedenle, bu niteliklere sahip fikir ve sanat mahsulleri, telif hakkıyla korunabilmektedir.

Grafitiler FSEK kapsamında güzel sanat eserleri kategorisinde yer almaktadır[5]. FSEK m.4 hükmüne göre; güzel sanat eserleri, estetik değere sahip olan;

  • Yağlı ve suluboya tablolar; her türlü resimler, desenler, pasteller, gravürler, güzel yazılar ve tezhipler, kazıma, oyma, kakma veya benzeri usullerle maden, taş, ağaç veya diğer maddelerle çizilen veya tespit edilen eserler, kaligrafi, serigrafi,
  • Heykeller, kabartmalar ve oymalar,
  • Mimarlık eserleri,
  • El işleri ve küçük sanat eserleri, minyatürler ve süsleme sanatı ürünleri ile tekstil, moda tasarımları,
  • Fotoğrafik eserler ve slaytlar,
  • Grafik eserler,
  • Karikatür eserleri,
  • Her türlü tiplemelerdir.

FSEK m.4 hükmünde yapılan bu sayım, sınırlı nitelikte olmayıp örnekseme niteliğindedir. Bu nedenle grafitiler de güzel sanat eserleri kategorisinde yer almaktadır. FSEK kapsamında yer alan eser kategorilerinden birine giren grafitiler, sahibinin hususiyetin taşıması, bir başka ifadeyle özgün olması şartıyla FSEK tarafından sağlanan korumadan yararlanabilmektedirler[6].

Başkasının mülkü üzerine, mülk sahibinin iznini almaksızın grafiti yapan kişiler için öngörülen cezai yaptırımlar varken bu fiiller sonucu ortaya çıkan fikir ve sanat eserlerini telif korumasından istisna tutmak kanımızca doğru olmayacaktır. Çünkü bir eylemin suç olması ile o eylem sonucu ortaya çıkan ürünün eser olup olmaması ve FSEK koruması kapsamında yer alıp almaması birbirinden ayrı hukuki meselelerdir. Kaldı ki FSEK de suç oluşturan eylemler sonucu ortaya çıkan fikir ve sanat eserlerini koruma kapsamında bırakacak düzenlemeler içermemektedir. Örneğin; bir kişiye hakaret eden ancak özgün olan bir şiir de FSEK korumasından yararlanmaktadır. Hatta genel ahlaka aykırı olan ve müstehcenlik içeren bir fikir ve sanat eseri de FSEK korumasından yararlanacaktır. Ancak, “Eserin her hangi bir suretle ticaret mevkiine konmasını, temsilini veya diğer şekillerde kullanılmasını meneden yahut müsaade veya kontrole bağlı tutan kamu hukuku hükümleri mahfuzdur.” hükmünü içeren FSEK m.30/2 gereği bu tip eserlerin sahiplerine tanınan hakların kullanımı bazı kısıtlamalara veya sınırlamalara tabi tutulmaktadır[7]. Bu nedenlerle grafitiyi meydana getiren kişi, eser sahibi sıfatını haiz olmalı ve FSEK kapsamında kendisine tanınan mali[8] ve manevi[9] haklardan yararlanmalıdır.

Grafitiyi yaratan kişinin hakları ile grafitinin üzerinde yer aldığı mülkün sahibinin haklarının yarışması ayrı bir yazı konusu olmayı hak ettiğinden bu yazının serisi olarak daha sonra ele alınacaktır. Belirtmek gerekir ki telif korumasından yararlanan grafitilerin doğası gereği, eser sahibinin, yani grafiti sanatçısının bazı hakları kısıtlanmıştır. Bu bağlamda FSEK m.40 hükmü gereğince umumî yollar, caddelere ve meydanlara temelli kalmak üzere koyulan güzel sanat eserlerinin, resim, fotoğraf ve benzeri yöntemler ile çoğaltılma, yayma, umumi mahallerde projeksiyonla gösterme, radyo ve benzeri vasıtalarla yayımlanması serbesttir.  Böylece söz konusu hükümle eser sahibinin çoğaltma, yayma ve temsil hakları kısıtlanarak üçüncü kişilere serbestlik tanınmıştır. Hatta bu hallerde aksine yerleşmiş adet yoksa eser sahibinin adının zikrinden vazgeçilebileceği hükme bağlanarak eser sahibinin manevi haklarında da bir kısıtlama getirildiği ifade edilebilmektedir[10].

Sonuç olarak, grafiti sanatçısının eylemi TCK kapsamında suç oluştursa bile sahibinin hususiyetini taşıyan grafitiler FSEK tarafından sağlanan korumadan yararlanmalıdır. Çünkü suç oluşturan eylemler sonucu ortaya çıkan grafitiler FSEK kapsamı dışında tutulmadığından diğer fikir ve sanat eserleri ile eşit konumda olduğu kabul edilmelidir. Türk grafiti sanatçısı Funk’ın deyimiyle[11] “gri dünyaya renkli yağmurlar yağdıran” grafitiler sizce de bu sefer kaybedenler kulübünün dışında olmayı hak etmiyor mu?

Elif AYKURT KARACA

elifaykurt904@gmail.com

Ekim 2018

[1] http://paftamag.com/bir-sokak-sanati-graffiti/

[2] Meriç, Övünç; Duvardaki Şen Direniş: Graffiti Başka Bir Dünya Tahayyülü Sunuabilir mi?, http://dergipark.gov.tr/download/article-file/399709, .s.145.

[3] https://www.wikizero.pro/index.php?q=aHR0cHM6Ly90ci53aWtpcGVkaWEub3JnL3dpa2kvR3JhZml0aQ

[4] Sarıtaş, Erkan; Türk Ceza Hukuku’nda Mala Zarar Verme Suçu ve Kriminolojik Açıdan Vandalizm, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, s.92.

[5] Grafitiyi oluşturan yazı, sahibinin hususiyetini taşıması kaydıyla aynı zamanda ilim-edebiyat eseri de olabilir. Ancak bu durumda görselin kendisi güzel sanat eseri; yazı ise ilim-edebiyat eseri olarak korunacaktır.

[6] Bu nedenle düz bir yazı ile “Seni Seviyorum”, “Aşığım”, “Ali buradaydı” tarzı yazılar yeterli özgünlükten yoksun olduğundan FSEK korumasından yararlanamayacaktır (Aynı yönde bkz. Lerman, Celiıa; Protectıng Artıstıc Vandalısm: Graffıtı And Copyrıght Law, s. 309, https://jipel.law.nyu.edu/wp-content/uploads/2015/05/NYU_JIPEL_Vol-2-No-2_2_Lerman_Protecting_Artistic_Vandalism.pdf)

[7] Bu kapsamda müstehcenlik içeren fikir ve sanat eserleri örneğin müstehcenliğe karşı çocukları korumaya yönelik “Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları, temsili çocuk görüntülerini veya çocuk gibi görünen kişileri kullanan kişi, beş yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu ürünleri ülkeye sokan, çoğaltan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, ihraç eden, bulunduran ya da başkalarının kullanımına sunan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. “ hükmünü içeren TCK m.226/3 kapsamında yer alan bir suça sebebiyet veriyorsa bu durumda bu eserlerin çoğaltılması, satışa arz edilmesi, satılması, nakledilmesi, depolanması, ihraç edilmesi, bulundurulması ya da başkalarının kullanımına sunulması TCK m.226/3 ve m.226/7 hükümleri gereği suç olacaktır.

[8]  Mali haklar; işleme, çoğaltma, yayma, temsil, umuma iletim ve pay ve takip haklarıdır.

[9] Manevi haklar; umuma arz hakkı, eser sahibi olarak tanıtılma hakkı,  eserde değişiklik yapılmasını önleme hakkı ve eserin aslına ulaşma haklarıdır.

[10] Uygur, Atiye; Eser Sahibine Tanınan Haklara Getirilen Kısıtlamalar, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, s.123.

[11] https://blog.peramuzesi.org.tr/sergiler/funk/

marka hakkına tecavüz, Markanın Kullanımı, Tanınmış Markalar, Telif Hakları

Tanınmış Markaya Tecavüzde Parodi İstisnası – A.B.D.’nden “Louis Vuitton v. My Other Bag” Davası; Güçlü Her Zaman Kazanmaz!

 

Tanınmış markaya tecavüzün parodi yapılması halinde ortaya çıkıp çıkmadığı, marka hukukunda önemli bir tartışma alanı oluşturmaktadır. Tartışmayı, A.B.D. yargısının ses getiren Louis Vuitton v. My Other Bag kararı çerçevesinde aktarmaya başlamadan önce, parodi istisnasının tanımlanması yerinde olacaktır.

Parodi, marka tecavüzü iddialarına karşı bir savunmadır. Altında yatan teori, parodinin ciddiye alınmayacağı, dolayısıyla karıştırılma olasılığının ortaya çıkmayacağıdır. Parodi bir taraftan orijinal markayı akla getirirken, diğer taraftan ürünün orijinal veya orijinalle bağlantılı olmadığını, orijinalin alaycı bir taklidi olduğunu gösterecek derecede zekice olmalıdır. (Leslie J. Lott – Trademark Parody, http://lottfischer.com/general.php?category=Resources&headline=Trademark+Parody&subhead=Articles )

Ülkemizde günlük yaşamda parodi kullanımına sıklıkla araba camlarına yapıştırılan çıkartmalarda (Nispeten düşük fiyatlı bir arabanın camına yapıştırılan “Diğer arabam bir Ferrari” çıkartması) veya tişörtlerin üzerine yazılmış ünlü bir markayı veya sloganını çağrıştıran mesajlarda rastlamaktayız.

 

 

Parodiyle verilen mesajın doğrudan tanınmış bir markayı çağrıştıracak şekil, kelime veya sloganların kullanımı suretiyle verilmesi, tanınmış marka sahiplerini rahatsız etmektedir ve bu rahatsızlıklar kimi zaman dava konusu edilerek mahkemelere taşınmaktadır.

Bu yazı kapsamında yer vereceğimiz ihtilaf, parodinin marka hakkına tecavüzde istisna teşkil edip etmediği hususunda A.B.D. yargısının en önemli kararlarından birisini teşkil etmektedir.

Tarafları davacı “Louis Vuitton Malletier S.A.” ve davalı “My Other Bag, INC.” olan dava, ilk olarak A.B.D. New York Bölge Mahkemesi tarafından 6 Ocak 2016 tarihinde karara bağlanmıştır. İlk derece mahkemesinin kararına karşı yapılan temyiz talebi önce A.B.D. Temyiz Mahkemesi sonrasında da Yüksek Mahkeme tarafından reddedilmiştir. Dolayısıyla, bu yazıda onanan A.B.D. New York Bölge Mahkemesi kararına yer vererek, okuyucularımızın parodi markaları ve parodi istisnası hakkında detaylı biçimde fikir sahibi olmasına gayret edeceğiz.

Davalı “My Other Bag, INC (bundan sonra MOB olarak anılacaktır)”, kanvastan yapılmış alışveriş çantaları satan bir firmadır. Çantaların bir yüzünde “My Other Bag (diğer çantam)” ifadesi yazılıyken, çantanın diğer yüzünde pahalı çanta üreticilerinin (Louis Vuitton, Chanel, Fendi, vd.) ikonik markalarını akla getiren şekiller yer almaktadır.

 

 

Davacı “Louis Vuitton Malletier S.A. (bundan sonra LV olarak anılacaktır)”, okuyucularımızın tamamının bildiği gibi, dünyaca ünlü “Louis Vuitton” markasının sahibidir. Louis Vuitton markalı ürünler oldukça pahalıdır, prestijlidir ve lüks ürün segmentinde yer almaktadır. Louis Vuitton’un amiral gemisi ürünlerinden birisi de çantalardır.

LV, MOB’un çantalarında kendi markasını ve ürünlerini doğrudan çağrıştıran şekillerin kullanımından duyduğu rahatsızlık neticesinde; MOB aleyhine marka sulandırılması (trademark dilution) ve telif hakkına tecavüz gerekçeli dava açar.

Dava, New York Bölge Mahkemesi’nde 156 F. Supp.3d 425 sayıyla görülür ve 6 Ocak 2016 tarihinde karara bağlanır. Karar metninin https://www.leagle.com/decision/inadvfdco161104000031 bağlantısından görülmesi mümkündür.

Mahkeme ilk olarak, LV’nin dünyaca ünlü ve pahalı markaların sahibi olduğunu ve bu ürünler arasında çantaların da yer aldığı tespitini yapar. Mahkeme’ye göre, LV’nin en tanınmış markalarından birisi tuval monogram şekli olarak anılan “birbirinin içine geçmiş stilize L, V harflerini, stilize üç çiçek şeklini içeren ve tekrar eden desen”dir. LV’nin kelime ve şekil markaları, yukarıda tarif edilen tuval monogram şekli de dahil olmak üzere tescil edilmiştir ve LV markalarını taklitlere karşı agresif biçimde korumaktadır.

Davalı MOB tarafından satılan çantalardan bir kısmında, LV’nin şekil markalarını andıran figürler bulunmaktadır, ancak bu şekillerde birbirinin içine geçmiş L ve V harfleri veya “Louis Vuitton” ibaresi yerine, M,O, B harfleri veya “My Other Bag” ibaresi yer almaktadır.

MOB çantalarını “Sevdiğimiz tasarımcı çantalarını şakacı biçimde parodileştiren doğa dostu, dayanıklı, günlük yaşama uygun alışveriş çantaları” ifadesiyle pazarlamaktadır. LV’nin çantaları yüzlerce dolarlık fiyata sahipken, MOB çantalarının fiyatı 30-55 dolar arasındadır.

Mahkeme, bu tespitlerin ardından ilk olarak tanınmış markanın sulandırılması iddiasını değerlendirir:

A.B.D. yargısı içtihadına göre; markanın sulandırılması durumu, tanınmış markanın izinsiz kullanımı suretiyle, halkın tanınmış markanın benzersiz, müstesna ve özel bir şeyleri simgelediğine dair algısında düşüş olması halinde ortaya çıkmaktadır. Bulandırma yoluyla sulandırma (dilution by blurring) haline verilen örnekler özellikle tanınmış markayla birlikte kullanılan ilgisiz ürünler durumudur: Dupont ayakkabıları, Buick tabletleri, Kodak piyanoları, Harry Potter kuru temizleme gibi. Bu tip durumlarda, markanın yeni kullanımıyla karşılaşacak tüketiciler, davacı markasıyla yeni ve farklı bir bağlantı kuracak ve bu şekilde tanınmış markanın değeri sulanacaktır.

Sulandırma iddiasında başarılı olabilmek davacı tarafın ilk olarak markasının gerçekten ayırt edici olduğunu ispatlaması ve ardından bulandırma yoluyla sulandırmanın olası olduğunu ortaya koyması gerekmektedir.

Federal kanun uyarınca bulandırma yoluyla sulandırma halinin varlığı araştırılırken aşağıda sayılan altı faktör araştırılmalıdır: (i) tanınmış markayla dava konusu marka arasındaki benzerliğin derecesi, (ii) tanınmış markanın ayırt edici gücünün derecesi, (iii) tanınmış marka sahibinin markasının münhasıran kullanımı için verdiği çabanın boyutu, (iv) tanınmış markanın tanınmışlığının derecesi, (v) dava konusu markanın kullanımı suretiyle tanınmış markayla bağlantı kurulması niyetinin varlığı, (vi) dava konusu markayla tanınmış marka arasında fiilen bağlantı kurulu kurulmadığı. Sayılan faktörler değerlendirilirken ana odak noktası, inceleme konusu markalar arasındaki benzerlik nedeniyle kurulacak bağlantının, tanınmış markanın ayırt ediciliğine zarar verip vermediği olmalıdır.

Federal kanun, bazı hallerin bulandırma yoluyla sulandırmanın konusu olamayacağını belirtmektedir, bunlardan birisi de: “Tanınmış markanın başka birisi tarafından, kendi mal ve hizmetlerinin kaynak işareti olacak şekilde değil, adil biçimde kullanımı (fair use); örneğin, tanınmış marka sahibini veya onun mal ve hizmetlerini tanımlayan, parodisini yapan, eleştiren veya yorumlayan kullanımı” halidir.

Kanun, “parodi”yi tanımlamasa da, mahkemelere göre parodi “Marka sahibinin yarattığı idealize edilmiş imajı, saygısız bir görünümle harmanlama suretiyle oluşturulan basit bir eğlence biçimi”dir. Parodi, eş zamanlı ve birbirine ters iki mesajı aynı anda vermelidir: Orijinal budur ve bu orijinal değildir ve parodidir. İkinci mesajın hiciv, saçmalık, şaka veya eğlence içeren bir unsuru iletmesi gerekmektedir.

Yukarıda yer verilen hususları incelenen vakaya uygulayan Mahkeme, MOB’un kullanımının, LV’nin markalarının parodisi olduğu, bu nedenle de adil kullanım kapsamında korunması gerektiği kanaatindedir. Başarılı bir parodinin tüketicilere üretici firmanın farklı olduğu ve marka sahibiyle bağlantısının bulunmadığı mesajını vermesi ve bu mesajı verirken markayla veya sahibinin politikasıyla alay etmesi gereklidir. MOB’un çantalarının yaptığı tam olarak da budur. “My other bag (diğer çantam)” ifadesi şaka yoluyla taşıyanın diğer çantasını işaret etmektedir ve taşınan çantanın Louis Vuitton olmadığını göstermektedir. Bu şaka, çantaların üzerinde Louis Vuitton’u andıran şekillerle birleştirildiğinde, MOB’un ucuz çantalarıyla, LV’nin lüks statüsü çantaları arasında eğlenceli bir karşılaştırma yapılmaktadır.

Mahkeme, MOB’un kullanımın adil kullanım teşkil ettiğinde kanaatinde olmakla birlikte, bir an için bu hususu bir tarafa bırakarak, MOB’un kullanımın LV markalarının bulandırma yoluyla sulandırılması halini oluşturmadığını da belirtmektedir.

Mahkeme’ye göre, MOB’un çantalarının LV’nin markalarının ayırt ediciliğine zarar verme riski bulunmamaktadır. İçtihada göre, bulandırma yoluyla sulandırmanın varlığı için bağlantı kurulması şart olsa da, bağlantı kurulması tek başına bulandırma yoluyla sulandırma anlamına gelmemektedir. Aynı zamanda ünlü markanın ayırt ediciliğinin zarar görmesi gereklidir.

Yazının önceki bölümlerinde yer verilen bulandırma yoluyla sulandırma halinin varlığına ilişkin altı faktörlük test, incelenen vakaya uyarlandığında, (i) tanınmış markayla dava konusu marka arasındaki benzerliğin derecesi, (v) dava konusu markanın kullanımı suretiyle tanınmış markayla bağlantı kurulması niyetinin varlığı, (vi) dava konusu markayla tanınmış marka arasında fiilen bağlantı kurulu kurulmadığı hususları bakımından yanıtlar sulandırmanın varlığı sonucuna varmak için yeterli olmamaktadır. Özellikle, “my other bag (diğer çantam)” ifadesiyle, MOB’un çantalarının LV markalı çantalardan farklı olduğu mesajı verilmektedir. Bu çerçevede, Mahkeme’ye göre incelenen vakada, bulandırma yoluyla sulandırma halinin varlığından söz edilmesi mümkün değildir.

Mahkeme bir sonraki aşamada marka hakkına tecavüzün varlığı hususunu irdelemiştir.

İçtihada göre marka hakkına tecavüzün varlığı incelenirken sekiz faktörden oluşan Polaroid testi uygulanmalıdır: (i) Markanın gücü, (ii) Markaların benzerliği, (iii) Ürünleri yakınlığı ve rekabet edebilirliği, (iv) Marka sahibinin davalı ürünlerine benzer ürünleri piyasaya sürerek boşluğu kapatabileceğine yönelik kanıt, (v) Fiili karıştırmaya ilişkin kanıt, (vi) Taklit olduğu öne sürülen markanın kötü niyetle kullanıldığına ilişkin kanıt, (vii) Ürünlerin kendine özgü kalitesi, (viii) İlgili piyasadaki kullanıcıların bilgi düzeyi.

Polaroid testini incelenen vakaya uygulayan Mahkeme, davacıyı bir kez daha haksız bulmuştur. Davacının marka hakkına tecavüz iddialarının haksız bulunmasının temel nedeni de, davalı kullanımının parodi mahiyetindeki kullanım olmasıdır. Esasen Mahkeme, davalının MOB çantalarını kullanımının tüketicilerce açık olarak parodi mahiyetinde anlaşılacağı kanaatinden hareketle, Polaroid faktörlerini uygulamasının sonucunda da davacı iddialarını yerinde görmemiştir. Faktörlerin detaylı değerlendirmesinin kararda görülmesi mümkündür.

Mahkeme son olarak, davacının telif hakkına tecavüz iddiasını değerlendirmiştir. Bu iddia da, davalı kullanımının parodi mahiyetinde olması, dolayısıyla adil kullanım olması gerekçeleriyle kabul edilmemiştir. “Telif hakkına konu bir eserin adil kullanımı telif hakkının ihlali değildir. Yorum veya eleştirinin diğer biçimleri gibi parodi de, dönüştürücü değere ilişkin açık bir istem niteliğindedir ve bu çerçevede Telif Hakkı Yasası çerçevesinde adil kullanımdır.

MOB’un kullanımının telif hakkı bağlamında adil kullanım teşkil edip etmediği belirlenirken aşağıdaki faktörler değerlendirilmelidir: (i) Kullanımın amacı ve niteliği (ticari kullanım mı yoksa eğitim maçlı kar gözetilmeyen kullanım mı), (ii) Telif hakkına konu eserin niteliği, (iii) Telif hakkına konu eserin bütünlüğü göz önüne alındığında, kullanılan kısmın miktarı ve oranı, (iv) Kullanımın potansiyel piyasadaki etkisi veya telif hakkına konu eserin değeri.

MOB’un kullanımı ticari kullanım olsa da, ticari kazanç amacıyla yapılan parodi de adil kullanım teşkil edebilir. Kararın önceki bölümlerinde açıklandığı üzere MOB’un çantalarında “my other bag (diğer çantam)” ifadesinin kullanılıyor olması, çantaların LV markalı çantalar veya onların ikameleri olmadığı mesajını makul tüketicilere vermektedir. İçtihatta belirtildiği üzere, adil kullanım savunmasını anlamlı kılan husus, eserin makul kullanıcılar tarafından ne şekilde değerlendirileceğidir. İncelenen vakada, Mahkeme’ye göre makul kullanıcılar, MOB’un çantalarının LV markalı çantalar veya onların ikamesi olduğunu değerlendirmeyecektir.

Mahkeme yukarıda yer verilen gerekçelerin tümünün sonucu olarak davayı reddeder. Mahkeme’nin kararın sonuç bölümünde yer verdiği ifadeler özellikle dikkat çekicidir: “Louis Vuitton marka haklarının etkin ve aktif biçimde korumaktadır. Bununla birlikte bazı hallerde, parodi yoluyla ima edilen övgüyü kabul etmek ve dava açmak yerine gülümsemek veya gülmek daha iyidir. Bu davada da durum öyledir. MOB’un LV’nin markalarını kullanımı açıkça mizahi niteliktedir ve LV’nin markalarıyla karıştırılmaya veya onların ayırt ediciliğini bulandırma yoluyla sulandırmaya yol açmayacaktır.”

New York Bölge Mahkemesi’nin kararına karşı davacı temyiz yolunu kullanmış, ancak talebi Temyiz Mahkemesi tarafından reddedilmiştir. Bunun üzerine davacı, davayı Yüksek Mahkeme’ye taşımış, ancak dava Yüksek Mahkeme tarafından da reddedilmiştir.

Marka hakkına tecavüz iddialarında, A.B.D.’nde uygulama alanı bulan parodi istisnasına önemli bir örnek teşkil eden “My Other Bag” davasına ilişkin yazının okuyucularımız tarafından da ilgiyle karşılandığını umuyoruz.

Önder Erol ÜNSAL

Ekim 2018

unsalonderol@gmail.com

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, Telif Hakları

FSEK KAPSAMINDA FİKİR VE SANAT ESERLERİNDE KAYIT-TESCİL SİSTEMİ

 

Eser, 05.12.1951 tarihli ve 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) m.1/B hükmünde “Sahibinin hususiyetini taşıyan ve ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsulleri” olarak tanımlanmıştır. Eser sahibi ise FSEK m.1/B/1,b ve m.8/1 hükümleri gereğince “eseri meydana getiren kişi” olarak tanımlanmıştır.

Bir fikir ve sanat ürününün eser olarak kabul edilmesi ve FSEK tarafından sağlanan korumadan faydalanabilmesi için, FSEK’te öngörülen eser kategorileri olan ilim ve edebiyat, güzel sanat, musiki veya sinema eseri kategorilerinden birine girmesi ve sahibinin hususiyetini taşıması gerekmektedir. Bu iki şartın birlikte varlığı halinde FSEK anlamında bir eserden söz etmek mümkündür.

Eser, meydana getirildiği andan itibaren başka bir hukuki işleme gerek kalmaksızın (ipso iure) doğmakta ve eser sahibinin eser üzerindeki hakları kural olarak herhangi bir tescil işlemine gerek kalmaksızın bu andan itibaren korunmaktadır. Ancak, FSEK’in “Eser Sahibinin Hakları” başlıklı m.13 hükmünde, FSEK kapsamında korunan tüm eserlerin kayıt ve tescilinin yapılabilmesine imkan tanınmıştır.

Hak sahipliklerinin belirlenmesinde ispat kolaylığı sağlayan kayıt ve tescil işlemleri FSEK m.13 hükmü ile Fikir ve Sanat Eserlerinin Kayıt ve Tescili Hakkında Yönetmelik (Yönetmelik) hükümleri kapsamında zorunlu kayıt ve tescil ile isteğe bağlı kayıt ve tescil işlemleri olarak ikiye ayrılmaktadır.

Zorunlu Kayıt-Tescil

Yönetmelik m.5 hükmü gereğince sinema ve müzik eserlerinde filmlerin ilk tespitini gerçekleştiren film yapımcıları ile seslerin ilk tespitini gerçekleştiren fonogram yapımcıları, sinema ve müzik eserlerini içeren yapımlarının kayıt ve tescilini yaptırmak zorundadır. Zorunlu kayıt ve tescil olarak ifade edilen söz konusu işlem, hak ihdas etmek amacı taşımaksızın, bu kişilerin sahip oldukları hakların ihlal edilmemesi, hak sahipliklerinin belirlenmesinde ispat kolaylığı sağlanması ve mali haklara ilişkin yararlanma yetkilerinin takip edilebilmesi amacıyla yapılmaktadır.

Belli bir mizansen veya senaryo çerçevesinde hareketli ve sesli görüntüleri içermesi nedeniyle; tıpkı sinema eserlerini içeren yapımlarda olduğu gibi bilgisayar oyunları da hak sahiplerince, sahip olunan hakların belirlenmesi ve haklara ilişkin ispat kolaylığı sağlanması amacıyla kayıt ve tescil işlemine tabi tutulmaktadır.

Bu kapsamda aşağıdaki eserler zorunlu kayıt ve tescil işlemine tabi tutulmaktadır.

– Müzik eseri içeren yerli ve ithal yapımlar.

– Sinema eseri içeren yerli ve ithal yapımlar.

– Yerli ve ithal bilgisayar oyunları.

Zorunlu kayıt ve tescil işlemleri Kültür ve Turizm Bakanlığına bağlı  İstanbul Telif Hakları ve Sinema Müdürlüğü tarafından yapılmaktadır.

Zorunlu kayıt ve tescil işlemleri için gerekli olan evraklara, ücret ve ücretin yatırılması gereken hesap numarası bilgilerine http://www.telifhaklari.gov.tr/Zorunlu-KayitTescil adresi üzerinden ulaşılabilmektedir.

Zorunlu kayıt ve tescil işleminin yapılmaması halinde mevzuatta açıkça bir yaptırım öngörülmemişse de Bandrol Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik (Bandrol Yönetmeliği) m.5 hükmü gereğince kayıt ve tescili yapılan sinema ve müzik eseri nüshalarına, çoğaltmayı takiben sevkiyattan önce bandrol yapıştırılması zorunludur. Bandrol Yönetmeliği m.7 hükmü gereğince tespit edildiği materyale bakılmaksızın; elektronik, mekanik veya benzeri araçlarla gösterilebilen, sesli veya sessiz, birbiriyle hareketli görüntüler dizisi içeren ve kayıt-tescili yapılan bilgisayar oyunlarında da bandrol kullanılması zorunludur. Bandrol yükümlülüğünün ihlali hallerinde ise FSEK m. 81 hükmü gereğince cezai yaptırım uygulanmaktadır. Söz konusu hükümler birlikte değerlendirildiğinde zorunlu kayıt ve tescilin yapılmaması halinde bandrol alınamayacağı ve bandrol alınmadan bu eserleri piyasaya sürenler bakımından FSEK m. 81 hükümleri işletilebileceği sonucuna varılmaktadır[1].

İsteğe Bağlı Kayıt-Tescil

FSEK m.13/3 hükmü gereğince eser sahiplerinin talebi üzerine, FSEK kapsamında korunan tüm eserlerin kayıt ve tescili yapılabilmektedir. Yönetmelik m.7 hükmüne göre ise zorunlu kayıt ve tescile tabi olanlar dışındaki eser gruplarında eser sahiplerinin isteğe bağlı kayıt ve tescil işlemi yaptırabileceği düzenlenmektedir. Ancak belirtmek gerekir ki söz konusu hüküm FSEK m.13/3 hükmünü bertaraf etmemektedir. Zira sinema ve müzik eseri için zorunlu kayıt tecil söz konusu olsa da bir sinema eserinde yer alan diyaloglar için diyalog yazarı yahut bir müzik eserinde yer alan güfte için güfteci isteğe bağlı kayıt ve tescil işlemini yaptırabilmektedir.

