IPR Gezgini

yeliz-basaran@hotmail.com

DİPNOTLAR

[1] Dolayısı ile yazı kapsamında “icracı sanatçı” ifadesi ile kastedilen sinema eserlerinde yer alan icracı sıfatına sahip olan sanatçılardır. Zira 12.06.1995 tarihinden önce, icracı sanatçı hakları bakımından, icranın bulunduğu ortamın önem arz etmekte ve fonogramdaki icralar ile sinema eserlerindeki icralar bakımından icracı sanatçı hakları farklılık göstermektedir.

[2] Merdivan, Fethi, 12.06.1995 Tarihinden Önce Yapımına Başlanan Sinema Eserinde Rol Alan İcracı Sanatçılar İle Sinema Eser Sahibi Sayılan Yapımcı Haklarının Birlikte Kullanımı ve Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 05.04.2016 Gün ve E.2015/6889, K.2016/3668 Sayılı Kararının Değerlendirilmesi,” Ankara Barosu Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi, yıl: 20, cilt: 21, sayı: 2019/1, s.27.

[3] Merdivan, s.30

Haberler ve Gündem, Telif Hakları 2 Mart 20236 Mart 2023

AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ TELİF HAKKI İHLALİ BAŞVURUSUNU DEĞERLENDİRDİ: “SAFAROV v. AZERBAYCAN”

Giriş

Fikri haklar alanında Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın çok sayıda kararına aşina olduğumuz gibi, bu kararların birçoğunu da IPR Gezgini’nde aktarıp yorumladık. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM)’nin fikri haklar alanındaki kararlarının sayısı elbette ki çok daha az ve dolayısıyla da bu kararlarla karşılaşmak bizleri heyecanlandırıyor. AİHM’nin fikri haklar alanındaki son kararlarından birisi olan ve taraflardan birisinin Türkiye Cumhuriyeti olması nedeniyle dikkatimizi daha da çeken “TOKEL v. TÜRKİYE” kararı IPR Gezgini’nde Betül ÖZBEK tarafından Şubat 2021’de kaleme alınmıştı, anılan yazıyı da bu vesileyle okurlarımıza hatırlatmak isteriz.

Bu yazının konusunu ise AİHM’in “SAFAROV v. AZERBAYCAN” kararı oluşturuyor. Azerbaycan vatandaşı Rafiq Firuz oglu Safarov’un (yazının kalanında kısaca “Safarov” olarak anılacaktır); İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme’ye (“Sözleşme”) Ek 1 No’lu Protokol’ün “Mülkiyetin Korunması” başlıklı 1. maddesinin ve Sözleşme’nin “Adil Yargılanma” başlıklı 6. maddesinin ihlal edildiği gerekçeleriyle, Azerbaycan Devleti’ne karşı yaptığı başvuru AİHM tarafından incelenmiş ve karar 1 Eylül 2022 tarihinde taraflara bildirilmiştir.

İhlal Başvurusuna Konu Süreç ve İlgili Mevzuat

Kararın aktarılmasından önce ihlal başvurusuna konu olayın özetlenmesi yerinde olacaktır:

Safarov, 2009 yılında yayımlanan “Erivan Bölgesi Halkının Etnik Kompozisyonunda 19. ve 20. Yüzyıllardaki Değişiklikler” başlıklı bir kitabın yazarıdır. 2010 yılında bir sivil toplum kuruluşu olan Irali Halk Birliği (bundan sonra kısaca “Irali”), www.history.az isimli web sitesinde bu kitabın elektronik bir versiyonunu yayımlamıştır. Aynı yıl içerisinde Safarov bu yayından haberdar olmuş ve kitabın o ana dek 417 kez indirildiğini fark etmiştir. Safarov, gene 2010 yılı içerisinde kitabın internet sitesinde yayından kaldırılmasını talep etmiş ve bu talep üzerine Irali kitabı yayından kaldırmıştır.

Safarov, 3 Ağustos 2010 tarihinde, Irali’ye karşı Sabail Yerel Mahkemesi’nde dava açmıştır. Davanın gerekçesi, davalının, davacıya ait kitabın dijital versiyonunu izinsiz biçimde ve yazara ücret ödemeden çoğaltmak ve web sitesinde yayımlamak suretiyle Telif Hakları ve Bağlantılı Haklar Kanunu’nu ihlal etmesidir. Safarov, bu ihlal nedeniyle davalıdan Euro cinsinden karşılığı yaklaşık 47.460 Euro olan maddi, 27.300 Euro tutarında da manevi tazminat talep etmektedir.

Sabail Yerel Mahkemesi, 13 Ekim 2010 tarihinde verdiği kararda, davacının kitabının Irali’nin web sitesinde yayımlandığını tespit etmiş, ancak Azerbaycan Telif Hakları ve Bağlantılı Haklar Kanunu’nun 18/1 maddesini esas alarak davacının taleplerini reddetmiştir. Mahkeme kararında ayrıca, davalının, davacının talebi üzerine kitabı yayından kaldırdığı ve davacının maddi veya manevi açılardan uğradığı zararı ispatlayamadığı da tespit edilmiştir. Kararda değinilen madde 18/1’in Türkçeye çevirisi kabaca aşağıdaki şekilde yapılabilir:

“Eserlerin kütüphaneler, arşivler ve eğitim kurumları tarafından reprografik biçimde çoğaltılması

“1. Eserinden yararlanılan yazarın adının ve kaynağın belirtilmesi ve herhangi bir kazanç amacı olmaması şartlarıyla, özel bir amaç için gerekli bir eserin belirli bir miktara kadar reprografik biçimde çoğaltılmasına, eser sahibinin izni olmadan ve telif ücreti ödenmeden izin verilecektir:

a) İlgili nüshaların normal şartlarda başka yollarla elde edilmesi mümkün değilse, Kanuna uygun olarak yayımlanmış eserlerin çoğaltılması amacıyla, kütüphane ve arşivler için, diğer kütüphane ve arşivlerin kaybolan, bozulan veya kullanılamaz hale gelen nüshaların yerine geçmek üzere nüshalar çıkarması,

b) yasal olarak yayımlanmış bir makalenin ve diğer küçük eserlerin veya bir eserin kısa bir bölümünün veya yazılı eserlerin (bilgisayar programları hariç) kısa bölümlerinin gerçek kişilerin talebi üzerine eğitimsel, bilimsel veya kişisel amaçlarla kütüphaneler tarafından tek bir nüsha halinde çoğaltılması,

…

v) genel eğitim kurumlarındaki eğitim kursları için, yasal olarak yayımlanmış makalelerin ve diğer küçük çalışmaların veya yazılı eserlerden (bilgisayar programları hariç) kısa alıntıların çoğaltılması.”

Maddede geçen “reprografik biçimde çoğaltma” terimi, yazılı veya grafik orijinal bir eserin veya onun kopyasının baskı yolu dışında kalan tekniklerle (fotokopi veya diğer teknik yollarla) çoğaltımı anlamına gelmektedir.

Safarov bu kararı Bakü Yüksek Mahkemesi nezdinde temyiz etmiştir. Temyiz talebinin gerekçeleri, davacının eserine ilişkin hak ihlali durumunun ilk derece mahkemesinin kararını dayandırdığı 18. maddede sınırlı biçimde sayılmış hallerin kapsamına girmemesi ve anılan maddenin yalnızca kütüphaneler, arşivler ve eğitim kurumları için geçerli olmasıdır. Buna karşın Temyiz Mahkemesi, ilk derecesi mahkemesinin kararını onamış ve söz konusu kararda sayılan gerekçelere ilaveten Kanunun 17/1 maddesine de dayanmıştır.

Azerbaycan Telif Hakları ve Bağlantılı Haklar Kanunu’nun 17/1 maddesini de kabaca aşağıdaki şekilde Türkçeye çevirebiliriz:

“Eserlerin ve Fonogramların Kişisel Kullanımı

1. Yasalara uygun olarak yayımlanan bir eserin gerçek bir kişi tarafından yalnızca kişisel amaçlarla, herhangi bir kazanç amacı güdülmeden tek bir nüsha halinde çoğaltılmasına, yazarın veya başka bir telif hakkı sahibinin izni veya telif ücreti ödemesi olmaksızın izin verilir…

2. Bu maddenin 1. paragrafı aşağıdaki durumlarda uygulanmaz:

…

kitapların orijinal hallerinin bütün olarak reprografik biçimde çoğaltılması…”

Safarov, son olarak Yüksek Mahkeme önünde kararın düzeltilmesini talep etmiştir. Ancak, bu talebi de reddedilmiştir. Yüksek Mahkeme, önceki mahkemelerin dayandığı maddelere ilaveten kanunun 14/1(q) ve 15/3 maddelerine de referans yapmıştır. Mahkeme’ye göre davalı, kitaba web sayfasının kütüphane bölümünde yer vermiştir ve bununla güttüğü amaç Azerbaycan tarihi hakkında bilgi vermektir.

Azerbaycan’daki iç hukuk yollarını bu şekilde tüketen Safarov, eserinin kanunsuz biçimde çoğaltılması ve çevrimiçi şekilde yayımlanması suretiyle telif haklarına tecavüz edilmesi fiili kapsamında, Azerbaycan Devleti’nin fikri mülkiyet haklarını koruma yükümlülüğünü yerine getirmediğini iddia ederek konuyu AİHM önüne taşımıştır. Safarov başvurusunda Sözleşme’ye Ek 1 No’lu Protokol’ün “Mülkiyetin Korunması” başlıklı 1. maddesine ve Sözleşme’nin “Adil Yargılanma” başlıklı 6. maddesine dayanmaktadır. Safarov’un başvurusuna ilişkin dokümanlar, AİHM kararı da dahil olmak üzere bu bağlantıdan görülebilir.

Safarov’un şikayetini dayandırdığı Sözleşme’ye Ek 1 No’lu Protokol’ün “Mülkiyetin Korunması” başlıklı 1. maddesi aşağıdadır:

“Mülkiyetin korunması

Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.

Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez.”

Safarov, ihlal başvurusunda Sözleşme’nin Adil Yargılanma başlıklı 6. maddesinin de ihlal edilmiş olduğunu iddia etse de, AİHM bu madde bakımından inceleme yapmaya ihtiyaç duymadığından, yazıda bu maddeye ilişkin ek açıklamada bulunulmayacaktır.

AİHM Nasıl Bir Değerlendirme Yaptı?

AİHM öncelikle, iddianın kabul edilebilir olduğunu beyan ederek başvurunun esasını incelemeyi kayda değer bulmuştur. Dosyada başvurucu yani eser sahibi, aslında eserinin çevrimiçi yayınlanması ile sayısız kişi tarafından indirilmesine izin verildiğini belirtmiş ve bu durumun Sözleşme’ye Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinde bahsi geçen mülkiyet hakkını ihlal ettiğini iddia etmiştir. Bu nedenle karşı tarafın herhangi bir ticari çıkarı olmasa dahi, yerel mahkemenin iç hukuka uygun olmayan kararının telif hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüştür. Öte yandan Azerbaycan Devleti, Safarov’un eserinin ticari amaçla değil, halkın kitapla tanışabilmesini sağlamak için internete koyulduğunu ileri sürerek başvurucunun somut bir zararı olmadığını beyan etmektedir.

Mahkeme, telif haklarının korunması da dahil olmak üzere fikri mülkiyet haklarının korunmasının, mülkiyet hakkını koruyan 1 No’lu Protokolün 1. maddesi kapsamına girdiğini ve başvuranın bu madde kapsamında bir mülkiyet hakkına sahip olduğunu belirtmiştir. Bu kapsamda, mahkemenin ilk olarak değindiği nokta, devletin Sözleşme ile koruma altına alınan mülkiyet hakkını koruması gerektiğidir. Şöyle ki; her ne kadar uyuşmazlıklar özel kişiler arasında olsa da devletin, zarara uğrayan taraf açısından mülkiyet hakkını koruyabilecek birtakım hukuki düzenlemeleri sağlaması ve gerekli önlemleri alması gerektiği vurgulanmaktadır. Yani kişiler arasındaki herhangi bir anlaşmazlığı etkin ve adil bir şekilde karara bağlamasını sağlayan mekanizmaları sunmak devletin görevidir. Bu nedenle de AİHM, ihlal başvurusunu incelerken makul ve mantıklı bir yargılama yapılmış mı sorusuna cevap arar. AİHM’nin buradaki rolü, yerel mahkemenin yerini alarak karar vermek değil, iç hukukun doğru uygulanıp uygulanmadığını sorgulamakla sınırlıdır.

Mahkeme bu davadaki değerlendirmesinde; Azerbaycan Hukuku’nun yeterli olduğunu, ancak bunu uygulayan yerel mahkemenin hukuka aykırı bir yol izlediğini belirtmektedir. İç hukuka göre, eser sahibinin izni olmaksızın ve telif ücreti ödenmeksizin eserin kullanılması hak ihlali teşkil etmektedir. Ancak yerel mahkemenin yaklaşımı, bu kurala istisna olan durumların mevcut olduğu kanaatiyle söz konusu olayın bir ihlal oluşturmadığına yöneliktir. Başvurucu ise söz konusu istisnaların bu olay nezdinde uygulanabilir olmadığını iddia etmektedir.

Azerbaycan Telif Hakları ve Bağlantılı Haklar Kanunu’nun 17. maddesi birinci fıkrası, yukarıda da değinildiği üzere, bir eserin sahibinin izni olmaksızın çoğaltılmasının kabul edilebilir olması için bu çoğaltmanın münhasıran kişisel bir amaçla olması gerektiğine ilişkindir. AİHM bu noktada, söz konusu davada davalının bir tüzel kişilik olduğunu ve başvuru sahibine ait eseri kişisel amaçlı değil, sınırsız sayıda kişinin kullanımı için çoğalttığının altını çizmektedir.

Buna ek olarak bir diğer istisna ise 18. maddede yer almaktadır. Bu maddeye göre; kütüphaneler ve arşivler, mevcut kaynaklarından birinin zarar görmesi halinde bu eseri çoğaltarak yerine koyabilecektir. Bu durum da genel kurala bir istisna olup eser sahibinin rızasının aranmadığı spesifik durumlardan biridir. Başvurucu, davalının bu kategorilerden hiçbirine dahil olmadığını ileri sürerek istisnalardan yararlanamayacağını iddia etmektedir.

Azerbaycan Yüksek Mahkemesi ise bu istisnanın somut olayda mevcut olduğunu ve başvuranın kitabının, davalının web sitesinin kütüphane bölümünde yayımlandığını ve amacının Azerbaycan tarihi hakkında bilgi vermek olduğunu beyan etmiştir. Devlet tarafında da buna benzer bir savunma gelmiş ve çoğaltmanın davalı tarafından ticari bir amaçla yapılmadığı ileri sürülmüştür. Ancak ne yerel mahkeme ne de Yüksek Mahkeme, bu konuda somut olayın istisnalara ne şekilde dahil olduğunu yeterince açıklamamıştır. Bu noktada belirtmek gerekir ki; bir eserin çevrimiçi olarak milyonlara sunulması fiziki bir kütüphaneye koyulmasıyla eşdeğer değildir. Bu nedenle AİHM’ye göre somut olayın bu istisnaya nasıl dahil olduğunun detaylandırılması gerekmektedir.

Azerbaycan Yüksek Mahkemesi ayrıca, Telif Hakları ve Bağlantılı Haklar Kanunu’nun 15. maddesinin üçüncü fıkrasına da değinmiş ve bu hükmün dağıtım hakkının tüketilmesi kuralıyla ilgili olduğunu iddia etmiştir. Maddenin aktardığı husus WIPO Telif Hakları Andlaşması’nın 6. maddesi ile de bağlantılı olup, ilgili madde, eser sahibinin, eserlerinin özgün nüshasının veya kopyasının satılması ya da el değiştirmesi hususunda münhasır bir yetkisinin olduğunu söyler. Somut olayda da görüldüğü üzere başvurucu kitabını fiziki olarak halka sunmuştur ve eseri halk tarafından ulaşılabilir haldedir. Ancak bu durum, eserinin kendisinin izni dışında çoğaltılmasını veya dijital olarak halka mal edilmesini kabul ettiğini göstermemektedir. Yüksek Mahkeme, bu maddenin somut olayla bağlantısını tam açıklayamasa da, mevcut durum aslında eserin dağıtımından ziyade söz konusu eserin sahibinin rızası dışında yeni, dijital formda çevrimiçi olarak yeniden yayımlanması ile ilgilidir.

Sonuç olarak AİHM’ye göre; Azerbaycan mahkemelerince verilen kararlar, Telif Yasası’nın değinilen hükümleri kapsamında somut olayda bir ihlalin olmadığına ilişkin istisnalar bağlamında yetersiz kalmaktadır. Bu nedenle, AİHM huzurunda davalı olan Azerbaycan Devleti, Mülkiyeti konu edinen 1. madde kapsamında etkili önlemler alamamış ve bu hakkı korumaya yönelik pozitif yükümlülüğünü yerine getirememiştir. Bu durum da açıkça Sözleşmeye Ek 1 No’lu Protokolün 1. maddesinin ihlal edildiğini göstermektedir. Bu ihlal kararı ile birlikte AİHM, Azerbaycan Devleti’nin sözleşmeye aykırı davranarak Mülkiyet Hakkını korumadığı gerekçesiyle başvurucu Safarov’un zararının tazminine yönelik karar vermiştir.

Son Söz

Bu kararda dikkat çeken husus, telif hakkının bir temel hak olan Mülkiyet kavramı kapsamında değerlendirilmesidir. Genel olarak bakıldığında mülkiyet kavramının özünde bireye ait bir egemenlik alanının bulunduğu görülmektedir. Bu bakımdan, yalnızca kişi ile şey arasında bir bağı olmayıp, aslında pozitif hukuk düzenlemelerinden daha ötedir. Bu yüzden Mülkiyet hakkı birçok anayasa ve uluslararası sözleşmelerde temel hak olarak düzenlenmiştir. Bu noktada, fikri mülkiyet hakları ile insan hakları ve temel anayasal haklar nasıl bağdaşıyor şeklinde soru işaretleri oluşabilir. Fikri ürünler çoğu zaman ticari bir araç olarak değerlendirilse de, onu meydana getiren kişiler bakımından manevi değer taşımakta ve bu yüzden klasik ‘mülkiyet’ hakkı düşüncesinden ayrılmaktadırlar. İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 27. maddesinin ikinci fıkrasında da “Herkesin yaratıcısı olduğu bilim, edebiyat ve sanat ürünlerinden doğan maddi ve manevi çıkarlarının korunmasına hakkı vardır.” ibaresi yer almaktadır. Bu nedenle anayasal düzenlerde korunan “Mülkiyet Hakkı” kavramını gelişen düzene uyum sağlayarak yorumlamak daha doğru olabilecektir. Zira Mülkiyet yalnızca “eşya”dan ibaret olmayıp aynı zamanda incelediğimiz kararda da olduğu gibi bir fikir ürünü olarak ortaya konan eserleri de kapsamaktadır.

Yeliz BAŞARAN

Önder Erol ÜNSAL

osmanumutkaraca@hotmail.com

Mart 2023

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, Telif Hakları 26 Ekim 2022

Eser Sahibinin Ölümünden İtibaren Devam Edecek Olan Hakların Korunma Süresini 50 Yıldan 70 Yıla Çıkaran Değişikliğin Etkilerine Dair Güncel Bir Anayasa Mahkemesi Kararı İncelemesi

Eserler, kendilerini vücuda getiren kişiler öldükten sonra toplum bakımından uzun yıllar etkilerini sürdürmelerinin yanında eserden kaynaklı mali haklar yönünden de daha sınırlı bir grup bakımından etkilerini sürdürmeye devam eder. Bu yönüyle eserler, eser sahiplerinin ölümünden sonra entelektüel veya bilimsel tartışmalara konu olabilirken, hukuki ve cezai yaptırım sonucunu doğurma potansiyeli bulunan bir kısım ihtilafların da merkezinde yer alabilmektedir. İnceleme konumuz da eser sahibinin ölümünden sonra eserden kaynaklı mali hakların hukuki durumuna ilişkin bir Anayasa Mahkemesi (AYM) kararıdır.

AYM’nin, 21.10.2022 tarihli ve 31990 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan, 2018/25857 başvuru numaralı bireysel başvuru hakkında vermiş olduğu 14.09.2022 tarihli kararına[1] (Karar) konu olaylar silsilesi aşağıdaki gibidir:

1936 yılında ölen İstiklal Şairi Mehmet Akif ERSOY’un “Sebilü’r Reşad” ve “Sırat-ı Müstakim” dergilerinde yayımlanan eserlerinin, Ömer Rıza DOĞRUL tarafından Latin harfleri esasına dayalı Türk alfabesi[2] kullanılarak işlenmesi suretiyle oluşturulan “Safahat” adlı eser (1. Eser) üzerindeki mali haklar, Mehmet Akif ERSOY’un mirasçıları tarafından İnkılap Kitabevi (Kitabevi)’ne devredilmiştir.

1987 yılında, bir başka ifadeyle Mehmet Akif ERSOY’un ölümünün üzerinden 50 yıldan uzun bir süre geçtikten sonra, M. Ertuğrul DÜZDAĞ tarafından kaleme alınan “Mehmet Akif Ersoy ve Safahat-Tam Metin ve Safahat Dışında Kalmış 54 Şiir” adlı eserin (2. Eser) mali hakları, 04.01.1997 tarihinde, 99 yıl süreyle sınırlı olmak üzere başvurucu Şaban KURT’un temsilcisi olduğu Çağrı Yayınlarına devredilmiştir. 2. Eser, Çağrı Yayınlarına tarafından yayımlanmıştır.

Eserden kaynaklı mali hakların, eser sahibinin ölümünden itibaren 50 yıl daha devam edeceğine ilişkin 05.12.1951 tarihli ve 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) m.27/1 hükmü, 07.06.1995 tarihli ve 4110 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine İlişkin Kanun (4110 sayılı Kanun) m.10 hükmü ile değiştirilerek, 50 yıllık koruma süresi 4110 sayılı Kanun’un Resmî Gazete’de yayımlandığı 12.06.1995 tarihi itibarıyla 70 yıla çıkarılmıştır.

Kitabevi tarafından, esere ilişkin mali hakların koruma süresinin, eser sahibinin ölümünden itibaren 70 yıl olduğundan bahisle, 1987 yılından itibaren yayımlanan 2. Eser’in,1. Eser’den kaynaklı mali hakları ihlal ettiği iddiasıyla, 2. Eser’in mali haklarının sahibi olan Yayınevi’nin temsilcisi Şaban KURT aleyhine, 29.03.2005 tarihinde İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmuş, 06.04.2006 tarihinde ise İstanbul 1. Fikrî ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi (İstanbul 1. FSHHM) nezdinde tazminat davası açılmıştır.

Soruşturma kapsamında alınan bilirkişi raporunda, iki eserin de özgün nitelikte işleme eser olduğu, 2. Eser’in, 1. Eser’in “taklidi” olmadığı belirtilmiş; esere ilişkin mali hakların, eser sahibinin ölümünden itibaren 70 yıl boyunca korunduğu belirtilmiş, ancak FSEK Geçici Madde 2/2 hükmüne göre; FSEK’in yayımlanmasından önce bir eserin haklı olarak yapılan tercüme veya işlenmesi yayımlanmış ise tercüme eden veya işleyenin eski kanun hükümlerine göre iktisap ettiği hak ve salahiyetlerin korunacağı, bu bağlamda Mehmet Akif ERSOY’un ölümünün üzerinden 50 yıl geçtikten sonra yayımlanan 2. Eser’in yayımlandığı dönemde, mirasçıların mali haklarının sona ermiş olduğu, koruma süresi sonradan 70 yıla çıkarılmış olsa da FSEK Geçici Madde 2/2 hükmüne göre 2. Eser üzerinde hak sahiplerinin kazanılmış hakkı bulunduğu değerlendirilmiştir. Bilirkişi raporundaki gerekçelerle, 27.07.2007 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir.

İstanbul 1. FSHHM’de yapılan yargılama sırasında alınan bilirkişi raporunda, her iki eserinde özgün işleme eser niteliğinde olduğu, davalının FSEK Geçici Madde 2/2 hükmü kapsamında kazanılmış hakkı bulunduğu değerlendirilmiştir. Mahkeme, Mehmet Akif ERSOY’un ölümünün üzerinden 50 yıl geçtikten sonraki dönemle 4110 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 12.06.1995 tarihi arasındaki dönemde gerçekleşen yayım faaliyetinin hukuka uygun olduğunu, FSEK Geçici Madde 2 hükmü bir bütün olarak değerlendirildiğinde, anılan hükmün 4110 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten önce yayım işlemi tamamlanmış eserler için uygulanabileceği, 4110 sayılı Kanun yürürlüğe girdikten sonra, 1. Eser’e ilişkin sona eren mali hak korumasının tekrar başladığı, 2. Eser’in yeniden yayımlanması için mali hak sahiplerinden izin alınması gerektiği gerekçeleriyle davanın kabulüne; Kitabevi’nin 2. Eser’in yayımının durdurulması için herhangi bir girişimde bulunmamasından dolayı zararın artmasında kendisinin de etkisinin bulunduğu ve 2. Eser’e ilişkin yayım haklarının hukuka uygun olarak elde edilmiş olması gerekçeleriyle bilirkişi raporu ile belirlenen zarardan daha az olmak üzere 10.000, TL tazminat ödenmesine karar vermiştir. Şaban KURT’un temyiz başvurusu reddedilirken, Kitabevi’nin temyiz başvuru, tazminatın hesabına ilişkin bilirkişi raporları arasındaki çelişkinin giderilmemesi nedeniyle kabul edilmiş ve ilk derece mahkemesi kararı bozulmuştur. İlk derece mahkemesi bozma kararına uymuş, yeni bilirkişi raporunda 38.540,00 TL olarak belirlenen zarara rağmen, zararın artmasında Kitabevi’nin de kusurlu olduğu, 2. Eser’in ilk kez yayımlanmasının hukuka uygun olduğu, FSEK Geçici Madde 2 hükmünün yoruma açık olduğu gerekçeleriyle 25.000,00 TL tazminata hükmetmiştir. Şaban KURT’un temyiz başvurusu üzerine Yargıtay, ilk derece mahkemesi kararını yargılama giderleri yönünden düzelterek onamış, karar düzeltme başvurusunun reddedilmesi üzerine karar, 05.06.2018 tarihinde kesinleşmiştir.

2. Eser’in mali haklarının devredildiği Yayınevi’nin sahibi başvurucu Şaban KURT, mali hakların koruma süresinin, eser sahibinin ölümünden itibaren 70 yıla çıkarılmasının, kazanılmış hakları etkilemeyeceğinden, İstanbul 1. FSHHM’nin hukuk kuralları ve delillerin hatalı değerlendirildiği gerekçesiyle mülkiyet hakkının, yargılamanın uzun sürmesi nedeniyle de makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia ederek AYM’ye bireysel başvuruda bulunmuştur. AYM; fikrî hakların birer mülkiyet hakkı olduğunu, somut olayda devletin mülkiyet hakkına doğrudan bir müdahalesi bulunmadığını, ancak devletin mülkiyet hakkına ilişkin pozitif yükümlülükleri bakımından inceleme yapılması gerektiğini belirterek başvurunun mülkiyet hakkının ihlali iddiası yönünde kabul edilebilir olduğuna karar vermiştir. AYM; 2021/58970 başvuru numaralı ve 05.07.2022 tarihli Nevriye KURUÇ Kararı’nda uzun süren yargılama nedeniyle tazminat talep edilebilecek bir mekanizmanın bulunmaması sebebiyle makul sürede yargılanma hakkıyla bağlantılı olarak etkili başvuru hakkının ihlal edildiğine karar vermiş ve anılan kararın Resmî Gazete’de yayımlandığı tarihe kadar ve bu tarihten sonra yapılmış olan aynı mahiyetteki başvuruların incelenmesinin söz konusu kararın Resmî Gazete’de yayımlandığı tarihten itibaren dört ay süreyle ertelenmesine karar verildiği için, incelemekte olduğumuz bireysel başvurunun, makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin şikâyet yönünden ayrılmasına karar vermiştir.