İsteğe bağlı kayıt ve tescil işlemi eserin kimin tarafından meydana getirildiğini belirleme açısından kolaylık sağlamak amacıyla yapılan, ancak yaptırılması zorunlu olmayan ve yaptırılmadığında hak kaybına neden olmayan beyana dayalı bir işlemdir.

İsteğe bağlı kayıt ve tescil için sunulması zorunlu evraklar Yönetmelik m.7 hükmünde belirtilmiş olup başvurular https://online.telifhaklari.gov.tr/Account/ApplierLogin adresi üzerinden online olarak yapıldıktan sonra başvuru evrakının şahsen veya posta yoluyla Kültür ve Turizm Bakanlığı Telif Hakları Genel Müdürlüğüne iletilmesiyle tamamlanmaktadır.

İsteğe bağlı kayıt-tescil başvurusuna dair ücretler ve hesap numaraları http://www.telifhaklari.gov.tr/ISLEM-UCRETI-NE-KADARDIR-HESAP-NUMARASI-NEDIR adresinden temin edilebilmektedir.

Sonuç

Kayıt ve tescil işleminin amacı fikir ve sanat eserlerini içeren yapımlar üzerinde hak ihdas etmek amacı taşımaksızın mali ve manevi hak sahiplerinin söz konusu haklarının ihlal edilmemesi, hak sahipliklerinin belirlenmesinde ispat kolaylığı sağlanmasıdır.  Bu kapsamda kayıt ve tescil belgesi hak sahipliğinin ispatı bakımından takdiri bir delil olup hak sahipliğine dair kesin delil taşımadığı gibi bir eser sahipliği belgesi de değildir.[2]

Sınai mülkiyet haklarının tescilinde Türk Patent ve Marka Kurumu tarafından esasa ilişkin olarak yapılan araştırmanın aksine; fikir ve sanat eserlerinin kayıt ve tescilinde Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından tescile konu eser üzerinde herhangi bir inceleme ve değerlendirme yapılmamaktadır.

Yönetmelik hükümleri kapsamında gerekli olan bilgi ve belgelerle başvurulması halinde Kültür ve Turizm Bakanlığı kayıt ve tescili gerçekleştirmektedir. FSEK m.13 hükmüne göre; beyana müstenit yapılan bu işlemlerden Bakanlık sorumlu tutulamamaktadır. Bu nedenle başvuru sahibinin beyanın doğruluğu araştırılmamaktadır. Ancak, FSEK m.13 hükmüne göre; kayıt ve tescil işlemlerine esas teşkil edecek işlemlerde, mevcut olmadığını bildiği veya bilmesi icap ettiği veya kendisine ait olmayan malî ve manevî haklara ilişkin yanlış beyanda bulunanlar, FSEK’te öngörülen hukukî ve cezaî müeyyidelere tabidirler. Yönetmelik m.13 gereğince gerçeğe aykırı bilgi verildiği, idari birimlerce veya mahkemece tespit edilen, sahte belge kullanıldığı sabit olan, hakkında yargı mercileri tarafından verilmiş iptal kararı bulunan veya mükerrer olduğu tespit edilen işlemlere ilişkin belgeler iptal edilmektedir.

Sonuç olarak, kayıt ve tescil işlemi eser sahipliğine bağlı hakların doğması bakımından kurucu bir etkiye sahip olmasa da özellikle muhtemel hukuk ve ceza davalarında eser sahipliğinin kanıtlanması hususunda ispat kolaylığı sağlamaktadır.

Elif AYKURT KARACA

elifaykurt904@gmail.com

Ekim 2018

[1]  Aşık, Berna; Fikir ve Sanat Eserleri Hukukunda Kayıt Tescil ve Diğer Formaliteler, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Bilgi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ekonomi Hukuku Yüksek Lisans Programı 2008, s. 94.

[2] Aşık, Berna, s. 87-88.

Haberler ve Gündem, Telif Hakları

Led Zeppelin Cennete Uzanan Merdivenden Yuvarlanacak mı? Stairway to Heaven – Taurus Telif Hakkı İhlali Davası

 

Bir müzik eserinin önceden ortaya çıkmış başka bir müzik eseriyle, ses olarak çok benzer olması genellikle iki tip etki doğurur:

(i) Sonraki tarihte dinleyicilere sunulan eseri bestelediğini iddia eden kişi, sempati duymadığımız ve özellikle de popüler veya (bize göre) alt kültüre hitap eden müzik akımlarının temsilcisi bir isimse; “Zaten bundan da başka bir şey beklenmezdi, eseri araklamıştır elbette” der ve bıyık altından güleriz.

(ii) Sonraki tarihte dinleyicilere sunulan eseri bestelediğini iddia eden kişi, sevdiğimiz veya saygı duyduğumuz bir isimse; durumu kabullenmek yerine, “Ya aslında iki eser birbirlerine çok da benzemiyor, bu esinlenme olabilir en fazla, o da normal” demeyi tercih edebiliriz. Diğer taraftan da içimiz kendini kemirmeye başlar.

Aşağıda okuyacağınız satırlar, benim için ikinci durumun tezahürü niteliğinde bir hikayedir ve benden öte koca rock müzik camiası bu durumu içselleştirmeye çalışmaktadır.

Rock müziğin efsane gruplarından Led Zeppelin’in en bilinen şarkısı “Stairway to Heaven (Cennete [uzanan] merdiven)”dir. Bu şarkıyı bilmek için Led Zeppelin veya rock müzik dinleyicisi olmak gerekmez, müzikseverlerin çoğu, istisnalar hariç olmak üzere, hayatında en az birkaç kez duymuştur.

Stairway to Heaven hatırlamak isteyenler için aşağıdaki videodan dinlenebilir:

 

1971 yılında piyasaya sürülen ve Led Zeppelin gitaristi Jimmy Page ve solisti Robert Plant tarafından bestelenen “Stairway to Heaven”, rock müziğin en büyük klasiklerinden birisi olarak kabul edilmektedir. Wikipedia’dan aldığımız aşağıdaki tablo farklı müzik otoritelerinin şarkıyı yerleştikleri sıralamayı bize göstermektedir (https://www.wikizero.pro/index.php?q=aHR0cHM6Ly9lbi53aWtpcGVkaWEub3JnL3dpa2kvU3RhaXJ3YXlfdG9fSGVhdmVu):

 

Şarkı bir klasik haline geldikten ve yıllar sonra, beklenmedik bir telif hakkı ihlali iddiası ortaya çıkar.

A.B.D.’nden pek tanınmayan “Spirit” isimli bir rock grubunun “Taurus” isimli enstrümental şarkısının, “Stairway to Heaven” şarkısının efsanevi başlangıç bölümüne yakın benzerlik içerdiği iddiası ortaya atılır.

“Taurus” şarkısı 1968 yılında piyasaya sürülmüştür ve “Spirit” grubunun gitaristi “Randy California” tarafından bestelenmiştir.

Meseleyi daha da tuhaflaştıran Led Zeppelin ve Spirit gruplarının, Taurus şarkısı piyasaya çıktıktan sonra ve Stairway to Heaven şarkısı piyasaya sürülmeden önce bir turne sırasında birlikte sahneyi paylaşmış olmalarıdır.

Aşağıda Stairway to Heaven ve Taurus’u birlikte dinleyebileceğiniz bir Youtube videosuna yer veriyoruz. Yazıya devam etmeden önce dinlemenizi öneririz.

 

 

Randy California, 1997 yılında hayatını kaybetmiştir. 2014 yılında Spirit grubunun üyesi Mark Andes ve Randy California adına hareket eden bir mütevelli, Led Zeppelin aleyhine telif hakkı ihlali davası açar.

Davacıların iddiası, Taurus şarkısının Led Zeppelin üyeleri tarafından -muhtemelen turne esnasında- duyulduğu ve Stairway to Heaven’ın Taurus’tan kopyalanarak bestelendiğidir.

2016 yılında Los Angeles Bölge Mahkemesi hakimi şarkılar arasında yeterli derecede benzerlik olduğu görüşüyle, iddianın değerlendirilmesi amacıyla bir jüri oluşturulmasına karar verir. Jüri aynı yıl içinde verdiği kararında, şarkılar arasındaki benzerliklerin telif hakkı ihlaline yol açacak derecede yüksek olmadığı görüşüne ulaşır ve karar davacı aleyhine çıkar. Bu noktada, davada jürinin Taurus’un stüdyo versiyonunu dinleyemediği, şarkının müzik uzmanları tarafından çalınan halini dinleyerek karar verdiği belirtilmelidir. Bunun nedeni, şarkının bestelendiği tarihte telif hakkı korumasının, müzik eserlerinin kağıda dökülmüş haline tanınmasıdır.

Davacı vekili, bu kararı temyiz eder ve San Francisco’daki Federal Temyiz Mahkemesi temyiz talebini görüşür. Temyiz Mahkemesi, jürinin Taurus’un kayıtlı halinin dinlenilmesine izin verilmemesi hususu da dahil olmak, yargılamaya dair bazı eksiklikler nedeniyle, 28 Eylül 2018 tarihinde ilk derece mahkemesinin kararını bozar ve davanın yeni oluşturulacak bir jüri tarafından değerlendirilmesi yönündeki kararla birlikte davayı ilk derece mahkemesine geri gönderir. Yeni jüri, Taurus’un kaydedilmiş halini dinleyebilecek olsa da, kararını gene de şarkıların notaya dökülmüş hallerinin karşılaştırılması üzerinden verecektir. (Detaylar için bkz.: https://www.bloomberg.com/news/articles/2018-09-28/led-zeppelin-to-face-retrial-over-stairway-theft-claims; https://www.cbsnews.com/news/stairway-to-heaven-led-zeppelin-new-trial-ordered-copyright-lawsuit-2018-09-28/ – Temyiz Mahkemesi kararı için bkz.: http://cdn.ca9.uscourts.gov/datastore/opinions/2018/09/28/16-56057.pdf)

Son olarak, her iki şarkının da bir uzman tarafından notaları bakımından karşılaştırıldığı bir videoyla yazıya son verelim:

 

Yüreğim Led Zeppelin tarafında atsa da, adalet yerini bulsun diyerek; davanın sonucunu merakla bekleyeceğim.

Önder Erol ÜNSAL

Ekim 2018

unsalonderol@gmail.com

 

Haberler ve Gündem, Telif Hakları

SON POZ; MARILYN MONROE FOTOĞRAFLARININ TELİFİ KİME AİT? (2)

 

Önceki yazıdan devam ediyoruz. Hatırlıyorsunuz değil mi neler olduğunu? Bert Stern’in mirasçıları Lavender kardeşlere dava açmıştı. Bugün kaldığımız yerden devam edelim bakalım.

Fotoğrafların telife tabi eser vasfında olduğu konusunda taraflar arasında bir anlaşmazlık yok. İlk ana konu, telif hakkının kime ait olduğu ve Mahkeme 20/07/2018 tarihli kararıyla bu sorunun cevabını veriyor. Stern’in ölümünden önce dava konusu fotoları Lavenderler’e hediye edip etmediği ve/veya ölümünden sonra bunların poster vs olarak çoğaltılıp satılmasına izin verip vermediği, yine ölümünden sonra sattıkları fotoları Stern adına imzalayıp orijinal olduklarını belirtmelerine izin verip vermediği gibi konular ise davanın ileriki aşamalarında tartışılacak. Telifin kime ait olduğuna ilişkin kararını  Mahkeme dosya üzerinden -duruşma açmaksızın- açıklıyor.

Bert Stern’in ve davacıların kim olduğunu önceki yazımda anlatmıştım. Peki davalı olan Lavenderler kim?

Bunlar ikiz  kız kardeşler ve ölümüne kadar Stern’in asistanlığını yapıyorlar. İş tanımları arasında Stern’in röportajlarını ayarlamak, fotoğrafların çoğaltılmış nüshalarını satmak gibi konular var.

Hikayenin bundan sonrasında tarihler sebebiyle ilk anda kafanız biraz karışabilir, ama merak etmeyin, biraz dikkat ederseniz konunun çok da karışık olmadığını göreceksiniz. Bunlardan bahsediyorum, çünkü davalılar iddialarını bir noktada bu gelişme ve yazışmalara dayandırıyor.

2010 yılı başlarında yani Bert Stern hala hayattayken, Stern’in  izni/onayıyla, Lavenderler bazı fotoğrafların üstüne değerli taşlar yapıştırarak bunların işlenmiş hallerini yaratıyorlar. Lavenderler’e göre o tarihlerde Stern de bu yeni versiyon fotoğrafların (modifiye fotoğraflar) oluşturulması işlemine dahil oluyor ve bunlar Stern’n evinde yapılıp daha sonra satılıyor. Hatta 2012 yılında davacılardan BSP, 3. kişilerle bir anlaşma imzalıyor ki, buna göre eserlerin satılmasından alınacak meblağın %50’si Stern’e, %50’si satıcıya ait ve Stern kendi payından kararlaştıracağı bir miktarı Lavenderler’e ödemeyi taahhüt ediyor.

Stern’in ölümünden önce Lavenderler, hem bu modifiye fotolardan bazılarını hem de modifiye edilmemiş olan bazılarını EBay’de satıyor. Stern bu satışların farkında.

2014 yılında, Stern öldükten sonra, Stern Vakfı, Conde Nast’a bir mesaj  yazarak kullandıkları  fotoğraflar sebebiyle kendilerine lisans ücreti  ödenmesini  istiyor. Conde Nast vekili verdiği cevapta; yapılan kontrat uyarınca Conde Nast’ın ısmarladığı fotoğrafların telif hakkı kendisine aittir ve bu durumu Stern de biliyordu, Conde Nast telifi kendine ait fotolar için hiçbir lisans ücreti ödemeyecek ve hatta bu eserlerin derhal Conde Nast’a iadesi gerekir, ayrıca bu fotolar basıldıktan sonra Last Sitting hakları Stern’e iade edilmiştir diyor. (Beyan sizce de biraz çelişkili değil mi? Telif Conde Nast’a aitse niye haklar Stern’e “iade” edilmiş?)

2015 yılında Lisa Lavender İngiltere’deki bir galeriyle anlaşma yapıyor, dokuz adet modifiye fotoğrafın iki boyutlu reprodüksiyonunun yapılıp satılması için izin veriyor ve bu eserler “poster” olarak anılıyor. Bu anlaşmada Lisa Lavender “sanatçı” olarak anılıyor. Anlaşmada davacılara ödenecek herhangi bir paradan bahsedilmiyor. Galeri bu reprodüksiyonları Amazon üzerinden satışa sunuyor ve Lavenderler 3.000.000-USD’den fazla bir gelir elde ediyorlar bu satışlardan. (Anladınız şimdi konunun önemini değil mi? Sadece 9 fotoğrafın satışından bu kadar para kazanılıyorsa…)

Lavenderler’in iddiasına göre, Stern sattıkları fotoğrafları ölmeden önce kendilerine hediye etmiş,  Lavenderler hem bunların hem de modifiye fotoların sahibi ve bu konuda Stern ile aralarında bir  anlaşma yapılmış. Lavenderler, Mahkeme’ye Stern’in ölümünden 10 gün önce Bert Stern ve Lisa Lavender tarafından imzalanmış bir belge sunuyorlar ki bunda kısaca şu yazıyor: “Ben Bert Stern, bugün itibariyle asistanım Lisa Lavender’in benim fotoğraflarımı adıma imzalamasına ve satmasına ve Bert Stern Productions’a ödeme yapmasına izin veriyorum.”

Her ne kadar fotoğraflar 1962 yılında çekilmiş ve 6 tanesi Vogue’da yine aynı yıl yayınlanmış olsa da Telif Ofisi’ne yapılan kitap tescilinin tarihi 1982. Bu tescilde “fotoğraflar ücret karşılığı oluşturulan eser mi” kısmına “hayır” diye yazılmış. Conde Nast ise hiçbir zaman bir telif tescili yaptırmamış. 1992’de basılan kitabın telif tescili yapılmadığını söylemiştim zaten. 2013 yılında Stern Vakfı 2.571 fotoğrafın tamamını kendi adına tescil ettirmiş.

2017 yılında Lavenderler ise 71 tane modifiye fotoğraf için telif tescili yaptırıyor.

Görüyorsunuz ki fotoğrafçının ölümünden sonra herkes birden olayı kavrayıp hızla tescil yaptırmaya girişmiş!

Davanın başlangıcındaki delil toplama sürecinde Lavenderler’in avukatı, Conde Nast’ın elinde The Last Sitting fotoğraflarının hakkının Stern’e iade edildiğine dair bir belge olup olmadığını sordurmuş.  Conde Nast’ın avukatı verdiği  cevapta şunları söylemiş “Bendeki bütün dosyaları dikkatlice inceledim ve Conde Nast çalışanlarıyla da görüştüm, hiç kimse bu fotoğrafların yaratılma süreci veya hakların transferine dair ilk elden bilgi sahibi değil. Fotoğraflar ücret karşılığı çektirilmiş, 1962 yılında geçerli Telif Yasası’na göre Conde Nast bu fotoğrafların hak sahibi sayılır. Ancak Conde Nast, haklarına aykırı olsa da, hiçbir zaman Stern’in bu fotoları kullanmasına ve satmasına müdahale etmemiştir.”

Olaylar karmakarışık görünüyor değil mi? Bakalım Mahkeme Temmuz 2018’de verdiği kararda ne demiş.

Mahkeme Ne Diyor?

1- Fotoğrafların çekildiği 1962 yılında geçerli hukuka göre, aksine bir anlaşma yoksa, bir kişi bir eser oluşturulması için bir başkasını tutarsa, sanatçıyı tutan kişi (işi ısmarlayan)  o eserin sahibi olur. Ancak bunun böyle olabilmesi için eserin ısmarlayanın isteğiyle ve onun ödediği ücret neticesinde oluşturulmuş olması gerekir.

2- 1982 ve 2013 yıllarında yapılmış telif tescilleri var. Mahkeme bunları –aksi ispat edilene kadar- geçerli sayıyor ve bunların telifinin Stern’e ait olduğunu varsayıyor prensip olarak. Tesciller geçersiz çünkü telif  Conde Nast’a ait diyorlarsa, Lavenderler’in bunu ispat etmesi gerek. Lavenderler bu konudaki ana iddialarını 1982 yılında basılan The Last Sitting kitabında Stern’in fotoğrafları nasıl çektiğine dair anlatısına dayandırıyorlar. Oysa Mahkeme böyle eski ve  inandırıcılığı tartışmalı bir anlatıya dayanarak teliflerin geçersizliğine hükmetmeyi doğru bulmuyor. Ayrıca Mahkeme Stern’in beyanlarının ücret karşılığı iş şeklinde yorumlanmasının olaydaki diğer somut vakalarla örtüşmediğini düşünüyor ki, bu vak’alardan bazıları bütün bu yıllar boyunca Stern’in fotoğraflar üzerindeki telif hakkının kimse tarafından tartışılmamış olması ve hatta Conde Nast’ın Stern’in fotoğraflarını kullanmak için lisans almış olması.

3- Lavenderler telif hakkının Stern’e ait olmadığı konusunda iki grup delile daha dayanıyor.  Bunlardan ilki 1982 tarihli Vogue dergisinde yayınlanan bir yazı, ki bu yazı 1982 yılında basılmış olan Last Sitting kitabından bir alıntı ve burada Stern -yukarıda anlattığımız gibi- fotoğrafların çekilme öyküsünü anlatıyor. Diğer delil grubu ise zaman içinde Conde Nast’ın avukatları ile yapılan yazışmalar.

Lavenderler, Stern’in kitaptaki beyanlarını doğrulayacak bir şahit ya da fotoğraflar çekilirken orada bulunanlardan birinin anılarını içeren bir yazılı delil ya da Stern ile Conde Nast arasında o tarihlerdeki anlaşmayı ispat edecek bir delil gösteremiyorlar.

Fotoğraflar 1962’de çekiliyor, ama ilk kitap 1982 yılına ait yani kitap aradan çok uzun zaman geçtikten sonra basılmış. Dolayısıyla, 1982 yılında Stern’in olayları nasıl hatırladığı kuşkulu. Ayrıca Stern, Monroe’nun fotoğraflarının çekilmesi projesinin kendine ait olduğunu söylüyor. Her ne kadar Vogue 2. ve 3. çekimleri istese de bu ikincil bir faktör çünkü o fotoğrafların ne şekilde/nasıl çekileceği Stern’e ait bir karar. Stern’in beyanları yaratıcılık konusunda kontrolün kendisinde olduğunu gösteriyor; Vogue sadece bunların içerisinden hangilerini basacağını seçiyor.

Bunun yanında Stern, Vogue ile aralarında telifin kime ait olacağı konusunda bir görüşme yapılıp yapılmadığına dair bilgi vermiyor. Stern’in beyanları daha çok Monroe gibi ikonik bir karaktere ilişkin duygusal bir tablo çiziyor.

Zaten daha sonra basılan kitapta da, Stern’in Conde Nast ile o tarihlerde bir kontrat yaptığına dair beyanı yok ve davanın delil toplanması aşamasında da taraflar arasında yapılmış bir anlaşmaya rastlanmadı. Aksine, Conde Nast ile Stern arasında 1982 yılında yapılmış bir anlaşma var ve Stern burada telif hakkı sahibi olarak belirtilmiş ki bu -davacı lehine- son derece güçlü bir delil.

Muhtemelen bu olaylara şahit olanlar da çoktan öldü, çünkü çekimler yaklaşık 55 yıl önce yapılmış durumda, bu durumda telif tescilleri özel bir önem kazanıyor.

4- Lavenderler 1998, 2014 ve 2017 yıllarında Conde Nast’ın avukatlarıyla yapılan yazışmalara dayanıyor, çünkü bu yazışmalarda şirketin telif sahibi olduğu/olabileceği belirtiliyor.

Mahkeme’ye göre 1997 yılındaki yazışmalar telifin kime ait olduğunun belirlenmesinde dikkate alınamaz, çünkü  yazışmaları yapan avukatların hiçbiri olaylara bizzat şahit olmamış, sadece müvekkillerinin hukuki pozisyonlarını sağlama almak için, ellerindeki materyallere göre uygun beyanlarda bulunuyorlar.

2014 yılında Stern’in mirasçılarına Conde Nast avukatının yazdığı e-mail de kabul edilebilir bir delil değil, çünkü cevabın içinde çelişkili ifadeler var.

2017 yılında Conde Nast vekili Lavenderler’e yazdığı cevapta, ortada yaşayan bir şahit ya da yazılı belge olmadığına göre, Conde Nast’in telif hakkı sahibi olabileceğini söylemiş. Bu beyan da herhangi bir delile dayanmıyor ve kabul edilebilir değil.

Neticeten Mahkeme bütün Last Sitting fotoğraflarının telif hakkının Conde Nast’a değil Stern’e ait olduğu kanaatine varıyor.

Şimdi bakalım davanın ileriki aşamalarında neler olacak!

Belki davanın özü ile ilgili değil ama küçük bir şahsi not düşmeden de edemeyeceğim. Bu ihtilafta  davacıları temsil eden avukat telif hakkı konusunda donanımlı biri olmak yanında son derece de başarılı bir fotoğrafçıdır. Kendisi fotoğraf dergilerinde çalışmaları basılan, Leica ile projelerde çalışan gerçek bir fotoğraf aşığıdır. New York’daki ofisinin duvarlarında Henri Cartier Bresson başta olmak üzere bir çok efsane fotoğrafçının orijinal eserleri asılıdır. O sebeple bu davada Bert Stern’in mirasçılarını temsil etmekten özel bir mutluluk duyduğundan şüphe etmiyorum ve davacıların kendileri için ne kadar doğru bir vekil seçtiklerini düşünmeden edemiyorum.

Özlem FÜTMAN

ofutman@gmail.com

Ekim 2018

Haberler ve Gündem, Telif Hakları

SON POZ; MARILYN MONROE FOTOĞRAFLARININ TELİFİ KİME AİT? (1)

 

1982 yılında basılmış The Last Sitting isimli kitapta ünlü fotoğrafçı Bert Stern olayları şöyle anlatıyor “1962 yılında Vogue (dergisi) benimle bir kontrat yaptı. Buna göre ben Vogue için yılda 100 sayfalık çekim yapacaktım, ve bunlardan başka kendim içinde ayrıca 10 sayfalık çekim yapma hakkım vardı. Kontrat uyarınca  bana bu çekimleri gerçekleştirmem için yeterli bütçe ayrıldı. Bir proje için Roma’ya giderken aklıma birden bir fikir geldi; “Marilyn Monroe’nun Vogue’da basılmış  harika bir fotoğrafı!”. Roma’ya varınca hemen New York’taki asistanım Vicki’yi aradım “Marilyn Monroe’nun ajansını  ara  ve  Marilyn bana Vogue için poz verir mi sor, ayrıca Vogue’un kütüphanesine gidip kontrol et bakalım daha evvel Marilyn’i fotoğraflamışlar mı” dedim. Vicki ertesi gün arayarak “Marilyn poz vermeyi kabul etti. Vogue’da fikrini onayladı, daha evvel Marilyn’i hiç fotoğraflamamışlar” dedi.

New York’a döndüğümde çekimleri Los Angeles ‘da ki Bel-Air otelinde yapmaya ve Marilyn’i “sadece Marilyn” olarak fotoğraflamaya karar verdim. İstediğim görüntüleri yaratmanın yolu bir illüzyon oluşturmaktan geçiyordu, Vogue’u aradım, “bana üzerinde geometrik desenler olan ama arkadaki cismi de gösteren (transparan) eşarplar bulabilir misiniz” dedim”.

Stern’in anlatımıyla hikaye işte böyle başlıyor …..Bert Stern bahsettiği fotoğrafları 1962 yılının Haziran ayında çekti, Marilyn Monroe ise bundan yaklaşık iki ay sonra  5 Ağustos 1962 günü  vefat etti. Conde Nast’ın sahibi olduğu Vogue dergisi bu çekimlerden 6 adet fotoğrafı 1 Eylül 1962 tarihli sayıda yayınladı.

Google görsellerde The Last Sitting diye ararsanız karşılaştığınız fotoğrafların çoğuna aşina olduğunuzu göreceksiniz çünkü bunlar gerçekten de Monreo’nun ikonik fotoğraflarıdır.  Monroe gibi döneminin en çok takip edilen yıldızı olan bir kadın bu çekimi sadece resimler Vogue’da basılacak diye mi kabul etmiştir sanıyorsunuz? Hayır, elbette ki burada Bert Stern faktörü de önemlidir. Bert Stern dünyaca meşhur bir fotoğrafçıdır, hem ticari hem de artistik sayısız fotoğraf çekmiştir ve bugün kimin çektiğini düşünmeden aşina olduğumuz sayısız ünlü fotoğrafı da ona aittir; fotoğrafını çektiği yıldızlar arasında Sophia Loren, Audrey Hepburn, Elizabeth Taylor ilk batında akla gelenler.

Hadi devam edelim hikayeye, bakalım eşarplar Stern’ın eline geçtikten ve Monroe ile Stern Bel-Air otelinde buluştuktan sonra neler olmuş. O Haziran ayında Stern, Monroe’yu 3 ayrı günde fotoğraflamış ve ortaya 2571 adetlik bir  fotoğraf serisi çıkmış! Bu fotoğrafların tümü kısaca The Last Sitting yani Son Poz olarak biliniyor. Aşağıda gün gün, Stern’in anlatımlarına dayanarak, fotoğrafların nasıl çekildiğini anlatayım size.

 

ÇEKİM GÜNÜ 1; EŞARPLAR, MÜCEVHERLER YADA HİÇBİRŞEY….

İlk günkü buluşmada sadece Stern ve Monroe var; Stern ışığı, mizanseni vs aklınıza gelen her şeyi bizzat ayarlıyor ve Monroe’yu değişik şeffaf  eşarplar arkasında, sahte mücevherlerle ya da bunların hiçbiri olmadan en saf haliyle görüntülüyor. Akabinde NY’a dönüp fotoları tab ediyor ve Conde Nast’ın direktörü Alex Liberman’a götürüyor. Liberman fotoğrafları çok beğeniyor, Vogue’un  bu fotoğraflardan basacağını söylüyor ama derginin Stern’den ayrıca siyah-beyaz moda fotoğrafları çekmesini de istediğini ekliyor. Akabinde Vogue, Monroe ile konuşarak yeni fotoğraf randevuları ayarlıyor.

 

ÇEKİM GÜNÜ 2; NARİN MARILYN, ZARİF MARILYN ve  MODA POZLARI

İkinci çekim gününde Stern otelde üç odalı bir suit tutuyor, çekim boyunca tüketmek içinde içecekler ayarlıyor (içecekten kasıt kasalarca Dom Perignon ve  Chateau Lafite-Rothschild yalnız). Bu kez Vogue Stern’ın yanına bir kuaför ve derginin editörlerinden Babs Simpson’u da gönderiyor.  Stern diyor ki “Vogue’un bu kişileri benimle göndermesi işin ciddileştiğini gösteriyordu. İlk çekimleri yaparken neyi nasıl istiyorsam yapmama hiç karışmadılar, ama şimdi benim (iyi) bir iz üstünde olduğumu fark etmişlerdi  ve hedefledikleri şeyi alacaklarından emin olmak istediler. Simpson ve ben daha evvel de defalarca birlikte çalışmıştık, onu özellikle seçtiklerinden emindim çünkü  Babs beni en yüksek derecede yaratıcılığımı göstermeme imkan verecek derecede serbest bırakan ama aynı zamanda kontrolü de bir şekilde elinde tutan biriydi”

Elbette ki öyle! Dünyanın en önemli moda-yaşam ve güzellik dergilerinden birinin direktörü olan Liberman’ın ve Vogue ekibinden fotoğrafları gören diğerlerinin ellerindeki cevheri fark etmemesi mümkün mü? Bunların büyük ses getirecek fotoğraflar olacağını anladıkları kesin. Simpson o gün Monroe’nun poz verirken giyeceği elbiseleri de yanında getiriyor. O gün çekilen fotoğraflar “moda pozları” olarak anılıyor. Monroe bu fotoğraflarda son derece elegan, zarif, naif ve bugün hatırlanan imajından bambaşka bir halde, deyim yerindeyse,  “uslu” görünüyor. Ben, görece daha az biliniyor olsalar da, bu fotoğrafları çok beğeniyorum ama Stern o günkü çekimden çok da mutlu olmamış, zira diyor ki ”bu pozlar benim orijinal fikrimin tam tersine gitmek anlamına geliyordu. Vogue, Marilyn’i güzel elbiseler içinde görmek istedi. Halbuki ben tam tersini düşünüyordum, Marilyn bu değildi.”

Çekim tamamlandıktan sonra Monroe bu kez Vogue’un kabul etmediği giysiler içinde Stern’e poz vermeye devam etmeye karar veriyor ve Stern, Babs Simpson’u odadan çıkarıyor. Stern anlatısında diyor ki “odada yalnızdık. Saçın nasıl taranacağını veya hangi elbisenin giyileceğini söyleyen kimse yoktu yanımızda. Marilyn bana dönüp dedi ki “ne yapmak istiyorsun?”. O noktada Stern kendi kafasında Monroe’yu nasıl görmek istiyorsa ona göre özgürce deklanşöre basmaya başlıyor.

 

ÇEKİM GÜNÜ 3; SADECE MARILYN. DEKLANŞÖRE BASTIM, VE O BENİMDİ

İki gün sonra Monroe ve Stern Bel-Air oteline üçüncü çekim için dönüyorlar. Stern , o gün aklında ne şekilde çekim yapılacağına dair bir imaj olmadığını söylüyor ama hatırladığı şu “bu , tıpkı Steichen’in çektiği (Greta) Garbo fotoğrafı gibi, sonsuza kadar yaşayacak bir siyah beyaz fotoğraf olacaktı”. Otele vardıklarında Stern asistanına, kuaföre ve Simpson’a direktifler vererek istediği pozu çekmek için gerekli ortamı sağlıyor ve fotoğrafı yukarıdan bir noktadan çekiyor. Daha sonra diyor ki “istediğim şeyi gördüm, deklanşöre bastım ve o benimdi”.

Stern NY’a dönerek stüdyo asistanı olan Gar’a fotoğrafların tab edilmesi konusunda süpervizörlük yapıyor. “Gar fotoğrafların nasıl benim sevdiğim gibi tab edileceğini bilirdi ve ben ona paranın satın alabileceği en iyi karanlık odayı kurmuştum“. Karanlık odada çalışırlarken Vogue’dan arıyorlar ve Monroe’nun çekilen bütün fotoğrafları onayladığını bildiriyorlar. Bunun üzerine Stern 30 tane fotoyu seçiyor ki bunların arasında en önemsediklerinden biri olan Monroe’nun sadece başının göründüğü poz da  var. Birkaç hafta sonra Vogue bu fotoğraflardan altı tanesini Eylül sayısında basıyor, Stern basılmak için seçilen fotoğrafları ilginç buluyor çünkü  fotoğrafların tümünde Monroe siyah giysiler içinde, giysiler ve arka planlar karanlık, resimlerde elegan bir kalite var;  Stern’e göre fotolar tuhaf ve ürkütücü çünkü Marilyn hayattayken çekilmiş ama adeta Marilyn’in  ölümünün sinyali gibi.

Şimdi; bu kadar önemli fotoğraflar, en azından bir kısmı, daha o tarihlerde Stern hayattayken ABD Telif Hakları Ofisi’nde tescil edilmiştir diyorsunuz değil mi? Hayır öyle bir şey olmuyor.

1980 yılına gelindiğinde Stern bir yayınevi ile fotoğrafların bir kısmının kitap formunda basılması için sözleşme imzalıyor. Sözleşmede Stern “eserlerin (fotoğrafların) tek hak sahibi” olarak geçiyor ve fotoğrafların 3. Kişilerin hakkını ihlal eder bir vasfı olmadığı belirtiliyor. Kitap, “The Last Sitting” adıyla 1982 yılında basılıyor, içinde 100 fotoğraf yer alıyor, kitap aynı yıl ABD telif ofisine tescil ettiriliyor ve Stern kitabın içindeki fotoğrafların sahibi olarak belirtiliyor.

Kitap basılmadan kısa süre önce Vogue kitaptan seçilecek bazı resimlerin ve metinlerin dergide ön yayın hakkını alarak 1982 yılı Eylül sayısında yayınlıyor.

1992 yılında Stern bu kez bir Avrupalı yayıncıyla anlaşıyor. Bu anlaşma neticesinde “Marilyn Monroe; The Complete Last Sitting” isimli kitap  basılıyor ki bunun içinde 2.571 resmin tamamı var ,ama kitap için ABD’de telif tescili yaptırılmıyor.

Takip eden yıllarda Stern NY’da sergiler açıyor , bir galeri aracılığıyla yada kendisi fotoğrafların bazılarının çoğaltılmış nüshalarını satıyor, ayrıca bazı fotoğrafların kitaplarda filmlerde vs kullanılmasına izin veriyor ki bu izin verdikleri arasında Conde Nast’a ait Vanity Fair gibi dergilerde var.

1997 yılında Stern Conde Nast’a ait Allure dergisinde seriden tek bir fotonun izinsiz basıldığından bahisle telif hakkı ihlali davası açıyor,  ancak daha sonra kendisine ufak bir telif ücreti ödenmesi karşılığında davasından vazgeçiyor. Bu dava sırasında taraf avukatları arasında bazı yazışmalar oluyor , Conde Nast’ın avukatı yazdığı bir mektupta “Stern bu fotoların telif hakkının kendisine ait olduğunu iddia ediyor ama  1982 tarihli kitapta bizzat kendisi Conde Nast ile bir kontrat yaptığını söylüyor. Bizim elimizde   böyle bir kontrat yok, bu durumda 1962 yılında geçerli Telif Yasası uyarınca  telif haklarının  Conde Nast’a ait olması mümkün. Elinizde sözleşme varsa derhal sunun ” diyor. Stern’in avukatı cevabında ellerinde böyle bir sözleşme olmadığını, telifin ise Stern’e ait olduğunu söylüyor.

Stern 2013 yılında ölüyor.

 

2016 yılına geldiğimizde  New York Güney Bölgesi Mahkemesi’nin önüne bir dava geliyor. Bu davada taraflar ve  iddiaları şöyle;

Davacılar: Bert Stern adına kurulmuş vakfın temsilcisi olarak Stern’in eşi ve Stern’in prodüksiyon şirketi BSP Production (BSP).

Davacılar; fotoğrafların telif hakkı  Stern’e aitti ve onun ölümünden sonra haklar bize geçti, davalılar bazı fotoğrafları orijinal haliyle ya da modifiye ederek izinsiz şekilde çoğaltıp Amazon-EBay gibi platformlarda satarak telif hakkı ihlalinde bulundu, bu durum tespit edilsin ve ayrıca bize tazminat ödensin diyorlar.

Davalılar:  Lisa Lavender ve Lynette Lavender  (Lavenderler).

Lavenderler de bir karşı dava açarak diyor ki; BSP EBay’e ihtarname gönderdi ve orada sattığımız fotoğrafların telif hakkı ihlali anlamına geldiğini söyledi, bizi yanlış tanıttı ve itibarımızı sarstı. Bu fotoğrafların telif hakkı Conde Nast şirketine aittir, Bert Stern hiçbir zaman telif hakkı sahibi olmadı  çünkü fotoları  ücret karşılığında Conde Nast’ın sahibi olduğu Vogue dergisi için çekmişti. Hem zaten bir an için telifin Stern’e ait olduğu varsayılsa dahi, Stern hayattayken bir çok fotoğrafı bize hediye etmiş ve bunların bizim tarafımızdan çoğaltılmasına, üzerlerinde değişiklik yapılmasına, satılmasına vs. izin vermişti.

Sonra ne oluyor peki? Onun için ikinci yazıyı beklemeniz gerekecek. Çünkü bugün sizinle paylaşmaya başladığım New York Güney Bölgesi Mahkeme kararı 51 sayfaydı. Ne kadar kısa tutmaya çalışsam da neticede ortaya 8 sayfalık bir yazı  çıktı. Ben de bunun üzerine yazıyı bölüp iki ayrı günde yayınlamaya karar verdim.

Hikaye şimdilik bu kadar yani. Arkası yarın!

Özlem FÜTMAN

ofutman@gmail.com

Eylül 2018

Telif Hakları

BİR TUTAM KARABİBER ve BOLCA SEVGİ – YEMEK TARİFLERİ TELİFLE KORUNMAZ DİYENLERE KARŞI KİŞİSEL SİTEM VE MESELEYİ YENİDEN DÜŞÜNMEYE DAVET

 

Ben gençken annelerimiz yemek yaparken domates, soğan, biber gibi bildiğimiz “alelade” malzemeleri kullanırdı ve pişen yemeklerde şahane olurdu; kocaman insanlar olduğumuz halde habire anne yemeği diye sızlanmamızın var bir hikmeti elbette. Oysa yakın zamanlarda, hadi son on yılda diyelim, memleketimizde yepyeni bir malzeme icat oldu: Sevgi.

Efendim, lahana dolmasından ceviche’ye, şatobiryan’dan barbunya pilakiye   –aklınıza ne gelirse— içine sevgi koymadan pişmiyor artık ülkemizde! Hayır benim anlamadığım şu; madem annelerimiz eksik malzemeyle yemek yapıyordu (çünkü sevgi malzemesi daha ortada yoktu o tarihlerde) , niye onların yemekleri bizimkilerden daha güzel oluyordu o zaman?

Pişirirken yemeğin tuzu fazla kaçmışsa ne yaparsınız? İçine bir parça patates atar ve tuzu çektirirsiniz, ki bu çok bilinen bir pratik çözümdür. Ama diyelim ki eşin sana bir önceki akşam çok istediğin bir şeyi alıp hediye etti ve sen de havalara uçtun, ertesi gün de yemek yaparken o mutlulukla yemeğe normalden fazla sevgi kattın, o sevgi fazlasını nasıl çektireceksin? Ya da tam tersine sevdiğine kızdın ve yemeğe sevgi katmayı unuttun, o zaman ne olacak? (unutmadıııın, o seni kızdırdı madem, alsın şimdi sevgisiz yemeği yesin bakalım!!!) İşte bunlar hep modern dünyanın yeni (icat) sorunsalları!!!!!

Ya da diyelim ki kek yaptın, o kadar da içine sevgi kattın ve hatta sevgini aynı zamanda evrene gönderdin (!) ama yine de kek bir şeye benzemedi. Neden acaba? Bence sebepleri şunlar olabilir;

a-Sevgi oranı yetersizdi, o kek için 2 tatlı kaşığı daha sevgi gerekiyordu(!)

b- Evren’i kandıramazsın, sevgi kattım diyorsun ama aslında geçen ay  kızdığın mevzu ile ilgili sinirin geçmemişti. Yani iddia ettiğin kadar sevgi katmadın keke.

c-Sevgi katarken bir yandan da sosyal medyada birilerine stalk yapıyordun, dikkatin dağıldığı için sevgi oranını doğru ayarlayamadın.

d-Sevgiyi evrene gönderdin ama evren o sırada çok meşguldü gönderiyi alamadı.

e-Bence en akla yakın cevap şu; sevgi mevgi hikaye, tarifi doğru dürüst okumadın, malzemelerden birini eksik koydun, fırını da önceden adamakıllı ısıtmadın kek kalıbını koymadan önce. Herkesin yaptığına bir kulp takıyorsun, her yediğini eleştiriyorsun, guston yüksek ama kendin aslında 40 yılda bir kek pişiriyorsun, pratiğin yok, habire köşedeki pastaneden bir şeyler alıp koyuyorsun eve gelenlerin önüne. Eski nesilleri eleştiriyorsun, ama sen de bu yemek pişirme işlerine hiç önem vermeyerek pek de dikkat çekici sonuçlar ortaya çıkarmıyorsun. Kabul et bunları artık.

Bu sevgi konusunu bitirmeden evvel bir gözlemimi de paylaşmak istiyorum izninizle; en sevdiğim şeylerden biri dünya çapında başarılı şeflerin yaşamlarını, neyin onları güdülediğini, nasıl fark yarattıklarını takip etmek,öğrenmek. Bugüne kadar onlarca şefi takip ettim ama hiçbirinin de “yemeğin içine sevgi katmak lazım” veya “ben illa ki bir tutam sevgi koymadan yemeğin altını kısık ateşe almam” dediğine şahit olmadım daha(!). Şefler çoğunlukla malzeme kalitesinden, yemek pişirmede yeni yollar açmak için çok çalışmaktan, pişirecekleri şeyin üstüne düşünüp defalarca aynı yemeği pişirip deneme yapmaktan, klasik Fransız mutfağını deneyimleyip üstüne kendi kültürlerinin dokunuşlarını yerleştirmekten, farklı kültürleri  harmanlamaktan, mutfağın asla demokratik bir ortam olmayıp bilakis son derece disiplin gerektiren ve şefin tek lider olduğu dolayısıyla her kademedeki çalışanın sorgusuz sualsiz şefin dediğini yapmak zorunda olduğundan vs bahsediyorlar.

Tabi ki burada şunu gözlemlememek imkansız; kişisel yaşamlarındaki tecrübeler-mutluluklar-mutsuzluklar da şefleri, onların yarattıkları mutfağı ve mutfakta oturttukları kültürü bir noktada illa ki etkiliyor. (Berlin’in Kreuzberg bölgesinde yetişmiş, bugün Alman mutfağının yüz aklarından olsa da, bu noktaya gelene kadar yaşamı hep  sert savaşlarla geçmiş şef Tim Raue’nun mutfakta çok yumuşak biri olmasını beklemiyorsunuz herhalde?)

Son 30-40 yıldır dünyada gastronomik bir devrim  yaşandığı çok açık. Hemen her ülke kendi nouvelle cuisine yani “yeni (yerel) mutfağını” yaratıyor. Yaklaşık 186.000 nüfuslu San Sebastian şehrinde bugün itibariyle 17 tane Michelin yıldızlı lokanta olması bir tesadüf değil elbette, yılların yaratıcı çalışmasının ve harcanan emeğin neticesi bu.

Michelin Rehberi yaratıldıktan sonra yemek yenecek yerler açısından dünyada neredeyse en önemli referans kaynağı haline geldi, ama son zamanlarda varlığı ve listelemeleri birçok platformda tartışma konusu oluyor. Bunun yanında  global ekonomik krizle beraber sokak yemeklerinin hem klasik hem de yeniden yorumlanmış halleriyle yükselen trend olduğu çok açık. (Para azalınca insanoğlu daha ekonomik yeni arayışlara giriyor tabi. Ne demişler; ne kadar köfte o kadar ekmek!)

1940’larda 50’lerde hatta 60’larda celebrity (ünlü kişi) kavramını sinema yıldızları karşılıyordu yani ünlü deyince akla sinema starları geliyordu. Sonra ses sanatçıları da bu kervana katıldılar. 80’lerde celebrity olanlar modellerdi. 2000’lerle beraber şefler yıldızlaşmaya ve çalıştıkları yerlerin önüne geçip kitleleri etkilemeye başladılar ki bu trend hala sürüyor. (Tamam tamam şimdi en celebrity olanlar bloggerlar ama konumuz bu değil. Ayrıca onların varlığı şeflerin durumunu değiştirmiş değil.)

Neden böyle oldu? E çünkü yemek sadece karın doyurmak olmaktan çıktı,malzeme arayışları ve malzemeleri kullanma biçimleri sınıf atladı, tüketici artık zeytinyağlı fasulye dışında da arada bambaşka lezzetleri denemeye yöneldi. Neticede şeflerin kendi fanları/hayranları oluştu.

Malzeme açısından kıt İskandinav kültüründe Noma diye bir lokanta açılıp oradaki yerel ot ve kısıtlı malzemeyle öyle yemekler yaptı ki herkesin aklı şaştı bu işe. Yada El Bulli ve efsane şefi Ferran Adria’yı ele alalım; o mutfakta yaratıcılık olmasa dünyanın her yerinden insanlar o kadar yol tepip Barcelona’ya iki saat uzaklıkta neredeyse Allah’ın unuttuğu bir sahilde ki bu lokantaya koşarak gider miydi sanıyorsunuz? Ferran Adria El Bulli’yi kapattı çünkü o seviyede ve o emekle yapılan yemekler maliyeti karşılamıyordu. Hadi daha “mass market” bir örnek verelim; Jamie Oliver. Jamie batı kültüründe bitme noktasına gelmiş yemek pişirme sevgisini yeniden canlandırdı, kötü ve kalitesiz gıdaya savaş açtı ve bu arada merchandising yaparak parasına para kattı/katıyor.

Ne anlatıyorum ben bu yaz günü acaba? Bunların fikri mülkiyet ile ne alakası var? Var, hem de çok var bence. Mutfak ve yemek açısından Fikri Mülkiyette eksik bir koruma var çünkü, daha doğrusu koruma yok. Yıllardır kabul edilen yerleşik bir düşünüş var; yemek tarifi Fikri Mülkiyet (telif) koruması altında değildir, çünkü yemek tarifi sadece belli malzemelerin sistematik olarak nasıl kullanılacağını gösterir ve işlevsel talimatlardan ibarettir. Bir diğer anlatımla yemek tarifinin içinde korunmayı hak eden bir yaratıcılık yoktur ve telif hakları bağlamında yemek tarifi bir eser değildir.

Sorum şu; bu (dar olduğunu düşündüğüm) yaklaşım daha ne kadar benimsenecek? Burada konuştuğumuz konu bin yıldır aynı şekilde pişen zeytinyağlı kuru fasulye değil ki? Artık bu yaklaşımı değiştirmenin vakti gelmedi mi Allah aşkına? Şef meşhur olur olmaz, o ayrı konu, ama bazen bir şefin yaptığı zeytinyağlı kuru fasulyeyi yediğinizde bambaşka bir şeyi deneyimleyebilirsiniz. Şef yemeğin içine sizin hiç aklınıza gelmeyecek, klasik tarifte bulunmayan, aykırı bir malzemeyi koyarak ve/veya onu hiç akla yakın durmayan biçimde pişirerek sizi şaşırtabilir ve gözü kapalı yerseniz siz onun bildiğiniz yemek olduğuna inanamayabilirsiniz. Bu durumda şefin yarattığı yemeğin tarifinin korumasız bırakılması reva mıdır?

Global bazda davalara konu olan ihtilaflarda hep şu neticeye varılıyor; telifle korunan olsa olsa yemek kitabı olabilir, yoksa onun içindeki tarifler değil. Neden? Neden yemek tarifleri de telif koruması kapsamına alınmasın?

Biliyorum, fotoğrafın dahi telifle korunması yıllar almıştı. Öyle düşününce yemek tariflerine çok daha kuşkuyla yaklaşılacağı açık. Ama bugün dünyada yemek pişirme ve yaratıcı mutfağın bu kadar ilerleme kaydetmesi karşısında artık o eski yaklaşımları yeniden gözden geçirmek gerekmiyor mu?

Bu konu şimdi nereden aklıma geldi derseniz; mesele tam şu an aklıma gelmedi, zaten ben bunu uzun yıllardır düşünüyorum. Ayrıca bir süredir Avrupa’da takip ettiğim bir ihtilaf var, yakında ABAD Hukuk Sözcüsü görüşünün İngilizcesi yayınlandığında ben de bununla ilgili bir yazı yazacağım. Bu ihtilafı düşünürken birden şu okuduğunuz yazıyı yazmaya başlayıverdim işte, çünkü yemek tariflerini koruma dışı bırakma yaklaşımına  kişisel olarak karşıyım. Bu yazıyı da bir başlangıç/intro gibi düşünün lütfen, çünkü bundan sonra bu meseleye değinen kararları radarıma daha fazla alıp, daha çok yazmak istiyorum.

Ayrıca bir yandan da; mevsim yaz olmuş, çoğunuz sakin modda ve çoğunlukla Çeşme mi Bodrum mu diye karar vermeye çalışıyorsunuz. Çok didaktik bir yazı yazsam sanki ilgiyle satır satır okunur muydu bilemiyorum.

Millete bu kadar laf ettin, acaba sen pek mi şahane yemek pişiriyorsun diyenleriniz olabilir. Bir kere şunu baştan söyleyeyim; ben yemeğin içine sevgi filan katmıyorum, ama sevdiklerim ve kendim  için yemek yapmayı severim. Yaptığım yemekler yenecek düzeydedir, en azından şu ana kadar yemeklerimi yiyip zehirlenen olmadı diyelim!.

Özlem FÜTMAN

ofutman@gmail.com

Temmuz 2018

Haberler ve Gündem, Telif Hakları

THE MONTAUK PROJECT v STRANGER THINGS

 

10 Nisan tarihli  THE SHAPE OF WATER; AŞKIN E HALİ,DE HALİ, DEN HALİ… başlıklı yazıma sıkı takipçilerimizden genç meslektaşım Güray Balıktay yorum yapmış ve STRANGER THINGS  dizisinin de yakınlarda aynı tip bir davaya konu olduğunu bildirmişti. Sağolsun, Güray’ın yardımıyla STRANGER THINGS ihtilafının dava dilekçesine ulaştım ve  şimdi de olan biteni gecikmeden sizle paylaşmak istiyorum.  (Tabi bu ihtilafı bize ilettiği için Güray’a buradan da bir kez daha teşekkür ediyorum.)

Dava çok yeni, 02 Nisan 2018 tarihinde CHARLIE KESSLER tarafından STRANGER THINGS dizisinin “yaratıcıları” MATT DUFFER ve ROSS DUFFER kardeşler aleyhine açılmış.

Bu dava THE SHAPE OF WATER’dan farklılık arz ediyor okuduğum kadarıyla ; STRANGER THINGS’de davacı, taraflar arasında davranışlar neticesinde oluşmuş zımni bir sözleşme yapıldığını ve davalıların STRANGER THINGS dizisini çekerek bu anlaşmayı ihlal ettiğini iddia ediyor. Dava dilekçesi ile birlikte sunulan ve dava konusunun seçildiği dokümanda da dava sebebi olarak “bir sözleşmenin ihlali” kutucuğu işaretlenmiş.

Davacı Mahkeme’den jürili duruşma yapılmasını talep etmiş. Jürili tam yargılama talebi elbette ki hukuken mevcut bir hak, ama bir yandan da bu talebin arkasında bence biraz da olayı sansasyona dönüştürme ve yorucu jüri süreci ile davalıları maddi-manevi yıpratma hedefi var. Jürili yargılama yapılırsa muhtemelen olay gazetelerde daha çok duyulacak ve ortalık davalılar için biraz daha toz duman olacak.

Davacı CHARLIE KESSLER Los Angeles’da yaşayan bir yazar, prodüktör, yönetmen ve dava dilekçesindeki  iddiaları şöyle;

1- Benimle davalılar arasında davranışlara dayanan zımni bir sözleşme vardı, ama  davalılar telifi bana ait MONTAUK isimli kısa filmi ve THE MONTAUK PROJECT isimli film senaryosunu alıp dizi olarak çektiler.

Davalılar bu davranışlarıyla güvenimi kötüye  kullandılar, izinsiz kullanım gerçekleştirdiler, benim eserimi istismar ettiler ve neticede zımni sözleşmeyi ihlal ettiler.

2-Ben 21 Nisan 2014 tarihinde Tribeca Film Festivali sırasında bir filmin prömiyer partisinde davalılar ile tanıştım. O partide yukarıda bahsettiğim film ve film senaryosundan, oradaki fikirlerden, hikayeden bahsettim, konuyu davalılar ile konuştuk. Ben, benim ajansım, hukuk danışmanım bu kısa filmi ve film senaryosunu davalılara ve onların çalışanlarına/temsilcilerine sunduk.

Benim bütün bu davranışlarım eğlence sektöründeki teamüllere uygun olarak yapıldı ve sektörün yerleşik kuralları gereği ben  sunduğum/anlattığım hususların taraflar arasında gizli kalacağını, benden izin alınmadan –para karşılığı yada parasız– davalılarca başkalarına açıklanmayacağını düşündüm.

3- Halbuki, tam tersine, davalılar benim söylediklerimi /gösterdiklerimi alıp Netflix için THE STRANGER THINGS adıyla bir dizi yaptılar. Bunun için benden ne izin aldılar ne de bana para ödediler. Temmuz 2016 tarihinde STRANGER THINGS’in ilk bölümü yayınlanana kadar ben durumun farkında olmadım.

4- Aslında STRANGER THINGS Netflix’e ilk satıldığında adı THE MONTAUK PROJECT idi ki bu da zaten benim filmimin adıyla birebir aynı. Sonradan dizinin adı STRANGER THINGS şeklinde değiştirildi. Ekte, dizinin ilk adının ne olduğu ve sonradan değiştirildiğine dair gazete haberlerinden örnekler sunuyorum. STRANGER THINGS dizisinden davalılar milyonlarca Dolar para kazandılar ve dizinin şu an ikinci sezonu yayınlanıyor.

5- Ben kendi projemle ilgili çok önceden senaryonun birçok versiyonunu oluşturmuştum. Sonra MONTAUK isimli kısa filmi çektim, bu film 2012 yılında gösterime girdi ve hatta Hamptons Film Festivali’nde ödül aldı. Kısa filmi daha sonra THE MONTAUK PROJECT adıyla uzun metrajlı bir film olarak çekme planım vardı. 2010 senesinde MONTAUK kısa filmini ABD Telif Hakları Dairesine tescil ettirdim, 2013 yılında  THE MONTAUK PROJECT filminin senaryosunu da yine adıma tescil ettirdim.

6- Tribeca  Film Festivali’ndeki o gece tarafların davranış biçimleriyle  zımni bir akit oluştu. Ben meydana gelen bu akde uygun davrandım,  taahhütlerime uydum. Fakat davalılar öyle yapmadı. Ve eğer Mahkeme STRANGER THINGS dizisinin gösterimini engelleyecek bir tedbir kararı vermezse, bu akde aykırı eylemler devam edecek çünkü dizi hala gösteriliyor. Bu hukuka aykırı eylemlerden dolayı ben, kar kaybı dahil,  telafisi imkansız zararlara uğradım, uğruyorum. Bu zararımı da jürili yargılama sırasında ispat edeceğim. Davalılar beni kasten zarara uğrattılar.

Bu olayda davacı tabi ki hukuken talep edilebilecek tüm tazminat biçimlerini talep etmiş dilekçesinde.

Dava dilekçesinin eklerine de baktım, ki bu deliller/ekler çok az. Bir tanesi STRANGER THINGS dizisinde Dustin karakterini oynayan çocuk oyuncu Gaten Matarazzo ile yapılmış bir röportaj, orada dizinin ilk adının THE MONTAUK PROJECT olduğu ama Netflix’e satıldığında STRANGER THINGS diye değiştirildiğini söylüyor oyuncu. Diğer deliller ise bazı web sayfalarından alınan çıktılar ancak bunlarda davacının adı hiç geçmiyor sadece MONTAUK PROJECT’den bahsediyor.

Hakikaten neymiş bu MONTAUK ya da MONTAUK PROJECT?

Davalının sunduğu deliller arasında yer alan web sayfası haberlerine göre durum şöyle. Olay bir komplo teorisi mi, uydurma mı, gerçek mi belli değil; tüm söylenceler Preston Nichols, Al Bilek ve Steward Swerdlow isimli 3 kişinin beyanlarına dayanıyor. Bu kişilerin iddiasına göre 1971 – 1983 yılları arasında New York Eyaletinin Long Island bölgesindeki MONTAUK kasabasında Amerikan Devleti Camp Hero isimli eski/kullanılmayan bir askeri hava üssünde gizli bir proje  yürüttü. İddialara göre burada yapılan deneylerin amacı fiziki savaş teknikleri geliştirmek, zaman-mekan-boyutlar  arası seyahati mümkün kılacak yöntemler bulmak, insanlar üzerinde zihin kontrolü ve beyin yıkama teknikleri geliştirmekti. Bu deneyler yüzünden MONTAUK kasabasında bazı olağan dışı/paranormal aktiviteler görülmeye başlandı; mesela Ağustos ayında kar yağdı, kaynağı belirsiz fırtınalar çıktı , hayvanlar sürüler halinde kasabaya indiler, insanlar tuhaf-olmadık zamanlarda meydana gelen dolu yağışlarını rapor ettiler, vs.

Preston Nichols devletin bu proje için 100.000’den fazla insanı kaçırdığını, bu kaçırılanların çoğunun genç erkekler olduğunu ve bunların üzerinde deneyler yapıldığını, kendisinin de MONTAUK projesinde çalıştığını iddia etti.