AYM, eser üzerindeki mali hakların, eser sahibinin ölümünden itibaren korunacağı süreyi 50 yıldan 70 yıla çıkaran 4110 sayılı Kanun’da, anılan değişikliğe ilişkin bir geçiş hükmü öngörülmediğini, FSEK Geçici Madde 2/2 hükmünün, FSEK’in yürürlüğe girdiği 01.01.1952 tarihinden önce elde edilen hakların korunmasına ilişkin olduğunu, geçiş hükümlerinin ancak uygulanmasının öngörüldüğü geçiş dönemleriyle sınırlı bir etkiye sahip olduğunu, 01.01.2952 tarihinden sonra yayımlanmış bir eserin FSEK kapsamında korumadan yararlanıp yararlanamayacağının FSEK Geçici Madde 2/2 hükmünün uygulanarak çözümlenmesinin makul ve öngörülebilir bir yorum olmadığını, 4110 sayılı Kanun’da konuya ilişkin bir geçiş hükmü öngörülmediğinden uyuşmazlığın genel hükümlere göre ve hukuk devleti ilkesi ışığında çözümlenmesi gerektiğini, hukuk normlarının öngörülebilir olmasının ve kural olarak kanunların geçmişe yürümemesinin ve kesinlik kazanmış hukuki durumlara etkili olmamasının hukuk güvenliği ilkesinin bir gereği olduğunu ifade etmiştir.

Genel ilkelerin olayla ilişkilendirilmesinin ardından AYM, 2. Eser’in, Mehmet Akif ERSOY’un ölümünün üzerinden 50 yıl geçtikten sonra, bununla birlikte 4410 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden önce umuma arz edildiğini ve hukuka uygun olarak alenileştiğini, 2. Eser’in FSEK kapsamında korunan bir mülk hâline geldiğini, 4410 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesiyle birlikte 1. Eser’in koruma süresi 2007 yılına kadar uzamış olsa da 4410 sayılı Kanun yürürlüğe girmeden önce alenileşmiş işleme eserlerden kaynaklı mali hakları ortadan kaldıran açık bir hüküm bulunmadığını, Mehmet Akif ERSOY’un mirasçılarının haklarının canlanmasının, 2. Eser’den kaynaklı mali hakları sona erdireceği şeklindeki yorumun hukuk devleti ve öngörülebilirlik ilkesiyle bağdaşmayacağını, ilk derece mahkemesince verilen kararın başvurucuya aşırı ve olağan dışı bir külfet yüklediğini, başvurucu Şaban KURT aleyhine tazminata hükmedilmesinin devletin pozitif yükümlülüklerinin ihlaline yol açtığını ve başvurucunun mülkiyet hakkının ihlal edildiğini tespit ederek yargılamanın yenilenmesine karar vermiştir.

AYM kararına konu ilk derece mahkemesi kararı ile her ne kadar başvurucunun lehine de olsa İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karar; FSEK’in yürürlüğe girmesinden önce elde edilmiş olan kazanılmış hakları korumaya yönelik olan ve FSEK’in yürürlüğe girmesiyle sınırlı olarak uygulama kabiliyeti bulunan FSEK Geçici Madde 2/2 hükmünün somut olaya uygulanması bakımından hatalıdır. İlk derece mahkemesi kararının bir başka hatalı yönü ise FSEK Geçici Madde 2/2 hükmünü somut olaya uygulanmasından sonra, anılan hükmün sadece, Mehmet Akif ERSOY’un ölümünün üzerinden 50 yıl geçtiği tarihle 4110 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarih arasındaki dönemde yayımı yapılmış nüshalar için kazanılmış hak bahşedeceğine ilişkin değerlendirmedir. Zira bir an için FSEK Geçici Madde m.2/2 hükmünün somut olaya uygulanabileceği kabul edilse bile; anılan hüküm hukuka uygun olarak elde edilen müstakil bir fikrî mülkiyet hakkını saklı tutacağı için söz konusu hakkın hukuka uygunluğu; baskı sayısı, yayım tarihi gibi sınırlamalara tabi tutulamaz. Eserden kaynaklı mali hakların, eser sahibinin ölümünden itibaren korunacağı süreyi 50 yıldan 70 yıla çıkaran 4110 sayılı Kanun m.10 hükmünün yürürlüğe girdiği 12.06.2015 tarihine kadar, eser sahibinin ölümünün üzerinden 50 yıldan uzun bir süre geçmiş olması nedeniyle hukuka uygun şekilde ortaya çıkan işleme eserlerden kaynaklı hakların, asıl esere ilişkin mali hakların 4110 sayılı Kanun m.10 hükmüyle FSEK m.27/1 hükmünde yapılan değişiklikle canlanması durumunda dahi herhangi bir sınırlama olmaksızın korunacağına ilişkin AYM kararının yerinde ve benzer uyuşmazlıklara rehberlik edecek nitelikte olduğu değerlendirilmektedir.

Osman Umut KARACA

Ekim 2022

[1] Karar için Bkz; https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2022/10/20221021-5.pdf, 22.10.2022.

[2] İnceleme konusu AYM kararında yer alan “Latin alfabesi” ifadesi kanaatimizce hatalıdır. Gerçekten 03.11.1928 tarihli ve 1353 sayılı Türk Harflerinin Kabulü ve Tatbiki Hakkında Kanun m.1 hükmüne göre; Türkçeyi yazmak için kullanılan Arap harfleri yerine Latin esasından alınan Türk harfleri kabul edilmiştir. Bu bağlamda “Latin alfabesi” yerine Latin alfabesi esasına dayalı Türk harfleri ya da Türk alfabesi ifadesinin kullanılması yerinde olacaktır.

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, Telif Hakları 24 Ağustos 202224 Ağustos 2022

TÜRK HUKUKUNDA ONLİNE İÇERİK PAYLAŞIM HİZMETİ VE İÇERİK SAĞLAYICILARIN TELİF HAKKI İHLALLERİNDEN CEZAİ SORUMLULUKLARI

Serimizin ilk iki yazısında[1] sırasıyla internet ortamında gerçekleşen telif hakları ihlallerinde yer alan genel kavramlar ile online içerik paylaşım hizmeti sağlayıcıların[2](OİPHS) hukuki sorumlulukları ele alınmıştı. Serimizin son yazısı olan bu yazımızda ise, telif hakları ihlallerinden doğan cezai sorumluluklar ele alınacaktır. Konu ile ilgili olarak telif hakkına konu olabilecek içerikler, sağlanan koruma ve eser sahibinin hakları serimizin ikinci yazısında ele alındığı için bu yazımızda ayrıca ele alınmayacaktır.

İnternet üzerinden, eser sahiplerinin haklarının ihlal edilmesi sonucunda hukuki yaptırımlar yanında cezai yaptırımlar da gündeme gelebilir. İnternet süjelerinin sorumluluğuna dair genel nitelikte kanun 5651 Sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun (5651 Sayılı Kanun) olsa da telif hakkı ihlallerinden kaynaklı sorumluluğa 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda (FSEK) özel hükümlere yer verilmiştir.

Manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz başlıklı FSEK m.71 hükmüne göre; FSEK’te koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ederek:

Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticarî amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.

Başkasına ait esere, kendi eseri olarak ad koyan kişi altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezasıyla cezalandırılır. Bu fiilin dağıtmak veya yayımlamak suretiyle işlenmesi hâlinde, hapis cezasının üst sınırı beş yıl olup, adlî para cezasına hükmolunamaz.

Bir eserden kaynak göstermeksizin iktibasta bulunan kişi altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezasıyla cezalandırılır.

Hak sahibi kişilerin izni olmaksızın, alenileşmemiş bir eserin muhtevası hakkında kamuya açıklamada bulunan kişi, altı aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Bir eserle ilgili olarak yetersiz, yanlış veya aldatıcı mahiyette kaynak gösteren kişi, altı aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı, tanınmış bir başkasının adını kullanarak çoğaltan, dağıtan, yayan veya yayımlayan kişi, üç aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasıyla cezalandırılır.

FSEK ek m.4/1 hükmünde bahsi geçen fiilleri yetkisiz olarak işleyenler ile FSEK’te tanınmış hakları ihlâl etmeye devam eden bilgi içerik sağlayıcılar hakkında, fiilleri daha ağır cezayı gerektiren bir suç oluşturmadığı takdirde, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

FSEK ek m. 4/1 hükmüne göre, eser ve eser sahibi ile eser üzerindeki haklardan herhangi birinin sahibi veya eserin kullanımına ilişkin süreler ve şartlar ile ilgili olarak eser nüshaları üzerinde bulunan veya eserin topluma sunulması sırasında görülen bilgiler ve bu bilgileri temsil eden sayılar veya kodlar yetkisiz olarak ortadan kaldırılamaz ve değiştirilemez. Bilgileri ve bilgileri temsil eden sayıları ve kodları yetkisiz olarak değiştirilen veya ortadan kaldırılan eserlerin asılları veya kopyaları dağıtılamaz, dağıtılmak üzere ithal edilemez, yayınlanamaz veya topluma iletilemez.

1. OİPHS’lerin Cezai Sorumluluğu

OİPHS’lerin yer sağladığı içeriği kontrol etmek veya hukuka aykırı bir faaliyetin söz konusu olup olmadığını araştırmakla yükümlü olmadığına dair 5651 Sayılı Kanun m. 5 hükmü, hukuki sorumluluğa dair olup telif hakkı ihlalinin aynı zamanda suç olduğu durumda OİPHS’lerin cezai sorumluluğunun olup olmadığı incelenmesi gereken bir husustur.

Konu ile ilgili FSEK ek m.4/3 hükmünde OİPHS’lere, telif hakkı ihlaline devam eden içerik sağlayıcısına verdiği hizmeti durdurması yükümlülüğü yüklenmişse de OİPHS’nin cezai sorumluluğuna ilişkin düzenlemeye yer verilmemiştir.

FSEK ek m.4 hükmünde uyar-kaldır sistemi benimsenmiş ve OİPHS’ye, telif hakkı ihlaline sebebiyet veren ve aynı zaman suç teşkil eden içeriğin resmi makamlar tarafından süre içinde yayından kaldırma yükümlülüğü yüklenmiştir. Amerika Birleşik Devletleri Dijital Milenyum Teli Hakkı Yasası m.512 hükmünde yer verilen uyar-kaldır sistemine benzer bir sistem FSEK kapsamına alınmıştır. Yer sağlayıcıların veya bir veriyi bir taraftan diğerine taşıyan pasif aracıların, gönderilen veriyi veya gönderilen kişiyi seçmemeleri veya yolda değiştirmemeleri koşuluyla telif hakkı ihlalinden sorumlu olmadığı kabul edilmiştir[3]. Bir anlamda OİPHS’ler burada bir posta servisine benzetilmiş ve nasıl ki posta servisi gönderilen mektubun hukuka aykırı veya suç teşkil eden içeriğinden sorumlu değilse OİPHS’nin de sorumlu olmaması gerektiği belirtilmiştir.

Türk hukuku bakımından ise suç ve cezaların şahsiliği ve kanuniliği ilkeleri dikkate alındığında yer sağlayıcıların telif hakkı ihlallerinden kaynaklı bir cezai sorumluluğunun bulunmadığı sonucuna varılabilmektedir.

Yargıtay 19. Ceza Dairesi 2015/12260 E., 2017/7086 K. sayılı kararında “yer sağlayıcı” sıfatına sahip olan sanığın, sitede yer alan içerikleri paylaşan kişi olmaması, davaya konu içeriklerin kaldırıldığına dair internet çıktıları da göz önünde bulundurulduğunda, yer sağlayıcının 5651 Sayılı Kanun’da tarif edilen ve sorumluluğunu gerektiren yasal şartların olayda oluşmaması nedeniyle sanığın beraatı yerine mahkumiyetine karar veren ilk derece mahkemesi kararını hukuka aykırı bulmuştur.[4]

Ankara 1. Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesi tarafından verilen 2021/79 E. sayılı bir kararda ise, dava konusu karikatürler internet sitesinde paylaşılmak suretiyle eser sahibinin izni olmadan umuma iletilmiş olsa da sanığın söz konusu internet sitesinde yer sağlayıcı sıfatına sahip olmadığı, diğer bir deyimle dava konusu içeriğin yer sağlayıcı tarafından değil ilgili internet sitesine üye olan kişiler tarafından paylaşılmak suretiyle umuma iletildiği, uyar-kaldır prosedürünün işletilmesine rağmen yer sağlayıcı sıfatına sahip sanığın içeriği kaldırmamasının ancak kendisinin hukuki sorumluluğunu doğurabileceği ifade edilerek yer sağlayıcının cezai yönden sorumluluğu bulunmadığına karar vermiştir[5].

Ancak OİPHS’nin aynı zamanda içerik sağlayıcısı olarak da hizmet vermesi, diğer bir deyimle ilgili içeriği siteye yükleyen kişi olması durumunda FSEK m.71/2 hükmü kapsamında sorumluğunun gündeme geleceğini belirtmek gerekir. OİPHS’nin içerik sağlayıcının eylemine iştirak etmesi durumunda da sorumluluğu gündeme gelecektir.[6]

2. İçerik Sağlayıcıların Cezai Sorumluluğu

FSEK m.71/2 hükmünde, FSEK’te tanınmış hakları ihlâl etmeye devam eden “bilgi içerik sağlayıcıların” cezai sorumluluğuna yer verilmiştir. FSEK kapsamında bilgi içerik sağlayıcısının tanımına yer verilmemiştir. Bun nedenle hükümde yer alan bilgi içerik sağlayıcısı teriminin, 5651 Sayılı Kanun’da yer alan içerik sağlayıcı terimi yerine kullanıldığı düşünülmektedir. Bu doğrultuda, 5651 Sayılı Kanun m.4 hükmüne göre içerik sağlayıcı, internet ortamında kullanıma sunduğu her türlü içerikten sorumludur. İçerik sağlayıcı, bağlantı sağladığı başkasına ait içerikten ise, sunuş biçiminden, bağlantı sağladığı içeriği benimsediği ve kullanıcının söz konusu içeriğe ulaşmasını amaçladığı açıkça belli ise genel hükümlere göre sorumludur.

FSEK m.71/2 hükmünde ek m. 4 hükmüne atıf yapılmış ve ek m.4/1 hükmünde yer alan fiilleri işleyenler ile eser sahibinin haklarını ihlal etmeye devam eden kişiler hapis yaptırımıyla karşı karşıya bırakılmıştır. Bu durumda, eser ve eser sahibi ile eser üzerindeki haklardan herhangi birinin sahibi veya eserin kullanımına ilişkin süreler ve şartlar ile ilgili olarak eser nüshaları üzerinde bulunan veya eserin topluma sunulması sırasında görülen bilgiler ve bu bilgileri temsil eden sayılar veya kodlar yetkisiz olarak ortadan kaldıran, değiştiren kişiler ve bilgileri ve bilgileri temsil eden sayıları ve kodları yetkisiz olarak değiştirilen veya ortadan kaldırılan eserlerin asıllarını veya kopyalarını dağıtan, dağıtılmak üzere ithal eden, yayınlayan veya topluma ileten kişiler FSEK m.71/2 hükmü kapsamında cezalandırılacaktır.

Ek m. 4 hükmüne göre ise; dijital iletim de dahil olmak üzere işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla servis ve bilgi içerik sağlayıcılar tarafından eser sahipleri ile bağlantılı hak sahiplerinin bu Kanunda tanınmış haklarının ihlâli halinde, hak sahiplerinin başvuruları üzerine 3 gün içinde eser sahipleri ile bağlantılı hak sahiplerinin haklarını ihlal eden içerik ve bilgileri kaldırmaması durumunda cumhuriyet savcısına başvurulmaktadır. EK m. 4 hükmünde yer alan eylemleri yetkisiz olarak yapanlar ve eser sahibinin haklarını ihlal etmeye devam eden içerik sağlayıcılar fiilleri daha ağır cezayı gerektiren bir suç oluşturmadığı takdirde, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

FSEK’te yer alan hükümler dikkate alındığında, içerik sağlayıcının cezai sorumluluğuna dair düzenlemeler yapıldığı görülmektedir. Bunlar kapsamında içerik sağlayıcısının sorumluluğunun gündeme gelmesi için uyar-kaldır mekanizmasının işletilmesi gerekmektedir. İhlal durumunda, hak sahibinin başvurusu üzerine içerik sağlayıcısından ihlalin durdurulması talep edilmelidir. Kendisine yapılan bildirimden itibaren süresi içinde ihlale konu içeriği, diğer bir deyimle FSEK’te öngörülen haklardan en az birini[7] ihlal eden içeriği kaldırmayan içerik sağlayıcısının cezai sorumluğu gündeme gelecektir. Bu nedenle suçun oluşması için ihlalde ısrarın varlığı gerekmektedir. Bu kabul, internet yoluyla telif hakkı ihlalinin varlığı durumunda kanun koyucunun bu duruma bir süre göz yumduğu sonucunu doğurduğu için eleştirilse de uyar-kaldır mekanizması işletilmedikçe içerik sağlayıcısının cezai sorumluğunun doğmayacağı kabul edilmektedir.[8]

Belirtmek gerekir ki FSEK m.71/2 hükmünde düzenlenen suç, FSEK m.71/1 hükmünde yer alan tecavüz suçları ile birleşebilmektedir. Çünkü bir eserini hak sahibinin izni olmadan, internette erişime sunulması durumunda, FSEK ek m.4/3 hükmünde yer alan uyar-kaldır mekanizması işletilmese bile hak sahibinin işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletim hakkını ihlal edecektir. Uyar- kaldır mekanizmasının işletilmesi ve içerik sağlayıcının ihlalde ısrar etmesi halinde aynı zamanda FSEK m.71/2 hükmündeki suç da oluşmuş olacaktır. Bu durumda, FSEK m.71/2 hükmünde yer alan “…fiilleri daha ağır cezayı gerektiren bir suç oluşturmadığı takdirde…” ibaresi dikkate alındığında fikri içtima hükümlerinin uygulanması gerektiği ve failin daha ağır cezayı gerektiren FSEK m.71/1 hükmüne göre cezalandırılması gerektiği ifade edilmelidir.[9]

3. Görev ve Usul

i. Şikâyet

FSEK m.75 hükmüne göre FSEK m.71 ve 72 hükümlerinde sayılan suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılması şikâyete bağlıdır. Bu durumda yer sağlayıcı ve içerik sağlayıcının cezai sorumluluğuna gidilebilmesi için eser sahibi yahut yetkili kişilerin şikâyette bulunması gerekmektedir. Yapılan şikâyetin geçerli kabul edilebilmesi için hak sahiplerinin veya üyesi oldukları meslek birliklerinin haklarını kanıtlayan belge ve sair delilleri Cumhuriyet başsavcılığına vermeleri gerekir. Bu belge ve sair delillerin şikâyet süresi içinde Cumhuriyet başsavcılığına verilmemesi hâlinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir.

Yargıtay 19. Ceza Dairesi 24.06.2021 tarihli 2021/5971 E., 2021/7232 sayılı kararında “…şikayetçi MÜYAP meslek birliği vekilinin sunmuş olduğu müzik eseri kayıt tescil belgesine göre yapımcı şirketin, 5846 sayılı Kanun’da belirtilen mali haklardan hangisine sahip olduğu, temsil hakkına sahip olup olmadığı ve hak sahipliği süresi belirtilmediği gibi şikayetçi MÜYAP Meslek Birliği ile yapımcı şirket arasında “üyelik ve yetki belgesi” imzalandığı ancak suça konu eserin hak sahibi olan gerçek veya tüzel kişilerin, temsil haklarını yapımcı şirkete devrettiğine dair hukuken geçerli ve yeterli belgeleri kanuni süresi içinde ibraz etmediği, şikayetçi MÜYORBİR meslek birliği tarafından ise hak sahipliğine ilişkin herhangi bir belge sunulmadığı anlaşıldığından, davaya katılma ve temyiz hakkı bulunmayan şikayetçiler vekilinin temyiz inceleme isteminin, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nun 317. maddesi gereğince tebliğnameye aykırı olarak REDDİNE, … oybirliğiyle karar verildi.” ifadelerine yer vermiştir.

FSEK m.75/2 hükmünde ayrıca; soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı suçlar dolayısıyla başta Millî Eğitim Bakanlığı, Kültür ve Turizm Bakanlığı yetkilileri olmak üzere ilgili gerçek ve tüzel kişiler tarafından, eser üzerinde manevi ve malî hak sahibi kişiler şikâyet haklarını kullanabilmelerini sağlamak amacıyla durumdan haberdar edileceği belirtilmiştir. Böylece üçüncü kişiler tarafından eser sahiplerinin şikâyet hakkını kullanabilmesi için üçüncü kişiler tarafından bilgilendirilmesi yöntemine yer verilmiştir.

Şikâyetin usulü hakkında FSEK kapsamında hüküm bulunmasa da şikâyetin yazılı veya tutanağa geçirilmek üzere sözlü olarak yapılacağını ifade eden 5271 Sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu (CMK) m.158 hükmü uygulanmalıdır.

ii. Görev ve Yetki

Görevli mahkeme ise, FSEK m.76 hükmünde yapılan atıf sebebiyle 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu m. 156 hükmüne göre fikri ve sınai haklar ceza mahkemesidir. Fikri ve sınai haklar ceza mahkemesi kurulmamış olan yerlerde bu mahkemenin görev alanına giren dava ve işlere, asliye ceza mahkemesince bakılacaktır.

Bu anlamda, telif hakkının ihlalinden doğan sorumluluklarda, konu ile ilgili özel hükümler içeren FSEK uygulansa da 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) genel hükümleri de uygulama alanı bulacaktır. Zira TCK m.5 “Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır.” hükmünü içermektedir.

Yetki konusunda ise 5271 Sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu’nda yer alan yetki kurallarına göre belirlenecektir. Bu durumda yetkili mahkeme kural olarak suçun işlendiği yer mahkemesi olacaktır. Ancak suç, ülkede yayımlanan bir basılı eserle işlenmişse yetki, eserin yayım merkezi olan yer mahkemesine aittir. Ancak, aynı eserin birden çok yerde basılması durumunda suç, eserin yayım merkezi dışındaki baskısında meydana gelmişse, bu suç için eserin basıldığı yer mahkemesi de yetkilidir.

SONUÇ

Teknolojinin gelişmesi ile birlikte telif hakları ihlalleri çeşitlilik kazanmıştır. İnternet kullanımın tüm dünyada artması sonucunda telif hakkı ihlallerinin kolaylaştırmıştır. Bu nedenle gerek FSEK gerek diğer mevzuatlarda söz konusu ihlaller ile mücadele edebilmek için düzenlemeler gerçekleştirilmiştir. İnternet ortamında telif hakkı ihlallerinden doğan sorumlulukları incelediğimiz ve üç yazıdan oluşan serimizde hem hukuk hem cezai sorumluluklar incelenmiş ve FSEK sistematiğine bakıldığında içerik sağlayıcıların sorumluluklarına daha fazla yer verildiği tespit edilmiştir. FSEK kapsamında yer verilen düzenlemelerde 5651 Sayılı Kanun ile kavram birliğine yer verilmemesi ve söz konusu kavramların FSEK kapsamında da tanımlanmamış olması yanında uyar-kaldır mekanizmasının uygulanmasındaki belirsizlikler de dikkate alındığında uygulamada yaşanan sorunların çözümü için yeni düzenlemelere ihtiyaç olduğu açıktır. Fakat biz, mümkün olduğunca elimizdeki düzenlemeleri yorumlayarak konuyu ele almaya çalıştık. Konunun geleceğini ve devam eden kanun değişikliği çalışmalarının getireceği yenilikleri merakla beklemekteyiz.

Elif AYKURT KARACA

Alara NAÇAR SEÇKİN

Ağustos 2022

[1] https://iprgezgini.org/2022/08/10/turk-hukuku-kapsaminda-icerik-ve-yer-saglayicilarin-telif-hakki-ihlallerinden-sorumlulugu/ ; https://iprgezgini.org/2022/08/17/turk-hukukunda-online-icerik-paylasim-hizmeti-saglayicilarin-oiphs-telif-hakki-ihlallerinden-hukuki-sorumluluklari/

[2] Online içerik paylaşım hizmeti sağlayıcısı ile kastedilen, yer sağlayıcılardır.

[3] Harvard CopyrightX derslerinde Prof. Dr. William Fisher tarafından yapılan benzetme, söz konusu derslerde tutulan notlardan işbu makaleye aktarılmıştır.

[4]https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/pf/sorgula.xhtml

[5] Yer Sağlayıcıların Telif Hakkı İhlalinden Sorumluluğu,https://gun.av.tr/tr/goruslerimiz/makaleler/yer-saglayicilarin-telif-hakki-ihlalinden-sorumlulugu

[6] Alıca Türkay/ Yavuz, Levent/ Merdivan Fethi, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, C.II, 2013,s.2220.

[7] Bu haklar, mali manevi veya bağlantılı haklar olabilir.

[8] Baştürk, İhsan; Genel Olarak Fikir ve Sanat Eserleri ve Bunlara İnternet Yoluyla Tecavüz İle Sonuçları, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Bilgi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2006, s.201; Alıca / Yavuz/ Merdivan, C.II,s.2218-2219.

[9] Alıca / Yavuz/ Merdivan, C.II,s.2222.

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, Telif Hakları 17 Ağustos 2022

Türk Hukukunda Online İçerik Paylaşım Hizmeti Sağlayıcıların (OİPHS) Telif Hakkı İhlallerinden Hukuki Sorumlulukları

Yazı dizimizin birinci kısmında, Türk hukukunda sosyal medya aktörleri ile ilgili olabilecek genel kavramlardan bahsedip bunları tanımlamış ve online içerik paylaşım hizmeti sağlayıcılar bakımından sorumluluk konusu için bir temel giriş oluşturmuştuk. Bu doğrultuda, ikinci kısımda OİPHS’lerin telif hakkı ihlallerinden doğan hukuki sorumluluklarını Türk hukuku çerçevesinde kısaca ele almaya çalışacağız. Bu kapsamda öncelikle belirtmek gerekir ki, yazının temel konusunu oluşturan online içerik paylaşım hizmeti sağlayıcıları kavramını hem yazının uzunluğunu dengelemek hem de okurken daha rahat olacağı düşüncesiyle buradan itibaren (birinci kısımda da olduğu gibi) OİPHS olarak kullanacağız.

1. Telif Hakkına Konu İçerikler, Sağlanan Koruma ve Eser Sahibinin Hakları

İnternet üzerinden, özellikle OİPHS yoluyla eser sahiplerinin haklarının ihlal edilmesi oldukça kolaydır. Bunun başlıca sebepleri, eserlerin dijital ortamda birebir kopya edilmesi ve çoğaltılarak dağıtılmasının kolaylığı, koruma kapsamının belirsizleşmesi, internetin erişim alanı gözetildiğinde ülkesel korumaya konu eserlerin korunacağı yerin ve uygulanacak hukukun belirlenmesinin zorluğu, internette denetimin genel olarak mümkün olmaması veya zorluğu olarak belirtilebilir. Türk hukukunda da aslında diğer hukuk sistemlerinde olduğu gibi, teknolojinin gelişimi ve internetin hayatımıza girerek yayılmasıyla bu problemlerin çözülmesi gereği doğal olarak oluşmuştur. Bu anlamda özellikle Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Anlaşması (TRIPs Anlaşması) fikri mülkiyet haklarının etkin biçimde korunmasında önemli bir adımdır. Türkiye, Dünya Ticaret Örgütü’nün (DTÖ) kurucu üyelerinden biri olup TRIPs Anlaşması’na en başından itibaren taraf olmasına rağmen gelişmekte olan ülkeler için öngörülen geçiş sürecinden faydalanmak suretiyle 2000 yılında (kuruluştan 5 sene sonra) hükümlerini uygulamaya başlamıştır. Bu anlaşmanın en önemli özelliği, kapsamlı düzenlemeler içermesi ve taraf ülkeler için asgari koruma şartları öngörmesidir.

İnternet yoluyla eser sahibinin haklarının çok kolay ihlal edilebileceğinden bahsederken en önce telif hakkının kapsamından, hangi içeriklerin eser sayılıp ne tür bir korumadan faydalanacağından ve eser sahiplerinin hangi haklara sahip olduğundan kısaca da olsa bahsetmek yararlı olacaktır. Buna göre, 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) kapsamında eser korumasından bahsedebilmek için ortada fikri bir çaba sonucu oluşan, sahibinin hususiyetini taşıyan ilim, edebiyat, müzik, güzel sanat ve sinema eseri türlerinden birinin kapsamına giren bir ürün, bir ifade biçimi bulunması gerekmektedir.^[1]

Eser koruması için hukukumuzda öngörülen önemli bir şart, kanunda belirtilen eser türlerinden (FSEK m. 2-6) bir tanesini oluşturmaktır (numerus clausus). Bunlardan OİPHS’in sorumluluğunu gerektirebilecek, yani internet üzerinden online içerik şeklinde paylaşılmak yoluyla ihlal edilebilecek birçok eser türü sayılabilir. Bu anlamda ister sözlü ister yazılı olsun herhangi bir şekilde dil ile ifade olunan ilim ve edebiyat eserleri, örneğin şiir veya hikayeler; danslar, sözlü veya sözsüz müzik eserleri, fotoğraflar, resimler, karikatür, heykel veya mimarlık eseri gibi güzel sanat eserleri ve elbette ilişkili hareketli görüntüler dizisi yani özgün video veya film gibi sinema eserleri şüphesiz internet ortamında korunacak eserler niteliğindedir.^[2]

Eser sahibinin haklarından internet ortamında ve online içerik paylaşımı bakımından en kritik ve önemli olanlar kanaatimizce mali haklardan işleme hakkı (FSEK m. 21), çoğaltma hakkı (FSEK m. 22), umuma iletim hakkı (FSEK m. 25) ile manevi haklardan umuma arz (FSEK m. 14), eser sahibi olarak tanıtılma hakkı (FSEK m. 15) ve eserde değişiklik yapılmasını men yetkisidir (FSEK m. 16).^[3]

a. Eser sahibinin manevi hakları

Eser sahibinin haklarının kapsamından kısaca bahsetmek gerekirse, ilk olarak manevi haklardan eseri kamuya sunma hakkı; eser sahibine ait, yarattığı eseri kendi özel alanından çıkarıp ilk defa kamuya sunma zamanını ve şeklini belirleme ve eserin içeriği hakkında bilgi verme yetkisi olarak açıklanabilir. Bir eser ancak sahibinin rızasıyla kamuya arz edilmişse aleni sayılır. FSEK m. 14/3 uyarınca ayrıca, eser sahibinin izni olsa da kamuya arz, eser sahibinin şeref ve itibarını zedeleyecek şekilde gerçekleştirilemez.

İkinci olarak, yine manevi haklardan adın belirtilmesi veya eser sahibi olduğunun belirtilmesi hakkı eser sahibinin eserini kamuya arz ederken adını belirtip belirtmemesi, yalnızca baş harflerini kullanması veya başka bir ad/mahlas ile arz etmesi yönündeki hak ve yetkisinden oluşmaktadır. Bu hak yalnızca eser üzerinde değil eserin kullanıldığı her yerde adın belirtilmesini kapsar^[4]. Kural olarak eser, üzerinde adı belirtilen kişinin sayılır ve eser sahibi eserde adının belirtilmemesini istemediği sürece adının belirtilmemesi bu hakkın ihlalini oluşturur. İnternette de herhangi bir eser yayınlandığında eser sahibinin adı belirtilmemişse aynı şekilde ihlal söz konusu olabilmektedir. Bu husus özellikle link verme durumlarında ortaya çıkabilmektedir. Zira link verilen eserin sahibinin belli olmadığı, isminin verilmediği durumlarda, özellikle derin link, çerçeve link ve gömme link söz konusu olduğunda eserin gerçek sahibinin değil de paylaşanın eser sahibi olduğu sanılabilmekte ve bu da eser sahibinin manevi haklarını ihlal edebilmektedir.

Bahsedeceğimiz üçüncü manevi hak, eserde değişiklik yapılmasını men etme hakkıdır. Buna göre, eser sahibinin izni olmadan eserin bütünlüğünü bozacak şekilde değişiklik yapılamaz. Ne var ki, FSEK m. 16 aynı zamanda bu kurala bir istisna öngörmüştür. Kanunun ve eser sahibinin izniyle eseri işleyen, çoğaltan, yayımlayan kişiler bakımından zorunlu görülen hallerde zorunlu değişimler için eser sahibinin izni aranmamaktadır. Yine de eser sahibinin şeref ve itibarını zedeleyecek şekilde değişiklik yapılması mümkün değildir, eser sahibinin böyle bir durumda yine değişikliği engelleme hakkı bulunmaktadır.

b. Eser sahibinin mali hakları

Eser sahibinin konuyla ilgili mali haklarından ilki olan işleme hakkı kapsamında, eserden ekonomik olarak bağımsız biçimde yeniden değerlendirilebilecek şekilde yeni bir eser oluşturulması söz konusudur. Buradaki durum, yine yaratıcı bir çabayla, bir hususiyet katılmasıyla bir tür eserden başka bir tür eser oluşturulmasıdır. İşleme eser de FSEK m. 6 kapsamında eser korumasından faydalandığından, FSEK m. 21 kapsamında oluşturulan yeni işleme eser üzerinde işleyen kişinin eser sahipliği ve bundan doğan hakları ayrıca mevcuttur. Bir eseri işleme hakkı münhasıran eser sahibine ait olduğundan izin alınması gerekse de izinsiz işleme sonucu oluşan eser de kanunda aranan şartları taşıyorsa eser niteliğinde olur ve yaratıcısı eser sahipliğinden doğan hakların sahibi olur. Eserin ihlal oluşturması onun eser niteliğini etkilemez. Önemli bir husus da işleme hakkının hangi tür için tanınmışsa onun için kullanılabileceği ve işleme eser üzerinde yeniden işleme yapılacaksa bu sefer hem esas eser sahibinden hem de işleme eser sahibinden izin alınması gerektiğidir.^[5]

İkinci olarak, internette oldukça önemli olan çoğaltma hakkını açıklamak gerekmektedir. FSEK m. 22’de düzenlenen bu hak kapsamında çoğaltma tekniği ve aracı bakımından bir sınırlama söz konusu değildir, herhangi bir şekilde çoğaltma mümkündür. Eserin tamamını veya bir kısmını çoğaltmak bu hak kapsamındadır.^[6] Örneğin eserin bir kopyasının bilgisayara veya USB’ye kaydedilmesi çoğaltma eylemi oluşturacaktır. Bu sebeple de internetin ortaya çıkması ve gelişmesiyle elektronik olarak çoğaltmanın çok hızlı ve kolay olması, birebir aynı kopya yaratılabilmesi gibi gelişmeler bu hakkın ihlalini çok basit ve yaygın hale getirmiştir.

Son olarak bahsedilmesi gereken ve kanaatimizce belki de günümüz internet ortamı bakımından en önemlilerden olan mali hak, FSEK m. 25 kapsamında düzenlenen işaret, ses ve görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletim hakkıdır. Her ne kadar çoğaltma da bu anlamda çok önem taşısa ve yaygın olsa da birkaç yıl öncesine kıyasla, eserlerin kopyalarının kaydedilmesine göre internet üzerinden anlık görüntüleme ve izleme eylemleri yani yayın yoluyla ihlalin ön planda olduğunu söylemek kanaatimizce yanlış olmayacaktır. Zira internette artık kullanıcılar yeni platformlar vasıtasıyla (Netflix, YouTube, Instagram gibi) eserleri diledikleri zaman diledikleri yerde ilk kez veya tekrardan görüntüleyebildiklerinden kaydetme ihtiyacının eskiye göre biraz daha azaldığı söylenebilir. Bu nedenle de yalnızca kullanıcı veya içeriği sağlayanın değil barındıran platformların da sorumluluğuna gidilmesine yönelik düzenlemeler yapılması gerekliliği elbette doğmuştur.

2. Telif Hakkı İhlali Nedeniyle Öne Sürülebilecek Talepler ve Sorumluluk

a. İnternet ortamındaki telif hakkı ihlalleri ile online içerik paylaşım hizmeti sağlayıcılar açısından görünümleri

İnternet ortamında eser sahiplerinin hakları yukarıda da açıklandığı gibi daha kolay ve geniş çaplı ihlale uğrayabilmektedir. Bunların ne şekilde olacağı elbette internet üzerinden gerçekleştirilen eylemin mahiyetine göre de değişebilmektedir. Bu anlamda, kopyalama ya da bilgisayara indirme ve kaydetme gibi eylemler söz konusu olduğunda çoğaltma hakkının ihlali, platforma yüklemek suretiyle diğer kullanıcılarla paylaşma veya onların erişimine açma gibi durumlarda ise umuma iletim hakkının ihlalinden bahsetmek gerekecektir.^[7] Bu kapsamda, internet ortamında yaygın olan eylemlerden öne çıkan birkaç tanesini aşağıda kısaca değerlendirmekteyiz.

i. Link vermek

İnternet ortamında ve OİPHS üzerinden çokça gerçekleştirilen bir eylem olan link vermenin birkaç çeşidi mevcuttur. Daha çok çeşidi teknik anlamda mevcut olsa da, burada ihlalin oluşma ihtimalini daha çok gördüğümüz çerçeveleme linkten bahsetmekle yetineceğiz. Çerçeveleme halinde linkin hedeflediği içerik başka bir sayfaya gidilmeden bulunulan sayfada görüntülenmektedir^[8]. Mevcut sitede bir çerçeve açılıp içerisinde başka bir sitede yer alan içerik görüntülenmekte olup bu durumda, adres çubuğundaki adres bile değişmediğinden burada özellikle eser sahibi konusunda yanılma riski çok yüksektir. Umuma iletim açısından eser, kaynak sayfada eser sahibinin izniyle yer alıyorsa ihlalin varlığından söz edilemeyeceği kabul edilmekle birlikte izinsiz yer aldığı durumda kaynak da belirtilmemişse hem umuma iletim hem de adın belirtilmesi hakkı ihlal edilmiş olur^[9]. Çerçeve içine alınan eserin bütünlüğü bozulmuşsa, FSEK m. 16 kapsamında bir ihlal de somut olayın koşullarına göre söz konusu olabilmektedir. Örneğin, içeriğin başka bir dile çevrilerek paylaşılması durumunda işleme hakkı ve eserin bütünlüğünün korunması hakkı zarar görebilecektir.^[10]

5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun (5651 sayılı Kanun) m.4 çerçevesinde kişilik hakkı ihlali söz konusu olduğunda içerik sağlayıcı dahi kural olarak link verdiği içerikten sorumlu olmayıp, ancak bu içeriği benimsiyor ve ulaşılmasını amaçladığı açıksa genel hükümlere göre sorumludur. Dolayısıyla yer sağlayıcının kural olarak sorumluluğunun bulunmaması bu açıdan makul gözükmektedir. İçeriği üreten veya kontrol eden OİPHS olmadığında, kendisine bildirim yapılıp hukuka aykırılığı bildiği halde içeriği kaldırmaması dışında bu açıdan sorumluluğu doğmayacağı düşünülmektedir.^[11]

ii. Başkasına ait eseri ihtiva eden içerik paylaşımı

OİPHS kapsamında sunulan hizmetler düşünüldüğünde ihlal görünümlerinden ilk akla gelenlerden biri de kullanıcıların bir başkasına ait eser niteliğinde ve/veya bir eseri de içeren fotoğraf, video, müzik gibi bir içeriği izinsiz olarak platforma yüklemesidir. Bu kapsamda önemli olabilecek ihlal noktalarından ilki, daha önce bahsedildiği gibi, paylaşılan içeriğin kime ait olduğunun bildirilmemesinden ötürü adın belirtilmesi hakkının ihlalidir. Bunun yanı sıra, umuma iletim hakkının ihlal edildiği de söylenebilecektir. Örneğin bir sanatçının bir şarkısının arka plan müziği olarak kullanılması veya bir romanın/şiirin hususiyet taşıyan önemli bir bölümünün kullanılarak internette yayın yapılması umuma iletim hakkının ihlali olacaktır. Esasen, somut olayda bir işleme söz konusuysa, örneğin bir şiirin izinsiz olarak şarkı haline getirilerek söylenmesi ve buna ilişkin ses kaydının yüklenmesi durumunda işleme hakkının ihlali ya da bir eserin bütünlüğünü bozacak ve/veya bir eserin paylaşılırken şeref ve itibarı zedeleyici şekilde herhangi bir değişiklik/ekleme/çıkarma yapılması halinde manevi haklardan eserde değişikliğin yasaklanması hakkının ihlali söz konusu olabilir. Bu örnekler çoğaltılabilir, burada önemli olan herhangi bir eserin kendisinin veya işlemesinin platform üzerinden başkalarıyla izinsiz paylaşılmasının ihlal teşkil etmesidir.

b. Online içerik paylaşım hizmeti sağlayıcılar bakımından telif ihlallerinden doğan talepler ve sorumluluk

Bir önceki başlıkta açıklanan, FSEK kapsamında m. 2-6 arasında belirlenen eserlerden doğan maddi ve manevi hakların ihlali halinde FSEK m. 66-79 arasında belirlenen hukuki ve cezai yollara başvurulabilir. FSEK ek madde 4 kapsamında hak sahibi tarafından hukuka aykırı içeriğin kaldırılması için başvurulması mümkündür.

Her şeyden önce, telif hakları ihlalinin de bir tür haksız fiil olduğunu^[12], bu sebeple de Türk Borçlar Kanunu (TBK) m. 49 vd. genel hükümlere de başvurulabileceğini söylemek gerekmektedir. Ancak, FSEK kapsamına giren bir durum söz konusuysa genel hükümlere gitmekten ziyade özel hükümlere başvurmak daha doğru olacaktır.

i. FSEK kapsamındaki hukuki talepler

FSEK ve diğer kanunlar kapsamında öne sürülebilecek hukuki talepleri şu şekilde sıralayabiliriz: Tecavüzün tespiti, ref’i, men’i, tazminat, ihtiyati tedbir ve hükmün ilanı. Tecavüzün ref’ine ilişkin davalarda özel bir hüküm niteliğinde olan FSEK m. 68 çerçevesinde tüm mali haklar bakımından kusur aranmaksızın üç kata kadar telif tazminatına hükmedilebilmesi mümkündür^.

Önemle belirtmek gerekir ki, tecavüzün tespiti davası FSEK’te açıkça yer almamaktadır. Yine de söz konusu davalar, haksız rekabet kapsamında Türk Ticaret Kanunu m. 54-58 uyarınca ve Türk Medeni Kanunu m. 25 kapsamında açılabilmektedir.^[13] Tecavüzün men’i ve ref’i davaları ise sırasıyla eser sahibinin haklarına tecavüzün önlenmesi ve sona erdirilmesi için açılabilir (FSEK m. 69 ve 66). Men davası, tecavüz tehlikesinin veya devamının önlenmesi için açılabilirken, ref davası ise başlamış ve devam eden hak ihlalinin sona erdirilmesi için açılır; tecavüz sona ermişse açılamaz. Yine de tecavüz sona ermiş fakat hukuka aykırı eylemin sonuçları devam etmekte ise ref davası açılması mümkündür. İnternette işlenen mali ve manevi hakların tecavüzü genellikle devam eden niteliktedir, örneğin izinsiz ve kaynaksız yüklenen eser platformda durmaya devam ettiği sürece eser tekrar tekrar veya yeni kişiler tarafından görülebilir ve bu durumda sürekli ihlal mevcuttur. Bu davalarda kusur şartı aranmaz.^[14]

Tazminat davaları bakımından ise, mali ve manevi haklardan hangilerinin ihlal edildiğine göre maddi veya manevi (ya da ikisi birden) tazminat talepli dava açılması FSEK m. 70 kapsamında mümkündür. Doğal olarak, FSEK m. 68 kapsamındaki telif tazminatı hariç, tazminat davasının açılabilmesi için zarar ve kusur şartları aranmaktadır. Ayrıca, FSEK m. 70/3 uyarınca tazminat davalarının yanı sıra bir de eser sahibinin mali ve manevi haklarının ihlal edilmesi üzerine elde edilen kârı da istemesi mümkündür. Manevi tazminat söz konusu olduğunda ise maddi tazminatın aksine mutlaka maddi ve parasal tazmin gerekli değildir, ilan veya özür gibi başka türlü manevi tazmin şekilleri de öngörülebilir^[15].

Fikri hakların ihlali yönünden bir ihtiyati tedbir türünü düzenleyen ve doğrudan konuyla ilgili düzenleme olan FSEK ek madde 4 kapsamında da ihlale konu eserin hukuka aykırı içerikten çıkarılması öngörülmüştür. Bu tedbir, internetin doğası gereği hızlıca aksiyon alınabilmesi bakımından öngörülmüştür. Buna göre, önce hak sahibi içerik sağlayıcıya başvuracak, ihlal 3 gün içerisinde durdurulmuyorsa bu sefer savcılığa başvurulup 3 gün içerisinde yer sağlayıcının içerik sağlayıcıya verdiği hizmetin durdurulması talep edilecek, ihlal durdurulursa ancak o zaman içerik sağlayıcısına yeniden hizmet sağlanabilecektir.

Ek madde 4’ün yanı sıra, telif hakkı ihlallerinde genel olarak ihtiyati tedbir talebini düzenleyen FSEK m. 77, “Esaslı bir zararın veya ani bir tehlikenin yahut emrivakilerin önlenmesi için veya diğer her hangi bir sebepten dolayı zaruri ve bu hususta ileri sürülen iddialar kuvvetle muhtemel görülürse hukuk mahkemesi, bu Kanunla tanınmış olan hakları ihlal veya tehdide maruz kalanların ya da meslek birliklerinin talebi üzerine, davanın açılmasından önce veya sonra diğer tarafa bir işin yapılmasını veya yapılmamasını, işin yapıldığı yerin kapatılmasını veya açılmasını emredebileceği gibi, bir eserin çoğaltılmış nüshalarının veya hasren onu imale yarayan kalıp ve buna benzer sair çoğaltma vasıtalarının ihtiyati tedbir yolu ile muhafaza altına alınmasına karar verebilir.” hükmünü haizdir. Buna göre, kanunda belirtilen koşulların oluşması halinde elbette hukuk mahkemesine de başvurmak suretiyle erişimin engellenmesi veya içeriğin kaldırılması gibi ihtiyati tedbir talepleri de öne sürülebilir.

Dikkat edilmesi gereken bir diğer konu da, tedbirin ifade özgürlüğü ve diğer temel haklar bakımından dengeli olması gerektiğidir. Örneğin sosyal medya platformları açısından değerlendirildiğinde sadece ifade özgürlüğü değil, toplantı hak ve özgürlüğünün dahi etkilenmesinin mümkün olduğu düşünülmektedir. Bu sebeple de temel hak ve hürriyetler dengesi gözetilerek hakların özüne dokunulmadan ölçülü bir sınırlama yapılması gerekmektedir. Bu çerçevede, 2019 tarihinde birtakım suçları önlemek ve kişilik hakları ile özel hayatın gizliliğini korumak amaçlı 5651 sayılı Kanun m.8’e eklenen 17. fıkrada da öngörüldüğü gibi, yalnızca içeriğe erişimin engellenmesi ile ihlal önlenebilirse, internet sitesinin tamamına erişimin engellenmesi ölçülü olmayacaktır.^[16]

FSEK çerçevesinde, yukarıda bahsedildiği gibi içerik sağlayıcının ihlal bildirimini alıp buna uygun olarak hukuka aykırı içeriği kaldırmaması durumunda sorumluluğu söz konusu olup, platformların ise yalnızca ihlalin durdurulmaması halinde içerik sağlayıcısına hizmet vermeyi durdurması kapsamında sorumluluğu öngörülmüştür. Bu kapsamda, sosyal medya platformlarının sürekli ve genel bir izleme/gözleme/filtreleme sorumluluğu söz konusu değildir.

ii. 5651 sayılı Kanun kapsamında talepler

5651 sayılı Kanunun telif hakkı ihlalleri bakımından uygulanıp uygulanamayacağı konusu tartışmalı gözükmektedir. Bu nedenle bu konuya da bir başlık açıp kısaca değerlendirmek gerekmiştir. Fakat Kanun, m.8’de katalog suçlar arasında telif suçlarını saymamış, m. 9’da kişilik hakkı ihlallerinden bahsetmiş, m.9/A’da da özel hayatın gizliliğini ihlal durumunda uygulanma alanı belirlemiştir. Kanunun düzenlenme amacı da telif suçları veya ihlallerini içermek ve önlenmesinin hedeflemekten çok diğer başka suç türleri ve kişilik haklarının ihlallerine karşı internet kullanıcılarının korunması gibi görünmektedir. Suç ve cezaların kanuniliği ilkesi dikkate alındığında, 5651 sayılı Kanun kapsamında; katalog suçlardan biri işlenmemişse, kişilik haklarına saldırı veya özel hayatın gizliliğini ihlal olarak nitelenebilecek bir eylem ile birleşmedikçe eser ve bağlantılı hak sahiplerinin mali ve manevi haklarının ihlali nedeniyle erişimin engellenmesi yaptırımlarının uygulanamayacağı düşünülmektedir. Bu sebeple, kanaatimizce, söz konusu Kanuna telif hakkı ihlalleri bakımından başvurabilmek ancak ve ancak FSEK m. 14/3 ve 16/3 kapsamında şeref ve itibarın zedelenmesi halinde kişilik hakkı ihlali oluşuyorsa düşünülebilir.

Buna göre, 5651 sayılı Kanun m. 9/1 uyarınca kişilik hakkı ihlal edilenler bakımından söz konusu durumun düzeltilmesi için iki ayrı talep mevcuttur: İhlal oluşturan içeriğin platformdan kaldırılması veya erişimin engellenmesi. Bunların işletilebilmesi için ise iki yola başvurulabilir, “uyar-kaldır” yöntemi ile içerik veya yer sağlayıcısına başvurulması ve içeriğin kaldırılmasının talep edilmesi veya bunun için doğrudan sulh ceza hakimliğine başvurulması. 6518 sayılı Kanun ile 5651 sayılı Kanununun 9/1. maddesi değiştirilmiş ve yeni halinde içerik sebebiyle hakları tecavüze uğrayan kişinin içeriğin kaldırılması için önce içerik sağlayıcısına, ona ulaşamaması durumda yer sağlayıcısına başvurup ihtarda bulunmasına (yani “uyar-kaldır” mekanizmasına) gerek olmadan doğrudan sulh ceza hakimine başvurabilmesi olanağı sağlanmıştır^[17]. 5651 sayılı Kanuna eklenen Ek Madde 4’ün 8. fıkrası uyarınca yargı kararı ile hukuka aykırılığın tespiti halinde sosyal ağ sağlayıcı, kararın kendisine bildiriminden itibaren 24 saat içerisinde içeriği kaldırmak veya duruma göre erişimi engellemek zorundadır. Bu sorumluluğun doğması için sosyal ağ sağlayıcıdan önce içerik sağlayıcıya başvurulması gerekmemektedir. Karara rağmen hukuka aykırı içeriği yayından kaldırmayan sosyal ağ sağlayıcı, hak sahibinin bundan doğan zararlarını tazmin etme yükümlülüğü altındadır.^[18]

iii. Yargı kararları

Konuyla ilgili olabilecek içtihatlardan da kısaca bahsetmek gerekir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2013 tarihli bir kararında, alan adı tahsisi de yapan bir yer sağlayıcı bakımından husumetin bulunmadığı yönündeki ilk derece mahkemesi kararını bozmuş, davalı yer sağlayıcısının tecavüzün durdurulması için ihtarname yoluyla bilgilendirilmesine rağmen hiçbir aksiyon almamasının husumet yarattığına karar vermiştir^[19]. Elbette sorumluluğun doğmasında bildirimin varlığına ek olarak ayrıca önemli olan, bildirilen ihlal iddiasındaki içeriğin hukuka aykırı olmasıdır.^[20] Aynı şekilde Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 2014 tarihli bir kararında, yer sağlayıcının kusura dayalı sorumluluğu olduğu ve üçüncü kişiye sağlanan hukuka aykırı içerikten iştirak halinde sorumlu olduğuna karar vermiştir. Buna göre, yer sağlayıcının tecavüzün durdurulması, önlenmesi ve kaldırılması bakımından sorumlu olabilmesi için hukuka aykırılıktan haberdar edilmesine rağmen haksız biçimde içeriği kaldırmamış olması gerekir, zira hukuka aykırılığı öğrenip haklı bir neden olmaksızın harekete geçmemesi kusurludur. Haberdar edilme bakımından ihtarnamenin yanı sıra dava dilekçesinin tebliğ edilmesinin de aynı işlevi göreceği kabul edilmiştir.^[21] Yine 11. Hukuk Dairesi 2020 tarihli bir kararında, TTK m. 56 uyarınca haksız rekabet davalarında tazminat dışı taleplerde fiili bizzat gerçekleştirenler bakımından kusur aranmadığı, uyar-kaldır kuralı gereği ihtarın ardından hukuka aykırı içeriğin kaldırılmamasının sorumluluk doğuracağı, yer sağlayıcının tazminat sorumluluğu bakımından haberdar edilmiş olmasının yeterli olduğu yönünde karar vermiştir.^[22]

Anayasa Mahkemesi, ihlal bildirimi yapılan içeriğin kaldırılması için açıkça ihlal teşkil etmesi gerektiği, aksi halde yer sağlayıcının içeriği yayından kaldırmamasının sorumluluğunu doğurmayacağı kanaatindedir.^[23] İhlal bildiriminin ihlalin tespiti için yeterince açık ve anlaşılır olması gerektiği ve ihlali tam belirterek içeriğin yayından kaldırılabilmesini sağlayacak bilgileri içermesi gerektiği de vurgulanmalıdır. Yargıtay bir kararında basiretli davranış yükümlülüğünden bahsetmiştir, ne var ki bu durumda kanunun aksine yer sağlayıcıya içerik ile ilgili araştırma yapma yükümlülüğü yüklemiş bulunmaktadır. Burada yine yer sağlayıcının kanun gereği hukuka aykırılığı araştırma yükümlülüğü olmadığına dikkat edilerek ihlalin tespitinde bir denge bulunması ve bu anlamda belli derecede bir araştırma beklense de bunun en azından ihlal bildiriminden sonra yapılmasının beklenmesi gerekebilmektedir^[24].

SONUÇ

Yukarıdaki tüm açıklamalarımız ışığında, hukukumuzda OİPHS’lerin genel bir izleme sorumluluğu olmadığı anlaşılmaktadır. Sorumluluk, hukuka aykırılığın kendilerine bildirilmesinden itibaren başlamakta olup hali hazırda neredeyse hepsinin bu sebeple hukuka aykırılıkların bildirilebilmesi için online ihtar/bildirim mekanizmaları bulunmaktadır.^[25] Türk hukukunda telif hakları ihlalinden doğan online içerik paylaşım hizmeti sağlayıcıların hukuki sorumlulukları bakımından henüz FSEK veya başka bir kanun OİPHS’leri tanımlayarak bunlar için özel bir düzenleme getirmiş değilse de, mevcut rejimi değiştirecek bir düzenlemenin elbette mevzuatın bütününe uyumunu gözetmesi gerektiği ve özel hükümlerin getirildiği AB’de de henüz çok yeni olan ve iç hukuka aktarılması bile tüm üye ülkeler tarafından tamamlanmayan konuyla ilgili yeni direktifin nasıl uygulandığı, nasıl sonuçlar getirdiği gibi noktaların gözlemlenmesinin faydalı olacağı da açıktır.^[26]

Alara NAÇAR SEÇKİN

Elif AYKURT KARACA

Ağustos 2022

^[1] TEKİNALP, Ünal: Fikri Mülkiyet Hukuku, Beşinci Bası, Vedat, İstanbul, 2012, ss. 103 vd.

^[2] TEKİNALP, ss. 114-128.

^[3] ÖZTAN, Fırat: Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, Turhan, Ankara, 2008, ss.286-392; BOZBEL, Savaş: Fikri Mülkiyet Hukuku, Oniki Levha, İstanbul, 2015, ss. 71-111; TEKİNALP, ss. 160-198.

^[4] TEKİNALP, ss. 168-170; ÖZTAN, ss. 305-306.

^[5] TEKİNALP, ss. 182-183; BOZBEL, ss. 74-75; AYHAN İZMİRLİ, Lale: Avrupa Birliği ve Türk Hukuklarına Göre İnternet Ortamında Fikri Mülkiyet Haklarının İhlali ve Korunması, Seçkin, Ankara, 2012, ss. 141-142.

^[6] ÖZTAN, ss. 355-359.

^[7] AYHAN İZMİRLİ, ss. 174-175, 182-184; ALICA, Türkay/YAVUZ, Levent/MERDİVAN, Fethi: Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, İkinci Baskı, Seçkin, Ankara, 2014, s. 1956.

^[8] LEUNG, Dawn: ‘What’s all the Hype About Hyperlinking?: Connections in Copyright’, Intellectual Property Brief 1 (7), 2020, S.63.

^[9] ALICA/YAVUZ/MERDİVAN, s. 1950.

^[10] AYHAN İZMİRLİ, ss. 186-190; ALICA/YAVUZ/MERDİVAN, s. 1951.

^[11] BOZBEL, ss. 320-321; ALICA/YAVUZ/MERDİVAN, ss. 1951-1952; YASAMAN, ss. 643-646.

^[12] KAYA, Turgut: İnternet Servis Sağlayıcısının Hukuki ve Cezai Sorumluluğu, Seçkin, Ankara, 2019, s. 67; BOZBEL, s. 235.