STRANGER THINGS dizisi orijinalinde ilk evvela MONTAUK kasabasında çekilecekken/çekilmeye başlanmışken, röportajı veren oyuncuya göre, daha sonra set önce Atlanta’ya akabinde ise Indiana’ya taşındı.

Davalının sunduğu delillerden birinde MONTAUK CHRONICLES isimli bir belgesel filmle ilişkin bir kısa tanıtım yazısı da dikkatimi çekti. 2014 yılında  Christopher P. Garetano çekmiş bu belgeseli ve anlaşılan o ki MONTAUK PROJECT adı verilen söylenceleri /iddiaları inceliyor.

 

 

Davanın üzerine davalıların avukatı derhal bir açıklama yapmış ve demiş ki; “Bu saçma sapan bir davadır, davacı sadece dizinin elde ettiği başarıdan kendisine menfaat yaratmaya çalışıyor, Duffer kardeşler ne davacının filmini gördü ne de kendisiyle herhangi bir proje hakkında görüşme yaptı.”

Açık söyleyeyim ben STRANGER THINGS dizisini seyretmedim, listemde henüz ona sıra gel(e)medi. Zaten şu anda da IPR Gezgini için yazacağım bir sonraki yazının konusu olan davaya ilişkin diziyi izliyorum. Ancak STRANGER THINGS dava dilekçesini okurken kendimi şunu düşünürken yakaladım; ABD Sözleşmeler Hukuku’nda geçerli bir sözleşmenin kurulabilmesi için üç unsur bir arada aranır “Offer-acceptance-consideration”, hayatta olsaydı acaba Yargıç Cardozo burada kurulmuş bir akit var der miydi? Amerikan Hukuk sisteminde tarihe geçmiş kararları kaleme almış, adı NY’da bir hukuk fakültesine verilmiş ve benim çoğu kararını okurken içimden takdirlerimi gönderdiğim  Yargıç Benjamin N. Cardozo’ya da buradan bu vesileyle bir kez daha selam olsun!

Superior Court of The State of California  County of Los Angeles BC 700197

Özlem Fütman

ofutman@gmail.com

Nisan 2018

Haberler ve Gündem, Telif Hakları

THE SHAPE OF WATER; AŞKIN E HALİ, DE HALİ, DEN HALİ…

 

“Bu filmin adı “‘The Shape of Water’ çünkü aşk tıpkı su gibidir,  yani bir biçimi-formu yoktur. Aşk varsa onu derhal anlarsın, yoksa aşk yaşa başa, renge bağlı değildir ve sayısız biçimi-hali  olabilir. Su neyin içine koyulursa onun şeklini alır, ancak her ne kadar uysal bir yapısı olsa da aynı zamanda su kainattaki en güçlü ve işlenebilir güçlerden biridir. Aşk da böyle değil midir? Erkek, kadın, yaratık hiç fark etmez, aşkı hangi biçimin-formun içine koyarsak aşk o biçimin kendisi olur.”  

 Meksikalı yönetmen Guillermo del Toro bir röportajında “The Shape of Water” filminin ana düşüncesini ve çıkış noktasını yukarıdaki gibi ifade etmiş.

Mart ayında yine bir Oscar törenini idrak ettik hep birlikte. Kim ne giymiş, kim hangi mücevheri takmış, kim kiminle törene katılmış gibi “önemli” konular dışında, malum, bazı insanlara da ödüller verildi o gece. Guillermo del Toro’nun yönettiği THE SHAPE OF WATER filmi 13 dalda Oscar’a aday gösterildi ve En İyi Film, En İyi Yönetmen gibi dört dalda ödüle layık görüldü.

Filmin adı Türkçe’ye “SUYUN SESİ” diye çevrildi nedense, madem aslına sadık kalınmayacaktı bari ana fikre daha uygun başka bir ismi tercih etselerdi keşke diyorum.

Bir süredir bu filmin önceki tarihli başka yapımlarla  benzerlikler içerdiğine  dair fısıltılar dolaşmaya başladı ortada ve bu fısıltılar hala sürüyor. The Shape of Water’ın benzetildikleri arasında Hollanda yapımı “The Space Between Us”, Fransız yapımı “Amelie” ve “Delicatessen” gibi yapımlar var.

Fakat tüm bu tartışmalarda bir kişi var ki o iddialarını Mahkeme’ye taşıdı ve işi” dedikodu” boyutunda bırakmadı  ; DAVID ZINDEL. David Zindel Pulitzer Ödüllü yazar Paul Zindel’in oğlu http://www.paulzindel.com

David Zindel’in babasının yazdığı ve davada konuşulan oyunun adı “LET ME HEAR YOU WHISPER”

 

 

The Shape of Water’da olaylar 1960’larda Soğuk Savaş döneminde geçiyor. Filmin kadın kahramanı Elisa adında dilsiz bir temizlikçi kadın ve Elisa askeri bir araştırma laboratuvarında çalışıyor. Diğer kahraman ise Amerikan ordusu tarafından yakalanıp Amazonlardan Elisa’nın çalıştığı laboratuvara getirilmiş bir su tanrısı ve kendisi “The Asset” diye isimlendiriliyor filmde.  Film bu iki kahramanın aşkını konu alıyor. Elisa hem Amerikan Ordusu’nun hem de Rusların The Asset’i öldürmeyi planladığını anlayınca onu serbest bırakıp denize salmak için bir plan yapmaya başlıyor.Bu planda Elisa’ya yardım eden iki karakter daha var ki biri ressam olan komşusu Giles diğeri ise konuşkan iş arkadaşı Zelda.

Film 2017 Aralık ayında vizyona girdi ancak Del Toro film hakkında Kraus ile aralarındaki ilk konuşmaların 2011’de yapıldığını ve bir yıl sonra da ikisinin senaryoyu yazmaya başladığını söylüyor.  Filmdeki The Asset karakterinin görsel olarak yaratılması süreci ise yaklaşık üç yıl sürmüş ve burada hem tasarımcılar hem de görsel efekt uzmanlarıyla çalışılmış. Del Toro birçok röportajında The Shape of Water filmini tasarlarken (1954 yapımı) “The Creature from the Black Lagoon” isimli filmden etkilendiğini itiraf ediyor, kendisi o filmi  ilk kez 6 yaşında seyretmiş ve filmdeki canavar ile kızın bir gün kavuştuğunu düşlemiş hep.

 

(The Creature from the Black Lagoon filminden bir sahne)

Del Toro Zindel’in oyununu daha evvel okumadığını, seyretmediğini ve kimsenin kendisine bu oyundan daha evvel bahsetmediğini iddia ediyor. Bunun yanında eğer konu bir hayvanın özgürleştirilmesi olarak ele alınacaksa bu temayı/fikri işleyen Project X, Splash, Born Free, Free Will gibi sayısız örnek var diyor.Ancak, diyor Toro, benim öyküm tamamiyle orijinal ve bütünüyle katmanlı bir yapıya sahip.

David Zindel 21 Şubat 2018’de açtığı davayı filmin yönetmeni, prodüktörü ve senaryo yazarı Toro’ya , ortak prodüktör Daniel Kraus’a, prodüksiyon şirketi ve dağıtımcı Fox Searchlight Pictures Inc. ve filmle alakalı diğer kişilere yöneltiyor. Mesele bir filmle alakalı telif hakkı ihlali iddiası olduğuna göre sizce dava Amerika’da nerede açılmış olabilir? Pek tabi ki California’da!.

David Zindel davada; The Shape of Water babamın yazdığı Let Me Hear You Whisper isimli oyunun izinsiz yapılmış bir işleme eser halidir çünkü babamın eserinin konusu, unsurları, karakterleri ve teması , hatta ve hatta oyunda geçen bazı olağandışı kelime,deyim veya imajlar kopyalanmıştır diyor. Yani Zindel, amiyane deyimle diyor ki; sen benim babamın eserini çaldın!

Peki Zindel’in oyununun hikayesi nedir? Oyun Helen adında yalnız bir temizlikçi kadınla ilgili. Helen bir bilimsel laboratuvarda çalışıyor ve bu laboratuvarda askeri amaçlar için kullanılmak üzere hayvanlar üzerinde deneyler yapılıyor. Helen deney hayvanlarından olan bir yunusa karşı derin bir bağ geliştiriyor ve bir gün öğreniyor ki programa göre yunusun beynini parçalayacaklar. Bunun üzerine hayvanı kurtarıp denizlere geri göndermeye karar veriyor.Bu oyun 1969’da yazılıp oynanıyor ancak 1990’larda televizyon için bir versiyonu da çekiliyor.

Zindel babasının yazdığı oyunun çok sevilen bir fantazi/bilimkurgu eseri olduğunu, sürekli yeni basımlarının yapıldığını ve televizyon versiyonunun defalarca kez yayınlandığını söylüyor. Zindel’e göre, davalı Daniel Kraus babasının oyunun TV versiyonu yayınlandığında bunu gördü ve oradan aldıklarıyla The Shape of Water’ı oluşturdu + Kraus babasının eserlerini çok yakından biliyordu mesela 2017 yılında yayınlanan bir yazıda kendisinin en sevdiği kitaplar arasında babasının The Pigman isimli eserini de saymıştı.

Zindel’in avukatları dava dilekçesinde The Shape of Water ile Let Me Hear You Whisper arasında 61 tane benzerlik olduğunu iddia ediyor ve bunları sayfalarca alt alta sıralamışlar. Mesela bu iddia edilen benzerliklerden bazıları şöyle;

  1. Her iki eserde de olaylar Soğuk Savaş döneminde gizli bir araştırma laboratuvarında geçiyor. Bundan başka her ikisinde camdan yapılma bir tankın içine kapatılmış yüksek zeka seviyesine sahip bir su canlısı/yaratığı var.

  1. İki eserde de baş karakter (Elisa ve Helen) sessiz, evlenmemiş, yalnız temizlik işçisi kadınlar, ikisi de yeşil kaban giyiyor ve eserdeki diğer ana karakter olan canlı ile iletişim halinde. (aşağıda karşılaştırmalı bir fotoğraf koyduk sizin için)

  1. İki eserde de baş karakter (Elisa ve Helen) yaratıkla/canlıyla bağ kuruyor, ona yemek veriyor, ve onun önünde elinde paspas ile dansediyor ki bu sırada fonda romantik bir eski müzik çalıyor.

 

  1. İki eserde de baş karakterlerin (Elisa ve Helen) fazlaca konuşkan iş arkadaşları var. (yine aşağıda karşılaştırmalı bir görüntümüz var)

  1. Her iki hikayede de canlının/yaratığın deneyde kesilerek öldürülmesi planlanıyor ve ana karakterler bunları kurtarmaya karar veriyor. Bu planı uygularken her iki kadın karakter de canlıyı/yaratığı denize bırakmak için onu bir çamaşır arabasının içinde saklıyor. (karşılaştırmalı görüntüler aşağıda)

 

Tabi bu davada bir de Fox Searchlight Pictures Inc., var davalı olarak. Fox diyor ki Zindel’e; senin davanın bir dayanağı ve mantığı yok + ne tesadüfse (!) davayı  tam da Oscar’lar için Akademi Üyelerinin oylamaya başladığının ertesi günü açtın, sen aslında bu şekilde bizi sıkıştırarak anlaşmak için  masaya çekmeye çalışıyorsun.

Dava henüz yeni başladı, bakalım taraflar anlaşacak mı yoksa yola devam mı edecekler. Takipteyiz!

Zindel v. Fox Searchlight Pictures, Inc. et al, case number 2:18-cv-01435

Özlem Fütman

ofutman@gmail.com

Nisan 2018

 

 

Haberler ve Gündem, internet ve insan hakları, Telif Hakları

S.FISCHER v PROJECT GUTENBERG: TELİF HAKLARI YÖNÜNDEN YER SAĞLAYICININ SORUMLULUĞUNA İLİŞKİN BİR ALMAN MAHKEMESİ KARARI

 

Herkese Merhaba,

Önder Bey’in kaybı konusunda hepimiz üzgünüz elbette, bu vesileyle kendisine bir kez daha başsağlığı dileklerimi iletiyorum. Ancak bir yandan da “hayatın bizden götürdüklerine rağmen” IPR Gezgini’nin devam etmesinin hem bizim için hem de Önder Bey için önemli olduğunu düşünüyorum.  O sebeple bugün Almanya’dan bir kararı sizlerle paylaşarak siteye katkı sunmak istedim.

Davacı ve Talepleri

Davacı, S. Fischer Verlag GmbH, Almanya’da mukim eski ve yerleşik bir yayınevi ve bir çok başka yazar yanında Heinrich Mann, Thomas Mann ve  Alfred Döblin’in birçok eserinin de basım-yayın hakkını elinde tutuyor.

S. Fischer davalı Gutenberg’in Alman okurlara ulaşacak biçimde yukarıda sayılan kendi yazarlarının en az 18 kitabını Almanca olarak ücretsiz indirilebilir biçimde sitesine koyduğunu tespit ediyor. Akabinde Gutenberg’e bir mektup/ihtarname göndererek bu kitapları sistemden/web sayfasından kaldırmasını ve ayrıca her bir eserin ilk ne zaman indirilmeye uygun şekilde sitede yer aldığını, hangi eserin kaç kez download edildiğini kendisine bildirmesini istiyor, fakat olumlu bir cevap alamıyor. Bunun üzerine Mahkeme’ye başvuruyor. S. Fischer Frankfurt Mahkemesi’nden;

–Project Gutenberg Literary Archive Foundation ve onun CEO’sunun bahsi geçen 18 kitabın (Alman) toplumuna bu şekilde açılmış olmasından dolayı telif hakkı ihlali yaptıklarının tespit edilmesini,

—Telif hakkı ihlali ile ilgili bilgilerin kendisine açıklanmasına karar verilmesini,

–Sitede/web sayfasındaki ihlallerden dolayı davalıların tazminat sorumluluğu bulunduğunun tespit edilmesini talep ediyor.

Ancak bu noktada davacı herhangi bir tazminat miktarı telaffuz etmiyor ki bu Almanya’da telif davalarında çok başvurulan bir yöntem; davacı önce durumun tespitini ve tazminat miktarının belirlenmesi için gerekli bilgilerin kendine sağlanmasını talep ediyor. Bilgiler kendisine geldiğinde ise ikinci aşamada tazminat talebi ileri sürülüyor.

Davalılar

Project Gutenberg Literary Archive Foundation (Gutenberg) Amerika Birleşik Devletleri’nde mukim, kataloğunda 56.000 civarında e-kitap bulunan ücretsiz/kar amacı gütmeyen bir online  arşiv. Diğer davalı gerçek kişi Dr. Gregory Newby ise Gutenberg’in CEO’su.

Gutenberg, arşivinde bulunan  indirilebilir kitapların telif sürelerinin dolduğunu yani bunların kamuya ait olduğunu söylüyor.  Siteyi yönetenler kitapların çoğunun 1923’den evvel ilk basımının yapıldığını ve ABD’de ki 56 yıllık telif korumasının bittiğini iddia ediyor. (şimdi ABD’de telif koruma süreleri, bu konunun nasıl karmaşık ve çetrefilli olduğu, zihinsel sıçrama ve serbest düşünce akışıyla oradan  Rare Window davasına değinme gibi konulara hiç girmeyelim isterseniz)

Gutenberg’in web sayfasının ana yüzü İngilizce ama kullanıcılar dili Almanca veya Fransızca’ya çevirebiliyor ve sitede birçok dilde kitap var ki bunların yüzlercesi de Almanca.

Sitede İngilizce olarak bir disclaimer (yasal uyarı) var ve bu uyarı kısaca şöyle; ABD dışındaki kullanıcıların indirmek istedikleri kitapların bağlı olduğu ulusal mevzuat uyarınca telif hakkı süresinin devam edip etmediğini kontrol etmesini rica ederiz.  Yani kısaca Gutenberg diyor ki “bir kitabı indirmek istiyorsan o kitabın bağlı olduğu ulusal mevzuata göre telif hakkı devam ediyor mu diye sen bak kitabı indirmeden evvel”

Ayrıca kitaplar indirilirken elektronik olarak bir lisans sözleşmesi çıkıyor ve orada şöyle bir hüküm var.

“Bu e-kitap ücretsiz biçimde ve hiçbir kısıtlama olmaksızın herkesin her yerde kullanımına açıktır.  (Bu indirdiğin kitabı) bu kitapta yer alan veya  http://www.gutenberg.org adresinde (mevcut olan) Project Gutenberg lisansı çerçevesinde kopyalayabilirsin, başkasına verebilirsin veya yeniden kullanabilirsin.”

Frankfurt 3. Hukuk Mahkemesi Kararı

Mahkeme davacı lehine hüküm tesis ediyor yani Gutenberg ve onun CEO’sunun Alman Hukuku çerçevesinde telif hakkı ihlalinden  sorumlu olduğunu , telif ihlalinin içeriği ve büyüklüğü hakkında gerekli bilgileri davacı ile paylaşması gerektiğini ve S. Fischer’in tazminat talep etme hakkı olduğunu söylüyor. Ayrıca Mahkeme Gutenberg’e ait web sayfasında davacının bahsettiği 18 kitabın Almanya’dan ulaşılmasının/indirilmesinin engellenmesine de karar veriyor.

Davacı Alman ama davalılar ABD’de mukim. Doğal olarak davalıların öne sürdüğü ilk savunma Alman Mahkemesinin böyle bir davaya bakma yetkisi olmadığı.

Ama Frankfurt’da kürsüde oturan Hakimler davalılar ile aynı görüşte değil ve kendilerinin böyle bir davayı görmeye yetkisi olduğunu söylüyor.

Hakimler, Mahkeme’nin Alman Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu madde  § 32 ZPO’ya göre yetkili olduğunu ki bu maddenin de AB’nin    1215/2012 sayılı Tüzüğünün 7(2) maddesine paralel düzenlendiğini belirtiyorlar önce. Bu maddelere göre haksız fiil, kusurlu fiil, suç doğuran eylem hallerinde yetkili mahkeme zarar verici eylemin gerçekleştiği yer mahkemesidir. Davalılar her ne kadar web sayfalarının Alman kullanıcıları hedeflemediği savunmasını ileri sürse de Hakimler aynı görüşte değil ve eldeki delillerin web sayfasının açık biçimde Alman okuyucuları/kullanıcıları (da) hedeflediğini gösterdiğini söylüyorlar, zira

–web sayfasının Almanca versiyonu da var,

–Almanca dilinde kitaplar da indirilebiliyor

—Gutenberg dünya genelinde okurlara/kullanıcılara ulaşmayı hedefliyor, indirmeden evvel çıkan lisans sözleşmesinde açık biçimde “Bu e-kitap  ücretsiz biçimde herkesin her yerde kullanımına açıktır” deniyor ve ayrıca çıkan yasal uyarı da yine açık biçimde ABD dışından kitap indirmek isteyenlere ulusal mevzuat uyarınca o kitabın telif süresinin dolup dolmadığını kontrol etmelerini söylüyor ki bu ifade Gutenberg’in ABD dışından (Almanya dahil) indirme yapılmasını beklediği/istediği (buradan da indirme yapıldığını aslında bildiği)  anlamına geliyor.

Yetki konusunu halleden Mahkeme sonraki safhada davaya hangi ülke Hukukunun uygulanacağı sorusuna yöneliyor ve diyor ki “uygulanacak olan Alman Telif Hukukudur” çünkü S. Fischer Almanya sınırları içinde koruma talep etmektedir ve bu yorum AB’nin 864/2007 – Rome II Regülasyonuna ve ABAD’ın C-173/11 sayılı Football Dataco kararının 31. Paragrafındaki görüşe uygundur.

Alman Hukuku’na göre edebi eserlerde telif koruması eser sahibinin ölümünden sonra 70 yıl boyunca devam eder. Davaya konu olan eserlerin yazarları 1950-1957 yılları arasında vefat etmiştir. Dolayısıyla Alman telif mevzuatına göre eserler üzerindeki telif hakları devam etmektedir.

Gutenberg ve onun CEO’su yazarların mirasçılarından gerekli izinleri almadan bu eserleri (Alman) toplumuna sunmakla mirasçıların telif haklarını ihlal etmiştir.

Tabi bu noktada davalılar web sayfasının sadece tarafsız bir yer sağlayıcı olduğunu ve davaya konu eserlerin/kitapların bizzat kullanıcılar tarafından sisteme yüklendiğini belirtiyorlar. Yani diyorlar ki “biz ne yaptık ki? Sadece parasız bir yer sağladık, biz zaten kar amacı gütmeyen bir organizasyonuz, insanlar kendileri sisteme girip bu kitapları yüklüyorlar bu durumda biz niye sorumlu olalım ki?” 

Mahkeme ise kısaca şöyle diyor; kusura bakmayın da ben bu savunmadan pek ikna olmadım. Her ne kadar kitaplar platforma gönüllü kullanıcılar tarafından yükleniyor olsa da ;

—–site yüklenilen kitapları kabul ediyor  ve yüklenen içeriklerin kendisine ait olduğunu söylüyor, mesela siz bu kitaplardan “bizim e-kitaplarımız” (our ebooks) diye bahsediyorsunuz sitede.

—Ayrıca her kitabın ilk sayfasında o kitaba ilişkin bir not var örneğin Thomas Mann’ın kitabı için deniyor ki “Thomas Mann (tarafından yazılmış) Buddenbrooks’a ait The Project Gutenberg’in e-kitabı (The Project Gutenberg EBook of Buddenbrooks, by Thomas Mann).

–Bundan öte ortada tartışma konusu olmayan bir husus var; Gutenberg’in CEO’su olan davalı kişi yüklenen bu kitapların çok büyük bir çoğunluğunu kendisi bizzat edit etmiş, gerçi bu durum dava konusu olan 18 kitabın tümü için böyle midir tam belli değil ama bu kitapların bir çoğunun CEO tarafından edit edildiği konusunda taraflar arasında ihtilaf yok.

–Son olarak, Gutenberg lisans sözleşmesi de açıkça gösteriyor ki bizzat davalılar bu e-kitapları kamuya açık hale getirmiş.

Mahkeme konuyu Alman Telemedia Kanunu açısından yer sağlayıcının sorumluluğu(sorumluluktan muaf olması)  yönünden inceliyor. Telemedia Kanunu AB’nin E-Commerce Direktifi’nin bir yansıması aslında. Bu incelemeden sonra ise davalıların yer sağlayıcının sorumlu olmadığı yönündeki iddiaları iki gerekçeyle reddediliyor.

—Yer sağlayıcı içeriği kendisi yüklüyorsa ya da içeriği bir şekilde “kendine ait” kılıyorsa sorumsuz olduğunu söyleyemez.

— Davalılar ihtilafa konu içeriklerin siteden çıkarılması konusunda davacı tarafından uyarıldıkları halde buna uygun davranmamışlar ve bu içerikleri sitede tutmaya devam etmişler. Bu durumda Avrupa’da geçerli olan “safe harbour” sisteminden yararlanmak için aranan gereklilik yerine getirilmemiş, dolaysıyla sorumlu olmadıklarını iddia edemezler.

Bu durumda, diyor Mahkeme, davalılar sorumludur ve davacının istediği bütün bilgileri kendisine sağlamak zorundadırlar. Neyin bilgisini istiyor davacı? Şunların;

–Dava konusu kitapların her biri indirmeye uygun biçimde siteye ilk ne zaman yüklenmiştir,

—Kitapların her biri Almanya’dan kaç defa indirilmiştir

Bu elde edilecek bilgilerin davacının tazminat talebinin ne olacağının hesaplanmasında kullanılacağını söylemiştim yukarıda.

Bu davada şöyle bir değerlendirme yapılabilir; Gutenberg projesi kar amacı gütmüyor, iyi bir amaca ve hatta kamu menfaatine hizmet ediyor görünüyor, niye davacı bunu bu kadar mesele ediyor ki?

Ama bir de konuya şöyle yaklaşalım; bu kitapların telifi ABD’de bitti diye dünyanın her yerinde bunların kamu malı haline gelmesini kabul mü edelim yani, peki yazarların mirasçılarının hakları ne olacak? Davalının savunmaları kabul edilirse o zaman telif koruması dünya genelinde kitabı bir ülkede yayınlayanın  kendi hukukuna tabi hale gelir ki bu durumun ülkesel hukuklar arasında çelişki doğuracağı, telif haklarının ülkeselliği prensibine aykırı olacağı açık. Bütün bunların doğal sonucu ne olur sizce? Tabi ki kitabı yayınlamak için telif korumasının en kısa olduğu bir ülke seçer ve orada basar-yayarsınız, böylece dünyanın her yerinde de eseri kamu malı haline dönüştürüverirsiniz.  Bütün bu hallerde telif korumasının ne anlamı kalıyor?

(District Court of Frankfurt am Main 3rd Civil Division, File Reference ; 2-03 O 494/14)

Özlem Fütman

ofutman@gmail.com

Mart 2018

Haberler ve Gündem, Marka Mutlak Ret Nedenleri, Telif Hakları

Vigeland’ın Heykellerinin Marka Olarak Tescili Mümkün müdür? EFTA Mahkemesi ve Norveç Sınai Mülkiyet Ofisi Temyiz Kurulu Kararları Işığında Değerlendirme

 

Tarihi ve kültürel değerler bakımından topluma mal olmuş işaretlerin marka olarak tescil edilemeyeceği hükmü birçok ülkenin marka mevzuatında yer alan bir mutlak ret nedenidir. Bununla birlikte hükmün uygulama alanı kimi durumlarda tartışmalara yol açmaktadır. Bu yazıda inceleyeceğimiz karar, hükmün Norveç Sınai Mülkiyet Ofisi (NSMO) ve Avrupa Serbest Ticaret Birliği (EFTA) mahkemesi tarafından nasıl değerlendirildiğini ortaya koyacaktır.

Vakayı aktarmaya başlamadan önce ilk olarak, EFTA’nın Avrupa Birliği üyesi olmayan Norveç, İsviçre, İzlanda ve Lihtenştayn devletlerinin üyesi olduğu bir bölgesel ekonomik örgüt olduğunu ve EFTA mahkemesinin bu örgütün yargı organı olduğunu belirtmemiz yerinde olacaktır.

“Gustav Vigeland” 1943 yılında hayatını kaybetmiş Norveçli ünlü bir heykeltıraştır. Vigeland’ın eserlerinin çoğunluğu Norveç’in başkenti Oslo’daki Vigeland heykel parkında yer almaktadır. Vigeland parkında Gustav Vigeland’ın 214 heykeli bulunmaktadır. Oslo’nun en önemli turistik alanlarından birisi olan Vigeland heykel parkında açık havada sergilenen eserlerden en ünlüleri arasında, “Öfkeli Çocuk”, “Monolith” gibi eserler yer almaktadır:

 

 

 

Vigeland heykel parkının da içinde bulunduğu Frogner parkı, Oslo’nun en büyük parkıdır ve Oslo Belediyesi’ne aittir.

Gustav Vigeland, 1943 yılında hayatını kaybettiğinden eserleri üzerindeki telif hakları 1 Ocak 2014 tarihinde sona ermiştir.

Oslo Belediyesi, 2013 yılında aralarında Öfkeli Çocuk, Monolith gibi eserlerin görsellerinin de yer aldığı 90 civarı Vigeland eserinin marka olarak tescil edilmesi talebiyle NSMO’ya talepte bulunur. NSMO bu başvuruları ayırt edici nitelikten yoksunluk, tanımlayıcılık ve mallara asli değerini katan işaretler arasında olma gerekçeleriyle kısmen reddeder. Kısmi ret kararları kapsamında, adi metallerden mamul ürünler, değerli metallerden mamul ürünler, kağıt ve basılı malzemeler yer alırken; oyunlar ve oyuncaklar gibi mallar reddedilmemiştir. (Kısmi ret kararının mantığını anlayamadığımı bu aşamada belirtmeyelim. Y.N.)

Oslo Belediyesi, ret kararlarına karşı itiraz eder ve itirazlar inceleme için NSMO Temyiz Kurulu’nun önüne gelir. Temyiz Kurulu, itirazlar hakkında karar vermeden önce işlemleri durdurur ve EFTA Mahkemesi’nin görüşüne başvurur. EFTA Mahkemesi’ne yöneltilen altı soru hakkında mahkeme 7 Nisan 2017 tarihinde görüşünü bildirir. Mahkemenin yanıtlarının http://www.eftacourt.int/uploads/tx_nvcases/5_16_Judgment_EN.pdf bağlantısından görülmesi mümkündür. Temyiz Kurulu sorularının üzerinde yoğunlaştığı konu, kamuya mal olmuş sanat eserlerinin marka olarak tescili taleplerinin kamu düzenine aykırılık gerekçesiyle reddedilmesinin gerekip gerekmediğidir.

EFTA Mahkemesi’ne yöneltilen sorulardan en önemlilerinden birisi, telif hakkı koruma süresi dolan bir eserin marka koruması talebine konu edilmesinin kamu düzenine aykırı olup olmadığıdır. Mahkemenin bu soru için yaptığı yorum, belirtilen eylemin her durumda kamu düzenine aykırılığından bahsedilemeyeceği, ancak bazı eserlerin bir ulusun kültürel mirası olarak kabul edilebileceğinden hareketle, bu tip eserlerin marka korumasına konu edilmesinin kamu düzenine aykırılığından söz edilebileceğidir. Bu yöndeki incelemeninse ,her vaka bazında ayrı biçimde yapılması gerekmektedir ve incelemede eserin ilgili ülkedeki statüsü, algılanma biçimi ve marka başvurusu kapsamında bulunan mal ve hizmetlerin niteliği dikkate alınmalıdır. Buna ilaveten bir eserin toplum değerlerine gerçek ve yeterli derecede ciddi bir tehdit oluşturması durumunda da, bu eserden oluşan veya onu içeren işaretin marka olarak tescilinin kamu düzenine aykırı olduğu kabul edilebilecektir.