^[13] AYHAN İZMİRLİ, s. 217; BOZBEL, ss. 237-241, 252-253, 324.

^[14] AYHAN İZMİRLİ, ss. 217-218; BOZBEL, s. 258.

^[15] BOZBEL, ss. 254-255.

^[16] ÇINAR, İsmail: “5651 Sayılı Kanun Çerçevesinde Koruma Tedbiri Olarak İnternet Ortamında Yapılan Yayınlarda İçeriğin Çıkarılması ve/veya Erişimin Engellenmesi” İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 8 (1), 63-95, ss. 89-92.

^[17] YASAMAN, Zeynep: Türk ve Avrupa Birliği Hukukunda İnternette Marka Hakkının İhlali, Oniki Levha, İstanbul, 2020, ss. 610-611.

^[18] YASAMAN, ss. 691-692.

^[19] Yargıtay 11.H.D. 27.02.2013, 2012/3350 E. 2013/3597 K. (YASAMAN, ss. 620-621).

^[20] YASAMAN, s. 611.

^[21] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 15.01.2014, 2013/11-1138 E., 2014/16 K. (BOZBEL, ss. 323-324).

^[22] Yargıtay 11. HD 21.01.2020, 2019/5303 E., 2020/629 K. (YASAMAN, ss. 652-653).

^[23] AYM, Ali Kıdık Başvuru No. 2014/5552, 26.10.2017 para. 56-63 hakkında YASAMAN, s. 617.

^[24] YASAMAN, ss. 618-622.

^[25] YASAMAN, s. 689.

^[26] ÇONKAR, s. 712.

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, Telif Hakları 10 Ağustos 2022

TÜRK HUKUKU KAPSAMINDA İÇERİK VE YER SAĞLAYICILARIN TELİF HAKKI İHLALLERİNDEN SORUMLULUĞU

I. GİRİŞ

Teknolojinin gelişmesi ve dijitalleşmenin yaygınlaşması telif hukukunu da önemli ölçüde etkilemiştir. İnternet sayesinde kullanıcılar, bilgiye hızlı ve kolay bir şekilde ulaşmaktadır.

İnternet kullanımının yaygınlaşması fikri mülkiyete konu olan eserlerin internet ortamına aktarılmasına yol açmıştır. Fikri mülkiyet hakkına konu olan eserlerin internet ortamında paylaşılması, eser sahibinin daha geniş kitlelere ulaşmasını sağlamakla birlikte birtakım sorunlara da sebebiyet vermektedir.

Günümüzde sosyal medya kullanımının, ayrılan zaman ve verilen önem gözetildiğinde yaş veya sosyal statü fark etmeksizin herkes için çok yaygın ve ön planda olduğu görülmektedir. Sosyal medya platformları; YouTube, Facebook, Twitter, Instagram gibi her türlü metin, fotoğraf, ses ve görüntü ile video paylaşımı dâhil olmak üzere eser sahibinin haklarını ilgilendiren birçok farklı uygulama içermektedir.

Commencis 2021 Sosyal Medya Raporu’na göre 2021 yılında Facebook aylık aktif kullanıcı sayısı 2,8 milyar iken Instagram için bu sayı 1 milyar olup, 2020 yılında internet kullanıcılarının sosyal medyada harcadığı günlük ortalama süre ise 145 dakikadır^[1]. Statista verilerine göre Temmuz 2021 itibariyle Facebook’taki aktif kullanıcı sayısı 2.85 milyar, YouTube’daki 2.29 milyar, Instagram’daki 1.38 milyar ve Twitter’daki aktif kullanıcı sayısı ise 397 milyon olarak görülmektedir^[2]. Buna göre, bir eserin söz konusu sosyal medya platformları aracılığıyla ihlal edilmesi halinde, örneğin umuma iletim hakkı kapsamında izinsiz yapılan bir paylaşımla, milyonlarca hatta milyarlarca insan tarafından ihlal konusu esere erişim söz konusu olabilecektir.

Bir eserin ihlali halinde hukuka aykırı içeriği paylaşanı tespit edip ona ulaşmak daha zor olduğundan ihlalin gerçekleşmesine imkân veren platformun sorumlu tutulması, ulaşılabilir ve belirli bir başvuruya imkân vereceğinden hak ihlallerinin önüne geçmek ve eski hale döndürme açısından önem arz edebilmektedir^[3]. Bu anlamda söz konusu servis sağlayan platformların ne derece sorumlu tutulacağına ve sorumluluğun sınırlarına ilişkin hukuki ve/veya cezai düzenlemeler yapılması gerektiği açıktır. Bu nedenle serimizde, telif hakkı ihlalleri ile sınırlı olmak üzere online içerik paylaşım hizmeti sağlayıcılarının (OİPHS) hukuki ve cezai sorumluluğunu Türk hukukundaki düzenlemeler kapsamında inceleyeceğiz. Serimizin ilk bölümünü oluşturan okumakta olduğunuz yazımızda, konu ile ilgili genel bilgi ve kavramlara yer verilmiştir.

II. KONU İLE İLGİLİ GENEL KAVRAMLAR

A. İnternet ve İnternet Ortamı

Genel ağ[4] olarak ifade edilen internet, Türk Dil Kurumu’nda yer alan tanıma göre bilgisayar ağlarının birbirine bağlanması sonucu ortaya çıkan, herhangi bir sınırlaması ve yöneticisi olmayan uluslararası bilgi iletişim ağıdır^[5].Söz konusu tanıma göre internet, merkezi olmayan, hiç kimsenin sahibi olmadığı ve herhangi bir kişinin, kurumun veya kuruluşun kontrolünde olmayan bir ağdır[6].

5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunun (İnternet Kanunu) “Tanımlar” başlıklı 2.maddesinin 1.fıkrasının (g) bendinde internet ortamı, haberleşme ile kişisel veya kurumsal bilgisayar sistemleri dışında kalan ve kamuya açık olan internet üzerinde oluşturulan ortam olarak tanımlanmıştır[7].

B. İnternette Yapılan Yayın

İnternet Kanunu m.2/1 (ğ) hükmüne göre, internet ortamında yer alan ve içeriğine belirsiz sayıda kişilerin ulaşabileceği verilerdir.

C. İçerik Sağlayıcı

İçerik sağlayıcı, internet ortamı üzerinden kullanıcılara sunulan her türlü bilgi veya veriyi üreten, değiştiren ve sağlayan gerçek veya tüzel kişilerdir. Bu kapsamda içerik sağlayıcı, internette yer alan bir sitenin içeriğini oluşturan veya içeriğin oluşturulmasına bilgi aktarımı yoluyla katkı sağlayan ve böylece sitede yer alan bilgiyi kullanıcıların hizmetine sunan gerçek veya tüzel kişilerdir[8].

D. Yer Sağlayıcı

Hizmet ve içerikleri barındıran sistemleri sağlayan veya işleten gerçek veya tüzel kişilere yer sağlayıcı denilmektedir. Yer sağlayıcılar, internette yer alan bir sitenin barındırıldığı sistemi sağlayan veya işletendir. Bu kapsamda, internette üçüncü kişilere yer temin ederek bu kişilerin satış yapmasına izin veren https://dolap.com/ gibi siteler kullanıcılar için “yer sağlayıcı” terimi içerisinde yer almaktadır. Ancak doğal ki bu sitelerin aktif şekilde çalışabilmesi için bulunduğu sanal ortam ise bu site açısından yer sağlayıcı konumunda olacaktır.

Yer sağlayıcı konumunda bulunanların, aynı zamanda sitede yer alan içeriği de oluşturması durumunda yer sağlayıcı ve içerik sağlayıcı sıfatları birleşecektir. Diğer bir deyimle, içerik paylaşımı da yapan yer sağlayıcılar, içerik sağlayıcı olacaktır. Üçüncü kişilere ürünlerini satma imkânı vererek yer sağlayıcı olan amazon.com, kendi sattığı ürünler bakımından aynı zamanda içerik sağlayıcı olarak değerlendirilecektir.

E. Erişim Sağlayıcı

Erişim bir internet ortamına bağlanarak kullanım olanağı kazanılmasıdır. Erişim sağlayıcı ise kullanıcılarına internet ortamına erişim olanağı sağlayan her türlü gerçek veya tüzel kişilerdir. (İnternet Kanunu m.2/1 (e)) İnternet Toplu Kullanım Sağlayıcıları Hakkında Yönetmelik m. 3 /1(ç) hükmüne göre ise erişim sağlayıcılar, toplu kullanım sağlayıcılarına ve abone olan kullanıcılarına internet ortamına erişim olanağı sağlayan işletmeciler ile gerçek veya tüzel kişiler olarak tanımlanmıştır.

F. Toplu Kullanım Sağlayıcı

Toplu kullanım sağlayıcı, kişilere belli bir yerde ve belli bir süre internet ortamı kullanım olanağı sağlayan gerçek ve tüzel kişilerdir. Bu kapsamda, internet erişimini mümkün kılan iş yerleri ve okullar veya belirli bir ücret karşılığında internet kullanımı hizmeti veren ticari amaçla toplu kullanım sağlayıcılar (örneğin internet kafeler) bu tanımın içerisinde yer almaktadır.

G. Kullanıcı

Kural olarak içeriğin hazırlanmasına ve sunulmasına katkı sağlamayan kullanıcılar, internet ağı üzerinde dolaşan, internet ortamında yer alan içeriklere ulaşabilen ve hatta herhangi bir kısıtlama bulunmaması durumunda bu içerikleri indirebilen kişilerdir[9]. Bu kapsamda kullanıcı, genel anlamda, aboneliği olup olmamasına bakılmaksızın internet ortamından yararlanan gerçek veya tüzel kişilerdir.

III. ONLINE İÇERİK PAYLAŞIM HİZMETİ SAĞLAYICILAR KAVRAMI, TANIMI VE ÖZELLİKLERİ

Öncelikle, sorumluluklarına geçmeden, online içerik paylaşım hizmeti sağlayıcı sosyal medya platformlarını tanımlamak gerekmektedir. Sosyal medya, kullanıcıların eşzamanlı ve karşılıklı olarak bilgi ve içerik paylaşımı yapabildiği ve sanal etkileşim içerisinde olmalarına yarayan dijital platformlar bütünüdür^[10]. OİPHS ise kavram olarak Türk pozitif hukukunda henüz bir tanıma kavuşmuş değildir. Bu kavram esasen Avrupa Birliği (AB) hukukunda yer almakta olup oraya da 2019 tarihli Avrupa Birliği Dijital Tek Pazarda Telif Hakları Direktifi’nin kabulü ile girmiştir. Bu Direktifin 2/6 (1). Maddesine göre bunlar, ana faaliyeti kullanıcıları tarafından yüklenen ve eser mahiyeti de taşıyabilen içeriklerin depolanması, kâr amacıyla düzenlenmesi ve tanıtılması ile toplumun erişimine sunulması olan hizmet sağlayıcılarıdır^[11].

Hukukumuzda söz konusu terimin tanım olarak karşılığının tam olmasa da ancak yer sağlayıcı veya sosyal ağ sağlayıcı kapsamında yapılabileceği kanaatindeyiz. Yer sağlayıcılar, teknik altyapı ile internet üzerinde paylaşılan içeriği barındırma hizmeti verenlerdir. Bu anlamda yer sağlama hizmeti de “internet ortamına yüklenerek kullanıcıların erişimine sunulan üçüncü kişiye ait bilgi içeriğinin, belirli bir sunucuda depolanması, kaydedilmesi” ve bunların internet kullanıcılarına erişilebilir kılınmasını hizmetini tanımlamaktadır. Bunlar, internet üzerinden sunulan bilgi, belge gibi içerikleri barındıran platformlardır. Dolayısıyla kullanıcıları tarafından üretilen içerikleri barındıran YouTube, Twitter, Instagram, Facebook gibi platformların da bu anlamda yer sağlayıcı olarak kabulü gerekmektedir^[12].

IV. TÜRK HUKUKUNDAKİ DÜZENLEMELER

Yukarıda da bahsedildiği gibi, hukukumuzda OİPHS kavramı doğrudan yer almamaktadır. Bu anlamda, 5651 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 2.maddesinin 1.fıkrasının (m) bendinde yer sağlayıcı, “Hizmet ve içerikleri barındıran sistemleri sağlayan veya işleten gerçek veya tüzel kişileri” ve 2020 yılında eklenen (s) bendiyle tanımlanan sosyal ağ sağlayıcı, “Sosyal etkileşim amacıyla kullanıcıların internet ortamında metin, görüntü, ses, konum gibi içerikleri oluşturmalarına, görüntülemelerine veya paylaşmalarına imkân sağlayan gerçek veya tüzel kişileri” ifade eder şekilde tanımlanmıştır. Aynı şekilde, İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesine Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 3.maddesinin 1.fıkrasının (s) bendine göre yer sağlayıcı, “İnternet ortamında hizmet ve içerikleri barındıran sistemleri sağlayan veya işleten gerçek veya tüzel kişileri” ifade etmektedir. Türk hukukunda sosyal medya platformlarında paylaşılan içeriklerin eserden doğan hakları ihlal etmesi halinde uygulanacak kanun hükümleri ise, esas itibariyle 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununda (FSEK) yer almaktadır. Fakat, FSEK’te bu kavramların tanımı yapılmamıştır.

Online içerik paylaşım hizmeti sağlayıcıların da kullanıcılarının içerik yüklemesi için yer sağlamasından ötürü aslında bir çeşit yer sağlayıcıları olduğunu söylemek mümkündür^[13]. Bu anlamda belirtmek gerekir ki yer sağlayıcı kavramı, OİPHS kavramını da içerisine alabilecek çok daha geniş bir kavramdır. Bu nedenle, her yer sağlayıcı OİPHS değilken her OİPHS bir yer sağlayıcıdır denebilir. Bu sebeple, YouTube, Instagram, Facebook ve Twitter gibi platformlar hem AB hukuku bakımından OİPHS hem de Türk hukuku bakımından yer sağlayıcı ve sosyal ağ sağlayıcı kategorisinde sayılmalıdır^[14].

Bunların yanı sıra, 2004 yılında FSEK’e eklenen ek madde 4’ün 2. Fıkrası kapsamında, “Dijital iletim de dahil olmak üzere işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla servis ve bilgi içerik sağlayıcılar tarafından eser sahipleri ile bağlantılı hak sahiplerinin bu Kanunda tanınmış haklarının ihlâli halinde, hak sahiplerinin başvuruları üzerine ihlâle konu eserler içerikten çıkarılır. Bunun için hakları haleldar olan gerçek veya tüzel kişi öncelikle bilgi içerik sağlayıcısına başvurarak üç gün içinde ihlâlin durdurulmasını ister. İhlâlin devamı halinde bu defa, Cumhuriyet savcısına yapılan başvuru üzerine, üç gün içinde servis sağlayıcıdan ihlâle devam eden bilgi içerik sağlayıcısına verilen hizmetin durdurulması istenir. İhlâlin durdurulması halinde bilgi içerik sağlayıcısına yeniden servis sağlanır.” düzenlemesi mevcuttur. Bu hüküm kapsamındaki uygulamaya “uyar-kaldır” da denmektedir.

5651 sayılı Kanuna 2020 yılında eklenen ek madde 4’ün 3.fıkrasında, “Türkiye’den günlük erişimi bir milyondan fazla olan yurt içi veya yurt dışı kaynaklı sosyal ağ sağlayıcı, 9 uncu ve 9/A maddeleri kapsamındaki içeriklere yönelik olarak kişiler tarafından yapılacak başvurulara, başvurudan itibaren en geç kırk sekiz saat içinde olumlu ya da olumsuz cevap vermekle yükümlüdür. Olumsuz cevaplar gerekçeli olarak verilir.” ve aynı hükmün 8 ve 9.fıkralarında ise “Hukuka aykırılığı hâkim veya mahkeme kararı ile tespit edilen içeriğin sosyal ağ sağlayıcıya bildirilmesi durumunda, bildirime rağmen yirmi dört saat içinde içeriği çıkarmayan veya erişimi engellemeyen sosyal ağ sağlayıcı, doğan zararların tazmin edilmesinden sorumludur. Bu hukuki sorumluluğun işletilmesi için içerik sağlayıcının sorumluluğuna gidilmesi veya içerik sağlayıcıya dava açılması şartı aranmaz … Bu maddenin uygulanmasında sosyal ağ sağlayıcının yükümlülükleri, içerik veya yer sağlayıcısı olmasından doğan sorumluluk ve yükümlülüklerini ortadan kaldırmaz.” hükmü mevcuttur. Bu hükümden anlaşılan, sosyal ağ sağlayıcı için kişilik hakkı ihlali söz konusu olduğunda ayrı bir sorumluluk kategorisi öngörüldüğü ve içerik sağlayıcıdan bağımsız olarak sosyal ağ sağlayıcının da sorumluluğuna gidilebileceğidir. Sosyal ağ sağlayıcının sorumluluğu, kişilik hakkı ihlali hakkında uyarıldığı veya bilgilendirildiği halde içeriği kaldırmaması veya erişimi engellememesi durumunda doğmaktadır. Bu kapsamda kendiliğinden bir kontrol yükümlülüğü bulunmamakla birlikte ihlale karşı bilgilendirildiğinde derhal harekete geçmesi gerektiği öngörülmüştür.

Alara NAÇAR SEÇKİN

Elif AYKURT KARACA

Ağustos 2022

gulenaycapkinoglu@gmail.com

[1] Commencis, Sosyal Medya Raporu, 2021, https://www.commencis.com/wp-content/uploads/2021/04/Sosyal-Medya-Raporu.pdf?vgo_ee=AhACHX%2FapfgiEVdUWnBzwGSrDNXGZ4J4MbttW3gYmMM%3D, son erişim tarihi 09.08.2021, ss. 20-22.

[2] Statista Research Department: “Global social networks ranked by number of users 2021” Statista, 2 Ağustos 2021, https://www.statista.com/statistics/272014/global-social-networks-ranked-by-number-of-users/, son erişim tarihi 09.08.2021.

[3] AYHAN İZMİRLİ, Lale: Avrupa Birliği ve Türk Hukuklarına Göre İnternet Ortamında Fikri Mülkiyet Haklarının İhlali ve Korunması, Seçkin,Ankara, 2012, s. 64-65; YASAMAN, Zeynep: Türk ve Avrupa Birliği Hukukunda İnternette Marka Hakkının İhlali, Oniki Levha, İstanbul, 2020, s. 586, 687.

[4] Bkz. Güncel Türkçe Sözlük https://sozluk.gov.tr/

[5] Bkz. https://sozluk.gov.tr/

[6] Kaya, Turgut, İnternet Servis Sağlayıcısının Hukuki Ve Cezai Sorumluluğu, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk ABD, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, s.6.

[7] Söz konusu tanım gereğince, haberleşme ile kişisel ve kurumsal iç ağlarda herkese açık olmayan yayınlar mevzuat kapsamı dışında tutulmuştur. Bkz. Durnagöl, Yasemin: “5651 Sayılı Kanun Kapsamında İnternet Aktörlerine Getirilen Yükümlülükler ile İdari ve Cezai Yaptırımlar”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Cilt:2, Yıl:2, Sayı:4, 20 Ocak 2011, s. 381, chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/http://www.ajindex.com/dosyalar/makale/acarindex-1423934986.pdf adresinden alınmıştır.

[8] Özbakır, Ali Fuat, İnternet Servis Sağlayıcılarının Hukuki Sorumluluğu, Kadir Has Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayınlanmamış yüksek Lisans Tezi, Ocak, 2016, s.50.

[9] Özbakır, s.59.

[10] ALTUNÇ, Fatoş Altunç: “Sosyal Medya Üzerinden Umuma İletim – Genel Çerçeve”, Dijital Alanda Telif Hakları-Telif Haklarında Güncel Gelişmeler (Telif Hakları Sempozyum Bildirileri), (ed. Selim Çoraklı), İstanbul 2020, s. 45; MERDİVAN, Fethi: “Eser ve Bağlantılı Hak Sahiplerinin Umuma İletim Hakkı ve Sosyal Medyada Telif Temizliği/Telif Sözleşmeleri”, Dijital Alanda Telif Hakları-Telif Haklarında Güncel Gelişmeler (Telif Hakları Sempozyum Bildirileri), (ed. Selim Çoraklı), İstanbul 2020, s. 53; ÇOLAK, Uğur: “Sosyal Medyada Telif Hakkı İhlalleri ve Hukuki Çareler”, Dijital Alanda Telif Hakları-Telif Haklarında Güncel Gelişmeler (Telif Hakları Sempozyum Bildirileri), (ed. Selim Çoraklı), İstanbul 2020, s. 65; YASAMAN, s. 686.

[11] ÇONKAR, Halil: “Dijital Tek Pazarda Telif Hakkı ve Bağlantılı Haklar”, Türk Hukukunun Avrupa Birliği Hukukuna Uyumu Özel Hukuk, (ed.Arslan Kaya vd.), İstanbul Üniversitesi Yayınevi, İstanbul, 2020, s.699.

[12] YASAMAN, ss.571-573; Yargıtay 4. HD 18.12.2017, 2016/6124 E., 2017/8379 K. (YASAMAN, s. 688); BOZBEL, Savaş: Fikri Mülkiyet Hukuku, Oniki Levha, İstanbul, 2015, s. 318-319.

[13] BAISTROCCHI, Pablo Asbo: “Liability of Intermediary Service Providers in the EU Directive on Electronic Commerce”, Santa Clara High Tech. L.J., 19 (1), 111-130, http://digitalcommons.law.scu.edu/chtlj/vol19/iss1/3, s. 116, 122; YASAMAN, s. 646.

[14] GÖNÜLAL, Ece: “Dijital Tek Pazarda Telif Hakkı ve Bağlantılı Haklar Yönergesi ile Beraberinde Getirdiği Tartışmalar”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2019/2, 783-808, s.794.

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, Telif Hakları 20 Nisan 2022

TELİF HAKLARI ALANINDA MESLEK BİRLİKLERİ YÖNETMELİĞİ NELER GETİRİYOR?

I. GİRİŞ

Eser sahipleri ve eser sahiplerinin hakları ile bağlantılı hak sahiplerinin telif kapsamındaki haklarına ilişkin düzenlemeler 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (“Kanun”) ile korunmaktadır. Kanun’un 42. ve devam maddeleri uyarınca, eser sahibi ve bağlantılı hak sahiplerinin haklarının korunması ve gözetilmesi için dernek niteliğinde olan meslek birliklerinin kurulmasına belirli şartlar altında cevaz verilmektedir.

Meslek birlikleri ve bunlara ilişkin esaslara ilişkin düzenlemeler ise, Resmi Gazete ile getirilen değişikliklere değin 99/12574 sayılı Bakanlar Kurulu kararınca yürürlüğe giren Fikir ve Sanat Eseri Sahipleri ile Bağlantılı Hak Sahipleri Meslek Birlikleri ve Federasyonları Hakkında Tüzük (“Tüzük”) ve Tüzük kapsamındaki uygulamalara ilişkin 2003/5167 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile getirilen Fikir ve Sanat Eseri Sahipleri ile Bağlantılı Hak Sahipleri Meslek Birlikleri Tip Statüsü (“Mülga Tip Statü”) ile korunmakta idi.

7 Nisan 2022 tarihli ve 31802 sayılı Resmi Gazete (“Resmi Gazete”) ile fikri mülkiyet hakları ve telif hukukuna ilişkin meslek birlikleri alanında değişiklikler yapılmıştır. İşbu çalışmanın konusu ise mevzuat düzenlemelerine ilişkin açıklama ve karşılaştırmaları ve bu doğrultuda hukuksal açıdan usul ve esaslara ilişkin değerlendirmeleri ihtiva etmektedir. (Yönetmelik için bkz.: https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2022/04/20220407-17.pdf)

Resmi Gazete ile getirilen değişiklikler kapsamında Mülga Tip Statü ve Tüzük yürürlükten kaldırılarak, işbu feri mevzuat düzenlemeleri çeşitli değişiklikleri de ihtiva eder şekilde Telif Hakları Hakkında Meslek Birlikleri Yönetmeliği (“Yönetmelik”) kapsamına alınmış ve bütüncül bir düzenlemeye gidilmiştir.

Yönetmelik ile Tüzük’ün içerdiği düzenlemelerin güncelleştirilmesi amaçlanırken, Tüzük’e bağlı Mülga Tip Statü de Yönetmelik ile uyumlu bir tip statü (“Tip Statü”) getirilerek bu doğrultuda ortadan kaldırılmıştır.

İşbu Yönetmelik’in hazırlanmasında, Avrupa Birliği (AB) Fikri ve Sınai Mülkiyet Hukuku ile harmonizasyon prensipleri gözetilerek Avrupa Parlamentosu ve Avrupa Konseyi tarafından çıkartılan 2014/26 sayılı Telif Hakları ve Bağlantılı Haklara İlişkin Toplu Hak Yönetimi ve İç Pazarda Müzik Eserlerinin İnternet Üzerinden Kullanımlarına İlişkin Hakların Çoklu Bölgesel Lisanslanması Hakkında AB Direktifi (“Direktif”) ile belirlenen esaslar dikkate alınmış ve günümüz güncel uygulamalarına yönelik pratik uygulama kolaylıkları benimsenmiştir.

II. KARŞILAŞTIRMA

Yukarıda belirtildiği üzere Tüzük ile belirlenen düzenlemelerin yerine geçmek üzere yürürlüğe konulan Yönetmelik, meslek birliklerinin kuruluş ve çalışma esaslarına yönelik uygulama ve kapsam anlamında esaslı değişiklikler içermektedir.

İşbu Yönetmelik’e ek olarak ise meslek birliklerinin amaç ve alanlarını düzenleyen Tüzük’ün 7. maddesi doğrultusunda Tüzük’e ek olarak çıkarılan ve meslek birliği kuruluş esaslarına ilişkin düzenlemeler ihtiva eden Mülga Tip Statü ile aynı amacı taşıyan ve Yönetmelik’e ek olarak yürürlüğe giren Meslek Birliği Tip Statüsü çıkarılmıştır.

Mülga Tip Statü ile Tip Statü karşılaştırmalı olarak incelendiğinde, iki düzenlemenin format ve içerik olarak birbirinden farklı olacak şekilde düzenlendiği ve Tip Statü’nün bir meslek birliği faaliyet izni formu niteliğin taşıdığı anlaşılmaktadır. Bu doğrultuda, Mülga Tip Statü ile getirilen bazı düzenlemeler Yönetmelik içeriğine taşınmış ve Tip Statü Yönetmelik’e ek bir referans formu olarak bırakılmıştır.

Bu kapsamda, Mülga Tip Statü’de açıklama ve madde düzenlemesi olarak düzenlenen, meslek birliği başvurularında yer alması gerekenlere yönelik bir takım lafzi düzenlemeler Tip Statü ile matbu bir başvuru formu formatına dönüştürülerek anlatılmıştır (birliğin adı, merkezi, faaliyet alanı, amacı vb. başvuruda bulunması gereken hususlar).

1. Yapısal Değişiklikler

a. Kapsam Değişiklikleri

Tüzük ve Tip Statü’nün Yönetmeliğe geçişi sürecinde meslek birliklerinin amaç ve alanları ile birlik yapısı hakkında çeşitli değişikliklere gidilmiştir. Bu doğrultuda, Meslek Birliği kurulabilecek alanlarda değişiklikler yapılmış ayrıca kurulacak meslek birliğinin adına bu faaliyet alanları doğrultusunda düzenleme gerektiği belirtilmiştir. İlaveten Merkez Müdürlüğü kavramı kaldırılmıştır. Şubelere ilişkin tamamen farklı düzenlemeler getirilmiştir.

b. Üyeliğe İlişkin Düzenlemeler

Kurulacak olan birliklere belirli objektif kriterlere dayalı olması koşuluyla üyelik kriterlerini belirleme ve bu üye türlerine göre seçme ve seçilme haklarını düzenleme yetkisi verilmiş, yine de bu yetki objektif ve adil gerekçeler ile sınırlandırılmaya çalışılmıştır.

Tüzük’te düzenlenenin aksine farklı türlerde üyelik oluşturma hakkı verilmekle birlikte bu farklı üyeliklere uygulanacak esasların adil ve şeffaf olması da aranmıştır. Mülga Tip Statü’deki üye olmanın eşit kriterlere tabiyeti Yönetmelik ile objektif ve geçerli değerlendirme şeklinde değiştirilmiş ve bazı usuli değişikliklere gidilmiştir.

Mülga Tip Statü’de sayılan üyelik tipleri kaldırılarak birliklere üyelik türü belirleme serbestisi getirilmiştir ve bu bağlamda çeşitli kriterler eklenmiştir. Üye türlerine ilişkin düzenleme ile de birlikte tamamen farklı iki düzenleme öngörülmüştür.

İlaveten, üyelik başvurusuna ilişkin kararlara karşı yargı yoluna başvurma seçeneği getirilmiştir.

Sona erme nedenleri arasına (i) üyelik için aranılan niteliklerin sonradan kaybedilmesi, (ii) yetki belgesinin konusuz kalması eklenmiştir.

c. Organlara İlişkin Düzenlemeler

Genel Kurul görev ve yetkilerinde değişiklikler yapılarak yeni düzenlemeler getirilmiştir. Genel Kurul’un çağrılma usulünde düzenlemeler yapılmış ve Genel Kurulun çağrılmasına yönelik bürokrasinin azaltılması hedeflenmiştir. Ayrıca toplantılarda hükümet komiseri bulundurulma zorunluluğu kaldırılmıştır.

İlk Genel Kurul için 6 aylık süre aynı tutulurken bu Genel Kurulun gerçekleşmemesi halinde Mülga Tip Statü’de fesih için dava açılması izni verilirken Yönetmelik ile bu halde kendiliğinden sona erme sonucu getirilmiştir.

Yönetim Kurulunun görev ve yetkileri genişletilerek Genel Kurulda karara bağlanacak birtakım hususlar Yönetim Kuruluna devredilmiştir. Birliğin temsil yetkisi Yönetim Kurulu Başkanından Yönetim Kuruluna olacak şekilde değiştirilmiştir. Mülga Tip Statü ile Birliğe özgülenen bazı haklar Birlik Yönetim Kurulu görev ve yetkileri kapsamına sınırlandırılmıştır.

Haysiyet Kurulu tarafından hazırlanacak olan disiplin yönergesine ilişkin detaylı düzenlemeler getirilerek somut ve objektif yönergenin hazırlanarak üyelikten çıkartılma durumlarına ilişkin şeffaf bir süreç yürütülmesi için Direktif ile uyumlu hale getirilmiştir.

d. Tüzel Kişiliğin Sona Ermesine İlişkin Düzenlemeler

Birliklerin mahkeme kararıyla feshedilmesine ilişkin hüküm kaldırılarak, birliklerin kendiliğinden feshedilmesine ilişkin düzenlemeler Tüzük ve Mülga Tip Statü’ye nazaran detaylandırılmıştır. Yönetmelik ile Tüzük’teki ilgili maddeler de birleştirilerek ayrıntılı düzenlemeler getirilmiştir.

e. Mali ve Muhtelif Hükümlerde Değişiklikler

Düzenlemelerde, birliklerin kurumsal kapasitelerinin güçlendirilmesi ve birlik işleyişlerinin daha verimli ve kolaylaştırılması amaçlanarak defter ve kayıtları gibi hususlar detaylandırılarak düzenlenmiştir. Mülga Tip Statü’de yer verilen defter ve kayıtlara ilişkin farklı ve detaylı hükümler getirilmiştir.

Yönetmelik ile Tüzük’te de düzenlendiği üzere mesleki birliklerin yanı sıra federasyonların kuruluşu, görev ve yetkileri düzenlenerek, Tüzük’ten düzenlemelerde biraz ayrışarak teknolojik gelişmelere uyum sağlanarak işlem süreçlerinin hızlandırılması hedeflenmiştir.

Yönetmelik ile meslek birlikleri tarafından yetki belgesi çerçevesinde yapılacak sözleşmelere ilişkin Mülga Tip Statü’de belirlenenden farklı bir düzenleme öngörülmüş ve kriterler ve ilkelerde değişiklik gerçekleştirilmiştir, ayrıca Bakanlık tarafından gerçekleştirilecek denetime ilişkin detaylı hükümlere yer verilmiştir.

2. Sürelere İlişkin Düzenlemeler

Yönetmelik ile Tüzük ve Mülga Tip Statü’deki süreler genişletilerek meslek birliklerine getirilen yükümlülükler ve prosedürlere ilişkin süreler esnetilmiş ve bu sayede meslek birliklerine uygulamada serbestlik tanınmıştır.

3. Niceliksel Düzenlemeler

Yönetmelik ile üye sayıları ve toplantı nisaplarına ilişkin de yine güncelleştirme ve pratik uygulama hedefi ile bazı değişiklikler gerçekleştirilmiştir.

III. SONUÇ OLARAK

Meslek birlikleri, özellikle telif hakları hususunda hak sahiplerinin bireysel olarak takip etmekte zorlandıkları hakların korunmasında ve sonucunda telif ücreti elde edebilmesinde önemli bir kuruluş olarak karşımıza çıkmaktadır.

Yapılan değişiklikler ile meslek birliklerine ve telif hakkına ilişkin Direktif’e uyum sağlanması amaçlanmış, aynı zamanda yeni teknolojik gelişmeler doğrultusunda düzenlemeler ile meslek birliklerinin işleyişi hızlandırılmaya çalışılmış, işleyişe ilişkin düzenlemeler yapılırken aynı zamanda meslek birliklerinin üye kabulü, üyelik nitelikleri ve üyelikten çıkartılma gibi hassas konularda şeffaf, objektif ve adil kuralları kendi içerisinde belirlemesine ilişkin de yeni hükümler düzenlenmiştir. Aynı zamanda ilgili Yönetmelik ile merkez müdürlüğünün kaldırıldığı ve meslek birliklerinin şube açılışlarına ilişkin önemli değişikliklerin yapılarak usuli bazı köklü değişikliklerin getirildiği anlaşılmaktadır.

Mevcut meslek birlikleri ve federasyonların, tüzüklerini ve birliğin işleyişine dair diğer düzenlemeleri en geç 1 Ocak 2023 tarihinde kadar yapacakları olağanüstü genel kurul toplantısı ile Yönetmelik hükümlerine uygun hale getirmeleri öngörülmüştür.

Gülenay KAVCAR

Besray SAVAŞ

besray@outlook.com

Çağla YARGIÇ

caglayargic1@gmail.com

Nisan 2022

Telif Hakları 12 Ağustos 2021

BİRLEŞİK KRALLIK, BREXIT SONRASI DA ABAD İÇTİHADINI TAKİP ETTİ: TUNEIN v. WARNER MUSIC & SONY MUSIC KARARI

Bilindiği üzere, Birleşik Krallık (BK) Avrupa Birliği üyeliğinden uzun bir Brexit sürecinin sonunda (31 Ocak 2020-31 Aralık 2020 geçiş süreci olmak üzere) 1 Ocak 2021 tarihi itibariyle tamamen ayrılmış bulunmaktadır. Bu sürecin doğal sonucu da elbette bazı uygulamalarda, hukuki ve idari süreçlerde ve kurallarda değişikliklerin olmasıdır. Bu anlamda AB Anlaşmaları, AB serbest dolaşım hakları ve genel itibariyle AB kuralları artık BK açısından (ayrı bir düzenleme olmadan) uygulanabilir değildir. AB tüzükleri ise BK ulusal hukukunda 2018 AB (Çekilme) Kanunu uyarınca çıkarılacak tüzüklerle iptal edilmedikleri sürece uygulanacak durumdadır[1]. Gerek doğrudan uygulanabilir olan mevcut AB tüzükleri gerekse de AB direktiflerinin iç hukuka uygulanması şeklindeki ulusal düzenlemeler, “muhafaza edilmiş AB mevzuatı” şeklinde BK hukuk sisteminin bir parçası olmaya devam etmektedir[2]. Bu kapsamda, Çekilme Kanununun yanı sıra Brexit-sonrası Ticaret ve İşbirliği Anlaşması da detaylı düzenlemeler içermektedir.

Bu yazımızın konusunu, 26 Mart 2021 tarihinde BK Temyiz Mahkemesinin verdiği TuneIn Inc v Warner Music UK Limited and Sony Music Entertainment UK Limited [2021] EWCA Civ 441 kararı oluşturmaktadır. Söz konusu kararı incelemeye değer bulmamızın sebebi, Temyiz Mahkemesinin, BK’nın AB Adalet Divanı (ABAD)’ın umuma iletim hakkı ile ilgili içtihadından ayrılması gerektiğine yönelik iddiaları reddetmiş olmasıdır. Oybirliğiyle verilen kararda, radyoları bir araya getiren ve internetten yayın yapan TuneIn hakkında verilen telif hakkı ihlalinden sorumluluğa ilişkin ilk derece kararı, bir yüksek mahkeme tarafından onanmıştır. Kararda, umuma iletim konusundaki ABAD içtihadı ve ilkeleri de özetlenmiştir.

Uyuşmazlığın Arka Planı

Davalı TuneIn, Amerikalı bir teknoloji şirketi olup çevrimiçi bir internet radyosunu işletmektedir. Bu radyo, BK’daki kullanıcıların dünya çapındaki on binlerce müzik istasyonuna internet (web sitesi veya uygulama) üzerinden erişimini sağlamaktadır. Bunun için dizinleme de yapmakta; konum, müzik türü ve dili gibi özelliklere göre kategorize etmekte ve hatta içerikleri kişiselleştirmektedir. TuneIn, kullanıcıları linkler yoluyla üçüncü kişilerin radyo istasyonuna bağlamakta, ancak kullanıcılar bu süreçte TuneIn Radyo internet sitesi sayfasından ayrılmamaktadır ve açık bir şekilde bağlanılan yayının kendi sayfası görüntülenmemektedir. Yani bir nevi çerçeveleme söz konusudur. Burada kullanıcılar, içeriğin TuneIn tarafından sağlandığını düşünebilmektedir. Ayrıca TuneIn, 2017 Nisan ayına kadar kullanıcıların reklamları atlayabilmesi ve içeriği kaydedebilmesi gibi özellikleri içeren bir ‘premium’ hizmeti de sunmaktadır. BK kullanıcıları TuneIn’in kullanıcı kitlesinin yaklaşık %10’unu oluşturmaktadır.

İlk derecede davacılar Warner Music ve Sony Music de TuneIn’in BK’de çoğaltma ruhsatı olmayan dünya çapındaki radyolara erişimi sağlayarak umuma iletim eylemi gerçekleştirdiğini ileri sürmektedir. İlk derecede dava kabul edilmiştir, fakat TuneIn kararı temyiz etmiştir. Temyiz nedenleri arasında, TuneIn’in sadece halka açık içeriklere link sağladığı ve hatta bu sebeple bir arama motorundan farklı olmadığı iddiası yer almaktadır.

Uyuşmazlık Hakkında Verilen Kararlar

ABAD, daha önce verdiği kararlarda, umuma iletim hakkının ihlali eyleminin belli bir ülke hedeflenerek gerçekleştirilmesi gerektiğini belirtmiştir. Yani, bir siteye bir üye ülkeden yalnızca erişimin var olması ihlalin varlığı için yeterli görülmemektedir.

İlk derece kararında, web sitesinin nasıl düzenlendiğine göre tüm sayfalarının tek bir yeri hedeflemesi gerekmediği belirtilmiştir. Her somut olay kendi koşullarına göre değerlendirilmelidir. İlk derece hakimi tarafından örnek mahiyetinde, hedef alınan toplumun belirlenmesi bakımından dikkat edilebilecek faktörler şu şekilde belirtilmiştir:

Web sitesinin görünümü, BK’ya mal ve hizmet sağlamak için açık bir niyet gösteriyor olabilir veya liste/harita şeklinde BK gösterilmiş olabilir,
Dil, para birimi, telefon numarası ve ulusal üst seviye alan adı kullanımı gibi site özellikleri buna yönelik olabilir,
Hizmet sağlayıcının iş hacmi ve özellikleri, sağlanan ve teklif edilen mal ve hizmetlerin özellikleri ve BK’dan yapılan ziyaret sayısı önemli olabilir.

Bunlar uygulamalar bakımından da aynı şekilde değerlendirilebilir. Olayın özelliklerine göre ağırlıkları farklı olabilecektir. Hakime göre TuneIn, BK’yı ve oradaki kullanıcıları hedef almıştır. Hak sahiplerine ait her bir ses/müzik kaydı bakımından ayrıca hedef alınma incelemesi yapılması gerekmediği, ama yapılsa dahi onlar bakımından da BK’nın hedef alındığı açıkça değerlendirilmiştir. Esasen, BK’yı hedef almayan yabancı internet radyo istasyonları da TuneIn’in davranışları sonucunda BK’ya yönlendirilmiş hale gelmiştir.

İlk derece hakimi esasen yayınları kategorilere ayırmış;

(1) BK’da lisanslı müzik radyo istasyonları (MRİ),

(2) BK’da veya başka bir yerde lisanslı olmayan MRİ,

(3) BK dışında bir bölgede lisanslı MRİ ve

(4) Premium MRİ (BK’da lisanslı değil, ABD’de yerleşik, sadece üyelere özel, uyuşmazlıktan kısa bir süre sonra BK kullanıcıları için kaldırıldı)

şeklinde 4 kategori belirlemiştir. Sonuç olarak; 2., 3. ve 4. kategorideki müzik radyo istasyonları bakımından telif hakkı ihlalinin var olduğuna karar vermiş, 1. kategoride yer alan BK’da lisanslı radyo istasyonları bakımından ihlalin var olmadığı yönünde hüküm kurmuştur. Pro uygulamasında da 4 kategorideki istasyonlardan ses kaydı alma özelliği devredeyken telif hakkı ihlali oluştuğuna hükmetmiştir. Hatta Pro uygulaması yoluyla müzikleri kayıt altına alan kullanıcıların da ihlal eylemini gerçekleştirmiş olacakları belirtilmiştir. Kategori 2, 3 ve 4’teki yayınları sağlayan istasyonlar ise TuneIn bu istasyonlarla BK’yı hedef aldığında ihlali gerçekleştirmiş sayılmaktadır. Sonuç itibariyle hakime göre TuneIn, ihlalden sorumludur ve hatta haksız fiilde müşterek faildir. Bunun da telif hakkında müşterek sorumluluk bakımından sessiz kalan fikri mülkiyet mevzuatından dolayı mahkemelerin haksız fiildeki müşterek sorumluluk doktrini ile boşluğu doldurmasının bir sonucu olduğu belirtilmiştir.

TuneIn, temyiz başvurusunda Temyiz Mahkemesinin umuma iletim ve link verme konusunda ABAD içtihadından ayrılması gerektiğini savunmuştur. Temyiz Mahkemesi ise umuma iletim konusunda mevcut ABAD içtihadını özetleyerek herhangi bir değişikliğin ancak 1 Ocak 2021 tarihinden itibaren etkili olabileceğini ve BK’nın ABAD içtihadından ayrılmaması gerektiğine karar vermiştir. Bunun sebebi olarak da esasında, umuma iletim kavramının yorumlanmasında mevzuatta yasal bir rehberin eksikliği ve telif hakkının ülkeselliği ile internetin globalliği arasındaki çatışma gösterilmiştir. Bu anlamda, ABAD’ın umuma iletim konusunda eşsiz bir deneyimi olması ve zamanla içtihadını da oldukça geliştirmiş olması da gerekçe olarak verilmiştir. Hakim aynı zamanda, ne ulusal ne de uluslararası mevzuatta herhangi bir değişiklik olduğunu ve bu sebeple de mevcut içtihattan sapmanın önemli bir hukuki belirsizlik yaratacağını savunmuştur.

Temyiz Mahkemesi, TuneIn bakımından platformunda sunulan, BK’da lisanslı olanlar dahil, ilk derece tarafından belirlenen dört müzik istasyonu kategorisinde de telif ihlalinin varlığına hükmetmiştir. İlk derece, TuneIn’in Pro uygulamasındaki kayıt fonksiyonunun orijinal iletimden farklı teknik yöntemlerle gerçekleştiğini ve yeni bir kamu bulunup bulunulmamasına bakılmadan umuma iletimin varlığını kabul etmiştir. Temyiz de bu değerlendirmeye katılarak yayını kayıt seçeneğinin umuma iletim fiiline bir etkisi olmadığını belirtmiştir.

Her ne kadar 2014 yılından bu yana yeni eklenecek istasyonlar için TuneIn, “Yeni İstasyon Formu” doldurulmasını, 2016’dan beri de “İstasyon Güncelleştirme Formu” doldurulmasını zorunlu kılsa ve bu formlarda internet radyo istasyonları işletmecisinin gerekli lisanslara sahip olup olmadığıyla ilgili işaretlemeleri gereken bir kutucuk yer alsa da, binlerce istasyonun bu kutucuğu hiç işaretlememiş olduğu anlaşılmıştır. Dolayısıyla, istasyonlar tarafından gerçekleştirilen ihlal yani izinsiz müzik yayını, TuneIn’in bilgisi dahilindedir.

Temyiz Mahkemesinin değerlendirmesine göre, ABAD’ın konu hakkında 31 Aralık 2020’den önce vermiş olduğu kararlar, “muhafaza edilen AB içtihadı” olarak Brexit-sonrası ulusal hukukun bir parçası olmaya ve alt derece mahkemelerini bağlamaya devam edecektir. Temyiz Mahkemesinin ve Yüksek Mahkemenin bu kararlardan ayrılma yetkisi olsa da bu yetki aynen kendi önceki içtihadından ayrılmasında olduğu şekilde yani büyük dikkatle kullanılabilir. 31 Aralık 2020 tarihinden sonra verilen ABAD kararları ise bu kuralın bir parçası olmayıp BK mahkemelerini bağlayıcı da değildir. Yine de mahkemeler takdir ederse bunları da dikkate alabilir.

Bunun üzerine temyiz hakimi, 31 Aralık 2020’den sonra verilmiş olan ABAD VG Bild Kunst kararının değerlendirmeye alınıp alınmaması gerektiğini sorgulamıştır. Umuma iletim konusunda verilmiş 25 karardan biri olması ve bunlardan 24’ünün muhafaza edilen AB içtihadı kapsamında olması ile mahkemenin bu içtihattan sapmama kararı alması bu anlamda önemli bir etkendir. Bir diğer etken, bu kararın ABAD’ın önceki içtihadını geliştiren bir karar niteliğinde olmasıdır. Üçüncü olarak karar, Büyük Daire kararıdır ve dördüncü olarak link verme mevzusuna ilişkin olup doğrudan somut uyuşmazlıkla ilgilidir. Son olarak ABAD’ın önceki kararlarından Svensson ve Renckhoff’un ilişkisine değinmekte olup somut olayda hakim bunların birbiriyle çatıştığı kanaatindedir. Dolayısıyla, VG Bild Kunst kararı da değerlendirmede dikkate alınmalıdır.

TuneIn’in temyiz gerekçeleri esasen yine ilk olarak radyonun topluma açık ve hukuka uygun olarak internette herkese erişilebilir halde olan içeriklere link verdiği ve kural olarak geleneksel bir arama motorundan hiçbir farkı olmadığı yönündedir. Gerek ilk derece gerekse de temyiz hakimi bu iddiaları kabul etmemiştir. TuneIn, geleneksel bir arama motoru niteliğinde değildir ve kullanıcılarına link vermekten çok daha fazlasını yapmaktadır. Sesli içerik ve yayınlara çerçeveleme linki sağlamakta olup bu yayınlar Warner ve Sony Music repertuarını içermekte, bunlar düzenlenip metadata kullanılarak kullanıcılar bu yayınları dinlemeyi seçtiği sürece bilgileri de onlara gösterilmektedir.

Svensson ve Renckhoff’un çatıştığı en önemli noktadan bahseden hakim, Svensson kararında ABAD’ın, umuma iletim fiilinden sorumluluk için yeni bir kamuya yapılacak iletimi arayıp internette kamuya açık biçimde hali hazırda yayımlanmış bulunuyorsa o eser bakımından telif hakkı ihlalinin oluşmayacağı; Renckhoff kararında ise, bir sitede hak sahibinin isteğiyle eserin kamuya açık olarak yayımlanmasının ardından eğer tüm iletimlerin serbest olacağı söylenirse bunun bir nevi umuma iletim hakkının tükenmesini oluşturacağı görüşünde olduğunu ortaya koymuştur. Bu durumda da hak sahibinin eserinden yararlanma hakkı kısıtlanacaktır. Svensson’da eserin bir internet sitesinde herkesin erişimine sunulması eylemiyle eser sahibinin tüm potansiyel internet kullanıcılarını hesaba kattığı fakat Renckhoff’ta bu eylemin yalnızca yayımın yapıldığı (ve diğer) internet sitesi kullanıcılarını kapsadığı, tüm dünyayı kapsamadığı değerlendirilmiştir. İlk derece mahkemesi bu açıdan bir eserin önce bir sitede hak sahibinin izniyle yayımlanmasının ardından bir başka sitede izinsiz yeniden yayımlanmasının umuma iletim eylemi oluşturabileceğini (Renckhoff) ancak esere yalnızca link vermenin böyle değerlendirilmeyebileceği (Svensson) incelemesinde bulunmuştur.

İlk derece mahkemesi, ortada hem kamu hem de iletim fiilinin bulunduğu sonucuna varmıştır. TuneIn, BK kullanıcılarının Warner ve Sony Music repertuarını içeren yabancı internet radyo istasyonu yayınlarına erişimini sağlamıştır. Bu hizmetin BK’daki kullanıcıları da belirsiz sayıda ve fakat çoktur. Ayrıca, yabancı ülkelerde gerekli izin verilmiş olsa ve bu izin linkler ve arama motorlarıyla erişilmeyi kapsasa dahi, TuneIn Radyo’nun iletiminde hedeflenen BK halkına yapılan yayımı da kapsayacak şekilde bu iznin genişletilmesi düşünülemez.

Somut olayda, ABAD’ın GS Media karar da değerlendirilerek, TuneIn’in kazanç sağlama amacıyla ve eserlerin telif hakkının olduğu bilgisini haiz olarak fakat bunların internetten yayını için izin verilmemiş olabileceği farkında olunarak eylemlerini gerçekleştirdiği yönünde kanaat oluşmuştur.

Temyiz başvurusunda TuneIn, ilk derece hakiminin umuma iletim hakkını çoğaltma hakkıyla karıştırdığını iddia etmektedir. Temyiz hakimi bu iddiaya bir ölçüde katılmış, ilk derece mahkemesinin aksine Pro uygulamasının kayıt özelliğinin devrede olup olmamasının önemli olmadığını, umuma iletimin Pro uygulaması için de aynı şekilde yayına link sağlamakla gerçekleştiğini belirtmiştir. Orijinal iletimle aynı teknik araçlar kullanıldığı, Pro uygulamasının kayıt özelliğinin varlığı ile yokluğu arasında hak sahibinin orijinal iletime izin verdiğinde hesaba kattığı kamu bakımından bir fark bulunmadığı ifade edilmiştir. Kamu olarak yine BK içindeki kullanıcılar söz konusudur. TuneIn, telif ihlalinden kaçınmak için gerekli çabayı göstermiş görünmemektedir.

Pro uygulamasını kullanarak şikayetçilerin repertuarındaki şarkıları kaydeden BK kullanıcılarının çoğaltma hakkını ihlal ettiği konusunda bir aksi görüş yoktur. Yalnızca TuneIn’in imkan verdiği radyo istasyonları kaydedilebilirken yine TuneIn tarafından kayıt özelliği istasyon bazlı olarak devre dışı bırakılabilmektedir. Bu da TuneIn’in kontrol derecesini ve ihlalin kaçınılmazlığını ortaya koymaktadır, haksız fiil bakımından TuneIn yönünden de müşterek sorumluluk söz konusudur.

Sonuç olarak genel itibariyle temyiz hakimi, ilk derece hakiminin bulguları ve değerlendirmelerine katılmış gözükmektedir. Yalnızca, ilk derece mahkemesinin 1.kategorideki istasyonlar bakımından sağlanan kayıt özelliği devredeyken yapılan yayın sonucu TuneIn’in umuma iletim fiilinden sorumluluğu olduğu yönündeki kısmına karşı temyiz hakimi Arnold, temyiz istemini kabul edilebilir bulmuştur.

Sonuç

Açıkça görülebileceği gibi, Birleşik Krallık’ın Avrupa Birliği üyeliğinden ayrılması üzerinden biraz zaman geçse de kafalarda soru işaretleri spesifik olaylar özelinde oluşmaya devam etmektedir. Bu dosyada da en önemli soru işareti kanaatimizce BK mahkemelerinin ABAD kararlarını takip edip etmeyeceği, ilkelerini uygulamaya devam edip etmeyeceği ve cevap olumsuz olması halinde nasıl bir uygulamaya gidip nasıl kararlar vereceği üzerinde toplanmaktadır. Kararda açık ve net biçimde 31 Aralık 2020’den önceki ABAD içtihadının muhafaza edileceği ve kullanılacağı, sonrasında verilen kararlardan da yararlanabileceği ancak bunlarla bağlı olunmadığı cevabı verilmiştir. Dolayısıyla da somut olayda ABAD’ın ilgili içtihadında belirlenen ilkeler uygulanmış ve binlerce yayını bir araya toplayarak internet radyosu oluşturan TuneIn’in hak sahiplerinden izin almadan bu yayınları yapmasının, isabetli olarak, umuma iletim haklarının ihlalini oluşturduğu kanaatine varılmıştır.

Alara NAÇAR

Ağustos 2021

[1] Sally Shorthose, Brexit: English Intellectual Property Law Implications, Bird&Bird, Ocak 2021, https://www.twobirds.com/en/news/articles/2016/uk/brexit-english-intellectual-property-law-implications#Copyright%20and%20database%20right%20s, son erişim tarihi 27.07.2021.

[2] Daha fazla bilgi için: https://www.legislation.gov.uk/eu-legislation-and-uk-law

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, kişilik hakları, Telif Hakları 4 Ağustos 20214 Ağustos 2021

ESER SAHİBİNİN MANEVİ HAKLARINDAN “ESERDE DEĞİŞİKLİK YAPILMASINI MEN HAKKI”

Eserde değişiklik yapılmasını men hakkı telif hakkı yasasının genel teorilerinden biri olan kişilik hakları teorisinin telif hakları yasalarındaki karşılığıdır. Kişilik teorisi, hem Avrupa Birliği (AB) nezdindeki düzenlemeler hem de bu düzenlemelerden etkilenen ulusal hukukumuz üzerinde oldukça fazla etkiye sahiptir. Bu teori, fikir ürünlerinde kişilikle ilgili bir nitelik görmektedir.

Kişilik teorisine göre, eser, eser sahibinin kişiliğinin bir yansıması veya uzantısıdır.[1] Eser sahibi, eseri aracılığıyla kendini tanımlar ve toplumla bağlantı kurar. Eser ile sahibi arasındaki yakın duygusal ilişki nedeniyle eser sahibinin eser üzerindeki kişisel menfaatlerinin korunması gerekir.[2] Kişilik teorisinin yansıması olarak, eser, fiziki olarak bir başkasına devredilse dâhi eser sahibinin, esere yabancılaşması engellenmektedir. Bu nedenle kişilik teorisine önem veren ülkeler, eser sahibi bakımından manevi hakları vazgeçilmez nitelikteki haklar olarak düzenlemiştir.

Ulusal hukukumuz bakımından ise eser sahibine, birtakım manevi haklar tanınmıştır. Bu haklar 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) m.14 hükmünde düzenlenen “Umuma arz salahiyeti”, FSEK m.15 hükmünde düzenlenen “Adın belirtilmesi salahiyeti”, FSEK m.16 hükmünde düzenlenen “Eserde değişiklik yapılmasını menetmek” ve FSEK m.17 hükmünde düzenlenen “Eser sahibinin zilyed ve malike karşı hakları” dır.

Bu yazının konusu ise eser sahibinin en önemli manevi haklarından birisi olan ve uygulamada sıkça karşılaşılan “eserde değişiklik yapılmasını men hakkı” dır. FSEK m.16 hükmüne göre eser sahibinin izni olmadıkça eserde veya eser sahibinin adında kısaltmalar, ekleme ve başka değiştirmeler yapılamaz. Eser sahibinin adı, eserin içeriği, adı ile şekli bakımından bir bütünlük arz eden eserin bütünlüğünün korunması hususunda eser sahibinin manevi çıkarı bulunmaktadır.[3] Çünkü eser sahibinin hususiyeti, eserin her parçasında kendisini göstermektedir. Bu kapsamda, eser üzerinde eser sahibinin izni dışında yapılacak değişiklikler hususiyete, eser sahibinin ününe ve şerefine zarar verebileceği gibi eserin bütünlüğünü de bozabilir.[4]

Bern Anlaşması 6. tekrar maddesinin 1. fıkrası da bu yönde bir hüküm sevk etmiştir. Söz konusu hükme göre; eser sahibi, haiz olduğu mali haklardan müstakil olarak ve hatta bu hakların devrinden sonra dâhi eserin kendi eseri olduğunu beyan etmek ve bu eserin kendi şeref ve şöhretine zarar veren her türlü bozuluşuna, parçalanışına veya herhangi bir şekilde değişikliğe uğratılmasına yahut aynı eserin başka herhangi bir suretle haleldar edilmesine muhalefet etme hakkını bütün hayatı boyunca muhafaza eder.