EFTA Mahkemesi’nin görüşünü dikkate alan NSMO Temyiz Kurulu başvurular hakkındaki kararını 13 Kasım 2017 tarihinde verir (karar için bkz. https://lnkd.in/ezP8cpG). Temyiz Kurulu kararında tüm başvuruları kamu düzenine aykırılık nedeniyle reddeder. Temyiz Kurulu’na göre, başvuruları oluşturan eser görselleri, Norveç toplumu için önemli kültürel değerlerdir ve marka olarak tescil edilmeleri yerinde olmayacaktır.

Kurul kararında, telif hakkına konu eserlerin ayırt edici karakterinin olabileceği ve marka tesciline konu olabilecekleri belirtilmiştir. Buna karşın Kurul, telif hakkına konu olabilecek eserlerin marka olarak tescilinin bazı hallerde, telif hakları korumasının üzerine kurulu olduğu sınırlı süreli koruma ilkesi ile çelişebileceğini belirtmiştir. Şöyle ki, telif haklarına sınırlı süreli koruma verilmesinin gerekçelerinden birisi, eserin koruma süresi dolduktan sonra kamuya açık (kamu malı) haline gelmesini sağlamaktır. Buna karşılık telif haklarına sağlanan sınırlı süreli koruma sona erdikten sonra, marka tescili yoluyla teorik olarak sınırsız süreli koruma sağlamak, telif hakkı sahibine rekabeti engelleyici haksız avantajlar verebilecektir. Temyiz Kurulu’na göre, bu tip durumlarda marka tescili talebinin kamu düzenine aykırı olarak değerlendirilmesi mümkündür.

Temyiz Kurulu, Vigeland’ın eserlerinin marka olarak tescil edilmesi taleplerini yukarıda sayılan faktörler ışığında değerlendirdiğinde, aşağıdaki sonuçlara ulaşmıştır:

Oslo Belediyesi’nin Vigeland’ın eserlerinin marka olarak tescili talebiyle yaptığı başvurular, kamu düzenine aykırılık nedeniyle reddedilmelidir. Şöyle ki, bu eserler Norveç toplumunun ortak kültürel mirası niteliğindedir. Vigeland’ın eserlerinin marka olarak tescil edilmesi yoluyla edinilecek münhasır haklar, Oslo Belediyesi’ne sadece haksız rekabet avantajları sağlamayacak, aynı zamanda toplumun söz konusu eserlere erişim hakkını da sınırlayabilecektir.

EFTA Mahkemesi kararı ve bu karar ışığında oluşturulan NSMO Temyiz Kurulu kararı, kanaatimizce birkaç noktayı açıkça ortaya koymaktadır. Birincisi, telif hakkı koruma süresi dolan eserlerin marka olarak tescil edilmesi ilkesel olarak mümkündür. İkincisi ise, bu eserlerin toplum açısından önemli kültürel değere sahip olmaları, örneğin bir ulusun kültürel mirası niteliğinde olmaları halinde, tescil taleplerinin kamu düzenine aykırılık nedeniyle reddedilmesi mümkündür.

NSMO Temyiz Kurulu, başvuru sahibinin Oslo Belediyesi olması hususunu ise ret kararının yerindeliğini değiştiren bir husus olarak görmemiştir (bkz. kararın 24. paragrafı). Kurul’a göre, Oslo Belediyesi marka olarak tescil yoluyla Vigeland’ın sanat eserleri üzerinde kontrol sağlamak istemektedir, bu istek eserlere ve parka yapılan yatırımlar dikkate alındığında anlaşılabilir niteliktedir ve muhtemelen başkalarının eserleri kamu düzenine aykırı biçimde kullanması riskini azaltacaktır. Bununla birlikte bu tip bir istek veya niyet, marka kanunuyla korunan hiçbir meşru çıkarı teminat altına almamaktadır. Tersine, böyle bir isteği veya niyeti dikkate alarak tescili gerçekleştirmek, telif haklarının sınırlı koruma süresine tabi olmasının altında yatan düşünce ve temel toplumsal faydayla da çelişecektir.

Son yıllarda ülkemizde de karşımıza çıkan ortak tarihi ve kültürel değerlerin marka olarak tescil edilmesi taleplerinin değerlendirilmesinde, yukarıda kısaca aktarmaya çalıştığımız karar ve gerekçelerinin dikkate alınması kanaatimizce yerinde olacaktır.

Önder Erol ÜNSAL

Şubat 2018

unsalonderol@gmail.com 

(Bu yazı ilk olarak GOssIP dergisinin 46. sayısında yayımlanmıştır.)

6769 sayılı sınai mülkiyet kanunu, A.B.D. Patent ve Marka Ofisi (USPTO) Kararları ve Uygulaması, Avrupa Birliği Adalet Divanı ve Adalet Divanı Genel Mahkemesi Kararları, Haberler ve Gündem, Telif Hakları

IP Dünyasında Geçtiğimiz Hafta – IPR Gezgini Sosyal Medya Hesaplarından Derleme (22 Aralık 2017)

 

IPR Gezgini, yayınlarını birkaç yıldır sadece www.iprgezgini.org sitesi üzerinden değil, aynı zamanda sosyal medya hesapları üzerinden de sürdürüyor. Facebook ve Twitter hesaplarında yaptığımız paylaşımlarda ağırlıklı olarak haber, duyuru ve kimi zamanda tartışmalara yer veriyoruz.

Geldiğimiz noktada fark ettik ki, siteyi takip edip sosyal medyayı kullanmayan okuyucularımız, sosyal medyada yaptığımız paylaşımlardan haberdar olmuyorlar ve özellikle de Facebook’un kullanım yoğunluğunun son yıl içinde yurt genelinde azalması (akraba istilası, istenmeyen yorumlar, sosyal medya üzerinden takip-taciz ve ispiyoncu meslektaşlar faktörleri) gerçeği bizi yeni bir yol oluşturmaya sevk etti. Bu noktada sosyal medyada yaptığımız paylaşımları derleyip, haftalık olarak sitede yazı halinde sunabileceğimizi düşündük. Bunun ilk örneği de aşağıda yer alıyor.

Yaptığımız derleme, analiz yazısı mahiyetinde olmayacak, sadece önemli veya eğlenceli bulduğumuz haberleri kısa bir tanıtım veya yorumla ilginize sunacağız. Facebook hesabımızda bu haberlerin altında okuyucularımızın yorumları da yer alıyor, dileyenler https://www.facebook.com/IPRGezgini adresinden Facebook hesabımızı veya https://twitter.com/onderolunsal adresinden Twitter hesabımızı takip ederek, yorumları görebilirler ve dilerlerse kendileri de bu sürecin parçası olabilirler.

 

IP DÜNYASINDA GEÇTİĞİMİZ HAFTA

Güçlü markalar zayıf markalardan daha fazla mı korunmalıdır?

Yerleşik anlayışa doğrudan karşı duruş içeren bir makale için aşağıdaki bağlantıdaki makaleyi inceleyebilirsiniz. Yazarlara göre, belirli bir noktadan sonra güçlü markalar için güçlü koruma kapsamı ilkesi, yani karıştırılma ilişkisi tersine dönmektedir.

https://cdn2.hubspot.net/…/NYULawReview-92-5-Bebbe&Hemphill…

Yazarlar: New York Üniversitesi profesörleri Barton Beebe ve C. Scott Hemphill (92 N.Y.U. Law. Rev. 1390 (November 2017))

“The Scope of Strong Marks: Should Trademark Law Protect the Strong More Than The Weak?”

In this article, we challenge this conventional wisdom. We argue that as a mark achieves very high levels of strength, the relation between strength and confusion turns negative. The very strength of such a superstrong mark operates to ensure that consumers will not mistake other marks for it. Thus, the scope of protection for such marks ought to be narrower compared to merely strong marks. If we are correct, then numerous trademark disputes involving the best-known marks should be resolved differently—in favor of defendants. Our approach draws support from case law of the Federal Circuit—developed but then suppressed by that court—and numerous foreign jurisdictions.

Ben bu makaleye nerede rastladım derseniz, takip etmenizi tavsiye ederim: http://thettablog.blogspot.com.tr/2017/11/

Yorum: Strong ve super strong ayrımı yapması bir hayli güç bence. Anladığım kadarıyla strong nispeten güçlü koruma kapsamı elde edebiliyor, ancak super stronglar için tüketici farkındalığı artmıştır, artık bunlar için karıştırılmadan bahsedilmesi güçtür deniliyor. Muhtemelen dilution istisnadır, makalenin tamamını okumam lazım, bütünü okumadan önyargı içeren bir yaklaşım olacak, ama ben yanında değilim bu görüşün.

STAR WARS hayranlarına uzmanlık sorusu

2001 yılında STARBALLZ isminde hentai, anime tipi bir porno film gösterime sokuluyor. STARBALLZ’da “Wank Solo”, “Chewhowie” gibi karakterler var ve film STAR WARS’un porno parodisi mahiyetinde.

STAR WARS’un o dönemdeki yapımcısı LUCAS FILMS, STARBALLZ filmine karşı marka hakkına tecavüz davası açıyor ve dava A.B.D.’nde görülüyor.

Sizce mahkemenin kararı ne yönde olmuştur?

 

Kaliforniya Kuzey Bölge Mahkemesi 2002 yılında verdiği kararında özetle, Star Wars serisi o kadar ünlüdür ki, tüketicilerin Starballz filmi ile Star Wars veya Lucasfilms’i ilişkilendirmesi ziyadesiyle olasılık dışıdır demiş. Yani davayı reddetmiş.

Daha da ilerisi, Star Wars yapımcılarının, Starballz’un çocuklara yönelik olduğunu söylemesi üzerine, Starballz yapımcıları da iftira nedeniyle Lucasfilms’e karşı dava açmış. onun sonucu ne olmuş, bilemiyorum.

Kendi adıma, Starballz ve Star Wars’un marka olarak birbirlerine çok benzemedikleri kolaylıkla iddia edilebilecek olsa da, Star Wars’un tanınmışlığının karıştırılma ihtimalini azaltmadığı görüşündeyim.

Karar metninin https://www.leagle.com/decision/20021079182fsupp2d8971985 bağlantısından görülmesi mümkündür. (Karar metni için, okuyucumuz Güray Balıktay’a teşekkürler.)

Sen de mi Pink Floyd!

Çoğunluğu teknoloji içerikli haberler yayınlayan ars techica web sitesi, Facebook sayfasında bir video yayınlıyor ve ardından Facebook’tan bir uyarı alıyor. Uyarı mektubunun içeriği telif hakkı ihlali ve sayfada yayınlanan videoda Pink Floyd’un telif haklarının ihlal edildiği belirtiliyor. Oysa ki, ars technica’nın yayınladığı video NASA’dan alıntı ve Pink Floyd veya bir başkasının bu ses kaydı için hak iddia etmesi mümkün değil.

Ars technica’ya göre Pink Floyd da muhtemelen bir şarkısında aynı NASA ses kaydını kullanmış ve telif hakkı ihlali iddiaları genellikle elektronik yöntemlerle yapılan tespitlere dayandırıldığından (ve sonrasında PF yasal temsilcileri herhangi bir ek kontrol yapmadan FB’a ihlal iddiasını gönderdiklerinden), iddialarının gerçeklikle bağdaşması mümkün değil.

Ne Gilmour, ne Mason ne de Waters’ın bu denli ağır bir saçmalamaya izin vereceğini sanmıyoruz, dolayısıyla hukuki temsilcilerinin kurbanı olduklarını düşünüyoruz.

Gene de insan, siz kalkın Comfortably Numb, Hey You, Another Brick in the Wall gibi, dünya kadar insana kendi varoluşunu sorgulatan şarkı yazın, sonra da gidin Facebook’ta şarkı kovalayın demeden edemiyor 

https://arstechnica.com/…/facebook-sends-ars-takedown-noti…/

 

Oysa biz Pink Floyd’u şu sözlerle sevmiştik:

“Hey you, don’t tell me there’s no hope at all
Together we stand, divided we fall”

(Pink Floyd – Hey You)

Louboutin kırmızı taban meselesi kesinlikle baş döndürüyor

Her yargı çevresinden farklı karar çıkıyor, şimdi de Hindistan’da marka hakkına tecavüz davası kazanılmış.

ECJ kararını bir an önce verse de mesele en azından AB düzeyinde çözülse artık.

Detaylar için bkz.: https://www.worldipreview.com/news/louboutin-secures-red-sole-trademark-win-in-india-15113

Sınai Mülkiyet Kanunu (Gerekçeli – Karşılaştırmalı – İçtihatlı) 

 

İlgilenenlerin dikkatine.

Yazarlar: Yasemin Şahinler Baykara (Avukat-Eski TPMK Hukuk Müşaviri), Levent Yavuz (Yargıtay 11 H.D. Üyesi), Türkay Alıca (Ankara FSMH Emekli Hakimi)

 

 Aypi dergisi yeni sayısıyla yayında

Derginin oldukça zengin ve keyifli bir içeriği var. http://ankarapatent.com/2.pdf bağlantısından incelemenizi tavsiye ederim.

 

Önder Erol ÜNSAL

unsalonderol@gmail.com

Aralık 2017

Haberler ve Gündem, Telif Hakları

“Bill Cosby Bir Amerikan İkonunun Çöküşü” Belgeseli ve Telif Haklarına Tecavüz İddiası – Sineğin Yağını Çıkarmak

 

80’li yılların ikinci yarısında Türkiye’de neredeyse her evde izlenen “The Cosby Show” (Türkçe yayın adıyla “Cosby Ailesi”), durum komedisi olarak dilimizde karşılığını bulan sit-com televizyon dizisi türünün en popüler örneklerinden birisidir. Dizi, A.B.D.’nde 1984-1992 yılları arasında sekiz sezon gösterildi. Brooklyn New York’ta yaşayan Huxtable ailesine odaklanan dizide, ana kahraman siyahi aktör “Bill Cosby” tarafından canlandırılan ideal aile babası Dr. Heathcliff Huxtable’dır. Dr. Huxtable ve ailesinin yaşamına odaklanan dizi, daha önce hep alt sınıf tabakayla özdeşleştirilen siyahi Amerikaları, bu kez maddi olarak yüksek sınıf bir ailenin yaşamı ekseninde ele alarak farklılık yaratmıştır. Bill Cosby dizideki rolüyle “Father Figure of America” yani “Amerika’nın Baba Modeli” olarak da anılmaya başlanmıştır.

 

 

Cosby ailesinin babasını canlandıran “Bill Cosby”, dizide her ne kadar sevimli, şeker gibi ve ideal baba modelinde bir insan olsa da, gerçek yaşamda ona karşı yöneltilen çok sayıdaki tecavüz ve cinsel taciz iddiaları, aktörü oldukça güç durumda bırakmıştır.

 

 

Tecavüz ve taciz iddialarının içeriği bu yazının konusu olmadığından, iddiaları bu yazıda aktarmayacağız, ancak bir fikir edinmek isteyenler, aşağıda yer verdiğimiz videoyu izleyerek, bir araya getirilmiş mağdurların iddia ve açıklamalarını dinleyebilirler.

 

https://www.nbcnews.com/widget/video-embed/543502915620

 

Meselenin telif hakları boyutuna gelecek olursak:

(Yazının devamında yer verilen bilgiler esasen https://arstechnica.com/tech-policy/2017/11/bbc-makes-a-doc-about-bill-cosby-rape-allegations-gets-sued-over-copyright/ adresinde 11 Kasım 2017 tarihinde yayınlanan, Joe Mullin tarafından yazılmış “This lawsuit against a Cosby rape documentary is why fair use exists” başlıklı yazıdan aktarılmaktadır.)

Bill Cosby hakkındaki tecavüz ve taciz iddiaları, İngiliz BBC kanalı tarafından (belgeselin yapımcısı Sugar Films isminde bir şirkettir) bir belgesel haline getirildi ve belgesel 5 Haziran 2017 tarihinde anılan kanal tarafından İngiltere’de yayınlandı. Bu tarih Bill Cosby hakkında tecavüz iddiasından Pennsylvania’da yargılamanın başladığı tarihle aynıdır. Bu noktada, belgeselin Amerika Birleşik Devletleri’nde yayınlanmadığı önemle belirtilmelidir.

“Bill Cosby—Fall of an American Icon (Bir Amerikan İkonunun Çöküşü)” ismindeki belgesel yaklaşık bir saat sürmektedir ve belgeselin içeriğinde “The Cosby Show” dizisinden toplam 8 adet video klip yer almaktadır. Bu videolar 7 ila 23 saniye arasında sürmektedir, ancak birisinin uzunluğu 51 saniyedir. Belgesel, Bill Cosby hakkındaki tecavüz ve taciz iddialarını gündeme getirmektedir.

“The Cosby Show” dizisinin yapımcısı “Carsey-Werner” firması, -benim açımdan- şaşırtıcı bir gerekçeyle belgeselin yapımcısı (Sugar Films) ve yayıncısı (BBC) firmalarına karşı telif haklarına tecavüz davası açmıştır. “Carsey-Werner” firmasına göre, 1 saat süren belgeselin 234 saniyesi “The Cosby Show” dizisinden alınmış kliplerden oluşmaktadır, bu süre belgeselin süresinin yaklaşık %6,5’ine karşılık gelmektedir ve bu kliplerin kullanımı için dizinin yapımcısından ve hak sahiplerinden herhangi bir izin alınmamıştır. Davacıya göre, davalılar izin almadan ve kullanım bedeli ödemeden, telif hakkıyla korunan eserden ve “The Cosby Show”un izleyicilerce içselleştirilmiş eğlendirici değerinden doğrudan kazanç sağlamıştır.

Dava dilekçesinin aşağıdaki bağlantıda görülmesi mümkündür: https://www.documentcloud.org/documents/4175932-Carsey-Warner-v-BBC-Complaint.html

Davacıya göre, izleyicilerin ilgisinin “The Cosby Show”a çekilmesinin tek yolu diziden izinsiz biçimde videolar kullanılması değildir; davalıların bu yolu tercih etmesinin nedeni ünlü diziden parçalar kullanılması yoluyla, izleyicilerin dikkatinin çekilmesidir. “Carsey-Werner” belgeselin ilk kez yayınlanmasının ardından, Sugar Films ve BBC’ye ihtar göndermiş, belgeselde kullanılan videoların lisanssız ve izinsiz olduğu ve telif hakkı ihlali olduğunu belirtmiştir. Buna karşın her iki firma da gönderdikleri ayrı yanıtlarda eylemlerinin suç teşkil etmediğini belirtmişlerdir.

Bu aşamada okuyucularımıza hatırlatmamız gereken husus, belgeselin Amerika Birleşik Devletleri’nde hiç gösterilmediği, ancak davanın Amerika Birleşik Devletleri’nde açıldığıdır. Belgesel Birleşik Krallık’taki ilk yayının ardından, BBC kanalının iPlayer web sitesinde 30 gün süreyle yayında kalmıştır. Bu yayının Amerika Birleşik Devletleri’ndeki izleyicilerce izlenmesinin tek yolu, VPN kullanımı, yani lokasyonlarının ve IP adreslerinin gizlenmesidir. Ayrıca, davacıya göre belgesel Youtube ve benzeri video sitelerinde yayınlamıştır, ancak bu kayıtlar korsan biçimde yüklenmiş izinsiz kayıtlardır. Dolayısıyla, belgeseli Amerika Birleşik Devletleri’nden izlemenin yolları VPN kullanımı veya korsan yüklenmiş içeriği izlemektir ve bu iki kullanım biçimi de davacıların Amerika Birleşik Devletleri’nde bilinçli ve isteyerek yayın yaptıkları anlamına -herhalde- gelmeyecektir. Bir diğer deyişle, davanın gerekçesi telif hakkı ihlali olsa da, davanın açıldığı yerde davalıların davacının telif hakkını ihlal edebilmesinin tek yolu, izleyicilerin kendilerinin telif hakkı yasasını ihlal etmeleridir.

Bill Cosby hakkındaki belgeselde kullanılan kliplerin dizinin yapımcısı şirketin telif haklarını ihlal edip etmediği sorusu muhtemelen “adil kullanım (fair use)” kavramı yorumlanarak çözülecektir. Adil kullanım kavramının tanımlanmasına bu yazıda girişmeyeceğiz, bununla birlikte, belgeselin konusunun Bill Cosby’nin şahsı ile olması ve Bill Cosby’yi dünya çapında meşhur edenin “The Cosby Show” dizisi olması hususları göz önüne alındığında, belgeselin diziden videolar kullanması kaçınılmaz olarak gözükmektedir. Videoların uzun olduğunun iddia edilmesi kanaatimizce yerinde değildir ve kullanılan videoları görmemiş olmakla birlikte, bu videolarda belki de ideal baba Dr. Huxtable kendi çocuklarını taciz veya tecavüze karşı uyarmaktadır, ki böyle bir durumda videoların, belgeselin etkisini artırmak amacıyla özellikle seçilmiş olması ihtimali de belirmektedir.

IPR Gezgini davayı ilgiyle takip edecek ve sonucunu okuyucularına aktaracak.

Yazıyı bitirirken kişisel bir yorum yapmayı yerinde buluyorum:

İnsanın böyle suçlamalar karşısında kullanması gereken yol kişisel itibarını korumak için tecavüz ve taciz iddialarına karşı hukuki mücadeledir (ki Bill Cosby bunu yapmaktadır), buna karşın konu hakkındaki bir belgeseli telif hakkı ihlaliyle dava etmek (üstelik telif hakkına tecavüz  iddiası çok zayıf argümanlara dayanırken) nasıl bir taktik hamledir, onu çözebilmiş değilim. Bu sayede, dizinin bir klasik olduğu Türkiye’de bu bloğun ulaştığı 1500 kişi daha bu konudan biraz daha haberdar oldu ve muhtemelen mideleri bulandı. Sonuç Bill Cosby’nin itibarı için daha mı iyi oldu? Bence yanıt koca bir Hayır!

Önder Erol ÜNSAL

Kasım 2017

unsalonderol@gmail.com 

 

 

 

Haberler ve Gündem, Telif Hakları

Ders Kitaplarının Fotokopi Yoluyla Çoğaltılması Telif Hakkına Tecavüz Teşkil Eder mi? Hindistan’dan Çarpıcı Bir Mahkeme Kararı

xerox

Bayram sonrası uzatılmış deniz tatilinde IPR Gezgini, Facebook hesabı üzerinden güncel bazı haberleri paylaşmaya devam etti. Bu haberlerden birisi görece dikkat çekici olduğu için tatilimde kısa bir ara vererek, bu haber hakkında kısa bir yazı yazmayı tercih ettim. (Bu arada site takipçilerimizden facebook hesabı olanların IPR Gezgini’ni facebook arkadaşları aralarına eklemelerini bir kez daha öneriyorum, şöyle ki sitede yazmaya fırsat bulamadığımız önemli haberlerin bağlantılarını facebook’tan paylaşıyoruz ve bu yolla dünyada fikri mülkiyet dünyasında olan bitenleri sosyal medya arkadaşlarımızla da anında paylaşıyoruz.)
Yazının konusunu Hindistan’da verilen oldukça güncel bir mahkeme kararı oluşturuyor. Karar telif haklarıyla ilgili ve yazıyı hazırlarken kullandığım kaynak http://www.techdirt.com sitesinde 19 Eylül 2016 tarihinde yayımlanan Mike Masnick imzalı bir makale. Masnick’in makalesine https://www.techdirt.com/articles/20160917/00432335547/indian-court-says-copyright-is-not-inevitable-divine-natural-right-photocopying-textbooks-is-fair-use.shtml bağlantısı aracılığıyla erişilmesi mümkündür.
Öğrencilik yıllarını Ankara Üniversitesi Cebeci Kampüsü (Kampüs kelimesine hakaret olsa da öyle anılıyor, belki artık Cebeci Külliyesi olmuştur, onu bilemiyorum.)’nde geçirenlerin sınav dönemlerinde en aşina oldukları mekanlar –benim dönemimde- şüphesiz fotokopi yoluyla çoğaltılmış ders notlarının veya pahalı yabancı kitapların önemli bölümlerinin satıldığı fotokopicilerdi. Diğer üniversiteler bakımından da benzer kampüs çevresi fotokopicilerin bulunduğunu tahmin ediyorum. Bu fotokopicilerin ortak özelliği sattıkları ders notları veya kitap kopyaları için yazarlardan veya öğretim görevlilerinden herhangi bir izin almamalarıydı ve hocalarımızdan bir bölümü bu dükkanlardan uzak durmamızı özellikle tavsiye ederlerdi.
Görünen o ki benzer bir ticari pratik Hindistan’da da varmış ve önemli bir telif hakkı davasının konusunu oluşturmuş.
Bundan yaklaşık üç yıl önce Hindistan’da ders kitapları basan büyük yayınevleri tarafından, bu kitapların bazı bölümlerini fotokopi yoluyla çoğaltarak öğrencilere satan bir fotokopi dükkanı ve üniversite aleyhine telif hakkı ihlali gerekçesiyle açılan dava geçmiş günlerde sonuçlanmış. Bu tip davalar geçmişte Amerika Birleşik Devletleri’nde açılmış olsa da, Hint mahkemesinin verdiği karar benzerlerinden farklılık gösteriyor, şöyle ki Hint mahkemesine göre ders kitaplarının çeşitli bölümlerinin fotokopi yoluyla çoğaltılarak öğrencilere satılması, kitapları basan yayınevlerinin telif haklarına tecavüz anlamına gelmemektedir.
Mahkeme kararında konuya adil kullanım açısından yaklaşılmakta ve eğitimsel amaçların büyük yayınevlerinin maddi kazançlarından daha önemli olduğu belirtilmektedir. Masnick yazısında kararın bir hayli uzun olduğunu belirterek karardan kimi alıntılar yapmaktadır (şu an tatilde olduğum için kararı derinlemesine okuma imkanım bulunmadığından, Masnick’in tespit ve alıntılarını aktarmakla yetineceğim. Kararın en çarpıcı bölümlerini aşağıdaki kısımlar oluşturmaktadır:
“Telif hakkı, özellikle edebi eserlerde yazarlarına eserlerinin mutlak sahipliğini veren kaçınılmaz, kutsal veya doğal bir hak değildir. Bunun ötesinde toplumun sanatta entelektüel zenginleşmesi için faaliyet ve gelişmeyi teşvik etmek amacıyla tasarlanmıştır. Telif haklarının amacı bilginin hasadını artırmaktır, bunu engellemek değildir. Telif haklarının amacı, yazar ve yenilik sahiplerinin yaratıcı etkinliğini toplum yararı amacıyla motive etmektir.
Diğer davalı olarak gösterilen üniversitenin, öğrencilerinin neredeyse tamamı günümüzde kameralı cep telefonları kullanmaktadır. Öğrenciler, çalışmaları gereken kitaplardan kütüphanede not almak yerine, kameralı telefonları kullanarak ilgili bölümlerin fotoğrafını çekmekte ve sonrasında bu fotoğrafların yazıcıdan çıktısını alarak veya ilgili bölümleri doğrudan cep telefonundan veya daha büyük bir ekrandan okuyarak çalışmaktadır. Bu da adil kullanım niteliğindedir ve durdurulamaz.
Alman Federal Yüksek Mahkemesi, 2000 yılında verdiği Halk Kütüphanesinin Gazete Makalelerinin Fotokopiyle Sağlanması kararında, Almanya gibi teknolojik açıdan oldukça gelişmiş bir ülkede, bilginin hızlı işleyen ve ekonomik yollarla değişiminin gerekli olduğunu belirtmiş ve bu nedenle kütüphanelere işleyiş özgürlüğü verilerek, yazarların hakları bilgi özgürlüğü gerekçe gösterilerek kısıtlanmıştır. Buna göre, kütüphane kullanıcısının kişisel kullanım amacıyla kopyalamayı gerekçe göstermesi, telif hakkı ihlalinden sorumlu tutulmasını engelleyecektir ve kütüphanenin bu hizmet için ücret alıp almamasının konuyla ilgisi bulunmamaktadır.”
Mahkeme kararın bir diğer kısmındaysa avukatların da fotokopiyle kitap çoğaltarak, bunu davalarda kullandıklarını göstermeye çalışarak, davacı avukatlarını ikilemde bırakacak değerlendirmelerde bulunmuştur:
“Diğer davalı olarak gösterilen üniversitede yapılanların bu mahkeme yerleşkesinde yapılanlardan farkı yoktur. Bu mahkemede davaya katılan avukatlar, ev veya ofislerinden mahkemeye kitaplarını taşıyarak davalarda mahkeme kararlarına atıfta bulunmak yerine, mahkeme yerleşkesinde bulunan baro kütüphanesinden fotokopiler çekerek zamandan tasarruf etmektedir. Bu pratik başlangıçta kitapları kütüphaneden çıkartarak ve mahkeme tarafından izin verilmiş tek bir fotokopiciye götürerek yapılırken, sonradan avukatların rahatlığı için baro kütüphanesine bir fotokopici kurulmuş ve avukatlara ücretini ödeyerek kütüphanede kitapların fotokopilerini çekme izni verilmiştir.”
Karar, Masnick’in yazısından alıntıladığımız haliyle oldukça dikkat çekici tespitler içermektedir ve daha detaylı bir değerlendirmeyi hak etmektedir. Bununla birlikte tatil döneminde yazılan bir yazının eksik yönlerini okuyucularımızın mazur göreceğini umuyoruz.
Telif haklarının korunması konusundaki eksikliklerin sıkça gündeme getirildiği ülkemizde de benzeri sorunların yaşandığı açıktır. Buna karşın yukarıda kısaca aktardığımız Hint mahkemesi kararı ölçüsünde radikal ve net bir yaklaşımın sergilendiği ulusal bir mahkeme kararının bulunup bulunmadığını doğrusu merak etmekteyiz. Hint mahkemesi kararı, her ne kadar oldukça tartışmalı argümanlar içerse de, toplumun bilgi edinme hakkını ve eğitim amaçlarını ön plana koyarak telif hakkının yüceltilmesi pratiğinden oldukça ayrıksı bir tutumu sergilemiştir. Bu tutum hiç şüphesiz Hindistan ve Pakistan gibi ülkelerin fikri mülkiyet haklarının bazı alanlarındaki genel tutumuyla (yazılımcı geliştirmek için korsan yazılımlara göz yummak, vb.) da uyum göstermektedir.
Önder Erol Ünsal
Eylül 2016
unsalonderol@gmail.com
Telif Hakları

Tarihi Olgular Telif Hakkı Korumasına Konu Olabilir mi? Kanada Federal Mahkemesi’nden İlgi Çekici Bir Karar

number-4

 

İkinci Dünya Savaşı tarihine meraklı olanlar, hiç şüphesiz cephelerdeki savaşlar kadar, cephe gerisinde gerçekleşen Yahudi Soykırımı hakkında da detaylı bilgi sahibidir. Yahudi Soykırımı hakkında yayımlanmış çok sayıda kitap, sinema filmi ve belgesel bulunmaktadır. Schindler’in Listesi, Piyanist, Hayat Güzeldir, Her Şey Aydınlandı, Eichmann gibi dünya çapında ses getiren sinema filmleri Yahudi Soykırımı’nı yeni kuşakların unutmamasını sağlamakta ve 20. yüzyılın bu büyük trajedisi kolektif hafızadaki yerini halen korumaktadır. Bu bağlamda Yahudi Soykırımı sadece savaş tarihi meraklılarının değil neredeyse herkesin bildiği ve hakkında okuduğu veya en azından filmler izlediği canlı bir konudur.

 

Okumakta olduğunuz yazı, Yahudi Soykırımı’ndan kaçan aileleri saklayan Polonyalı bir kadın hakkında çekilmiş bir belgesel ve bu belgeselin işlediği gerçek öykü hakkında belgeselden sonra yazılmış bir kitap arasındaki telif hakkı davasını sizlere aktaracaktır.

 

Dava, Kanada Federal Mahkemesi tarafından görülmüş ve 10 Mayıs 2016 tarihinde karara bağlanmıştır (kararın tüm metni için bkz. http://decisions.fct-cf.gc.ca/fc-cf/decisions/en/item/144106/index.do). Davanın özü telif haklarının kapsamının gerçek olayları ve bunların kahramanlarını kapsayıp kapsamadığıyla ilgilidir. Sözü fazla uzatmadan dava hakkındaki ön bilgileri aktarmak yerinde olacaktır.

 

Polonyalı Francizska Halamajowa ve kızı Helena, Alman işgali altındaki Sokal kasabasındaki evlerinde, Nazilerden kaçan üç Yahudi aileyi ve buna ilaveten askerden kaçan bir Alman askerini yaklaşık iki yıl boyunca saklarlar. Bunun doğal sonucu elbette, üç Yahudi ailenin fertlerinin toplama kamplarında mutlak ölümden kurtulmalarıdır.

 

Bayan Halamajowa’nın sakladığı kişilerden birisi olan Moshe Maltz saklandıkları süre boyunca bir günlük tutar. Bu günlükte yer alan bilgilere de dayanılarak 2009 yılında, Bayan Halamajowa’nın Yahudi aileleri saklarken yaşadıklarını konu alan “No.4 Street of Our Lady” isimli bir belgesel çekilir.

 

streetofourlady

 

Davalı Jennifer Witterick belgeseli 2011 yılında Toronto’da Soykırım Eğitim Haftası’nda izler. Witterick kendi ifadesine göre, Bayan Halamajowa’nın öyküsünden ve cesaretinden çok etkilenir ve bu konuda bir kitap yazmaya karar verir. “My Mother’s Secret (Annemin Sırrı)” ismindeki kitap Bayan Halamajowa’nın yaşadıklarının kurgusal halidir. Kitap gençlere yönelik olarak yazılmıştır. Kitap yazılmadan önce Maltz veya belgeselin yapımcılarından izin alınmamıştır.

 

mymotherssecret

 

Kitapta Bayan Halamajowa’nın ve diğer kişilerin gerçek isimleri yer almaktadır. Hikayenin geçtiği yer, kaçakların evde saklandıkları bölümler, Bayan Halamajowa’nın kocasını terk etmiş olması, bir oğlu bir de kızı olması gibi olgular kitapta belgeseldeki gibi kullanılmıştır. Bayan Witterick’e göre bu gibi olgular dışında, kitapta yer alan kişiler kurgusaldır ve kendi tecrübe ve hayal gücüne dayanmaktadır. Bayan Witterick, belgeseldeki bazı olguları kitabında kullandığını kabul etmektedir.

 

Witterick’in kitabı Mart 2013’te basılır ve Nisan 2013’te bazı gazetelerin en çok satanlar listesine yerleşir. Judy Maltz kitaptan Nisan 2013’te haberdar olmasının ardından, durumdan rahatsız olur ve Witterick’le temasa geçer. Haziran 2013’te Penguin yayıncılık şirketi kitabın dünya genelindeki yayın haklarını satın alır. Maltz bu firmayla da temasa geçer ve rahatsızlıklarını dile getirir. Şirket Maltz’a Ağustos 2013’te yanıt verir, şirkete göre kitapta yer alan tarihsel gerçekler üzerinde telif hakkı bulunması söz konusu değildir. Şirket, Maltz’ı belgeselden ne tip kanun dışı kopyamalar yapıldığını göstermeye davet eder. Davacılar bunun üzerine yayıncı şirkete ihtarname gönderir.

 

Witterick’le Maltz arasında kitap yayınlandıktan sonra yapılan görüşmelerde, Witterick’in Maltz’a kitapta kendisine ait “bir şeylere” yer vermesini teklif ettiğini taraflar kabul etmektedir. Maltz’a göre bu bir nevi onay arayışıdır. Witterick ise, Maltz’ın kitapta belgeselden bahsedilmeyişinden rahatsız olduğunu anlayınca, ona kitapta kendi görüşlerini aktaracak bir bölüm vermek istediğini söylemektedir. Sonuç olarak, kitap baskılarının hiçbirisinde belgesele atıf bulunmamaktadır ve Witterick’in kaleme aldığı tarihi olgudan ilk kez 2011 yılında izlediği belgeselden sonra haberdar olduğu ortadadır.

 

Maltz’a göre Witterick’in kitabı ailesinin öyküsünü ve bu öyküyü belgeselin yapısını ve anlatısını kopyalamıştır. Bu itibarla, Maltz ve belgeselin yapımcısı olan diğer iki kişi, Witterick ve yayıncısı Penguin Canada Books şirketine karşı telif haklarının ve manevi haklarının ihlal edildiği gerekçesiyle 6.000.000 Dolar tazminat talebiyle Şubat 2014’te dava açar.

 

Mahkeme davada üç temel sorunun yanıtını aramaktadır:

 

i-                   Davalılar, belgeselden telif hakkı ihlaline yol açabilecek önemli ölçüde alım yapmış mıdır?

ii-                Davacıların manevi haklarına tecavüz gerçekleşmiş midir?

iii-              Eğer telif hakkı veya manevi hakların ihlali gerçeklemişse, davacıların tazminat elde etme hakkı ortaya çıkmış mıdır?

 

Federal Mahkeme bu soruların yanıtları ışığında davayı değerlendirmeye başlar:

 

Davalı ve davacının her ikisi de uzmanlardan aldıkları mütalaaları dosyaya eklemiştir.

 

Davalıların mütalaasına yer verdiği Profesör Sara Horowitz’e göre soykırım edebiyatında katliamlar, gettolara baskınlar, tavan aralarında veya bodrumlarda saklanma çok sık rastlanan durumlardır.

 

Davacıların mütalaasına yer verdiği Jack Granatstein ise kopyalamada “büyük olgular” ve “küçük olgular” ayırımı yapılması gerektiğini öne sürmektedir. Örneğin, “İkinci Dünya Savaşı’nın Almanya’nın Polonya’yı işgali üzerine başladığı” büyük bir olgu iken, bir askerin günlüğünde “4 Eylül 1939’da Danzig’te bir postaneyi yağmaladığını” belirtmesi küçük bir olgudur. Granatstein’a göre, kitabın belgeselden hiç bahsetmemesi uygun değildir.

 

Davacılara göre, Witterick belgeseli izlemiş ve belgeselin çeşitli bölümlerini, detaylarını ve yapımcıların kullandığını bazı yaratıcı ifade etme biçimlerini kopyalayarak kitabını yazmıştır. Davacılar, belgesel ve kitap arasında tespit ettikleri 30 civarı benzerliği listelemiştir. Davacılara göre söz konusu 30 benzerlik birebir kopyalama niteliğindedir ve belgeselde yer alan “küçük olgular” başka hiçbir yerde değil sadece belgesellerinde yer almaktadır. Bunun ötesinde, davacılar iyi bilinen tarihi olguların herkesin kullanımına açık olduğunu bildiklerini de ifade etmişlerdir.

 

Davalılar, belgeselin telif hakkıyla korunan dramatik bir eser olduğunu kabul etmektedir. Buna karşın davalılara göre, kitap ve belgesel arasındaki benzerlikler sadece olgulardır ve olguların telif hakkına konu ifade biçimleriyle ilgisi bulunmamaktadır. Bayan Halamajowa ve hikayede yer alan diğer kişiler gerçekten yaşamış kişilerdir ve bu kişilerin gerçek hikayesi üzerinde davacıların tekeli bulunmamaktadır. Telif hakkına konu olan davacıların belgeseli çekerken ortaya koydukları beceri ve muhakeme yeteneğinin sonucu olarak ortaya çıkan ifade biçimidir ve Witterick’in kitabının bu ifade biçimiyle benzerliği bulunmamaktadır. Davalılara göre, davacıların mütalaasına yer verdiği Bay Granatstein’ın söylediğinin aksine tarihi olgular açısından “büyük” veya “küçük” olgu farkı bulunmamaktadır. Davalılara göre, davacıların intihal argümanları da inceleme konusu vakada ortaya çıkmamıştır, şöyle ki intihalde fikirlerin korunması söz konusuyken, telif hakkı fikirlerin ifade biçimini korumaktadır.

 

Davalılar, dava konusu kitabın davacılarca bütün olarak değerlendirilmediğini ve bütün olarak değerlendirilmediği için de orijinal bir eser olarak anlaşılmadığını belirtmektedir. İncelenen vakada cevabı aranılan soru, eserler arasında önemli ölçüde benzerliğin bulunup bulunmadığıdır ve tarihi gerçeklerin bu tip bir benzerliğe esas teşkil etmesi mümkün değildir.

 

Tarafların görüşlerinin aktarımının ardından sıra mahkemenin değerlendirmesine gelmiştir:

 

Mahkemeye göre ilk olarak davacıların belgeselinin telif hakkı kapsamını tespit etmek yerinde olacaktır.

 

Davacıların belgeseli 2013 yılından itibaren tescilli telif hakkıyla korunmaktadır. Judy Maltz’ın dedesinin ilk kez 1993 yılında basılan günlüğü ise, 2013 yılında tescil edilmiş ve tescil babası tarafından Judy Maltz’a devredilmiştir.

 

Yerleşik içtihatta belirtildiği üzere, telif hakları edebi, dramatik, müzikal ve artistik eserlerde fikirlerin ifade biçimini korumaktadır. Bu haliyle koruma konusu fikirler değil, onların ifade biçimidir. Orijinal bir eser, bir fikrin beceri ve muhakeme kullanılarak ifade edilmesidir. Tecavüz bu orijinalliğin yetkisiz biçimde kullanılması halinde ortaya çıkar. Bununla birlikte, kanun orijinal bir eserin her parçasını korumamaktadır. Korunmayan parçalar, çıkartılmaları halinde eserin bütün olarak değerini etkilemeyecek her küçük parçadır.

 

Belgesel bütün olarak şüphesiz telif hakkı koruması altındadır. Bununla birlikte, davacıların yerleşik “olgular telif hakkına konu olamaz” ilkesinin de üstesinden gelmesi gerekmektedir.

 

Bayan Halamajowa’nın savaş sırasında başından geçen gerçek olayların öyküsünün kendisi, davacıların belgeseldeki telif haklarının konusu değildir. Bayan Halamajowa’nın öyküsünün detayları da davacıların telif hakkıyla korunmamaktadır. Davacıların telif hakkının konusu bu yaşam öyküsü değil, davacıların onu kendi beceri ve muhakemeleriyle spesifik olarak ifade ediş biçimleridir.

 

Davacının argümanları “küçük” ve “büyük” olgular ayırımına dayanmaktadır. Buna karşın telif hakları yasası böyle bir ayırım veya farklılık barındırmamaktadır. Olgular sadece olgulardır ve olgular üzerinde büyüklüklerine veya önemlerine bakılarak telif hakkı oluşturulamaz. Buna göre, davacıların telif hakkının konusu sadece Bayan Halamajowa’nın hikayesini anlatım biçimleri ve bunu yaparken kullandıkları kelimelerin cümle haline getirilmiş halleridir.

 

Bir belgeselde yer alan bir olgunun kullanılması, söz konusu olgunun büyük veya küçük, önemli veya önemsiz olmasına bakılmaksızın telif hakkına tecavüz teşkil etmez. Örneğin, Bayan Halamajowa’nın İkinci Dünya Savaşı sırasında evinde üç Yahudi ailesi ve bir Alman askerini saklaması veya Sokal kasabasının tuğla fabrikasında savaş sırasında bir katliam gerçekleşmiş olması telif hakkıyla korunamaz. Yukarıda da belirtildiği üzere, olgular ve fikirler telif hakkıyla korunmaz, koruma konusu onların beceri ve muhakeme yollarıyla ifade ediliş biçimidir.

 

Dolayısıyla, cevaplanması gereken soru, belgeselin orijinalliğinin yani yapısının, tonunun, temasının, atmosferinin ve diyaloglarının davalılar tarafından kopyalanıp kopyalanmadığı ve bunun sonucunda belgeselden önemli ölçüde alım yapılıp yapılmadığı olarak ortaya çıkmaktadır.

 

Mahkeme, belgeseldeki önemli unsurların kitaptaki benzer unsurlarla karşılaştırılması ve belgesel ve kitabın bütün olarak kıyaslanması sonucunda, kitabın belgeselden önemli ölçüde alım teşkil eder içerikte olmadığı sonucuna ulaşmıştır.

 

Olgular telif hakkıyla korunmadığından, olguların bir eserin orijinalliğin parçası olması mümkün değildir. Bunun sonucu olarak, Witterick’in kitabında olguları kopyalaması veya alması, belgeselin Witterick tarafından önemli ölçüde kopyalandığı veya kullanıldığı iddiasının değerlendirilmesine esas teşkil etmeyecektir.

 

Davacıların eserinin önemli ölçüde alınıp alınmadığı belirlenirken, alınan kısmın niteliği ve niceliği, bu kısmın bütün içindeki önemi ve orijinalliği ile birlikte değerlendirilecektir. Buna ilaveten tecavüzün davacıların faaliyetlerini olumsuz yönde etkilemesi ve telif haklarının değerini azaltması da dikkate alınacaktır. Alınan kısmın telif hakkına konu kısım olması, davalıların zaman ve çabadan tasarruf etme niyetiyle ilgili kısmı almaları ve alınan kısmın telif hakkına konu eserdeki haliyle aynı veya benzer biçimde kullanılmış olması da değerlendirme yapılırken dikkat edilecek hususlar arasındadır.

 

İncelenen vakada davalılar tarafından alınan kısmın nitelik ve nicelik olarak, Bayan Halamajowa’nın belgeselde aktarılan öyküsünden alındığı açıktır. Bununla birlikte, öykü telif hakkına konu olamayacak tarihi gerçekler üzerine kuruludur. Öykünün çatısı, belirli cümle veya kelimeler kitaba belgeselden aktarılmış olabilir, ancak bu kurgusal bir öyküde olduğu gibi ilk kez hayata geçirilmiş kurgusal karakterlerin kopyalanması değildir. Kitap ve belgeselin karşılaştırılması, olayların geçtiği yerin, kişilerin ve bazı olayların benzer olduğunu göstermektedir, ancak bunların hepsi olgulardır.

 

Mahkeme ana yaklaşımını bu şekilde ortaya koyduktan sonra, yukarıda yer verilen diğer faktörler bakımından da değerlendirmelerde bulunmuştur. Bu değerlendirmeleri merak eden okuyucularımızın kararın tamamına, yazının başında yer verdiğimiz bağlantı aracılığıyla erişimi mümkündür.

 

Mahkeme değerlendirmesine aşağıdaki tespitlerle devam etmiştir:

 

İfade biçimi, içerik, şekil, duygu ve diğer açılardan belgesel ve kitabın önemli ölçüde farklılaşması dikkate alınarak yapılan niteliksel ve bütünsel değerlendirme, dava konusu kitabın dava gerekçesi belgeselin taklidi veya önemli ölçüde alımı (kopyası) olmadığını açıkça göstermektedir. Tersine kitap, tarihi gerçeklerden yola çıkarak yeni ve orijinal bir kurgu eser oluşturmaktadır ve bütün olarak davacının telif hakkına tecavüz etmemektedir.

 

Mahkeme davacıların manevi hakların ihlali gerekçeli iddiasını da reddetmiştir. Bu husustaki değerlendirmenin de karardan okunması mümkündür.

 

Sonuç olarak, davacının tüm iddiaları ve dava reddedilmiştir.

 

İkinci Dünya Savaşı tarihi meraklısı olan bu satırların yazarı, bu ilgi çekici kararı okurken ve sonrasında da aktarırken çok şey öğrenmiştir. Okuyucularımızın da kararı ilgiyle değerlendireceğini umuyoruz.

 

Son not: Belgesel hakkında detaylı bilgi edinmek isteyen okuyucularımız http://www.streetofourlady.org/ bağlantısı aracılığıyla belgeselin internet sitesine erişebilirler.

 

Önder Erol Ünsal

Mayıs 2016

unsalonderol@gmail.com

 

Haberler ve Gündem, Telif Hakları

“Korsan” Tabirinin Kullanımı Telif Hakkı İhlalini Havalı Hale mi Getiriyor?

pirateslego

Her tür romanı ve çizgiromanı okuyarak geçen çocukluğumda en havalı bulduğum karakterlerin başında “korsanlar” gelirdi. “Jolly Roger” isimli siyah zemin üzerindeki kurukafadan müteşekkil bayrakları, kocaman yelkenlere sahip kadırgaları, kılıçları, bandanaları ve her fırsatta içtikleri romları ile korsanlar, hiç şüphesiz yerleşik otoritenin üniformalı denizcilerinden daha kahraman ve havalıydılar. Biraz büyüdükçe korsanlar hakkındaki algım pek de değişmedi, beyaz adam tarafından “keşfedilen” yeni dünyanın yerlilerinden çalınan zenginlikleri Avrupa’ya taşıyan ticaret gemilerine saldıran ve onları soyan korsanları zihnim bir türlü “basit hırsızlar” olarak kabul etmiyordu. Hatta üniversite yıllarımda en sevdiğim kıyafetim üzerinde kocaman bir “Jolly Roger” çizimi olan siyah bir tişörttü. Her romantik hikayenin bir sonu olduğu gibi korsanlarla olan sıcak ilişkilerim de bir yerde sona erdi, nereden bilebilirdim ki korsanları baş düşmanlardan birisi olarak kabul eden fikri mülkiyet camiasında çalışacağımı.

jolly roger

Korsan tabiri günümüze doğru geçen yıllar içerisinde belki daha havalı hale gelmiştir. Tüm dünyanın zevkle takip ettiği “Karayip Korsanları” film serisi, bu seride “Johnny Depp, Orlando Bloom, Penelope Cruz” gibi yıldızların korsanlar olarak performansı, Lego’nun muhteşem korsan oyuncakları, geçtiğimiz yıllarda gösterime giren korsanları anlatan “Black Sails” televizyon dizisi ve ülkemizde henüz pek bilinmese de Avrupa’da bir süredir ağırlığını hissettirmeye başlayan ve gücünü gençlikten alan patent ve telif hakkının aşırı korumasına karşı “Pirate Party (Korsan Parti)” hareketi (Korsan Parti hareketi için bkz. http://wp.me/p43tJx-1a ) gibi faktörler korsan terimine olan sempatiyi artırmış ve korsanlık insanların zihninde basit hırsızlığın ötesinde daha prestijli bir makama yerleşmiştir.

pirates2

pirate

Resmi tanımlamalar olmamakla birlikte, genellikle marka, patent, tasarım gibi sınai mülkiyet haklarını ihlal edenler taklitçi veya sahteci (counterfeiter), eser sahibinden izinsiz biçimde online dosya indirme, çoğaltma, kopyalama yaparak eser sahibinin haklarını ihlal edenlerse korsan (pirate) olarak adlandırılmaktadır. Korsan ürünlerde içerik genellikle aynı kalmakla birlikte, orijinal eser izinsiz biçimde çoğaltılalarak daha ucuz biçimde piyasaya sürülmektedir. İçeriğin değiştirildiği korsan ürünler de mevcut olmakla birlikte (bu gözler korsan kopya bir filmdeki altyazılarda İnşallah, Maşallah diyen kovboylar görmüştür), korsan kitap, CD, DVD, yazılım gibi ürünlerin temel özelliği içeriğin aynı kalması, ancak kalitenin düşük ve ürünün daha ucuz olmasıdır. Buna karşılık, sınai mülkiyet haklarının ihlali niteliğindeki taklit ürünlerde tüketici tercihini sağlayan içerik (ürün özellikleri, kullanılan malzeme, kalite, vb.) de genellikle değişmektedir. Değişmeyen tek şey gerek taklit gerekse de korsan ürünlerin fiyatlarının orijinal ürünlere göre ucuz olmasıdır.

Eser sahiplerini temsil eden kuruluşlara göre, eser sahibinden izinsiz indirme, çoğaltma ve kopyalama esas itibarıyla hırsızlıktan farklı değildir. Dolayısıyla, bu tip faaliyetleri ticari amaçla yapanlar basit hırsızlardır.

Bu noktada bu yazının konusunu oluşturan soru ortaya çıkmaktadır. Eser sahiplerince hırsız olarak görülen ve kanunun suç olarak tanımladığı faaliyetleri yürüten bu kişilere, halkın sempati duyduğu, olumlu bir imaj yüklediği ve oldukça havalı olan “korsan” isminin verilmesi bir çelişki değil midir? Torrent Freak sitesinde yayınlanan ve bu yazının yazılmasına gerekçe habere (https://torrentfreak.com/does-piracy-make-copyright-infringers-sound-cool-160424/) bu aşamada atıf yaparak, bu haberi kısaca aktarmak istiyorum.

19 Nisan 2016 tarihinde Londra’da düzenlenen “MarkMonitor Yıllık İlkbahar Sempozyumu”nda konuşan “International Federation of the Phonographic Industry (IFPI) – Uluslararası Fonogram Sanayi Federasyonu” anti-korsan bölümü başkanı Graeme Grant, “korsan” tabirinin kullanımının yasadışı dosya indirmenin engellenmesinde mani teşkil ettiğini belirtmiştir.

Graeme Green’e göre, yasadışı dosya indirme eylemi “korsan” olarak tanımlanarak cool (havalı) hale getirilmiştir. Green bu tespitini takip eden şekilde açıklamaktadır: “İnsanlar korsanlık ve korsanlar hakkındaki aksiyon filmlerini düşünmektedir. Bu tabirin kullanımı mücadele için engel teşkil etmektedir, şöyle ki insanlar havalı bir eylem gerçekleştirdiklerini düşünmektedir.” (http://www.trademarksandbrandsonline.com/news/markmonitor-annual-spring-symposium-piracy-has-been-made-cool-says-ifpi-4685)

Torrent Freak haberinde bu açıklamaya yer verilmesinin ardından hukukdışı indirmeye aracılık eden “Pirate Bay” sitesinden Spud17 takma isimli bir kişiye ve bazı kullanıcılara konu hakkındaki görüşlerini sormuştur.

“Pirate Bay” sitesinden Spud17 açıklamasında “İnsanların bizi korsan bir site olarak adlandırması umurumda değil, biz “Pirate Bay” sitesiyiz ve logomuzda bir korsan gemisi var, hepsi bu. Herşey algıya indirilmiş durumda ve korsanlığın kötü bir şey olduğunu düşünen kişilerle harcayacak zamanım yok, çünkü bu kişiler bizim neden var olduğumuzu bile algılayamamış haldeler.” ifadelerini kullanmıştır.

Yasadışı dosya indiren “Paul” isimli bir kullanıcı ise; “Ben kendimi bir dosya indirici olarak görüyorum. Müzik ve filmleri kendi kişisel kullanımım için indiriyorum. Bunu da romantik veya havalı bir şey olarak görmüyorum. Bana kalırsa, bu siteleri işletenler korsandır ve bana aynı ismin takılmış olmasını haklı görmüyorum.” demiştir.

İki diğer kişinin yorumuysa “Korsan etiketini şeref madalyası olarak taşımakla suçlanıyoruz ve işlediğim suçlardan suçlu bulunuyorum. Kendinizi korsan olarak adlandırmak, “müzik hırsızı” veya benzer başka bir terimle adlandıırlmaktan daha eğlenceli.” yönündedir.

Bir diğer torrent sitesi yönetici ise “İnsanların benimki gibi sitelere ne isim verdiği umurumda değil. Eğer korsan bir site olduğumu düşünüyorlarsa kendileri bilir. Gerekli süreçler tamamlanmadan büyük firmalarca kanun karşısında korsan olarak adlandırılmak kötü bir şey. Korsanlar çalar. Bizim sitelerimiz çalmıyor.” ifadelerini kullanmıştır.

Torrent Freak bu yorumların altında telif hakkı sahiplerinin bir süredir “korsan” yerine “content thief (içerik hırsızı)” teriminin kullanılmasını sağlamaya çalıştığı tespitini yapmıştır.

Spud17’nin bu konudaki yorumu da dikkat çekicidir: “Hırsızlık bir şeyin izin olmadan kalıcı olarak götürülmesidir. Korsanlık veya dosya paylaşımı, bir şeyi kopyalamak ve başkalarıyla paylaşmak hakkındadır, bu da ortaya çıktığımız andan bu yana insanlar tarafından yapılmaktadır. Kültürümüzü her zaman birbirimizle paylaşmışızdır. Bizi istedikleri gibi adlandırabilirler, bunu dijital çağ başlamadan önce de yapıyorduk ve devam edeceğiz. Korsan veya dosya paylaşımcısı veya kopyacı, terimlerin önemi yok, yaptığımızın önemi var.”

“Korsan” terimi yazının başında açıkladığım nedenlerle benim açımdan da olumsuz değil, tersine eğlenceli, havalı, popüler tabirle “cool” bir çağrışım yapmaktadır. Eser sahiplerini temsil eden kuruluşların, eğer korsana karşı mücadelelerinde kararlılarsa, hedeflerini tanımlamak için “korsan” yerine başka bir tabiri seçmeleri kanaatimce de yerinde olacaktır.

Önder Erol Ünsal

Nisan 2016

unsalonderol@gmail.com

 

Haberler ve Gündem, Telif Hakları

Kızıl Yıldız Sembolü Telif Hakkı Korumasına Konu Olabilir mi? O Zaman Enternasyonalizm İlkesine Ne Olacak?

redstar

The Moscow Times internet gazetesinde 6 Nisan 2016 tarihinde yayınlanan bir haber (http://www.themoscowtimes.com/business/article/russias-communists-want-red-star-symbol-copyrighted/564831.html), belki de lisans eğitimimin siyaset bilimi alanında olması nedeniyle özellikle ilgimi çekti. Şöyle ki, haberin içeriği şu ana dek siyaset bilimi alanında öğrendiklerim bakımından bana şaşırtıcı geldi. Habere göre Rusya Federasyonu Komünist Partisi, Kızıl Yıldız sembolü üzerinde kendi devletlerinin telif hakkı sahibi olduğunun ortaya konulması ve yabancı şirketlerin bu sembolü ürünleri üzerinde kullanmalarının engellenmesi amacıyla girişimlere başlamıştır. Haberin detaylarına sonradan girmek üzere öncelikle Kızıl Yıldız sembolü, kullanımı ve bu sembolü ürünleri üzerinde marka olarak kullanan firmalar hakkında bilgi vermek yerinde olacaktır.

Komünist Parti denilince aklınıza ilk gelen birkaç sembolü sıralayın denilirse, muhtemelen yanıtların çoğu “Kızıl Yıldız” şekli, Karl Marx veya Lenin’in çok bilindik portreleri veya Che Guevara’nın meşhur yıldızlı bereli pozu olacaktır. Bu noktadan hareketle Kızıl Yıldız şeklinin komünizm ve partiyle siyaseten özdeşleşmiş bir şekil olduğunu kabul etmek yerinde olacaktır.