Eser sahibi, eseri ile kendini ifade etmektedir. Bu nedenle eserdeki değişiklikleri men hakkı, eser sahibinin ifade özgürlüğü hakkı ile de ilişkilidir. Anayasa Mahkemesi’nin 2014/5433 sayılı bireysel başvuru hakkında verdiği 11/07/2019 tarihli kararında^[5] “…demokratik bir toplum için büyük önem taşıyan, alenileşmiş olması nedeniyle artık insanlığın fikri servetinin herkese açık bir parçası haline gelen bir sanat eserinin ve dolayısıyla Anayasa tarafından koruma altına alınmış olan sanatsal ifade özgürlüğünün korunması noktasında gösterilmesi gereken hassasiyet somut başvuruda kamu gücünü kullanan organlarca gösterilmemiştir.” İfadesine yer vererek heykelin, eser sahibinin izni olmadan, Kars Belediye Meclisi 01/02/2011 tarihli kararı ile kaldırılmasının sanatçının ifade özgürlüğünü ihlal ettiğine karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi, heykel, Kars Belediyesi tarafından belirli bir ücret karşılığında başvurucuya yaptırılmış ve ücreti başvurucuya tam olarak ödemiş olsa ve eser, üçüncü kişilerin tasarrufuna terk edilmiş olsa bile manevi hakların eser sahibince hayatı boyunca kullanılabilen haklar olduğunu kararda açıkça belirtmiştir. Buradan çıkacak sonuç, esere fiziken sahip olan kişinin diğer bir deyimle aslın maliki ve zilyedinin, eseri kullanırken eser sahibinin haklarına riayet etmesi gerektiğidir. Aslın maliki eseri bozamaz, değiştiremez ve yok edemez[6]. Hatta malikin eseri kullanma şekli, teşhir yeri ve biçimi yahut satışa çıkarılma tarzı eser sahibinin şeref ve itibarını zedelememeli ve eseri korumak için gerekli tedbirleri almalıdır. Aslın malikinin eserin korunmasına yönelik sorumluluğu, objektif özen yükümlülüğüdür. Aksi hâlde eser sahibinin FSEK m.16 ve 17 hükümlerinin ihlali gündeme gelecektir.[7]

Eserin doğrudan veya dolaylı olarak değiştirilmesi yahut esere zarar verici davranışlar da eser sahibinin eserde değişikliği men etme hakkı kapsamında engellenebilir davranışlardır. Bu kapsamda örneğin, anlam korunsa da eserdeki ifade şeklinin değiştirilmesi, eserle verilmek istenen mesajın değiştirilmesi yahut eserin farklı renge boyanması durumunda esere dolaylı müdahale söz konusudur.[8] Yapılacak değişikliklerin olumlu veya olumsuz olması sonucu değiştirmemektedir. Çünkü aksi halde üçüncü kişilere sınırsız bir takdir hakkı tanınmış olur.[9] Bu kapsamda örneğin acıklı sonla biten bir hikâyenin mutlu son şeklinde değiştirilmesi veya bir heykelin farklı renge boyanması durumunda da eser sahibinin eserde değişikliği men hakkını ihlal etmektedir.

Yargıtay bir kararında[10], eser sahibinin projesine uygun olarak yapılan boyanın değiştirilmesinin, eserin orijinal hâlini bozduğu için, eser sahibinin eserde değişiklik yapılmasını men hakkının ihlal edildiğini belirtilerek, eserin projeye uygun olarak boyatılmasına karar vermiştir.[11] Yargıtay bir başka kararında[12] da, eser sahibinin “Hitit Gözü” adlı rölyef eserinin tadilatı sırasında gereken özenin gösterilmemesi gerekçesiyle eski hâle getirilmeyecek derecede zarar görmüş olduğundan eser sahibinin eserde değişiklik yapılmasını men hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir. [13]

Yargıtay’a göre, bir musiki eserin, mahiyetine uygun olmayacak şekilde, başka bir müzik aletiyle ve eserin hususiyetini bozacak biçimde icrasının eser sahibinin manevi haklarına halel getirmektedir. Yargıtay bir kararında[14] “Çile Bülbülüm” adlı musiki eserin mahiyetine aykırı şekilde icra edilip edilmediğinin ve bestenin çalınması esnasında kullanılan müzik aletinin çıkardığı sesin eserin özelliğin ve hususiyeti ihlal edip etmediğinin değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir. [15]

Eserde kısaltma veya esere ekleme yapılması da eserin değiştirilmesine yol açtığından, izinsiz şekilde yapılan bu ekleme veya çıkartmalar eser sahibinin manevi hakkının ihlaline sebebiyet vermektedir. Yargıtay bir kararında[16], eser sahibinin sualtı belgeselinin kısaltılması yoluyla yapılan değişikliğin, eser sahibinin manevi haklarını ihlal ettiğini ifade etmiştir.[17]

Ontario Yüksek Mahkemesi bir kararında[18] davacı heykeltıraş Micheal Snow’un 60 adet kazın uçarkenki doğal görüntüsünü yaptığı heykelde yer alan kazların boyunlarına, Noel sebebiyle kırmızı kurdeleler takılması üzerine, kurdelelerin, sanatçının eserin amacı ve karakterine dair öznel niyetinin makul olduğu ölçüde dikkate alınması gerektiğini belirtmiş ve mahkeme, yapılan eklemenin eseri bozulduğu ve değiştirdiği gerekçesiyle, kazların boynunda yer alan süslemeleri, çıkarılmasına karar vermiştir.

FSEK m.16 hükmünde yer alan “eser” kavramının geniş yorumlanmakta ve eserin adı ve alametlerinde yapılacak olan değişiklikler FSEK m.16 hükmünün ihlali kapsamında değerlendirilmiştir.[19]

Kanunun veya eser sahibinin müsaadesiyle bir eseri işleyen, umuma arz eden, çoğaltan, yayımlayan, temsil eden veya başka bir suretle yayan kimse; işleme, çoğaltma, temsil veya yayım tekniği icabı zaruri görülen değiştirmeleri eser sahibinin hususi bir izni olmaksızın da yapabilir. İstisna kapsamında olan, tekniğin icabı zaruri görülen değiştirmelerdir. İstisnanın kapsamı hususunda FSEK hükmünde bir belirleme yapılmadığı için her somut olaya göre değerlendirme yapılması gerekmektedir. Bu durum, hükmün geniş ve kötü kullanımına yol açabilecek niteliktedir.[20] Kasten yapılmış olmayan imla ve yazım yanlışlarının düzetilmesi yahut müfredata uygunluk için gerekli olan değişiklikler yahut mizanpaj değişiklikleri bu kapsamdadır. Zaruri durumlar dışında yapılacak değişikliklere izin vermek hakkı eser sahibindedir ve bu hakkın aslen veya devren iktisabı mümkün değildir.[21]

Zaruri olan değişikliklere dair istisnanın mimari eserler için de geçerli olup olmayacağı hususunda fikir birliği bulunmamaktadır. Doktrindeki birinci görüşe göre, mimari eserler bakımından fonksiyonellik estetik görünümünden önce geldiğinden bu eserler bakımından, Eser sahibinin şeref ve haysiyetine halel getirilmeksizin, mimarın izni olmaksızın haklı sebeplerle değişiklik yapılması mümkündür.^[22] Tekinalp’e^[23]göre, eserin dürüstlük kurallarına uygun olarak bakım ve tamiri de istisna hükmü kapsamında değerlendirilmelidir. Doktrindeki diğer görüşe göre ise, bir mimari eserde yapılan esaslı değişiklik, eser sahibinin işlenme hakkının ihlal edeceğinden mimari eserler bakımından istisna hükmünün uygulanmaması gerekmektedir.^[24]Kılıçoğlu’na[25] göre ise mimari projede değişikliğin haklı nedene dayanması, değişikliğin ekonomik yahut teknik sebeple zorunlu olması durumunda eser sahibinin mesleki onur ve itibarına zarar vermemek ve mümkün mertebe eserin mahiyetini ve hususiyetini bozmamak koşuluyla mimari projelerde değişiklik yapılaması mümkündür.

Yargıtay kararlarında genel eğilim, teknik zorunluluklar nedeniyle yapılan değişikliklerin hak ihlali sayılmayacağını belirtmektedir. Yargıtay bir kararında^[26]_, Ankara Şehirlerarası Otobüs Terminali’nin mimari projesinde yapılan teknik değişikliklerin eserin estetik görünümünü değiştirmeyeceği ve kullanım amacı bakımından zorunlu değişiklikler olduğu, sebebiyle eser sahibinin hususi bir izni olmaksızın yapılabileceğini ifade etmiştir.[27]

Yargıtay başka bir kararında[28] da“…stadyumun ihtiyaca cevap vermemesi nedeniyle tadilatın zorunluluktan kaynaklandığı…” ifadesine yer vererek eser sahibinin manevi hakkının ihlal edilmediği sonucuna ulaşmıştır.[29]

Berlin Bölge Mahkemesi’nin 2006 yılında verdiği bir kararda[30], davacı Meinhard von Gerkan tarafından, katedrallerin başkilise olma özelliğine atfen, katedrallarin tonozlu tavanlarından ilham alınarak tasarlanan Berlin tren istasyonunun, Almanya Demiryolu İşletmesi tarafından maliyetlerin azaltılması amacıyla değiştirilerek inşa edilmesine nedeniyle açılan davada, mahkeme, mimarın orijinal tasarımının tahrif edildiği gerekçesiyle telif hakkı ihlalinin bulunduğunu belirterek, tavanın projede yer aldığı şekilde inşa edilmesine karar vermiştir.

Yine Amerika Birleşik Devletleri temyiz mahkemesi tarafından verilen karar sonucunda, davalının eser sahibi olan grafiti sanatçılarına haber vermeksizin kendi izniyle yapılan grafitiye zarar vermesinin Görsel Sanatçı Hakları Yasası’nı (VARA) doğrudan ihlal ettiğini tespit etmiştir. [31](VARA (§ 106A)

Bir binanın önemli bir kısmının reklam panosu ile kaplanması üzerine açılan davada, Çekya Yüksek Mahkemesi, ilk derece mahkemesinin söz konusu durumunun esere zarar verme teşkil etmediği gerekçesine katılmadığını ifade etmiştir.[32]

Eser, eser sahibinin yazılı izni ile değiştirilebilecektir. Eserin değiştirilmesine dair yetkinin sınırsız, kayıtsız ve şartsız devri mümkün olmadığı gibi haklı sebebin bulunması durumunda verilen izin geri alınabilecektir.[33] Belirtmek gerekir ki eser sahibi, eserin değiştirilmesine dair kayıtsız ve şartsız olarak yazılı izin vermiş olsa bile şeref ve itibarını zedeleyen veya eserin mahiyet ve hususiyetlerini bozan her türlü değiştirilmeleri menedebilir. (FSEK m.16/3) Men yetkisi esere dolaylı şekilde yapılacak müdahaleleri de kapsamaktadır.[34] Örneğin, ailelere hitap eden bir sinema filminde kullanılmasına izin verilen eserin, cinsel içerikli filmlerde kullanılması eser sahibinin FSEK m.16 hükmünde kullanılan hakkının ihlali anlamına gelecektir. Menetme yetkisinden, bu hususta sözleşme yapılmış olsa bile vazgeçmek hükümsüzdür. Eser sahibinin men yetkisi, yasa tarafından izin verilen değişiklikler için de

bulunmaktadır. Bu kapsamda, temsil veya yayım tekniği icabı zaruri görülen değişiklikler eser sahibinin şeref ve itibarını düşürüyorsa veya eseri bozuyorsa söz konusu değişikler eser sahibi tarafından men edilebilecektir.[35]

Sonuç olarak, eser sahibine kanun ile koruma sağlanarak emek ödüllendirilse de eser arasındaki duygusal bağa saygı göstermelidir. Bu nedenle eserden doğan mali haklar devredilmiş olsa dâhi eserde veya eser bütünlüğünde değişiklik yapılmasının önüne geçilebilmesi gerekir. Yazarın eser üzerindeki kontrolü, ekonomik hakların devri ile sona ermemeli ve kanun, kontrolün devamını sağlamalıdır.

Elif AYKURT KARACA

ddenizkaragoz5@gmail.com

Ağustos 2021

[1] Yoo, Christopher S., “Rethinking Copyright and Personhood” (2019). Faculty Scholarship at Penn Law. 423.
https://scholarship.law.upenn.edu/faculty_scholarship/423, s.1039-1078, s.1041,

[2] Yoo, s.1041.

[3] Odabaş, F.A. “Eser üzerindeki Manevi Haklar”. İstanbul Barosu Dergisi, C.90 Sa.4,2016,

s.117-135, s.124.

[4] Güneş, İ. Eser Sahibinin Manevi Hakları ve Uygulama, Terazi Hukuk Dergisi, C.3 Sa.19, 2008, s.-67-76, s.73; Odabaş, s.125.

^[5]Söz konusu karar, 30959 Sayılı, 25/11/2019 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanmıştır.

[6] Her ne kadar FSEK m.16 kapsamında “yok etme” fiili yer almasa da “çok azı kapsar” prensibi gereği, eserin değiştirilmesi korunuyorken ortadan kaldırılması da aynı şekilde korunmalıdır. Alman Telif Hakkı Yasası’nda da “eserin yok edilmesi” m.14 kapsamında düzenlenen “Eserin tahribatı” kapsamında yer almasa da Federal Yüksek Mahkeme, eser sahibi ile eser arasındaki bağı koparacağı için, eserin yok edilmesinin en güçlü ve şiddetli bozulma/ tahribat biçimi olduğunu ifade etmiştir. Ancak bu durumda, esere fiziken sahip olan kişinin/ mülk sahibinin meşru menfaatleri ile eser sahibinin menfaatinin tahrip edilen eserin tek nüsha olup olmadığı, eserin özgünlük düzeyi, eser sahibinin eseri geri alma veya kopyalama fırsatına sahip olup olmadığı gibi hususlar dikkate alınarak dengelenmelidir.

^[7]Yargıtay HGK 21/10/2020 tarihli 2017/137 E., 2020/806 K. sayılı kararı.

[8] Yavuz, L./ Alıca, T. / Merdivan, F. (2013). Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Cilt 1, Birinci Bası, Ankara, s.460-461.

[9] Güneş, s.73.

[10] Yargıtay 11. HD 22/06/1998 tarihli 1998/3246 E., 1998/4717 K. sayılı kararı.

[11] Erdil, E. (2009). İçtihatlı ve Gerekçeli Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Şerhi, Cilt 1, 3. Bası, İstanbul, s.547.

[12] Yargıtay 11. HD 23/01/2007 tarihli 2005/13649 E., 2007/689 K. sayılı kararı.

[13] Erdil, s.526.

[14] Yargıtay 11. HD 11/02/1983 tarihli 4-70 E., 123 K. sayılı kararı.

[15] Erdil, s.554.

[16] Yargıtay 11. HD 06/03/2000 tarihli 2000/863 E., 2000/1762 K. sayılı kararı.

[17] Bulut, B. (2020). Sinema Eserlerinde Hak Sahipliği, Ankara, s.125.

[18] 08.12.1982 tarihli 70 CPR (2d) 105 sayılı kararı. (Karar https://www.cipil.law.cam.ac.uk/virtual-museum/snow-v-eaton-centre-ltd-1982-70-cpr-2d-105 adresinden alınmıştır.)

[19] Bkz. Yargıtay 11. HD 16/09/2019 tarihli 2019/2476 E., 2019/5446 K. sayılı kararı.

[20] Karakuzu Baytan, D. (2005). Fikir Mülkiyeti Hukuku Kavramlar. İstanbul, s.47.

[21] Bulut, s.123.

[22]Ateş, M. (2003). Fikir ve Sanat Eserleri Üzerindeki Hakların Kapsamı ve Sınırlandırılması. Ankara, s.150

[23] Tekinalp, Ü. (2012). Fikrî Mülkiyet Hukuku. Güncelleştirilmiş ve Genişletilmiş 5. Bası, İstanbul, s.173.

[24] Üstün, G. (2001), Fikrî Hukukta İşleme Eserler. İstanbul, s.120-121.

[25] Kılıçoğlu, A. (2013). Sınai Haklarla Karşılaştırmalı Fikrî Haklar, Genişletilmiş Gözden Geçirilmiş 2. Bası, Ankara, s.277.

[26] Yargıtay 11. HD 07/12/2007 tarihli 2006/8353E., 2007/15508 K. sayılı kararı.

[27] Öztunalı, D. (2010). Eser Sahibinin Manevi Hakları. İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi. İstanbul, s.109.

[28] Yargıtay 11. HD 24/04/2008 tarihli 2007/9568 E., 2008/5481 K. sayılı kararı.

[29] Yavuz/ Alıca/ Merdivan, s.482.

[30] Karar, Harvard CopyrightX derslerinde Prof. William Fisher tarafından işlenmiş ve söz konusu derslerde tutulan notlardan işbu makaleye aktarılmıştır.

[31] Karar, Harvard CopyrightX derslerinde Prof. William Fisher tarafından işlenmiş ve söz konusu derslerde tutulan notlardan işbu makaleye aktarılmıştır.

[32] Rosati, Eleonora, Czech Court Rules That Placement Of Advertisements On A Building Constitutes A Moral Rights Infrigment, April, 2020, ipkitten.blogspot.com adresinden alınmıştır.

[33] Yavuz/ Alıca/ Merdivan, s.464-466.

[34] Odabaş, s.125.

[35] Yavuz/ Alıca/ Merdivan, s.471.

KAYNAKÇA

Ateş, M. (2003). Fikir ve Sanat Eserleri Üzerindeki Hakların Kapsamı ve Sınırlandırılması. Ankara.

Bulut, B. (2020). Sinema Eserlerinde Hak Sahipliği, Ankara.

Erdil, E. (2009). İçtihatlı ve Gerekçeli Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Şerhi, Cilt 1, 3. Bası, İstanbul.

Güneş, İ. Eser Sahibinin Manevi Hakları ve Uygulama, Terazi Hukuk Dergisi, C.3 Sa.19, 2008, s.-67-76

Karakuzu Baytan, D. (2005). Fikir Mülkiyeti Hukuku Kavramlar. İstanbul.

Kılıçoğlu, A. (2013). Sınai Haklarla Karşılaştırmalı Fikrî Haklar, Genişletilmiş Gözden

Geçirilmiş 2. Bası, Ankara.

Odabaş, F.A. “Eser üzerindeki Manevi Haklar”. İstanbul Barosu Dergisi, C.90 Sa.4,2016,

s.117-135.

Öztunalı, D. (2010). Eser Sahibinin Manevi Hakları. İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler

Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi. İstanbul.

Tekinalp, Ü. (2012). Fikrî Mülkiyet Hukuku. Güncelleştirilmiş ve Genişletilmiş 5. Bası,

İstanbul, s.173.

Üstün, G. (2001), Fikrî Hukukta İşleme Eserler. İstanbul, s.120-121.

Yavuz, L./ Alıca, T. / Merdivan, F. (2013). Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Cilt 1,

Birinci Bası, Ankara.

Yoo, Christopher S., “Rethinking Copyright and Personhood” (2019). Faculty Scholarship at Penn Law. 423.
https://scholarship.law.upenn.edu/faculty_scholarship/423, s.1039-1078.

NFT ve Fikri Mülkiyet, Telif Hakları 31 Mayıs 202129 Aralık 2021

NFT VE TELİF HAKKI

Son zamanlarda adını iyice duymaya başladığımız Non-fungible token’lar (NFT), aslında bir süredir herkesin peşinde koştuğu kripto paralardan bir diğeri. 2009 yılında Satoshi Nakamoto’nun oluşturduğu Bitcoin ile yükselerek daha da ünlenen kripto paralar, aslında ilk olarak 1983 yılında Amerikalı kriptograf David Chaum’un ecash adını verdiği elektronik bir kripto-para birimi tasarlaması ile ortaya çıktı. Günümüzde popülaritesi giderek artan bu para biriminin hâlâ diğer ödeme biçimlerine göre nispeten yeni olması nedeniyle bu konuya ilişkin hukuki sorunlar da güncelliğini koruyor. Diğer kripto paralara göre farklı bir özelliği olan NFT’ler ise, bu farklılıkları nedeniyle diğer sanal para birimlerinin aksine telif hakkının sınırlarına girmiş durumdalar.

NFT, adından da çıkarılabileceği üzere eşi benzeri olmayan, değiştirilemez sanal bir jetondur. Diğer tokenlar bu jetonun yerine geçemez. Non-fungible tokens, esasında Ethereum blok zincirinin bir parçası olup, diğer blok zincirlerinin de NFT’lerin kendi versiyonlarını geliştirmesi mümkündür.^[1]

NFT’nin telif hakkı ile bağlantısı ise bu token üzerine işlenen grafikler üzerindendir. NFT, yukarıdaki tanımda da belirtildiği üzere blok zinciri ile korunan dijital birimlerdir. NFT satın alan biri tamamen dijital bir şey elde eder, bu elde edilen veri birçok şey olabilir. Satın alan, atılan ilk tweet’in dijital parmak izi veya bir gif almış olabileceği gibi kaynağı doğrulanmış olan orijinal bir performans sanatının videosunu da almış olabilirler.^[2] Görüldüğü üzere, NFT’lerin üzerine telif hakkına tabi bazı sanat eserleri de işlenebilmektedir. Bu bağlamda, NFT’nin telif hakkı ile ilişkisinde iki soru söz konusu olmaktadır: NFT’lerin içerdiği bu dijital veriler söz konusu eserin telif hakkını ihlal eder mi ve NFT’lerin kendisi telif hakkına tabi olabilir mi?

Bu soruların cevabını vermek için NFT’nin özüne dönmek gerekiyor, yukarıda bahsedildiği üzere tamamen dijital olan bu jetonların üzerine genelde söz konusu video, görüntü yahut bir başka verinin URL adresi işlenmektedir. Dolayısıyla telif hakkı ihlali ciddi bir şekilde gündeme gelmektedir. Bu konuda dikkat edilmesi gereken nokta, NFT’nin malikinin bu malikliğinin bazı sınırlamalarının olmasıdır. Üzerine işlenen veriyi herkes görebilse de, sahipliği size aittir, bu bağlamda söz konusu linkin erişimini kapatmanız mümkün olmayacaktır. Ayrıca söz konusu jetonu satın almanız, üzerine işlenen eserin telif hakkını size geçirmemektedir.^[3] Üstelik yukarıda belirtildiği üzere isteyen herkes bir NFT yaratabileceği için, bir başkasına ait eserin bu şekilde satımı telif hakkı ihlali oluşmasına neden olmaktadır. NFT’lerin telif hakkı açısından oluşturduğu temel sorun da tamamen dijital sınırlar içerisinde gerçekleşen bu yaratım sürecinin denetlenmesinin zorluğu nedeniyle herhangi bir eserin telif hakkının kolayca ihlal edilebilmesi. Fakat henüz bu tür telif hakkı ihlalleri için engelleyici veya kısıtlayıcı bir hüküm veya içtihat bulunmadığından söz konusu problemlerin nasıl çözüleceğine dair kesin bir kanı olmadığı gibi, endişeler de büyümektedir. Bu endişelerle ilgili ilginç bir örnek ünlü film yapımcısı ve oyuncu William Shatner’dir. 2020 yılında kendi kariyerini ele alan bir NFT serisi çıkaran Shatner, bu NFT’lerin satımı sonucu ciddi miktarda para kazandı. Fakat içinde bulunduğumuz yılın Mart ayında attığı bir tweet ile NFT’ler hakkında endişeleri olduğunu dile getirerek, telif hakkı ile korunan, yüklediği resim ve tweetler gibi içeriklerin çalınarak token haline getirilip izin alınmaksızın satılmasından duyduğu rahatsızlığı belirtti.

Elbette sadece bu örneklerden yola çıkarak NFT kavramının tamamen telif hakkını ihlal eden bir oluşum olduğu söylenemez. Blockchain teknolojisinin beraberinde getirdiği avantajlardan biri telif hakkı sahibinin kim olduğunun belirlenebilmesi ve orijinal yaratıcıya ilişkin kayıtların korunmasıdır.^[4] Üstelik NFT platformu sanatçılara eserlerini tanıtmak için yeni bir ortam yarattığı gibi telif hakkı sahipliği için kanıt da teşkil etmektedir. Bu tür orijinal eserlerin benzersiz dijital kopyaları gittikçe artmakta ve yeni bir sanat formunun oluşmasına neden olmaktadır. Pek çok farklı dalda görmeye başladığımız NFT’ler bu açıdan telif hakkının genişlemesi açısından da önemlidir. Örneğin yakın zamanda Gucci’nin oluşturduğu, fiziki olarak bulunmayan, NFT formundaki bir çanta açık arttırmaya çıkarılarak moda dünyasının da Blockchain sınırlarına girmesini sağlamıştır.

Söz konusu orijinal eserler de NFT’ler ile ilgili ikinci temel soruyu akla getirmektedir: Bir NFT telif hakkına tabi olabilir mi?

Bilindiği üzere bir eserin telif hakkına tabi olabilmesi için gerekli şartlardan biri orijinal ve özgün olması, bir başka eserden çalıntı olmamasıdır. NFT’lerde ise şimdiye kadar çoğunlukla başka kişilerin eserlerinin kayıtları işlenmiş veya sanatçılar kendi eserlerinin dijital kopyasını oluşturarak bunları NFT formatına sokmuştur. Dolayısıyla NFT’lerin telif hakkı ile bağlantısı şu ana kadar genellikle telif hakkının gerçek sahibinin belirlenmesi açısından ele alınmıştır. Burada dikkat edilmesi gereken önemli bir konu bir NFT satın alan kişinin, satım sözleşmesinde ayrıca taraflarca kararlaştırılmamış ise bu satım sözleşmesi ile kendiliğinden NFT üzerine işlenen eserin telif hakkının sahibi olmayacağıdır. Genel olarak NFT sahipliği, sözleşme serbestliği ilkesi uyarınca söz konusu satım sözleşmesinde isteğe göre belirlenen hükümler çerçevesinde malike, eserin satın aldığı dijital kopyasının üzerinde haklar tanır. Bunun dışında genel olarak malik, satın aldığı jetonun üzerine işlenmiş olan eserin dijital kopyası üzerinde ticari amaçlı kullanmamak şartı ile münhasır olmayan bir kullanım hakkı elde etmektedir.^[5] Söz konusu jetonu alan kişinin, NFT’nin üzerine işlenen verinin telif hakkını otomatik olarak alamaması dikkate alınacak olursa, her ne kadar eşi benzeri olmayan bu jetonların orijinal eser oldukları savunması yapılabilse de doğrudan bu dijital eşyanın kendisinin telif hakkının alınabileceği söylenemez. Telif hakkı, ancak bir NFT’nin üzerine telif hakkına tabi bir eserin işlenmesi ile konuya dâhil olmaktadır.

Sonuç olarak, NFT hâlen daha fikrî mülkiyet hukukunda yeri sağlam olmayan bir kavramdır. Bir yandan telif hakkının gerçek sahibinin izinin sürülerek bu hakkın korunabilmesi açısından oldukça yararlı olması, fakat diğer yandan isteyen herkesin bir NFT yapabilmesi, özellikle başka kişilerin eserlerinin veya sosyal medyada yayınladıkları çeşitli verilerin söz konusu kişilerden izin alınmaksızın bu yapım sürecinde kullanılabilmesi ve ciddi telif hakkı ihlallerine ön ayak olması sebebi ile NFT’nin telif hakkı konusunda nerede durduğu bir süre daha tartışılacak gibi görünüyor.

Deniz KARAGÖZ

Mayıs 2021

DİPNOTLAR

^[1] https://www.theverge.com/22310188/nft-explainer-what-is-blockchain-crypto-art-faq

^[2] https://www.ipwatchdog.com/2021/04/22/non-fungible-tokens-force-a-copyright-reckoning/id=132435/

^[3] https://www.plagiarismtoday.com/2021/03/16/nfts-and-copyright/

^[4] https://www.plagiarismtoday.com/2021/03/16/nfts-and-copyright/

^[5] https://www.bloombergquint.com/opinion/non-fungible-tokens-and-copyright-law-a-nifty-dilemma

KAYNAKÇA

(1) Mitchell Clark, “NFTs, explained”,

https://www.theverge.com/22310188/nft-explainer-what-is-blockchain-crypto-art-faq

(2) Ryan W. McBride/Siles K. Alexander, “Non-Fungible Tokens Force a Copyright Reckoning”, https://www.ipwatchdog.com/2021/04/22/non-fungible-tokens-force-a-copyright-reckoning/id=132435/

(3) Jonathan Bailey, “NFTs and Copyright”,

https://www.plagiarismtoday.com/2021/03/16/nfts-and-copyright/

(4) Awani Kelkar, “Non-Fungible Tokens and Copyright Law: A ‘Nifty’ Dilemma”, https://www.bloombergquint.com/opinion/non-fungible-tokens-and-copyright-law-a-nifty-dilemma

Avrupa Birliği Adalet Divanı ve Adalet Divanı Genel Mahkemesi Kararları, Telif Hakları 22 Mart 2021

LİNK VERMEK TELİF HAKKI İHLALİ OLUŞTURUR MU?

Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD), 9 Mart 2021 tarihinde verdiği C-392/19 sayılı VG Bild-Kunst v Stiftung Preußischer Kulturbesitz kararında link (veya bağlantı) verme eylemini eserin umuma iletimi hakkı kapsamında değerlendirmiştir. Bu davada esas sorun, lisans verenin link verme konusunda lisans alanı teknolojik önlemler almaya mecbur tutup tutamayacağı noktasında toplanmaktadır. Bu bağlamda yazımızda önce link verme eylemi ile ilgili ABAD’ın önceki içtihadından biraz bahsedip ardından söz konusu kararı inceleyerek size aktaracağız. Kararın tamamına bu linkten ulaşabilirsiniz (Görüldüğü üzere linkler o kadar hayatımızın içerisinde ki burada yazımızın konusu karara erişilebilmesi için de okuyucuyu ABAD veri tabanına yönlendiren bir link vermekteyiz.).

ABAD’ın Önceki İçtihadı

En önce belirtmek gerekir ki ABAD, 2014 yılında verdiği Svensson^{^[1]} kararında, hyperlink (köprü/aktif link) sağlamanın eseri kamuya erişilir kılma ve bu nedenle de 2001/29 sayılı Direktif m. 3(1) anlamında umuma iletim sayılacağını belirtmiştir. Fakat telif haklarıyla korunan eserlere herkesin serbestçe erişebildiği bir “tıklanabilir link” vermenin eser sahibinin umuma iletim hakkını ihlal eden bir eylem olmadığına karar vermiştir. Eğer ki link, “yeni bir kamuyu” hedef alıyorsa işte o zaman hak sahibinin izninin alınması gerektiği sonucuna varılmıştır. ABAD söz konusu kararında, linkin eserleri kısıtlı erişim sağlanan bir siteye üye olmayan kişilere erişilebilir hale getirerek alınan önlemleri dolanmayı veya bertaraf etmeyi sağlaması halinde telif haklarını ihlal ettiği sonucuna ulaşmıştır. Dolayısıyla da ABAD’ın bu kararıyla koyduğu kriterdeki “yeni kamu”, esasen en başta hak sahibi tarafından eserin umuma iletimine izin verilirken hesaba katılmamış veya düşünülüp hedeflenmemiş kullanıcılara karşılık gelmektedir.

Bir diğer kararı olan 2016’daki GS Media^{^[2]} dosyasında ABAD, yine zaten serbestçe erişilebilir olan bir linkin verilmesi halinde yani yeni bir kamu olmadığı ve hak sahibinin izninin tüm kamuyu kapsadığı durumda 2001/29 sayılı Direktif m. 3 anlamında umuma iletim eyleminin oluşmadığı kanaatindedir. Elbette yönlendirilen linkte yer alan eserler sahibinin izni dışında orada bulunuyorsa link verme eylemi de eserlerin bulunduğu sitede olduğu gibi telif haklarını ihlal edecektir. Link verme eylemini telif hukuku kapsamında değerlendirirken dikkate alınması gereken önemli bir nokta da aslında internetteki ifade özgürlüğü ve bilgiye erişim hakkının gereğinden fazla kısıtlanmaması gerektiğidir. Bu anlamda eser sahibinin haklarının etkili korunması ile link verenin ifade özgürlüğü ve kamunun bilgiye erişim hakkı arasında bir denge kurulması gerekmektedir. Söz konusu kararında ABAD, bu hususta, linklerin ifade özgürlüğü için önemli olan internetin işleyişine katkıda bulunduğunu ve görüş ile bilgi alışverişinde rolü olduğuna vurgu yapmıştır. Burada ABAD’ın Svensson kararından farklı olarak getirdiği bir kriter de ihlalin varlığı için link sağlayanın linkle hedef alınan eserin o internet sitesinde izinsiz bir şekilde yer aldığını bilmesi veya makul olarak bilmesi gerekmesidir. Bunun için de ABAD, maddi kazanç veya kar elde etme amacı güdüldüğünde içeriğin hukuka aykırılığı hakkında bilgi sahibi olunduğunu varsaymaktadır. Dolayısıyla esasen ticari olarak link sunanlara belli bir araştırma ve kontrol yükümlülüğü de vermektedir. Yine buna ek olarak, kısıtlı erişime sahip bir içeriğe koruma önlemlerini aşacak şekilde erişim sağlamak da umuma iletim hakkını ihlal etmektedir, burada da aslında hukuka aykırılığın farkında olunduğu varsayılmaktadır.

**C-392/19 Sayılı VG Bild-Kunst v Stiftung Preußischer Kulturbesitz Davası**

Uyuşmazlığın Arka Planı

Verwertungsgesellschaft Bild-Kunst (VG Bild-Kunst), Almanya’da görsel sanatların telif haklarına ilişkin bir meslek birliği olup Stiftung Preußischer Kulturbesitz (SPK) ise bir Alman kültür mirası vakfıdır. Uyuşmazlık, VG Bild-Kunst’un eserlerinin kullanımı için, SPK’nın lisans alan olarak koruma konusu eserleri ve sözleşme kapsamındaki unsurları kullanımı sırasında üçüncü kişiler tarafından bunların çerçevelemeye (framing) konu edilememesi için etkili teknolojik önlemler almasını zorunlu kılan bir madde içermemesi halinde, SPK ile bir lisans sözleşmesi yapmak istememesiyle başlamıştır.

Burada çerçevelemenin tanımını da yapmak gerektiğini düşünüyoruz. Kısaca framing ya da frame link, Türkçe’de çerçeveleme veya çerçeve bağlantı/link olarak adlandırılabilir, internet sayfasının çerçevelere bölünerek kullanıcının ekranında birden fazla internet içeriğinin veya sitesinin aynı anda gösterilmesini sağlamaktadır. Diğer linklerden farklı olarak çerçevelemede başka bir internet sitesinin tamamının, bulunulan internet sitesinden ayrılmadan görülebilmesidir. Buradaki önemli olabilecek husus, bağlantının veya linkin verilmiş olduğu hedef sitenin (oraya aslında gidilmediğinden) adresinin ekranda görünmeyebilmesi ve bu sebeple de kullanıcının bulunduğu siteden ayrıldığının ve başka bir sayfata gittiğinin farkına varmayabilmesidir. Bu sebeple de görüntülediği eserin bulunduğu sayfaya ait olduğu yanılgısına kapılabilecektir[3], [4].

Uyuşmazlık konusu olayda, SPK, Alman Dijital Kütüphanesi’nin yöneticisi olup bu dijital kütüphane Alman kültür ve bilim kurumlarını bir ağ (network) vasıtasıyla bağlamaktadır. Söz konusu dijital kütüphane, katılımcı kurumların internet ortamlarında saklanan dijital içeriklerine bağlantılar (linkler) içermektedir. Kütüphanenin kendisi, adeta bir ‘dijital vitrin’ gibi, eserlerin minik resimlerini (thumbnail) içermektedir. Bu minik resimlere tıklayan kullanıcılar, kütüphanenin internet sayfasında bulunan ilgili resmin büyük haline yönlendirilmektedir. Bunun yanında, minik resmin üzerine uzun tıklandığında oluşan bir büyüteç fonksiyonu da mevcuttur. Dahası, sitede ‘nesneyi orijinal sitesinde göster’ tuşu yer almakta olup bu da eseri sağlayan ilgili kurumun kendi internet sitesine, ana sayfası veya konuyla ilgili sayfasına, doğrudan bağlantı sağlamaktadır.

VG Bild-Kunst da bu şekilde eserlerinin minik resimlerinin SPK’nın yönettiği söz konusu dijital kütüphanede yer almasına ilişkin lisans sözleşmesi yapabilmeleri için, bir maddenin sözleşmede mutlaka yer alması gerektiği şartını öne sürmektedir. Bu sözleşme maddesi, lisans alan SPK’nın dijital kütüphanesinde sergilenecek olan sözleşme konusu eserlerin minik resimlerinin üçüncü kişilerce çerçeveleme yapılamaması için etkili teknolojik önlemler alması yükümlülüğünü içermektedir. SPK ise sözleşmede böyle bir koşulun yer almasının telif hukuku mevzuatı ışığında makul olmadığından yola çıkarak bu koşulu içermeyecek şekilde VG Bild-Kunst’un kendisine lisans vermesini sağlamak için Berlin Eyalet Mahkemesi’nde dava açmıştır. Bu dava reddedilmiş, SPK ise kararı temyiz etmiştir. Berlin Yüksek Eyalet Mahkemesi, ilk derece kararını bozmuş olup ardından bu sefer de VG Bild-Kunst kanun yoluna başvurmuştur.

VG Bild-Kunst’un temyizini inceleyen Alman Federal Mahkemesi, ilk olarak, meslek birliklerinin talep eden herkese, yönettiği hakların kullanımı için makul şartlarla lisans vermekle yükümlü olduğuna dikkat çekmiştir. İkinci olarak, yerleşik içtihadına uygun şekilde, tekel gücünün kötüye kullanımını oluşturmayacak şekilde ve lisans başvurusunun ağır basan meşru bir menfaat gereği uygunsuz bulunması halinde meslek birliklerinin lisans vermekten kaçınabileceğini belirtmiştir. Bu anlamda, objektif olarak gerekçelendirilen bir istisnanın olup olmadığı belirlenirken tarafların menfaatlerinin tartılması, mevzuatın ve meslek birliklerine uygulanan yükümlülüğün altında yatan amacın dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir.

Kanun noktalarına ilişkin bu temyizin sonucu, bir önceki mahkeme kararının aksine, bir eserin çerçeveleme yoluyla üçüncü bir kişinin internet sitesine gömülmesinin (embedding), hak sahibi tarafından veya onun dayatmasıyla lisans alanın çerçevelemeye karşı benimsediği koruma önlemlerini dolanması veya bertaraf etmesi halinde 2001/29 sayılı Direktifin 3.maddesi anlamında eserin umuma iletimi olup olmadığı değerlendirmesine bağlıdır. Hal böyleyse, VG Bild-Kunst üyelerinin hakları etkilenebileceğinden ötürü VG Bild-Kunst’un SPK ile yapacağı lisans sözleşmesi için talep ettiği koruma önlemlerinin alınmasını şart koşabileceği kabul edilebilecektir.

Başvuran mahkeme, minik resimlerin hak sahibi tarafından veya onun dayatmasıyla lisans alanın benimsediği koruma önlemlerini bertaraf edecek şekilde çerçeveleme yoluyla üçüncü bir kişinin internet sitesine gömülmesinin eserin yeni bir kamuya iletimini oluşturduğu kanaatindedir. Durumun böyle değerlendirilmemesi halinde, eserin internet üzerinde umuma iletimi hakkının, eserin bir internet sitesinde hak sahibinin izniyle tüm internet kullanıcılarına açık olarak erişilebilir kılınması anında fiili olarak tükeneceği belirtilmiştir. Bu durumda, hak sahibi, eserinden ekonomik olarak yararlanma kontrolünü elinde tutamayacak ve eserinin ekonomik amaçlarla kullanımına uygun müdahalelerde bulunamayacaktır. Alman Federal Mahkemesi, kendisine gelen aşamada mahkemelerin farklı kararlar vermiş olduğu uyuşmazlıkla ilgili nasıl bir karar vereceğine dair ABAD’ın çerçeveleme uygulaması ve dijital bağlamda Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı’nın 11.maddesinde güvence altına alınan ifade ve bilgi edinme özgürlüğü üzerine içtihadını dikkate almışsa da kesin bir cevaba ulaşamamıştır. Bu sebeple davayı bekletmeye karar vermiş ve ABAD’a ön karar için aşağıdaki soruyu iletmiştir:

“Serbestçe erişilebilen bir internet sitesinde hak sahibinin izniyle yer alan bir eserin, üçüncü bir kişinin internet sitesine çerçeveleme yoluyla gömülmesi, hak sahibi tarafından veya onun dayatmasıyla çerçevelemeye karşı benimsenen koruma önlemlerini bertaraf etmesi halinde 2001/29 sayılı Direktif m.3(1) anlamında o eserin umuma iletimini oluşturur mu?”

‘Court of Justice of the European Union’

Büyük Daire’nin Uyuşmazlığa İlişkin Değerlendirmesi ve Kararı

ABAD öncelikle, 2001/29 sayılı Direktif m.3(1) uyarınca, Üye Devletlerin eser sahiplerinin kablolu veya kablosuz her türlü araçla eserlerinin umuma iletimine izin verme ya da bunu engelleme yönündeki münhasır haklarını temin etmesi gerektiğini vurgulamıştır. Buna kullanıcıların kendi seçtikleri zamanda ve yerde eserlere erişim sağlaması suretiyle umuma iletime izin vermek veya yasaklamak hakkı da dâhildir. Bu madde kapsamında, eser sahiplerine eserinin umuma iletimi ile ilgili olarak önleyici bir hak tanınmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, koruma altındaki eserlerin minik resimler halinde dijital kopyalarının yaratılmasının söz konusu olduğu değerlendirilmiştir. VG Bil-Kunst’un telif kapsamında korunan eserlerinden kaynaklanan ve SPK tarafından tasarlanan yayında depolanan minik resimlerin 2001/29 sayılı Direktif m.3(1) anlamında bir umuma iletim fiili teşkil ettiği ve bu sebeple de eser sahiplerinin iznine tabi olduğu incelenmiştir. SPK, bu minik resimlerin üçüncü kişilerin internet sitelerinde çerçevelenmemesi için gerekli önlemleri almayı reddettiğinden söz konusu çerçevelemenin kendisinin de bu madde kapsamında umuma iletim olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceğinin belirlenmesi gerekmiştir. Eğer değerlendirilebilirse, o zaman VG Bild-Kunst bir telif hakları meslek birliği olarak SPK’nın söz konusu önlemleri almasında ısrar edebilecektir.

ABAD’a göre, Direktifin 3(3).maddesinden bir umuma iletime izin verilmesinin başka umuma iletimlere izin vermek veya bunları yasaklamak konusunda söz konusu hakkı tüketmediği açıkça anlaşılmaktadır. Buna göre, koruma altındaki esere erişim sağlayan ve yaptıklarının sonuçlarının ne olacağını farkında olan kullanıcı umuma iletim eyleminden sorumludur. Umuma iletim olarak sınıflandırılabilmesi için ise eserin önceden kullanılandan başka özel teknik bir yolla iletilmesi veya bu olmuyorsa daha önceden hesaba katılmayan yeni bir kamuya iletilmesi gerekmektedir. Bu anlamda ABAD’ın önceki içtihatlarını izlediği anlaşılmaktadır. Yine de her somut olayın kendi koşullarıyla değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Sonuç olarak ABAD, eser sahibi önceden açıkça koşulsuz olarak ve erişimi kısıtlayacak hiçbir teknolojik önlem almadan eserinin internette yayınına izin vermişse, o zaman eserinin tüm internet kullanıcılarına iletimine izin verdiğinin değerlendirilmesi gerektiği kanaatindedir. Diğer taraftan, hak sahibi eserin yayımı ile bağlantılı olarak kısıtlayıcı önlemler almış veya başlangıçta bunların alınmasını karşı yana dayatmışsa bu değerlendirme geçerli olmayacaktır. Özellikle, tıklanabilir linkin yalnızca sitenin üyelerinin erişimine açık olabilmesi için konulan kısıtlamaları bertaraf edecek şekilde kullanıcıların bir internet sitesine erişimini sağlaması durumunda (başka türlü erişilemiyorsa) söz konusu kullanıcılar yeni kamu sayılmaktadır. Sonuçta bunlar söz konusu siteye üye olmadıklarından hak sahibi tarafından eseri hakkında izin verilirken dikkate alınmayan kişilerdir, bunlar için ayrıca izin verilmesi gerekmektedir.

Somut olayda hak sahibi, eserlerin umuma iletimi iznini vermek için lisans alanın esere erişimi kısıtlamak amacıyla teknolojik önlemler alması şartını koyduğundan orijinal sitede erişimin sağlanması olarak gerçekleşen ilk eylem ile çerçeveleme yoluyla erişimin sağlanması olarak gerçekleşen ikinci eylem ABAD’a göre farklı umuma iletimler olarak değerlendirilmiştir. Bu nedenle de her bir eylemin gerçekleştirilmesi için ilgili hak sahiplerinden ayrı ayrı izin alınmasını gerektiği sonucuna varılmıştır. ABAD, karar verirken linklerin çeşitlerine göre ayrım yapmamaktadır. Gerek basit link verme olsun gerek somut olaydaki gibi çerçeveleme olsun bunları hep aynı kapsamda değerlendirdiği görülmektedir.

ABAD’ın dikkat çektiği bir diğer önemli nokta ise hukuki güvenliği ve internetin aksamadan çalışabilmesini temin etmek için telif hakkı sahibinin vereceği iznin, etkili teknolojik önlemler dışında başka bir yolla sınırlandırılamaması gerekliliğidir. Bu önlemlerin eksikliğinde, özellikle bireysel kullanıcılar için, hak sahibinin eserlerin çerçevelenmesini engelleme niyeti olup olmadığını belirlemek zor olacaktır. Hatta özellikle eserler alt lisanslara konu olmuşsa hak sahibinin niyetinin farkına varmak daha da zorlaşacaktır. Bu sebeple de aslında eylemin hukuka aykırı olup olmadığının farkına varmak pek de mümkün olmayabilecektir.

Sonuç itibariyle, tüm açıklamaları çerçevesinde ABAD, kendisine yöneltilen soruya şu cevabı vermiştir: hak sahibinin izniyle kamuya açık olarak internette yer alan bir eserin üçüncü kişilerin sitesine hak sahibinin buna karşı aldığı veya dayattığı önlemleri bertaraf edecek şekilde çerçeveleme tekniğiyle gömülmesi, Direktifi m. 3(1) anlamında umuma iletim teşkil etmektedir.

Sonuç

Yukarıdaki tüm açıklamalarımız ışığında, her esere link verme eyleminin Avrupa Birliği kapsamında her koşulda telif haklarını ihlal etmeyeceği, ihlal olarak sayılması için ise ABAD tarafından belirlenen kriterlerin her somut olayda oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Buna göre, zaten eser sahibi tarafından veya onun izniyle herkesin erişimine açık olarak internet ortamına koyulmuş bir eser söz konusuysa, buna link vermek eser sahibinin haklarına ihlal oluşturmayacaktır. Ne var ki, link verilen ortamda eser hak sahibinin izniyle yer almıyorsa veya link veren bu hukuka aykırılığı biliyor, link vermede kar amacı güdüyor veya erişimin kısıtlanması için alınan önlemleri bertaraf ederek eseri yeni bir kamunun erişimine açıyor ise, o zaman eser sahibinin haklarının ihlal edildiği ve izninin aranacağı söylenebilecektir. Türk hukuku bakımından da ulaşılacak sonuç bu doğrultuda olacaktır. Her ne kadar somut uyuşmazlıkta (ve aslında bahsedilen içtihadında) ABAD meseleyi esasen umuma iletim hakkı çerçevesinde ele alsa da, somut olayın koşullarına göre işleme hakkı, çoğaltma hakkı, adın belirtilmesi hakkı gibi başka hakların da etkilenmesi ve bu yolla ihlal edilebilmesi mümkündür[5].

Alara NAÇAR

Mart 2021

[1] Judgment of the Court (Fourth Chamber) of 13 February 2014, Nils Svensson and Others v Retriever Sverige AB, C-466/12, ECLI:EU:C:2014:76.

[2] Judgment of the Court (Second Chamber) of 8 September 2016, GS Media BV v Sanoma Media Netherlands BV and Others, C-160/15, ECLI:EU:C:2016:644.

[3] Ali Demirbaş, “Telif Hukukunda İnternet Linki ve Avrupa Adalet Mahkemesi’nin Svensson ve Bestwater Kararları”, İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 5 (1), Bahar 2018, ss. 171-172

[4] Tekin Memiş , “Fikri Hukuk Bakımından Link ve Frame Kavramı”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, 22 (2), Haziran 2011, ss. 396-399.

[5] Daha detaylı bilgi için; Ali Demirbaş, “Telif Hukukunda İnternet Linki ve Avrupa Adalet Mahkemesi’nin Svensson ve Bestwater Kararları”, İstanbul Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 5 (1), Bahar 2018, ss. 169-186, Tekin Memiş , “Fikri Hukuk Bakımından Link ve Frame Kavramı”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, 22 (2), Haziran 2011, ss. 393-412, .

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu 4 Şubat 2021

FİKİR VE SANAT ESERLERİ HUKUKUNDA BAĞLANTILI HAK SAHİPLERİ

BAĞLANTILI HAK KAVRAMI

Eser sahibi yanında bir eserin yayınlanması, tanıtılması, oynanması, çalınması suretiyle eserin kamuoyuna ulaştırılmasına hizmet eden kişiler de vardır[1]. Eserle yakın ilişki içerisinde olan ve eserin kitlelere ulaşmasına doğrudan aracılık eden kişilere tanınan hakkı ifade eden bağlantı haklar, 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) m.1/B/1(j) hükmünde; eser sahibinin manevi ve mali haklarına zarar vermemek kaydıyla komşu hak sahipleri ile filmlerin ilk tespitini gerçekleştiren film yapımcılarının sahip oldukları haklar olarak tanımlanmıştır. Esasen FSEK hükmünde yer alan ifade bir tanım yapmaktan çok bağlantılı hakların kapsamını belirlemektedir. Bağlantılı haklar, eser sahibinin maddî ve manevî haklarına zarar vermemek şartıyla ve kanunî sınırlamalar çerçevesinde, icracı sanatçıların, fonogram yapımcılarının, radyo televizyon kuruluşlarının ve film yapımcılarının yapmış oldukları faaliyetler sonucu ortaya çıkan haklar olarak tanımlanabilir[2].

Türk Hukuku’nda ilk kez 1995 yılında 4110 sayılı 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine İlişkin Kanun ile FSEK’te yapılan değişiklikle düzenlenen bağlantılı haklar, ilk olarak eser sahibinin haklarına komşu haklar olarak düzenlenmişken daha sonra 21/02/2001 tarihli 4630 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine İlişkin Kanun ile yapılan değişiklikle bağlantılı hak terimine açıkça yer verilmiştir.

Bağlantılı haklar FSEK m.80 hükmünde, komşu haklar (icracı sanatçılar, fonogram yapımcısının hakları ile radyo ve televizyon kuruluşlarının hakları) ve film yapımcılarının hakları olmak üzere ikiye ayrılmıştır.

1. KOMŞU HAK SAHİPLERİ

Eser Sahibinin Haklarına Komşu Haklar Yönetmeliği (KHY) m.4/1(a) hükmüne göre komşu hak, eser sahibinin haklarına zarar vermeden ve onun rızası ile bir eseri özgün biçimde icra eden veya icrasına katılan, bir icrayı ya da sesleri ilk defa tespit eden, yayınlayan gerçek ve tüzel kişilerin münhasıran sahip oldukları; icrayı tespit etme, çoğaltma, kiralama, telli-telsiz her türlü araçla yayınlama ve kamuya açık yerlerde temsil suretiyle bundan faydalanma haklarını ifade etmektedir. Bu kapsamda komşu hakları, eser sahibinin hakları saklı kalmak kaydıyla, eser üzerinde, eser sahibinin haklarıyla komşuluk ilişkisi içinde bulunan ve bu eserle ilgili çeşitli korumalardan yararlanan haklar olarak tanımlamak mümkündür[3]. Komşu haklar klasik olarak eserin korunması amacıyla değil, eserin icrası, tanıtımı ve yayını amacıyla harcanan fikri emeklerin korunması gereğinden ortaya çıkmıştır[4].

FSEK m.80 hükmüne göre; icracı sanatçılar, fonogram yapımcıları ve radyo televizyon kuruluşları komşu haklar kavramının içerisindedir.

i. İcracı Sanatçılar

Bağlantılı hak sahipleri düzenlenirken ilk belirtilen grup olan icracı sanatçılar; eseri, eserin sahibi tarafından yaratılmış şekliyle fakat kendi sanatçılık becerisi ile başkalarına aktararak eserin topluma tanıtılmasına ve yayılmasına katkı sağlayan kişilerdir[5]. FSEK m.80/1 hükmüne göre eser sahibinin manevi ve mali haklarına zarar vermemek kaydıyla ve eser sahibinin izniyle bir eseri özgün bir biçimde yorumlayan, tanıtan, anlatan, söyleyen, çalan ve çeşitli biçimlerde icra eden sanatçılar, icracı sanatçılar olarak belirlenmiştir. KHY m.4/1(b) hükmüne göre, sanat eserleri ile folklor eserlerini düzgün biçimde yorumlayan, tanıtan, anlatan, söyleyen, çalan ve çeşitli biçimlerde icra eden oyuncular, ses sanatçıları, müzisyenler ve dansçılar vb. icracı sanatçıdır. Bu kapsamda, piyano, keman, bağlama, arp, davul, saz, mandolin gibi müzik aletlerini çalanlar; orkestra şefleri[6]; şarkıcılar; dansçılar; tiyatro yönetmenleri; şiir ve hikaye okuyanlar gibi eserin özgün biçimde icrasında katkı ve rol sahibi olan kimselerin tamamı icracı sanatçı kapsamında değerlendirilmektedir. İcracı sanatçıların yaratıcılığı yorumlarından kaynaklandığından, ses düzeneği kuranlar gibi sadece tekniği uygulayan kişiler bu kapsamda değerlendirilmemektedir. İcracı sanatçıların harcadığı emek eserin yaratılması için değil ancak tanıtılması ve yayılması içindir [7].

İcranın, özgün olması gerektiği KHY m.4 hükmünde belirtilmiştir. Özgünlükten kasıt, icrada kişisel – sanatsal özelliklerinin ortaya çıkarılması ve icranın diğer icralardan ayrılmasını ifade etmektedir. İcrada özgünlük yorum ile ortaya çıkmaktadır[8]. FSEK ve ilgili mevzuat kapsamında sağlanan korumanın nedeni icradaki özgünlük olduğundan, alelade her icra ve icracı korumadan yararlanamayacaktır[9]. İcracı sanatçının kendisine manevi haklar tanınan tek bağlantılı hak sahibi olmasının nedeni de icrasındaki özgünlüktür[10]. Bu nedenle herkesin yapabileceği şekilde gerçekleştirilen icralar ve yorumlar, sağlanan hukuksal korumadan faydalanamayacaktır[11].

Yargıtay 11. HD 18/02/2017 tarihli 2016/5259 E., 2017/7348 K. sayılı kararında “…bir sinema eserinde rol alan ancak icrasını alelade ifa eden kişilerin “özgün biçimde icra” unsurundan yoksun olan oyunculuklarının da FSEK 80/1.maddesi anlamında “icracı sanatçı” olarak nitelendirilemeyeceği aşikardır. Ancak, az önce de açıklandığı üzere bir sinema eserinde komşu hak sahibi icracı sanatçı olarak 5846 Sayılı FSEK kapsamında koruma sağlanmasının temel koşulu, o sinema eserine temel oluşturan yazılı ya da sözle ifade edilen ilim ve edebiyat eserinin veya yönetmenin fikri çabası ve yorumuna göre gerçekleştirilen icranın “özgün bir biçimde” ifa edilmesidir. Bu bakımdan, bir sinema eserinde rol alan kişilerin icracı sanatçı sıfatını kazanıp kazanamayacakları hususu bu eserde rol alan kişilerin asıl ya da yardımcı oyuncu olup olmadıklarından ziyade icranın “özgün bir biçimde” gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği dikkate alınarak ve her somut olay bakımından ayrı ayrı tartışılıp belirlenmelidir…” ifadelerine yer vererek ancak özgün olan icraların korumadan yararlanabileceğini belirtmiştir.