Kızıl Yıldız’ın Komünist Parti ve Kızıl Ordu tarafından tam olarak hangi tarihte kullanılmaya başlandığı veya bu sembolü kimin seçtiği tam olarak bilinmemekle birlikte, Wikipedia’dan eriştiğim bilgiler kullanımın ilk olarak Bolşevikler ve Beyaz Ordu arasındaki Rus İç Savaşı’nda başladığını ve o tarihten bu yana dünya üzerindeki çoğu Komünist Parti ve örgütün Kızıl Yıldız sembolünü kullandığını ortaya koymaktadır. Konu hakkında temel bilgilerin https://en.wikipedia.org/wiki/Red_star bağlantısından görülmesi mümkündür.

Peki, Kızıl Yıldız sembolünü dünya üzerinde yalnızca komünist parti veya örgütler mi kullanmaktadır? Görsel hafızamızı biraz zorlayarak Kızıl Yıldızı taşıyan ve Komünist Parti’yle hiçbir bağlantısı bulunmayan bazı ticari markaları da anımsayabiliriz. Bu durumda bira severlerin aklına Heineken markalı biralar, mineral suyuna çok para vermeyi sevenlerin aklına San Pellegrino markalı mineral suları, alışveriş severlerin aklına ise A.B.D.’li perakende zinciri Macy’s gelecektir şüphesiz. Sporseverler ise Sırp takımı Kızılyıldız Belgrad Spor Kulubü’nü anımsayabilirler, ancak takımın isminin eski Yugoslavya’daki komünist dönemle bağlantısı açıktır.

heineken_bottle_cans sanpellegrino

macys

Heineken şirketine ait bir web sayfasından ürünleri üzerinde Kızıl Yıldız şeklinin 1930’lu yıllarda kullanılmaya başlandığını, hatta bu renkteki şekil nedeniyle Soğuk Savaş döneminde bazı ülkelerde yıldızın beyaza çevrildiğini öğrenmekteyiz. 1991 yılından bu yana (yani Soğuk Savaşın bitiminden bugüne) ise ürünlerin tamamı üzerinde yeniden Kızıl Yıldız kullanılmaktadır. Merak edenler http://www.heinekencollection.com/stories/the-heineken-label/ bağlantısını inceleyebilir.

https://www.finedininglovers.com/blog/food-drinks/s-pellegrino-label-history/ sayfasındaysa San Pellegrino mineral sularının ve markasının hikayesi anlatılmaktadır. Bu bilgilere göre San Pellegrino şişelerinde Kızıl Yıldız sembolü Rus İç Savaşı’ndan çok önce 1900’lü yıllarından başında kullanılmaya başlanmıştır.

Macy’s firmasının Kızıl Yıldız sembolünü kullanımına gelecek olursak, yaptığım araştırma şirket kurucusunun Kızıl Yıldız sembolünü geçmişte denizcilik alanındaki başarılarına referans yapmak amacıyla 1860’lı yıllarda kullanmaya başladığını göstermektedir. (bkz. https://www.macysinc.com/press-room/macysinc-history/macys-a-history/default.aspx)

Yapılan saptamalar göstermektedir ki, en azından San Pellegrino ve Macy’s bakımından Kızıl Yıldız sembolünün marka olarak kullanımı Rus İç Savaşı ve Komünist Parti’den çok daha öncedir.

Yazının başında yer verdiğimiz habere dönecek olursak.

Rusya Federasyonu Komünist Partisi, Kızıl Yıldız sembolünün yabancı firmalar tarafından markaları üzerinde kullanımından son derece rahatsızdır ve Rus devletinin bu sembolü telif hakkı kapsamında koruması amacıyla Rusya Federasyonu devletinin girişimlerde bulunmasını talep etmektedir.

Rus meclisi Duma’nın başkan yardımcısı ve Rusya Federasyonu Komünist Partisi’nin baş hukukçusu Vadim Solovyov, Rus Lenta.ru haber portalına yaptığı açıklamada yoldaşlarının Rus Başbakanı Dimitri Medvedev’e talepte bulunarak, kendisinden askeri bayraklarında yer alan ve zaferi simgeleyen Kızıl Yıldız başta olmak üzere devlet sembollerinin korunmasını isteyeceklerini belirtmiştir. Solovyov’a göre “Bazen sembollerimiz ticari amaçlarla kullanılmaktadır ve devlet, devlet sembollerinin yabancı firmalarca ticari amaçlarla kullanımını engellemelidir.” Solovyov için yabancı şirketlerin kendi devlet sembolleri ile hiçbir bağlantıları bulunmamaktadır. Solovyov’a göre, Rus şirketleri Kızıl Yıldız sembolünü tahrif etmedikleri veya yanlış biçimde kullanmadıkları sürece sembolü kullanmaya devam edebileceklerdir.

Haberi ve açıklamaları okuduktan sonra kendi adıma bir hayli şaşırdığımı ifade etmek istiyorum. Öncelikle, Kızıl Yıldız sembolü oldukça basit ve yaygın kullanılan bir şekildir ve siyasi kullanımı dışında ticari kullanımı da bulunmaktadır. Bu haliyle bu işareti ticari olarak her kullananın Komünist Parti’yle ilgili veya bağlantılı bir kullanımı öngördüğünü kabul etmek kanaatimce pek olası değildir. Buna ilaveten, Türkiye’de dahi büyükşehirlerin neredeyse her köşebaşında satılan Che portre veya tişörtleri göz önüne alındığında Kızıl Yıldız sembolünün Komünist Parti’yle ilgili veya bağlantısı kurulabilecek kullanımını uluslararası boyutta engellemek de pek mümkün gözükmemektedir. Ayrıca, Kızıl Yıldız sembolünün uluslararası korumasını sağlayacak doğru koruma biçimi telif hakkı tescili mi, uluslararası marka tescili mi yoksa Paris Sözleşmesi uyarınca ulusal sembollerin korunmasını sağlayacak altıncı madde mekanizması mı olmalıdır, o konuda da doğrusu çok emin değilim.

Bir an için Kızıl Yıldız sembolünün uluslararası korumasını Rusya Federasyonu Komünist Partisi’nin talebi üzerine Rusya Federasyonu’nun sağladığını düşünecek olursak, acaba bu enternasyonal işareti kullanan diğer Komünist Partiler, Rusya Federasyonu Komünist Partisi’nden lisans hakkı almak zorunda mı kalacaklardır? Bu durumda komünizmin temel unsurlarından enternasyonalizm ne anlama gelecektir veya anlamını yitirecek midir? Tüm bunların ötesinde Avrupa’da yükselişini sürdüren Korsan Parti gibi yeni tip özgürlükçü partiler, telif hakkı veya patentlerin aşırı korumasına karşı özellikle gençlerin kitlesel tepkisini ortaya koyup yeni bir özgürlük tanımı yaparken, temelde insanın özgürleşmesini hedef olarak koyan komünist ideolojinin telif hakkı yoluyla Kızıl Yıldız sembolünün ticari kullanımını engellemekle uğraşması ne derecede yerinde olacaktır? Bu sorular kafamda dolaşırken, yazıda yer verdiğim açıklamaların aslında Rusya’daki yabancı şirketlerin, Ruslar için çok önemli olan ve zaferi simgeleyen Kızıl Yıldız sembolünü kullanmasını engellemek amacıyla sınırlı ve bir ölçüde de milliyetçi ve korumacı bir refleks olabileceğini de kabul edebiliriz.

Gelişmeler ve sonucun ne olduğunu gelecek günlerde göreceğiz, ama bir şekilde Kızıl Yıldız sembolü Rusya Federasyonu adına telif hakkı veya uluslararası marka olarak tescil edilir ve bunun korunması için korsan veya taklide karşı Rusya Federasyonu Komünist Partisi adına baskınlar yapılırsa çok ilginç gelişmelerle karşılaşacağımızı şimdiden kabul edebiliriz.

Önder Erol Ünsal

Nisan 2016

unsalonderol@gmail.com

 

 

Haberler ve Gündem, Telif Hakları

“Ateistler Hadi Bunu da Açıklayın” – Dindarlık Düzeyi ve Dijital Korsanlık Tercihi Arasındaki İlişki

piracy

Yazının başlığı internet dünyasını yakından takip etmeyenlere tuhaf ve saldırgan gelmiş olabilir. Bu nedenle ilk olarak, “Hadi Ateistler bunu da açıklayın” ifadesinin internette tartışmalarda ateistlerden açıklama talep edildiğinde kullanılan sorgulayıcı bir ifade olduğunu, ancak ifadenin sonradan yaygınlaşarak karikatürize edilmiş – dalga geçilen bir kullanım kalıbı haline geldiğini belirtmek yerinde olacak.

İlgi çekme dışında bir amacı olmayan başlığı bir tarafa bırakarak, bize oldukça ilginç gelen bir bilimsel araştırma hakkındaki haberi aktaralım.

Torrent Freak sitesinde yer alan ve https://torrentfreak.com/god-can-stop-piracy-research-finds-160207/ bağlantısından erişebileceğiniz habere göre yeni yapılan bir bilimsel araştırma “korsan ürün tercihi ile dindarlık” arasındaki bağlantıyı araştırmaktadır. “Dindarlık ve Dijital Korsanlık: Bir Ampirik İnceleme” başlıklı bilimsel araştırma Riza Caisdy, Ian Phu ve Michael Lwin tarafından yayınlanmıştır (bkz. http://www.tandfonline.com/doi/full/10.1080/15332969.2015.1112172).

Araştırmanın tüm metninin ücretli abonelik gerektiren Taylor & Francis Online sitesinden görülmesi mümkün olmakla birlikte, siteye aboneliğim olmadığı için maalesef araştırmayı inceleme fırsatım olmadı. O nedenle Torrent Freak sitesinde yer alan haberi esas alarak araştırmanın sonuçlarını okuyucularımıza kısaca iletmek istiyorum. Açıklamalara geçmeden önce, dijital korsanlıkla kast edilenin internetten izinsiz film, kitap, dizi, vb. indirmek olduğunu belirtmek yerinde olacaktır.

Araştırma, Endonezya’da bulunan oldukça büyük bir kilisenin cemaati arasında yapılmıştır. Araştırmacılar, öncelikle kilise cemaatini inançlarının güçlülüğüne göre gruplara ayırmıştır. Araştırmada, katılımcılara dini inançlarla korsan ürünlere yaklaşım arasında bir ilişki bulunup bulunmadığını ölçmeye yönelik sorular yöneltilmiştir.

Ortaya çıkan ilk sonuç, katılımcıların korsan ürünlere yaklaşımı ile dini inançlarının gücü arasında korelasyon bulunduğunu göstermektedir. Buna göre, daha dindar olan kişilerin dijital korsanlığa karşı daha olumsuz görüşleri bulunmaktadır. Araştırmacıların ifadeleriyle; “Beklentilerimize uygun olarak, daha dindar katılımcıların dijital korsanlığa karşı, daha az dindar katılımcılara kıyasla, güçlü bir tutumu olduğu ortaya çıkmıştır.” Korsanlığa karşı oluşan genel tutumu ortaya çıkartmak için sorulan sorular, korsancılığın müzik endüstrisini etkileyip etkilemediği, hukuka aykırı olup olmadığı, vb. içeriktedir.

Katılımcılara yöneltilen bir diğer soru grubu ise, korsanlığa karşı davranış biçiminin dışsal etkiyle değişip değişmediğini ölçmeye yöneliktir. Bu davranış biçimini ölçmek için katılımcılara, korsan ürünlere karşı yaklaşımlarının X adlı dış etkenden gelecek yönlendirmeye göre değişip değişmeyeceği sorulmuştur. X dış etkeni farklı sorularda, arkadaşlar, rahip, din, Tanrının kendisi olarak tanımlanmıştır.

Araştırma sonucunda, yalnızca Tanrının kendisinin insanların korsan ürünlere karşı yaklaşımında güçlü bir etki doğurabileceği görülmüştür: “Bu çalışmada esas alınan dört referans noktasından (arkadaşlar, rahip, din, Tanrının kendisi) yalnızca Tanrının kendisinin katılımcıları korsan ürün almaktan vazgeçirebilecek derecede güçlü etkiye sahip referans olduğu ortaya çıkmıştır.”

Tanrı; daha az dindar, orta derecede dindar ve yüksek derecede dindar kişilerin tamamının davranışlarını etkileyebilecek konumdadır ve en güçlü etkiyi en dindar kişiler üzerinde ortaya çıkartmaktadır. Bununla birlikte oldukça ilginç biçimde, en dindar kişiler bile rahip veya din tersini söylese de, korsan ürünlere karşı olumlu tutumlarını değiştirmeyecektir. Araştırmada çıkan bir diğer sonuç, rahip ve din dış etkenlerine göre ortaya çıkan davranış biçimlerinin birbirinden farklılaşmadığı ve bu iki dışsal etkenin etkisinin katılımcıların dindarlık derecesine göre değişmediğidir.

Araştırmacılara göre bu durum birçok kişinin korsancılığı etik dışı bir davranış olarak görmemesiyle ilgilidir. Diğer başka araştırmalarda da ortaya çıktığı üzere katılımcılar korsancılığı genellikle günahkar bir davranış biçimi olarak görmemektedir. Araştırmacıların ifadesiyle; “Önceki çalışmalarından da gösterdiği üzere dijital korsanlık yapan kişilerin çoğunluğu, korsanlığı yasadışı veya etik dışı bir davranış olarak değerlendirmemektedir. Amerikalı gençlerin yalnızca %10’u dijital korsanlığın ahlaki olarak yanlış olduğuna inanmaktadır.” Araştırmacıların, bu duruma karşı önerisi dijital korsanlığa karşı ahlaki değerlerin küçük yaşlardan itibaren gençlere aşılanmasıdır: “Dini kuruluşlar, eğitim kurumlarıyla birlikte dijital korsanlık hakkında güçlü bir mesaj iletmek için çalışabilirler.”

Görülen o ki, araştırma sonucuna göre, ne din adamları ne de din, dijital korsanlığı engelleme konusunda etki sahibi değil, inananlar dijital korsanlıktan sadece Tanrı’dan doğrudan iletilecek bir mesaj üzerine vazgeçecek gibi gözüküyorlar. Aslında yazının başlığını “Ateistler hadi bunu da açıklayın” olarak seçmiş olsak da, araştırma gördüğünüz üzere sadece inanç sahibi olanlar üzerinde yapılmış ve ateistlerle herhangi bir ilgisi yok. Araştırmanın kendisini görmemiş olsam da, katılımcı grubunda Tanrı inancı olmayanlar bulunmadığı sürece, dini inançlar ile dijital korsanlık arasındaki bağlantıyı ortaya koymak bana pek mümkün gözükmedi. Bu tip bir araştırmanın ülkemizde yapılması da muhtelemen ilginç sonuçlar ortaya koyacaktır.

Önder Erol Ünsal

Şubat 2016

unsalonderol@gmail.com  

 

 

Haberler ve Gündem, Telif Hakları

“Monkey Selfie” Tartışması – Hayvanlar Telif Hakkı Sahibi Olabilir mi?

monkeyselfie5

 

Uzun süredir hakkında yazmaya niyetlendiğim, ancak bir türlü sırası gelmeyen “Monkey Selfie” tartışmasını bugün IPR Gezgini okuyucularına aktarmak istiyorum.

2014 yılından bu yana fikri mülkiyet dünyasını meşgul eden bu sevimli tartışma, hayvan hakları savunucusu PETA örgütünün de taraflar arasında yerini almasıyla oldukça ilginç bir hal almıştır. Ülkemizde basında da yer bulan bu tartışmayı IPR Gezgini’nin atlamasının doğru olmayacağını düşünerek öncelikle olayı kısaca özetlemek istiyorum.

2011 yılında İngiliz doğa fotografçısı “David Slater”, Makak cinsi maymunların fotoğraflarını çekmek amacıyla Endonezya’ya gider. Slater çekimler sırasında, -kendi iddiasına göre- bilinçli olarak tripod üzerinde kamerasını ayarlar ve uzaktan çekim yapmayı sağlayacak kumandayı maymunların erişebileceği bir noktaya bırakır. Dişi bir makak maymunu kumandaya yanaşır ve kendisinin birkaç fotoğrafını çeker. (Slater’ın iddiası bu yönde olsa da, diğer iddia maymunların Slater’ın başıboş bıraktığı ekipmanla oynarken kendi fotoğraflarını çektiği yönündedir.)

Slater ülkesine döndüğünde, maymunun çektiği birkaç fotoğrafı “Monkey Selfie (maymun özçekimi)” adıyla yayınlar ve fotoğrafların yayın lisansını “Caters News Agency” isimli bir ajansa verir. Slater’a göre, fotoğrafları maymun çekmiş olsa da, fotoğraf makinesini o amaçla kendisinin ayarlamış olması, açı – donanım gibi hususları kendisinin tasarlamış olması, çekimin kendisinin gözünü önünde olması ve fikrin kendisine ait olması nedenleriyle, fotoğrafın telif hakları kendisine aittir ve fotoğrafın lisansını vermesinin önünde bir engel bulunmamaktadır.

Slater’ın maymunlarla birlikte bir fotoğrafı (maymun tarafından çekilenlerden değil) aşağıdadır:

slater

Fotoğrafların ilgi görmesinin ardından olaylar gelişir.

Wikipedia bağlantılı sitelerinden birisi olan Wikimedia Commons fotoğraflardan en çok ilgi göreni (yazının başındaki fotoğrafı) 2011 yılında online koleksiyonuna ekler. Bilmeyenler için Wikimedia Vakfı‘nın bir projesi olan Wikimedia Commons’ın; kullanımı serbest olan resim, ses ve diğer çoklu ortam belgelerinin deposu olduğunu, bu depoya yüklenen belgelerin, Wikimedia sunucularındaki diğer tüm ortamlarda kendi belgeleriymiş gibi kullanılabildiğini belirtmek yerinde olacaktır.

Slater, fotoğrafın telif haklarının kendisine ait olduğu, fotoğrafın Wikimedia Commons’a konulmasının ardından kullanım için kimsenin kendisine ödeme yapmadığı ve dolayısıyla finansal kayba uğradığı iddialarıyla Wikimedia Vakfı’na başvuruda bulunur ve fotoğrafın kaldırılmasını talep eder.

Wikimedia Vakfı, Slater’ın fotoğrafı çeken kişi olmadığını belirterek, Slater’ın telif hakkı sahibi olamayacağını öne sürer ve fotoğrafı Wikimedia Commons’tan kaldırmaz.

Wikimedia’ya göre, insan olmayanların telif hakkı sahibi olması mümkün değildir, dolayısıyla Wikimedia fotoğrafı aşağı notla birlikte yayınını sürdürür: “Bu dosya, bir hayvana ait bir eser olduğundan ve telif hakkına sahip olabilecek eser sahibi bir insan olmadığından kamu mülkiyetindedir.” https://commons.wikimedia.org/wiki/File:Macaca_nigra_self-portrait_(rotated_and_cropped).jpg

monkeyselfie2

 

Belirtilen nedenlerle Wikimedia Vakfı, Slater’ın talebini kabul etmez. Bu aşamada, tartışma fikri mülkiyet camiasının ilgisini çekmeye başlar ve gelişmeler üzerine Amerika Birleşik Devletleri Telif Hakkı Ofisi, inceleme kılavuzunu güncelleyerek takip eden değerlendirmeyi kılavuzuna ekler: “Eser sahipliğine konu olabilecek bir eserden bahsedilmek için eserin bir insan tarafından yaratılmış olması gerekir. Bu şartı yerine getiremeyen eserler telif hakkına konu olamaz.” (http://copyright.gov/comp3/chap300/ch300-copyrightable-authorship.pdf , bkz. s.22). Bu noktada durum için verilen örnekler arasında “Bir maymun tarafından çekilmiş selfie.” örneğinin yer aldığı da belirtilmelidir.

Konu hakkında görüş bildiren fikri mülkiyet uzmanları da görünüşe göre bölünmüş durumdadır: Bir grup uzmana göre, fotoğrafçı kamerayı kurmuş, tripodu yerleştirmiş, dolayısıyla ışık ve sahneyi seçmiştir, maymunun tek yaptığı düğmeye basmaktır, dolayısıyla eğer fotoğrafçı tüm bu işleri maymuna bu fotoğrafı çektirmek niyetiyle yapmışsa telif hakkı fotoğrafçıya ait olmalıdır. Buna karşın fotoğrafçı bu işlemleri bu niyetle yapmadıysa fotoğrafçının telif hakkından bahsetmek mümkün olmayacak ve eserin sahipliğinin tamamen maymuna ait olduğunu söylemek gerekecektir. Üçüncü görüşe göre ise, maymunun telif hakkı sahibi olma ehliyeti bulunmamaktadır, aynı şekilde fotoğrafçı da eserin sahibi değildir, dolayısıyla kimseye ait değildir ve kamu mülkiyetindedir. Bu ilginç tartışma hakkındaki detayları http://ipkitten.blogspot.com.tr/2015/09/it-could-only-happen-in-america-peta.html ve http://ipkitten.blogspot.com.tr/2014/08/the-case-of-black-macaque.html bağlantılarından görebilirsiniz.

Tüm bu tartışmalar devam ederken bir anda PETA (Hayvanlara Etik Muamele İçin Mücadele Edenler Örgütü) da devreye girer. (Bu duruma internet jargonunda sanırım “Diego dur Allah’ını seversen zaten ortalık karışık.” deniyor.)

PETA, 22 Eylül 2015 tarihinde A.B.D. Kuzey Kaliforniya Bölge Mahkemesi’nde bir dava açar. PETA’nın talebi, fotoğrafa ilişkin telif haklarının maymuna verilmesi ve fotoğraftan elde edilecek gelirleri maymun adına PETA’nın yönetmesidir. Elde edilecek gelir ise, eser sahibi maymun ve diğer makak maymunlarının Sulawesi rezerv alanındaki yaşam şartlarının iyileştirilmesi için kullanılacaktır.

PETA’nın açtığı davada, davalılar fotoğrafçı David Slater ve yayıncısıdır. Davanın konusu ise selfieyi çeken (Naruto ismi takılan) maymunun telif haklarının ihlal edilmesidir. Bu davaya karşı davalı avukatının yaptığı savunmalardan birisi ise olayı iyice komikleştirmiştir. Avukata göre, adına dava açılan Naruto, selfieyi çeken maymun değildir, şöyle ki Slater’ın notlarına göre selfie çeken maymun dişidir, ancak PETA’nın dilekçesindeki davacı Naruto erkek bir maymundur. Dolayısıyla, davalıya göre PETA davayı yanlış maymun adına açmıştır. Slater’ın avukatının dilekçesi PETA ile dalga geçen argümanlarla doludur.

Dava, 28 Ocak 2016 tarihinde görülür ve hakim William Orrick davanın reddine karar verir. Hakime göre, mevcut mevzuat çerçevesinde hayvanlar telif hakkı sahibi olamaz.

PETA avukatı Jeff Kerr karara karşı yaptığı yorumda mücadeleden vazgeçmeyeceklerini ve kararı temyiz edeceklerini belirtir. “Bu yenilgiye rağmen, hukuki olarak bir zafer kazandık, şöyle ki federal bir mahkeme önünde Naruto’nun başkasının mülkiyetinin parçası olarak görülmesini değil, kendisinin telif hakkı sahibi olarak görülmesi gerektiğini savunduk… Bu dava aynı zamanda kendi kazançları için hayvanları sömürenlerin ikiyüzlülüğünü ortaya koymaktadır.” (http://www.dailymail.co.uk/news/article-3388623/We-ll-definitely-APE-peal-Monkey-selfie-legal-team-vow-fight-judge-rules-animal-t-copyright-famous-photograph.html)

Mahkeme kararını okumak isteyenlerin http://www.courthousenews.com/2016/01/29/monkey%20selfie.pdf bağlantısından karara erişimi mümkündür.

Naruto’nun davacı olarak anıldığı kararın ilk sayfasını tarihi bir belge olarak IPR Gezgini’nde biz de yer verelim.

monkeyselfie3

Temyiz Mahkemesi’nin kararını merakla beklediğimizi şimdiden belirtelim.

Slater’ın atacağı bir sonraki adım muhtemelen Wikimedia Vakfı’na karşı A.B.D.’nde telif hakkı ihlali davası açmak olacak, o davayı da merakla bekliyoruz.

Böylesine yaratıcı argümanlarla dolu ve inovatif (!) davaların ülkemizde de görülmesini umut ediyoruz.

Önder Erol Ünsal

Şubat 2016

unsalonderol@gmail.com  

Haberler ve Gündem, Telif Hakları

The Pirate Bay’de Yayınlanan Korsan Videolardan İnternet Servis Sağlayıcısı Firma Sorumlu Değildir – Stockholm Bölge Mahkemesi Kararı

piratebay

 

Korsan video yayınlama hakkında açılan bir davada Stockholm Bölge Mahkemesi, 27 Kasım 2015 tarihinde verdiği kararla, telif hakkı ihlali niteliğindeki içeriğin yayınlanmasında internet hizmet sağlayıcı firmaların herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığına ve servis sağlayıcıların telif hakkı ihlali yapan siteleri bloke etmek zorunda bırakılamayacaklarına karar verdi.

Universal Music, Sony Music, Warner Music, Nordisk Film ve İsveç Film Sanayi’nin geçtiğimiz aylarda toplu olarak internet servis sağlayıcısı Telenor Sweden firmasına karşı açtığı dava geçtiğimiz günlerde İsveç’te Stockholm Bölge Mahkemesi’nde karara bağlandı. Dava, korsan videoların yayınlandığı bir platform niteliğindeki The Pirate Bay sitesinin, internet servis sağlayıcısı firma tarafından erişime kapatılması talebini içeriyordu.

Davalı internet servis sağlayıcısı firma bu talebi kabul etmemiş ve kendi rollerinin müşterilerine internet erişimi sağlamak ve bilginin özgürce akışını sürdürmek olduğunu belirtmiştir.

The Pirate Bay sitesi, birçok Avrupa ülkesinde erişime kapatılmış olmasına ve hatta Almanya gibi bazı ülkelerde internet servis sağlayıcılar telif hakkı ihlali içeren içerikten sorumlu tutulmuş olmasına rağmen, sitenin anavatanı İsveç’te işler telif hakkı sahiplerinin umduğu gibi gitmemiştir.

Mahkemenin kararına göre, internet servis sağlayıcıları, internette gerçekleşen suçlarda suç ortağı konumunda değildir ve müşterilerinin yaptıklarından sorumlu tutulamaz. Dolayısıyla, internet servis sağlayıcılar, Pirate Bay veya Swefilmer gibi korsan video yayınlayan siteleri erişimi bloke etmeye zorlanamaz.

Davacılar, bu kararı temyize götüreceklerini açıklamış ve Temyiz Mahkemesi’nin kararı kendi lehlerine bozacağını umduklarını belirtmiştir.

Kasım ayı başında açıklama yapan davalı firma CEO’suysa, kararın aleyhlerine çıkması durumunda özgür ve açık internetin riske gireceğini belirtmişti.

Temyiz Mahkemesi’nin ne karar vereceğini şu aşamada kestirmek mümkün olmasa da, The Pirate Bay kendi ülkesinde bir süre daha rahat edecekmiş gibi gözüküyor.

http://www.theguardian.com/technology/2015/nov/30/pirate-bay-stockholm-district-court-sweden-refuses-order-isp-block-site

http://www.broadbandtvnews.com/2015/11/30/swedish-isps-win-piracy-case/

http://www.tripwire.com/state-of-security/latest-security-news/isps-cannot-be-forced-to-block-customers-access-to-the-pirate-bay-finds-swedish-court/

Önder Erol Ünsal

Kasım 2015

unsalonderol@gmail.com

Haberler ve Gündem, Telif Hakları

“Anne Frank’ın Günlüğü” İlginç Bir Telif Hakkı Tartışması

anne-frank-diary-amsterdam

 

İkinci Dünya Savaşı’nda yaşanan Yahudi Soykırımı’nın sembolik isimlerinden birisi “Anne Frank”tır.

1929 yılında doğmuş bir kız çocuğu olan Anne Frank, Nazilerin Yahudi avı sırasında yakalanmamak için ailesiyle birlikte 2 yıl boyunca Amsterdam’da bir odada saklanmış, saklanırken tuttuğu günlüğe bir kız çocuğunun diliyle hislerini aktarmıştır. Anne Frank, 1944 yılında yakalanmış, ailesiyle birlikte toplama kampına gönderilmiş ve 1945 yılında kampta tifüsten hayatını kaybetmiştir.

 

AnneFrankSchoolPhoto

 

Anne Frank’ın günlüğü, gizlenmelerinde yardımcı olan bir kişinin çabasıyla toplama kampından sağ kurtulan babası Otto Frank’a ulaştırılır, günlüğü yayına hazır hale getiren baba yakın çevresinin de etkisiyle günlüğü kitap olarak bastırır. “Genç Bir Kızın Günlüğü” adıyla ilk olarak Fransa ve Almanya’da1950 yılında basılan kitap kısa sürede sansasyonel bir etki doğurur ve Türkçe dahil birçok dile çevrilerek büyük ticari başarıya ulaşır. Otto Frank, kitabın ilk basımına yazdığı önsözde günlüğün Nazilerden saklanırken Anne Frank’in kendi sözleriyle yazıldığı hakkında teminat verir.

Okuyucularımızın bildiği gibi birçok ülkede eser sahibinin telif hakkı, eser sahibinin ölüm tarihinin ardından 70 yıl geçince sona ermektedir. Anne Frank 1945 yılında öldüğünden, eserin telif hakkı koruması 2016 yılının başında sona erecek ve eser kamu malı haline gelecektir.

Anne Frank günlüğünün yayın haklarını elinde bulunduran “Anne Frank Vakfı”, 1980 yılında ölen baba Otto Frank’ı bu yıl günlüğün diğer yazarı olarak ilan ederek, günlüğün telif hakkı korumasını 2055’e dek uzatmaya niyet etmiştir. Bu niyet birçok hukuki ve etik tartışmayı yanında getirmiştir. Şöyle ki önceden kitabın sadece editörü olarak anılan Otto Frank, bir anda kitabın diğer yazarı haline getirilmek istenmekte ve bu yolla vakfın en önemli gelir kaynağı olan “Anne Frank’ın Günlüğü” kitabının yayın tekelinin 40 yıl daha elde tutulması amaçlanmaktadır.

Konu hakkında detaylı açıklamaların New York Times gazetesinden http://www.nytimes.com/2015/11/14/books/anne-frank-has-a-co-as-diary-gains-co-author-in-legal-move.html?_r=0 bağlantısı aracılığıyla edinilmesi mümkündür.

New York Times’a göre, “Anne Frank Vakfı” yaklaşık 5 yıl önce çeşitli telif hakkı uzmanlarına danışarak, telif hakkı süresinin dolacağını dikkate alarak nasıl bir strateji izleyebileceklerini araştırmıştır. Vakfa verilen tavsiyeye göre, günlüğü düzenleyip bütünleştiren ve kızının defter ve notlarındaki farklı metinleri kesip birleştirerek tek metin haline getiren baba Otto Frank yeni bir eser yaratmıştır ve bu nedenle metin üzerinde kendisinin de telif hakları mevcuttur. Vakıf bu iddia üzerinden giderek günlüğün diğer yazarının baba Otto Frank olduğunu iddia etmek niyetindedir.

Vakfın takip etmek yola yöneltilen eleştiriler iki ana eksendedir.

Birinci eleştiri, yıllar boyunca günlüğü Anne Frank’ın tuttuğunu söyleyip, bir anda babasını kitabın diğer yazarı ilan etmek, okuyuculara yıllar boyunca yalan söylemiş olmak anlamına gelmektedir.

Diğer eleştiri ise telif hakkını kötüye kullanarak kitabın kamu malı haline gelmesi engelleme ve bu yolla fikri mülkiyet haklarını sürekli tekelci ve cezalandırıcı biçimde kullanma çabasıdır.

İşin ilginç tarafı, “Anne Frank Vakfı”, Otto Frank’ı kitabın diğer yazarı olarak ilan edip telif hakkını uzatma çabası gösterirken, ayrı bir tüzel kişilik olan Hollanda’daki “Anne Frank Evi Müzesi”nin Otto Frank’ın diğer yazar olduğunu kabul etmemesidir. 5 yıldır günlüğün web versiyonu üzerinde çalışan ve günlüğün tarihi ve metinsel analizini yayınlamak için telif hakkı süresinin dolmasını bekleyen “Anne Frank Evi Müzesi” yetkilileri “Otto Frank’ın veya herhangi bir diğer kişinin günlüğün diğer yazarı olmadığını” belirtmektedir.

Buna karşılık, “Anne Frank Vakfı” yetkilileri yapmak istedikleri şeyin telif hakkını uzatmak yoluyla daha fazla maddi kazanç elde etmek isteği olmadığını, eserin sömürülmesini engelleyerek Anne Frank’ın özgün haliyle kalmasını arzuladıklarını belirtmektedir.

1 Ocak 2016’dan itibaren günlük, telif hakkının dolduğunu iddia eden yeni yayıncılar tarafından basılınca ve vakıf bunlara karşı dava açınca, bu ilginç durumun mahkemelerce nasıl değerlendirileceğini göreceğiz.

Önder Erol Ünsal

Kasım 2015

unsalonderol@gmail.com

Haberler ve Gündem, Telif Hakları

Video Paylaşımında “Adil Kullanım İlkesi”nin Uygulanması – “Dancing Baby” Davası

LetsGoCrazy

 

İçinde bulunduğumuz günlerin moral bozucu ve hazmetmesi zor gelişmeleri, hepimizin günlük yaşamını olduğu kadar, IPR Gezgini’nin üretim ve paylaşım düzenini de etkiledi. Yıllardır belirli bir düzende yazıp paylaşmaya çalışan bu satırların yazarı, son haftalarda elini klavyeye sürecek enerjiyi bulmakta doğrusu güçlük çekiyor. Biz durduğumuz yerde dönüp dolaşıp aynı kısır politik tartışmaları yaşar ve çok değerli canlarımızı kaybederken, yurtdışında IPR evreninde gelişmeler hız kesmeksizin devam ediyor ve dünyada çok farklı konular tartışılıyor. Yazacak konular o kadar birikti ki, yılgınlığa son vermek artık zorunlu hale geldi. Gelecek ayların ülkemize barış ve huzur getirmesi dileğiyle, kendimi biraz zorlayarak yazdığım, A.B.D.’ndeki oldukça önemli ve yakın tarihli “Dancing Baby (Dans Eden Bebek)” davasını paylaşmak istiyorum.

A.B.D.’nde “adil kullanım (fair use) doktrini” telif hakkı sahibinin eserini kullanımı üzerindeki en önemli kısıtlamayı oluşturmaktadır. Wikipedia’daki en basit tanımı ödünç alacak olursak, “adil kullanım”, A.B.D. Telif Hakları Yasası’nda bulunan, telif hakkına konu eserlerin, telif hakkı sahibinden izin istenmeden, kısıtlı olarak kullanılmasına imkan veren bir doktrin olarak tanımlanmaktadır.

Adil kullanım ilkesinin oluşturulmasının nedeni, sınırsız bir koruma sağlanması halinde, fikri haklar korumasının amacını aşacağı ve toplumsal gelişimin önünde engel teşkil edebileceğidir.

Elektronik iletişimin gelişimi ve internet, adil kullanım kapsamında değerlendirilebilecek kullanım biçimlerinin tanımlanmasını güçleştirmiştir. Son yıllarda, A.B.D.’nde çeşitli elektronik iletişim biçimlerinin ve medya paylaşım ortamlarının adil kullanım ilkesi kapsamına girip girmediği sıklıkla dava konusu olmakta ve bu yolla adil kullanım ilkesinin kapsamı netleştirilmeye çalışılmaktadır.

14 Eylül 2015 tarihinde San Francisco Temyiz Mahkemesi tarafından verilen oldukça yeni bir karar, adil kullanım ilkesini ifade özgürlüğüyle ilintili bir hak olarak değerlendiren kullanıcıları sevindirici niteliktedir. Tam metnine http://cdn.ca9.uscourts.gov/datastore/opinions/2015/09/14/13-16106.pdf bağlantısından erişebileceğiniz karar, Youtube’da paylaşılan bir amatör videonun arka planında çalan şarkı nedeniyle telif hakkı ihlalinin oluşup oluşmadığı konusu ile ilgilidir.

Youtube, muhtemelen hepimizin bildiği, içeriği kullanıcılar tarafından yüklenilen, videolardan oluşan ve herkesin kullanımına açık bir internet sitesidir.

7 Şubat 2007’de, davalı Stephanie Lenz, Youtube’a iki çocuğunun evinin mutfağında dans etmelerini gösteren 29 saniyelik amatör bir ev videosu yükler. Çocuklar dans ederken arka planda Prince isimli A.B.D.’li şarkıcının “Let’s Go Crazy” isimli şarkısı çalmaktadır. Dava konusu videoyu aşağıda izlemeniz mümkündür:

Videonun yayınlanmasının ardından Prince’in o dönemdeki temsilcisi “Universal Music Group”, Youtube’a “Dijital Milenyum Telif Hakkı Yasası (Digital Millennium Copyright Act – bundan sonra DCMA olarak anılacaktır)” kapsamında bir uyarı gönderir ve Lenz’in Youtube’da yayınlanan amatör videosunun, Price’in “Let’s Go Crazy” şarkısından kaynaklanan haklarını ihlal ettiğini iddia eder.

Youtube uyarı mektubunu almasının ardından Lenz’in videosunu yayından kaldırır ve 5 Haziran 2007 tarihinde, Lenz’e durumu açıklayan bir e-posta gönderir. Lenz, buna karşılık olarak 7 Haziran 2007 tarihinde gönderdiği bir e-postayla videonun tekrar yüklenmesini talep eder. Bu talep, Youtube tarafından Universal Music Group’a iletilir. Universal, videonun yeniden yüklenmesine karşı protesto çeker ve videonun telif hakkına tecavüz içerdiğini tekrar eder. Lenz, buna karşı bir kez daha karşı bildirimde bulunur ve tüm bunların sonucunda video Temmuz 2007 ortasında Youtube’da yeniden yayınlanır.

Sonrasında Lenz, “Electronic Frontier Foundation (Elektronik Hudutlar Vakfı – bundan sonra EFF olarak anılacaktır)”ın desteği ile Universal’a karşı “hukuka uygun nitelikteki adil kullanımın engellenmeye çalışılması” gerekçesi ile dava açar. “Dancing Baby (Dans Eden Bebek)” adıyla anılan dava büyük yankı getirir ve kamuoyunca yakından takip edilir. Davanın ilerleyen aşamalarında, Temyiz Mahkemesi “Telif hakkı sahipleri, DMCA kapsamında kendilerine tanınan yayından kaldırtma prosedürünü kullanırken, ilk olarak tecavüz içerdiği iddia edilen kullanımın adil kullanım olup olmadığını değerlendirmezlerse, bu durumun hakkın kötüye kullanımı sayılıp sayılamayacağı” sorusunu davanın ana çerçevesini oluşturacak şekilde irdeler. Bu noktada, taraflar arasındaki anlaşmazlığın asıl noktasının adil kullanımın bir hak teşkil edip etmediği, DMCA’nın bu tip kullanıma yetki verip vermediği noktasında düğümlendiği ortaya çıkmaktadır.

“Universal Music Group” adil kullanımın kanunca tanınan bir yetki olmadığını, tersine tecavüz iddiasına karşı bir savunma olduğunu öne sürmektedir. Buna karşılık, gerek Bölge Mahkemesi gerekse de Temyiz Mahkemesi, DMCA’nın adil kullanımın kanunen tanınan bir yetki olduğu görüşüne ulaşmıştır: “Adil kullanım kanunda sadece istisna olarak tanımlanmamıştır, kanunen tanınmış bir yetkidir… Telif hakkına konu bir eserin adil kullanımı tecavüz teşkil eden bir kullanım biçimi değildir.”

Temyiz Mahkemesi bundan sonra; “Adil kullanımın kanunen tanınmış bir yetki olması nedeniyle, telif hakkı sahibinin yayından kaldırma uyarısı göndermeden önce kullanımın adil kullanım olup olmadığını değerlendirmeye alması gerektiğini” belirtmiştir.

“Universal Music Group” gibi birkaç büyük firma çok sayıda eser sahibini temsil etmekte ve bu kişilere ait eserleri içeren videoları gelişmiş algoritmalar içeren bilgisayar yazılımlarını kullanmak suretiyle tespit etmektedir. Buna karşın, tespit edilen videolardaki kullanım biçiminin adil kullanım kapsamına girip girmediğini incelemeksizin,  paylaşımı yapan internet kullanıcılarına otomatik yayından kaldırma bildirimleri gönderilmektedir. “Dancing Baby” davasının sonucu, bu tip otomatik yayından kaldırma bildirimi yapan büyük firmalar bakımından kötü bir haberdir, şöyle ki, otomatik bildirim gönderme yönteminin mevcut hali “Dancing Baby” kararı sonrası, A.B.D.’nde ortadan kalkacaktır. Bundan böyle, telif hakkına tecavüz iddiasında bulunan hak sahipleri, yayından kaldırma bildirimi göndermeden önce her vakayı tek tek inceleyecek ve kullanımın “adil kullanım” kapsamına girip girmediğini değerlendirecektir.

EFF Hukuk Direktörü karar sonrası yaptığı açıklamada, “Bugünkü karar, meşru ifade biçimlerinin, telif hakkı kanunu kullanılarak düşüncesizce sansürlenemeyeceği yönünde güçlü bir mesaj vermiştir. Mahkemenin, adil kullanım hakkının göz ardı edilmesi halinde doğacak zararlardan telif hakkı sahiplerinin sorumlu olacağını kabul etmesinden memnuniyet duyuyoruz.” ifadelerini kullanmış ve “Dancing Baby” davasını ifade özgürlüğü ile bağdaştırarak sansüre karşı bir zafer olarak ilan etmiştir. https://www.eff.org/tr/press/releases/important-win-fair-use-dancing-baby-lawsuit

Buna karşılık, Amerika Plak Sanayi Derneği (RIAA) sözcüsü, “Mahkemenin DMCA hakkında yaptığı yoruma ve yayından kaldırma bildirimi öncesi tüm sorumluluğun telif hakkı sahiplerine bırakılmasına katılmıyoruz.” açıklamasını yapmıştır. http://www.nytimes.com/2015/09/15/business/media/youtube-dancing-baby-copyright-ruling-sets-fair-use-guideline.html?_r=2

Karar sonrası kafa karıştıran noktalardan birisi de, telif hakkına tecavüz iddiasına konu videoların adil kullanım kapsamına girip girmediğinin tespitinde, bundan böyle bilgisayar yazılımlarının kullanımının mümkün olup olmayacağıdır. Mahkeme, DMCA kapsamında tanımlanan adil kullanımının tespitinde bilgisayar yazılımlarının kullanılabileceği görüşündedir, mahkemeye göre, çok fazla sayıdaki içeriğin denetlenmesinde, DMCA’daki adil kullanım şartlarını takip edebilecek bilgisayar algoritmaları geçerli ve iyi niyete dayalı orta bir yol oluşturabilir. Mahkeme örnek olarak, yayından kaldırma bildirimi gönderilmesi öncesi kullanılabilecek bir algoritmaya ilişkin üç şart saymıştır: (i) Videonun, içerik sahibine ait olan ve telif hakkıyla korunan bir videoyla eşleşmesi, (ii) Ses kaydının, telif hakkına konu aynı eserin ses kaydıyla eşleşmesi, (iii) Videonun neredeyse tamamının telif hakkına konu tek bir eserden oluşması.

“Dancing Baby” davasının sonuçlarının video paylaşanlar bakımından bir zafer olduğu kanaatimizce de açıktır. Öyle gözüküyor ki bundan sonra, A.B.D.’nde hak sahipleri yayından kaldırma bildirimi göndermeden önce, adil kullanımın olup olmadığını tespit edebilmek için bir hayli zaman harcayacaklar. Kendimize dönecek olursak, normalleşmiş bir ülkede, bu tip tartışmaları derinlemesine yapabilmenin umudunu halen taşıyoruz.

Önder Erol Ünsal

Ekim 2015

unsalonderol@gmail.com

 

Haberler ve Gündem, Telif Hakları

Yemek Tarifleri Telif Hakkı Kapsamında Korunabilir mi? A.B.D. Temyiz Mahkemesi “Pechu Sandwich” Kararı

pechuchicken

 

A.B.D. 1. Bölge Temyiz Mahkemesi, 21 Ağustos 2015 tarihinde verdiği bir kararda yemek tariflerinin telif hakkı ile korunamayacağı yönündeki ilk derece mahkemesi kararını onamıştır.

Davanın altyapısını oluşturan ihtilaf kısaca aşağıdaki şekilde özetlenebilir:

Norberto Colon Lorenzana isminde bir kişi, 1987 yılında “South American Restaurants Corporation (SARCO)” firmasında işe başlamıştır. Lorenzana iddiasına göre işe başladıktan sonra patronlarına yeni bir tavuklu sandviç çeşidi önermiş ve bu sandviçin mönüye girmesini sağlamıştır.

1991 yılında mönüye giren sandviçe “Pechu Sandwich” adı verilmiştir. “Pechu Sandwich”, sandviç ekmeği arasında kızarmış tavuk göğsü, marul, domates, Amerikan peyniri ve ekmeğin üzerine sürülmüş sarımsaklı mayonezden müteşekkil bir yiyecektir. “SARCO” firması, “Pechusandwich” markasını 2006 yılında A.B.D.’nde marka olarak da tescil ettirmiştir.

Takip eden yıllarda “SARCO”dan ayrılan Lorenzana, Pechu Sandwich’in ticari başarısının kendi yaratıcılığı ile ilgili olduğunu öne sürerek, sandviçten elde edilen karın bir kısmının kendisine aktarılması amacıyla dava açmıştır. Dava ilk derece mahkemesi tarafından reddedilmiş ve sonrasında karar Lorenzana tarafından temyiz edilmiştir. Yazı çerçevesinde aktarılacak tespitler, temyiz talebini inceleyen A.B.D. 1. Bölge Temyiz Mahkemesi’ne aittir. İlgilenen okuyucularımızın temyiz mahkemesi kararının tam metnine http://media.ca1.uscourts.gov/pdf.opinions/14-1698P-01A.pdf bağlantısından erişimi mümkündür.

Lorenzana’nın davası iki ayrı temel üzerine kuruludur: (i) Telif hakkı ihlali, (ii) marka hakkına tecavüz.

Temyiz Mahkemesi, Lorenzana’nın iki iddiasını da haksız bulmuş ve temyiz talebini reddetmiştir. Marka hakkına tecavüze ilişkin iddia ve tespit yazı kapsamında aktarılmayacak, sadece bize daha ilginç gelen Telif Hakkı ihlali iddiası hakkındaki tespitler aktarılacaktır.

Bir eserin telif hakkı koruması kapsamına girmeye uygun olup olmadığı değerlendirilirken “telif hakkı korumasının etkisinin, eser sahibinin yaratıcı emeğine karşılık adil bir getiri elde edebilmesini güvence altına almak, nihai amacının ise genel kamu yararı için sanatsal yaratıcılığı teşvik etmek” olduğu dikkate alınmalıdır (Twentieth Century Music Corp. v. Aiken, 422 U.S. 151, 156 (1975). Bu bağlamda yasa koyucu telif hakkı korumasına konu olabilecek eserleri sekiz kategoride saymıştır: (i) edebi eserler, (ii) müzik eserleri, içerdikleri sözler dahil (iii) tiyatro eserleri, eşlik eden müzik dahil, (iv) pantomim ve koreografik eserler, (v) resimler, grafik ve heykel niteliği taşıyan eserler, (vi) sinema filmleri ve diğer görsel işitsel eserler, (vii) ses kayıtları ve (viii) mimari eserler.

İlk derece mahkemesi davacının talebinin aksi yönünde karar vererek, tavuklu sandviç tarifini telif hakkı korumasına konu olabilecek eserler kapsamına sokmamıştır. Temyiz mahkemesi de bu tespiti paylaşmaktadır. İncelenen vakada, ne sandviçin tarifi ne de “Pechu Sandwich” ismi yukarıda sayılan kategoriler kapsamına girmektedir ve dolayısıyla Telif Hakkı Kanunu çerçevesinde koruma konusu olmaları mümkün değildir.

Tavuk, marul, domates, peynir ve mayonezin kombinasyon olarak ekmek üzerine konulması suretiyle oluşturulan bir tarif veya benzeri bir talimat oldukça açık biçimde telif hakkıyla korunabilir bir eser değildir. 7. Temyiz Mahkemesi’nce daha önceden belirtildiği üzere, yemek tarifleri bir sonuca varılmasını sağlayan işlevsel talimatlardır ve dolayısıyla telif hakkı kapsamına girmezler (Publ’ns Int’l Ltd. v. Meredith Corp., 88 F.3d 473, 480-81 (7th Cir. 1996)). “Pechu Sandwich” ismi bakımından değerlendirme yapılacak olursa, mahkeme tarafından daha önce de belirtildiği üzere “telif hakkı koruması, isimler, başlıklar ve sloganlar gibi sözcüklere ve kısa ifadelere genişletilemez.” (bkz. CMM Cable Rep, Inc. v. Ocean Coast Props., Inc., 97 F.3d 1504, 1520 (1st Cir. 1996))

Belirtilen nedenlerle, Temyiz Mahkemesi’ne göre, “Pechu Sandwich” ismi ve sandviçin tarifi telif hakkı korumasının konusu olamaz ve bu bağlamda incelenen vakada telif hakkı ihlalinden bahsedilmesi mümkün değildir.

Temyiz Mahkemesi, Lorenzana’nın marka hakkı ihlali iddialarını da yerinde bulmamış ve davanın reddi yönündeki kararı onamıştır.

Son dönemlerde marka tescil başvurularına karşı yapılan çok sayıda itirazda telif hakkı iddiasına dayanıldığı gözlemlenmektedir. Telif hakkı korumasına konu olabilecek eserlerin sınırının yeterince iyi çizilmemiş olmasından veya geniş yorumlardan kaynaklanan sorunlarla bu bağlamda ülkemizde de karşılaşılmaktadır. Yemek tariflerinin telif hakkı korumasına konu olamayacağı yönündeki A.B.D. Temyiz Mahkemesi kararının ülkemizdeki sorunlu alanlarla bağlantısı bulunmamakla birlikte, güncel bir kararın aktarılması bağlamında okuyucularımızın ilgisini çekeceğini düşünüyoruz.

Önder Erol Ünsal

Ağustos 2015

unsalonderol@gmail.com

Haberler ve Gündem, Telif Hakları

The Simpsons Gangsterlere Karşı – Çizgidizi Karakterlerinin Gerçek Kişilere Görsel Benzerliği Hakkında Bir Dava

 

franksivero

 

Yalnızca fikri mülkiyet hukuku meraklılarının değil, aynı zamanda “The Simpsons” çizgidizisinin ve “Sıkı Dostlar (Goodfellas)” filminin hayranlarının da ilgisini çekecek bir dava geçtiğimiz günlerde A.B.D.’nde Kaliforniya’da görüldü.

Davaya ilişkin ve bu yazıya temel teşkil eden bilgiler, http://www.hollywoodreporter.com/thr-esq/goodfellas-actor-loses-250m-lawsuit-813560, http://deadline.com/2015/08/simpsons-goodfellas-lawsuit-dismissed-fox-frank-sivero-actor-1201493434/, http://deadline.com/2015/03/simpsons-goodfellas-lawsuit-fox-actor-frank-sivero-1201400030/, http://www.theguardian.com/tv-and-radio/2014/oct/22/goodfellas-actor-frank-sivero-lawsuit-the-simpsons adreslerinden derlenmiştir.

Kıvırcık saçları ve sıradışı görünümüyle zihinlerde kolaylıkla yer edinen aktör “Frank Sivero”, “Sıkı Dostlar” ve “Baba II” gibi kült mafya filmlerinde oynadığı gangster rolleriyle, özellikle de “Sıkı Dostlar”daki “Frankie Carbone” rolüyle hatırlanmaktadır. Her ne kadar yardımcı rollerde yer alsa da, Sivero’nun aşağıda da görebileceğiniz karakteristik dış görünümü, kendisinin kolaylıkla diğer oyunculardan ayırt edilmesini ve hatırlanmasını sağlamaktadır.

grid-cell-15771-1414031011-13

Sivero, “Sıkı Dostlar” filminde canlandırdığı “Frankie Carbone” karakterinin kolaylıkla akılda kalan dış görünümünün, dünyaca ünlü “The Simpsons” çizgidizisinde gansgster “Louie” karakterinin görünümü olarak kopyalandığını öne sürerek çizgidizinin yapımcısı “Fox” şirketine karşı dava açmıştır.

louie

Louie karakteri, Simpsons’un 15 bölümüne ilaveten, “Simpsons Filmi” adındaki sinema filminde ve Simpsons video oyunlarında da yer almıştır. Frank Sivero, Louie karakterinin görünümünün kendisiyle benzerliğinin tesadüf olmadığını da öne sürmektedir. Aktöre göre, 1989 yılında, “Sıkı Dostlar” filminde oynayacağı karakteri geliştiren Sivero’nun kapı komşuları, “The Simpsons” çizgidizisinin yazarlarıdır ve yazarlar Louie karakterini kendisini temel alarak oluşturmuştur. Sivero, sonrasında defalarca Simpsons yazarlarından James L. Brooks’la görüştüğünü, birlikte çalışmayı teklif ettiğini ve Brooks’un da bu isteğe olumlu yaklaştığını ifade etmektedir.

Frank Sivero, çizgidizideki Louie isimli gangsterin karakteristik özelliklerinin diğer gangster karakterlerinin tipik özelliklerine benzer olmadığını, tersine karakterin görsel özelliklerinin, özellikle kıvırcık saçlarının ve favorilerinin biçiminin kendi görünümüyle çok benzer olduğunu iddia etmektedir. Sivero, iddialarını desteklemek için bir karikatürist tarafından hazırlanan ve kendisi ile Louie’nin görsel özelliklerinin benzer olduğunu gösteren belgeleri kanıt olarak sunmuştur. Sivero, bu iddialarının karşılığında “Twentieth Century Fox Films” firmasından 250.000.000 Amerikan Doları (yanlış okumadınız 250 milyon dolar- 50 milyon dolar benzerlikten kaynaklanan zarar için, 100 milyon dolar kanunsuz girişim için, 50 milyon dolar gizli fikrinin kullanımı için, 50 milyon dolar gizli fikrinin örnek teşkil eden diğer kullanımları için ve diğer masraflar ve vekalet ücreti)) tazminat talep ederek dava açmıştır.

Enteresan hukuk davalarının başlıca adresi A.B.D.’nin Kaliforniya eyaletinde geçtiğimiz Perşembe günü yani, 5 Ağustos 2015 tarihinde görülen davanın sonucu Sivero’nun umduğu şekilde olmamıştır.

Los Angeles Yüksek Mahkemesi, davayı “Anti-SLAPP” kanunu çerçevesinde reddetmiştir. Türkçe’ye Kamu Katılımına Karşı Stratejik Davalar (Strategic Lawsuit Against Public Participation (SLAPP)) olarak çevrilebilecek dava türünün amacı, kamuya sunulmuş eleştirileri, hukuki yolları kullanarak, genellikle tazminatla tehdit ederek sildirtmek, sansürlemek veya susturmaktır. Anti-SLAPP kanunları ise bu tür davaların hukuki sınırlarını çizip, ifade özgürlüğünü korumak amacıyla oluşturulmuştur.

Louie davasında, Hakim Rita Miller, ifade özgürlüğü kapsamında oluşturulmuş bir esere karşı açılan davada, Anti-SLAPP kanunu çerçevesinde, davacının iddialarının geçerli olduğu olasılığını gösterme yükümlülüğünün bulunduğunu, ancak görülen davada bunun gösterilemediğini belirterek davayı reddetmiştir.

Frank Sivero, kendi fiziksel görünümü ile Louie çizgi karakterinin görünümünün çok benzer olduğunu iddia etse de, hakim bu iddaya katılmamış ve takip eden soruyu yöneltmiştir: “Genç bir kız olsaydım ve müvekkilinize tutulsaydım, Louie karakterinin posterini görmek beni tatmin edecek miydi?” Sivero’nun avukatı, bu soruya karşılık olarak “Muhtemelen.” yanıtını vermiş ve benzerliğin jüri tarafından değerlendirilmesi gereken gerçekçi bir sorun olduğunu belirtmiştir.

Buna karşın, hakim Miller, Louie karakterinin Sivero ile benzerliklerinin, SLAPP kavramının hukuki çerçevesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği kanaatine varmıştır. Hakime göre, Louie karakteri, gangster karakterlerinin parodisi niteliğindedir ve benzerlikten kaynaklı hak iddialarına karşılık olarak korunması gereken bir dönüştürülebilir kullanım hali söz konusudur. Hakim, “Bay Sivero’nun yüzü Louie karakteri üzerinde olsaydı bile, kullanım parodi niteliğinde oldukça ve dava kapsamında tartışılan diğer karakteristik özellikler ortada oldukça, kazanmanız mümkün olmayacaktır.” ifadesini kullanmıştır.

Davada, Sivero’nun fikirlerinin kötüye kullanımı gerekçeli argümanları ayrıca değerlendirilmemiştir. Bu noktada, Fox’un bu iddialara karşılık olarak, bu iddiaların bir sözleşme ile ispatlanmamış olduğu savunmasını yaptığı belirtilmelidir.

Kanaatimizce, Louie karakteri ile Frank Sivero’nun (veya Frankie Carbone karakterinin)  görünümleri arasında belirli düzeyde benzerlik olduğu açıktır, ancak yan karakterlerden birisi olan Louie karakterinin görünümünün Simpsons çizgidizisinin ticari başarısı üzerinde etkisi olduğu ispatlanmadığı sürece, davacının tazminat taleplerinin ne derece gerçekçi olacağı şüphelidir. Kaldı ki, davanın reddedilmesinin asıl gerekçesinin ifade özgürlüğü – parodi kavramları olduğu dikkate alındığında, benzerliğin (veya derecesinin) ifade özgürlüğü sınırları kapsamında değerlendirildiği görülmektedir.

Davacının bu karara karşı temyiz yolunu kullanacağı tahmin edildiğinden, bu ilginç davanın sonraki perdesini yakında göreceğimizi ve sonucu okuyucularımızla paylaşacağımızı şimdiden belirtiyoruz.

 

Önder Erol Ünsal

Ağustos 2015

unsalonderol@gmail.com