4110 sayılı Kanun’dan önceki bir tarihte yapılan icralarda, kişinin icracı sanatçı olarak komşu hak sahipliği bulunmamakla birlikte, 4110 sayılı Kanun ile değişik FSEK m. 80 hükmüyle icracı sanatçılara tanınan haklar, FSEK’in 21/02/2001 tarih ve 4630 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine İlişkin Kanun ile değişik ek m.2 hükmü uyarınca 12/06/1995’ten önceki icraları da kapsamaktadır. Yargıtay 4110 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önce yapılan icralar bakımından icracı sanatçı ve yapımcı arasında akdedilen sözleşmelerin kural olarak belirli bir sonucun taahhüt edildiği iş görme sözleşmesi niteliği taşıdığını ve 4630 sayılı Kanunla sinema eserlerini de kapsayacak şekilde icracı sanatçılara bağlantılı hak sahipliği tanınmış olmasının da eser sahibi olan film yapımcısının mali haklarına herhangi bir kısıtlama getirmeyeceğini ifade etmektedir[12].

İcracı sanatçı olabilmek için bir eserin varlığı ve bunun icrası zorunludur[13] [14]. Ancak bu eserin kimin eseri olduğunun bir önemi olmadığından bir kişi sahibi olduğu bir eseri de icra edebilir. Bu durumda hem asıl eser sahipliği hem de icracı sanatçı sıfatları tek bir kişi üzerinde toplanmış olmaktadır^[15] [16]. Örneğin, Tarkan’ın söz ve müziği kendisine ait olan “Kuzu Kuzu” şarkısını seslendirmesi halinde hem musiki eserin sahibi hem de icracı sanatçı olacaktır. Ayrıca, bu eserin bir folklor eseri de olabileceği KHY kapsamında belirtildiğinden bir destanın veya kutsal kitabın okuma yöntemlerden biri ile okunması durumunda da okuyan kişi icracı sanatçı sayılmalıdır[17].

İcracı sanatçı tarafından icra edilen eserin koruma süresinin devam etmesi gerekmemektedir. Koruma süresi dolan bir eseri yorumlanması sonucu meydana gelen icralar da FSEK m.80 hükmü kapsamında olacaktır.

İcracı sanatçının da eser sahibi gibi icrası üzerinde mali ve manevi hakları bulunmaktadır. Manevi haklar bakımından, icracı sanatçı, eser sahibinin sahip olduğu tüm manevi haklara sahip değildir. İcracı sanatçının manevi hakları; icra sahibi olarak tanınma ve icrasının değiştirilmesini men etme (tahrifat veya bozmaya karşı çıkma) diğer bir ifadeyle icranın bütünlüğünün korunması haklarıdır[18]. İcracı sanatçının mali hakları ise; icranın tespit edilmesi, icranın canlı verilmesi, temsili; tespitin çoğaltılması, kiralanması ve veya ödünç verilmesi dahil olmak üzere yayılması; radyo-TV, uydu veya kablo gibi telli veya telsiz yayın kuruluşlarında yayını ve yeniden yayını; işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla yayın veya yeniden yayını; dijital ortamda umumun erişimine açma; telli ve telsiz araçlarla umuma iletim haklarıdır.

İcracı sanatçıların hakları, icranın tespitinin yapıldığı tarihten başlayarak, yetmiş yıl devam eder. İcra tespit edilmemiş ise bu süre icranın ilk aleniyet kazanmasıyla başlar.

ii. Fonogram Yapımcıları

Fonogram, FSEK m.1/B (f) hükmüne göre, sinema eseri gibi görsel-işitsel eserler içindeki ses tespitleri hariç olmak üzere, bir icrada yer alan seslerin veya diğer seslerin veya ses temsillerinin tespit edildiği ses taşıyıcısı fiziki ortamı olarak ifade edilmiştir. Ses taşıyıcısı, bir icranın, seslerin ya da elektronik bir yöntemle eserlerin üzerine tespit edildiği her türlü aracı ifade etmektedir. FSEK m. 80 hükmüne göre fonogram yapımcıları ise, eser sahibinden ve icracı sanatçıdan mali hakları kullanma yetkisini devraldıktan sonra bir icra ürünü olan sesleri veya sair sesleri ilk defa tespit eden kişiler olarak tanımlanabilir. KHY m.4/1(c) hükmüne göre fonogram yapımcısı sözlü ya da sözsüz tüm seslerin ilk tespitini yapan, bu durumun hukuksal sorumluluğunu üstlenen kişi olarak tanımlanmıştır. Bu durumda fonogram yapımcısının, eser sahibinden eserin çoğaltılması, icracı sanatçıdan icranın tespiti için izni alması gerekmektedir.

Fonogram yapımcısı olarak sağlanan korumadan tespiti ilk yapan kişi yararlanmaktadır. Bu nedenle ilk tespitten sonra yapılan çoğaltmalarda veya eski tarihlerde yapılan tespitin yeni ve daha teknolojik araçlara aktarılarak iyileştirilmesi durumları bu kapsamda sayılmamaktadır. Fonogram yapımcısının korunması için tespitin çoğaltılması da gerekli değildir. Çoğaltma olmasa da ilk tespiti yapan kişi, fonogram yapımcısına sağlanan haklardan yararlanacaktır[19].

Fonogram yapımcılarına sağlanan korumanın konusu, icrayı oluşturan sesleri, görüntüler veya her ikisini birden içeren plak, CD, kaset ve benzeri şekilde somutlaşmış ürün yani tespit olup plak, CD, DVD gibi nüsha korunmamaktadır[20].

Fonogram yapımcılarının manevi hakları bulunmamaktadır. Çünkü fonogram yapımcısının korunmasının temelinde yapımcının şahsına değil tekniğe ve organizasyona bağlı hususlar göz önünde bulundurulmuştur[21]. Mali hakları ise, tespitin çoğaltılması, dağıtılması, satılması, kiralanması ve kamuya ödünç verilmesi, tespitlerinin işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletimi ve yeniden iletimidir. Fonogram yapımcısı, mali haklarının üçüncü kişiler tarafından kullanılmasına yazılı olarak izin verebilecektir[22]. Fonogram yapımcısı, yurt içinde henüz satışa çıkmamış veya başka yollarla dağıtılmamış tespitlerinin aslının veya çoğaltılmış nüshalarının satış yoluyla veya diğer yollarla dağıtılması hususunda izin verme ve yasaklama hakkına sahiptir. Yapımcıların hakları, ilk tespitin yapıldığı tarihten başlayarak 70 yıl devam eder.

iii. Radyo ve Televizyon Kuruluşları

Bir programın yayınlanabilmesi için gereken masraflı ve zorlu organizasyonu ve teknik alt yapıyı sağlayan radyo ve televizyon kuruluşları da FSEK kapsamında bağlantılı hak sahipleri arasında sayılmıştır. KHY m.4/d hükmüne göre radyo ve televizyon kuruluşları, yayın yapan kuruluşlardır. Yayın ise yine aynı maddenin (g) bendine göre, seslerin ya da görüntülerin ya da her ikisinin toplumun yararlanacağı şekilde radyo ve televizyon araçlarıyla telli ya da telsiz olarak kamuya sunulmasıdır.

Radyo ve televizyon kuruluşlarının da tıpkı fonogram yapımcıları gibi sadece mali hakları bulunmaktadır. Bu kuruluşlara tanınan mali haklar yayınların tespiti, diğer yayın kuruluşlarınca eş zamanlı iletimi, gecikmeli iletimi, yeniden iletimi, uydu veya kablo ile dağıtımı, özel kullanımlar hariç olmak üzere, yayınlarının herhangi bir teknik veya yöntemle, doğrudan veya dolaylı bir şekilde çoğaltılması ve dağıtımı, yayınlarının umuma açık mahallerde iletimi, tespit edilmiş yayınlarının, gerçek kişilerin seçtikleri yer ve zamanda yayınlarına ulaşılmasını sağlamak suretiyle umuma iletimi, haberleşme uyduları üzerindeki veya kendilerine yöneltilmiş olan yayın sinyallerinin diğer bir yayın kuruluşu veya kablo operatörü veya diğer üçüncü kişiler tarafından umuma iletimi ve şifreli yayınlarının çözülmesidir. Radyo ve televizyon kuruluşlarının hakları programın ilk yayınlandığı tarihten başlayarak 70 yıl devam eder.

2. FİLM YAPIMCILARI

Sermayesi, işletmesel örgütlenme gücü ve yeteneği ile bir filmin ilk tespitini gerçekleştiren kişilere film yapımcısı denmektedir[23]. Bu durumda, sesli olup olmamasına bakılmaksızın, görüntüleri anlaşılabilecek, çoğaltılabilecek veya iletilebilecek şekilde bir araca ilk kez kaydeden ve işin mali külfeti ile tespitin hukuki sorumluluğunu üstelenen kişiler film yapımcısı olarak tanımlanabilecektir[24]. Statüsü itibariyle fonogram yapımcısına benzeyen film yapımcıları, fonogram yapımcılarından farklı olarak seslerin değil görüntülerin ilk kez tespitini gerçekleştirmektedir[25].

Film yapımcısının bağlantılı hak sahibi olarak FSEK hükümleriyle sağlanan korumadan yararlanabilmesi için eser sahibinden ve icracı sanatçıdan mali hakları kullanma yetkisini devralması gerekmektedir[26]. Film yapımcısına, ilk tespitin çoğaltılması, satılması, dağıtılması, kiralanması veya ödünç verilmesi, umama iletilmesi ve yeniden iletilmesi ve temsili hakları tanınmıştır[27]. Bu kapsamda korumanın konusu sadece ilk tespittir[28]. FSEK m.80 hükmüne göre film yapımcısı; tespitin, doğrudan veya dolaylı olarak çoğaltılması, dağıtılması, satılması, kiralanması ve kamuya ödünç verilmesi; tespitlerinin işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletimi ve yeniden iletimi; yurt içinde henüz satışa çıkmamış veya başka yollarla dağıtılmamış film tespitlerinin aslının veya çoğaltılmış nüshalarının satış yoluyla veya diğer yollarla dağıtılması, haklarına sahiptir. Film yapımcıları ayrıca tespitlerinin telli veya telsiz araçlarla satışı veya diğer biçimlerde umuma dağıtılması veya sunulması ve gerçek kişilerin seçtikleri yer ve zamanda tespitlerine ulaşılmasını sağlamak suretiyle umuma iletimine izin vermek veya yasaklamak hakkına sahiptir. Film yapımcısının haklarının doğabilmesi için eser sahibinden ve icracı sanatçıdan mali hakların kullanma yetkisini devralmalıdır. Koruma süresi, ilk tespitinin yapıldığı tarihten başlayarak yetmiş yıldır.

SONUÇ

Ortaya koydukları icra ve yatırımların nedeniyle korunan bağlantılı hak sahipleri, eserin tanıtılmasına ve geniş kitlelere yayılmasına katkı sağlamaktadır. Eser sahibinin haklarına zarar verici nitelik taşımaması şartına tabi olan bağlantılı haklar, eser sahibinin hakları gibi mutlak haklardandır. Hakkın doğumu için gerekli olan eylemin yapılması sonucunda doğan bağlantılı hak, kanundan kaynaklanmaktadır. Bağlantılı hak sahipliğinin kazanılması, kendisinden önceki hak sahibinin haklarını ortadan kaldırmamaktadır. Aynı zamanda hak sahipleri arasında müşterek ve iştirak halinde bir ortaklık da bulunmamaktadır.

Ulusal ve uluslararası düzenlemelerde yeni ortaya çıkan bir kavram olduğu için hala bazı düzenlemelere gerek bulunsa da bu hakların FSEK kapsamında düzenlenmiş olması isabetli olmuştur.

Elif AYKURT KARACA

[1] https://signal.eu.org/blog/wp-content/uploads/2019/03/article13flowchart.png?_sm_au_=iVVk6JFF8bQ07HDP

Şubat 2021

[1] Bülter, A., Eser Sahibinin Hakları İle Bağlantılı Haklar, TBB Dergisi, Sayı 59, 2005, s.90- 107, s.91.

[2] Erberk, Ö. Müzik Eserlerinin Umuma Açık Mahallerde Kullanılması, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt: 9, Özel Sayı, 2007, s. 849-905, s.861.

[3] Kılıç, M. İcracı Sanatçılar ve Hakları, Türkiye Barolar Birliği Dergisi 1998/2, s.594-610, s.595.

[4] Apaydın, E. Fikir Haklarına Komşu Haklar, Ankara Barosu Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi, C.1, Sa.4, s.75-103, 2001, s.85.

[5] Can, M.E. Radyo Ve Televizyon Yayınları Üzerindeki Fikrî Haklar, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.48, Sa.1-4, 1999 s.291-348, s.321; Erel, Ş. N. (2009). Türk Fikir ve Sanat Hukuk, 3. Bası, Yetkin Yayınları, Ankara, s.208; Kılıç M., s.596; Türker, G. Bağlantılı Haklar ve Bu Hakların Fikri Hukuk Alanındaki Yeri. Fikri Mülkiyet Hukuku Çalıştayı 2019, s.83-126, s.104.

[6] Orkestra şefi ve tiyatro yönetmenleri, icraya doğrudan katılmamakla birlikte, icraya yön verdikleri ve onun daha estetik olmasını sağladıkları için icracı sanatçılar kapsamında yer almaktadır. (Apaydın, s.88)

[7] Baygın, C. Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa Göre Eser Sahibinin Hakları ile Bağlantılı Haklar, Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, C.5, Sa.1-4, 2001, s.297- 329, s.300; Bülter, s.95.

[8] Türker, s.106.

[9] Bozbel, S (2015). Fikri Mülkiyet Hukuku, On İki Levha Yayınları, İstanbul, s.162; Can, s.322; Erberk, Ö. Müzik Eserlerinin Umuma Açık Mahallerde Kullanılması, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt: 9, Özel Sayı, 2007, s.862; Erel, s.209; Güneş, İ. FSEK’te Yer Alan İcracı Hakları Ve Uygulama, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt: 14, Sayı: 1, 2012, s.169-181 (Basım Yılı: 2013), s.174.

[10] Güneş, s.174; Tekinalp, s.273.

[11] Erdil, E. (2009). İçtihatlı ve Gerekçeli Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Şerhi, C. 2, Güncelleştirilip Genişletilmiş 3. Bası, Vedat Kitapçılık, s.1556.

[12] Bkz. Yargıtay 11. HD 21/11/2017 tarihli 2016/3915 E., 2017/6598 K. sayılı kararı.

[13] Türker, s.107.

[14] Eser üzerinde yapılan çalışma sonucu ortaya çıkan çalışma yeni bir eser ise bu durumda işleme eser hükümleri uygulanır. (Erdil, C. 2, s.1556.)

[15] Güneş, s.175; Türker, s.108.

[16] Kılıç’a göre, eserin sahibi, eser sahipliği sıfatıyla korunduğundan icracı sanatçı olarak ek bir korumaya gerek duymamaktadır. Bu nedenle icracı sanatçının başkasına ait eseri yani kendisine ait olmayan eseri icra etmelidir. (Bkz. Kılıç M., s.596) (Bkz. Aynı Yönde Apaydın, s.86)

[17] Bozbel, s.161.

[18] Güneş, s.178.

[19] Bozbel, s.166; Koyuncu, s.32; Öztan, F.(2008). Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara, s.729; Türker, s.112.

[20] Tekinalp, Ü (2012). Fikri Mülkiyet Hukuku. Güncellenmiş Genişletilmiş 3. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul, s.280; Türker, s.111.

[21] Öztan, s.733.

[22] Apaydın, s.95.

[23] Erdil, C. 2, s.1568.

[24] Bülter, s.102; Türker, s.119.

[25] Bülter, s.102.

[26] Bozbel, s.171.

[27] Tekinalp, s.284.

[28] Öztan, s.746.

KAYNAKÇA

Apaydın, E. Fikir Haklarına Komşu Haklar, Ankara Barosu Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi, C.1, Sa.4, s.75-103, 2001.

Baygın, C. Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa Göre Eser Sahibinin Hakları ile Bağlantılı Haklar, Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, C.5, Sa.1-4, 2001, s.297- 329.

Bozbel, S (2015). Fikri Mülkiyet Hukuku, On İki Levha Yayınları, İstanbul.

Bülter, A., Eser Sahibinin Hakları İle Bağlantılı Haklar, TBB Dergisi, Sayı 59, 2005, s.90- 107.

Can, M.E. Radyo Ve Televizyon Yayınları Üzerindeki Fikrî Haklar, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.48, Sa.1-4, 1999, s.291-348.

Erberk, Ö. Müzik Eserlerinin Umuma Açık Mahallerde Kullanılması, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt: 9, Özel Sayı, 2007, s. 849-905.

Erdil, E. (2009). İçtihatlı ve Gerekçeli Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Şerhi, C. 2, Güncelleştirilip Genişletilmiş 3. Bası, Vedat Kitapçılık.

Erel, Ş. N. (2009). Türk Fikir ve Sanat Hukuk, 3. Bası, Yetkin Yayınları, Ankara.

Güneş, İ. FSEK’te Yer Alan İcracı Hakları Ve Uygulama, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt: 14, Sayı: 1, 2012, s.169-181 (Basım Yılı: 2013).

Kılıç, M. İcracı Sanatçılar Ve Hakları, Türkiye Barolar Birliği Dergisi 1998/2, s.594-610.

Öztan, F.(2008). Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara.

Tekinalp, Ü (2012). Fikri Mülkiyet Hukuku. Güncellenmiş Genişletilmiş 3. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul.

Türker, G. Bağlantılı Haklar ve Bu Hakların Fikri Hukuk Alanındaki Yeri. Fikri Mülkiyet Hukuku Çalıştayı Bildiriler Kitabı, s.83- 16-19 Aralık 2019.

Haberler ve Gündem, Telif Hakları 25 Aralık 2020

DOĞUMGÜNÜNÜZ KUTLU OLSUN LUDWIG!

2020 yılında Alman piyanist ve besteci Ludwig van Beethoven’in 250. doğum yıldönümünü coşkuyla kutlamak için ne hazırlıklar yapılmıştı, ancak pandemi bu konuda da tüm planları darmadağın etti. İlginç olan şu ki Beethoven’ın 150. Doğum yılı da İspanyol Gribi’ne denk gelmiş! Adam bahtsız anlayacağınız, ama bir yandan da bu normalin dışına çıkan durumlar ve bozulan planlar Beethoven’in kişiliğine yakışıyor sanki! Bu yazıyla hem insanlık tarihinin bu çok önemli kişisini anıp doğum gününü kutlayalım hem de yaşadığı dönemde Almanya ve Avusturya’da telif haklarının durumuna bir bakalım istedik.

Mozart, Haydn, Beethoven gibi bestecilerin yaptığı müziğe biz bugün yekten “klasik müzik” diyoruz ama aslında bu sonraki dönemlerde başkalarınca yaratılmış bir tanımlama, halbu ki onlar için yaptıkları şey sadece “müzik” idi. Bizde şimdi yaygın tanımlamayı değiştirmeyelim ve klasik müzik demeye devam edelim bu yazıda.

Beethoven klasik müzik skalası içinde Klasik Dönem’den Romantik Döneme geçişi başlatan besteciler arasında gösterilir. Ancak sakın yanlış anlamayın Beethoven’in kendisinin romantizmle pek alakası yok, dönemin adı Romantik. Romantik dönem diye anılan 19. yüzyıl müziği ve bu dönemde toplumsal, siyasal, ekonomik ve düşünsel düzlemde büyük dönüşümler yaşanıyor, sınıfsal katmanlar altüst oluyor ve bu durum müziğe de yansıyor.Besteciler bu yüzyılda geçmişe oranla biraz daha özgürlüğe sahip oluyor fakat müzikte patronaj hala devam ediyor, şu farkla ki aristokrasiden burjuvaziye geçiyor. Bu dönemde karşımıza çıkan bir başka mefhum ise müzikte ulusal ekoller.

O dönemlerde müzisyenlik soylular ve kilise için yapılan profesyonel bir iş. Müzik ya soyluların eğlencesine hizmet ediyor ya da kiliselerde dini konulardan temellenerek bestelenip icra ediliyor. Dolayısıyla klasik müzik bestecilerinin saraylarda-soylularla olmaları bir mecburiyet ve işlerinin bir parçası aslında. Bu soylular onların hamisi oluyor, bestecilere ya parça başına sipariş veriyor yada sürekli olarak maaşla saraylarında işe alıyorlar ve besteciler de onlar için üretim yapıyor, varsa sarayın korosunu yönetiyor, saray hanesine enstrüman dersleri veriyor vs. Ya da besteciler kiliselerde çalışıyor, oralardaki koroları yönetiyor, bu konudaki kurumlar-kişiler tarafından destekleniyor vs.

BEETHOVEN’IN HAYATINA KISA BİR BAKIŞ

Beethoven’ın dedesi Ludwig Van Beethoven (evet kendisine dedesinin adını vermişler) Belçika’da doğuyor ve 20 yaşında iken Almanya’nın Bonn kentine taşınarak orada bir sarayda bas korist olarak iş buluyor. Dede daha sonra o sarayda Kapellmeister yani koronun direktörü/müzik direktörü olarak atanıp Bonn’un seçkin müzisyenleri arasına giriyor, yetenekli bir adam. Belirtelim ki kappelmeister olmak o dönemlerce bayağıca iyi bir pozisyon ekmeğini müzikten çıkaranlar için. Dede Ludwig’in tek bir çocuğu oluyor; Johann van Beethoven, ve o da babası gibi Bonn’da aynı sarayda tenor olarak çalışırken bir yandan da klavye ve keman dersleri veriyor.

Johann’ın yedi çocuğu oluyor, bunların dört tanesi ölüyor, ve işte bu yedi çocuktan biri bizim tanıdığımız ünlü Ludwig van Beethoven. Anlayacağınız, döneminin pek çok bestecisi gibi Beethoven’da bir müzisyen aileye doğuyor ve müzik ilk günden beri yaşamının içinde.

Ludwig’in gerçekte tam olarak hangi gün doğduğu bilinmemekle beraber doğumgünü her yıl 17 Aralık tarihinde kutlanıyor, çünkü 17/12/1770 tarihinde vaftiz edildiğine dair bir kayıt var elde.

Beethoven’ın ilk öğretmeni babası ve aslında çocukluğu babası yüzünden bir hayli sıkıntılı geçiyor, çünkü babası müzikte hızlı ilerlesin diye küçük Ludwig’e acımasızca baskı yapıyor. Bu baskıların temel nedeni babasının kafasında ulaşmak istediği , öykündüğü bir rol modeli olması; Wolfgang Amadeus Mozart ve babası Leopold Mozart. Şöyle ki; Mozart ‘ın o sırada harika çocuk olarak ünü almış yürümüş ve babası besteci Leopold adeta çocuğun menajeri gibi hareket ediyor , onunla birlikte turnelere çıkıyor. Baba-oğul Mozartlar Avrupa aristokrasisine çalıp besteliyorlar yani iyi gelirler ve imkanlar içindeler. İşte Ludwig’in babası da aynı şeyi yapmak istiyor, o yüzden de çocuğu bir an evvel yetişsin diye ona ağır bir baskı uyguluyor. Nitekim Ludwig ilk halka açık konserini 7 yaşındayken 1778 yılında veriyor.

Ludwig babasından sonra başkalarından org-klavye ve bestecilik dersleri de alıyor ve ilk bestesini de 12 yaşındayken yayınlıyor, yani Ludwig belki Mozart gibi bir dahi çocuk değil ama kesinlikle müstesna derecede yetenekli bir çocuk. Daha sonra bestecilik hocasının yanında asistan olarak çalışmaya başlıyor ve ilk parasını öyle kazanıyor, ancak aklında tek bir şey var; Viyana’ya gidip Mozart ile birlikte çalışmak. Çok da haksız değil bu hedefinde, o dönem Viyana müzik işinin kalbi (ki hala da öyle aslında, bugün de klasik müzikte uluslararası seviyede kariyer yapacaksanız Viyana’da bulunmuş-çalışmış-eğitim almış olmak çok önemli).

Neyse, Ludwig 1787 yılında yani daha 17 yaşındayken Mozart ile çalışmak umuduyla Viyana’ya gidiyor ama şehre varışından 2 hafta sonra annesi hastalanınca Bonn’a geri dönüyor, ve o yıl annesini kaybediyor. Babası o sırada alkolizm batağına düşmüş ve küçük kardeşlerine de birinin bakması lazım; yapacak bir şey yok, hayallerini erteliyor ve sonraki 5 yıl boyunca Bonn’da kalarak ailesinin sorumluluğunu üstleniyor Beethoven. Bonn’da yaşadığı bu zaman diliminde bazı Alman soyluları ile tanışıp onlardan maddi destek görmeye başlıyor. Aynı zamanda seçkin sarayların orkestralarında viyola çalarak ailesine maddi katkı sağlamaya devam ediyor.

Ünlü besteci Haydn bir gün Bonn’a uğruyor,orada Beethoven’ı dinleyip çok etkileniyor ve “sen Viyana’ya gel” diyor. İşte bu görüşme Beethoven’ın hayatını değiştiriyor, 1792 senesinde kalkıp yeniden Viyana’ya gidiyor ve ölene kadar da yaşamını Viyana’da sürdürüyor. Beethoven’in üstün yeteneğini fark eden Haydn ona her yönden destek olmaya başlıyor. Beethoven, başlarda besteci olarak değil piyanist olarak adını duyuruyor ve bu arada Viyana aristokrasi ve burjuvazisine piyano dersleri veriyor, bir yandan da kendi kendine besteler yapmaya devam ediyor.

Ay Işığı sonatı Beethoven’ın kariyerinde önemli bir nokta, bu eser onu bütün Avrupa çapında üne kavuşturuyor. Bildiğiniz “hit” olmuş bir parçadır diyebiliriz Ay Işığı sonatı için. Ama kendisi bundan pek memnun değil “bu ne ki, ben daha iyi şeyler besteledim” dediği söylenir.

Beethoven doğaya aşık biri, sık sık doğa yürüyüşleri yapıyor ve bu sırada cebinde bir defter taşıyarak eskizler çiziyor, notlar alıyor, melodiler not ediyor.

Bir kahve tutkunu ve kahveden en iyi aromanın 60 kahve çekirdeğinin öğütülmesiyle elde edildiği gibi bir fikr-i sabiti var, her gün 60 kahve çekirdeğiyle kendine kahve yapıyor.

Beethoven hiç evlenmemiş, hiç çocuğu olmamış. Bu evlenememe halinin sebebi birazda kendisi çünkü hep soylu-zengin kadınlara aşık oluyor. Çoğu kendisinin piyano öğrencisi olan bu kadınlar bir müzisyenle evlenmek istemiyorlar çünkü müzisyenler kendileriyle aynı sosyal sınıftan ve /veya gelir gurubundan değil. Bir yandan da kadınlar Beethoven’ı estetik olarak pek çekici bulmuyorlar, laf aramızda Beethoven pek öyle güzelliğiyle kadınlara nüfuz edecek biri değil gerçekten de; Alman denince hemen akla gelen o sarışın-beyaz ten-renkli göz kombinasyonuna uymuyor,bilakis koyu renk tenli bir adam. Diğer yandan huyu da pek matah değil; uyumsuz, geçimsiz, isyankar, inatçı,başına buyruk, taktırıklı ve üstelikte kendi yeteneklerinin farkında olan bir narsist. Tamam teklifte bulunduğu kadınlar o veya bu sebepten kendisiyle evlenmek istemiyor ama işte Beethoven’da “tamam kardeşim o zaman bende kendime göre birini bulup evleneyim bari, bu hayat böyle geçmez” demiyor, inatçı ya!

Viyana’da yaşadığı 35 sene boyunca sizce kaç kez ev değiştiriyor? Tam 40 kez! Ev sahipleriyle hep huzursuzluk yaşıyor çünkü sağırlığı çoğaldıkça evde müzik yaparken çok daha fazla gürültü çıkarıyor, uyarıldığında ise hırçınlaşıp herkesle kavga ediyor ve sonunda da evden taşınmak zorunda kalıyor.

Beethoven’ı anarken onun sağırlığından bahsetmemek olmaz. İşitme sorunları yaşadığını biz ilk kez 1801 yılında bir arkadaşına yazdığı mektuptan anlıyoruz, o mektupta yaklaşık altı yıldır bu sorunla boğuştuğundan bahsediyor. Demek ki sağırlığı kabaca 1795-1796 gibi başlamış ki bu trajik bir durum çünkü o yıllarda henüz yirmili yaşlarında. Sağırlığı yıldan yıla artıyor ve yaşamının son dönemlerinde artık tamamen sağır olmasa da buna yakın bir hale geliyor ve insanlarla yazışarak anlaşmaya başlıyor. İşte Beethoven’ı büyük yapan şeylerden biri de budur bence, rahatsızlığının zirve yaptığı son 10-15 yılda en önemli bestelerini veriyor, 9. senfoniyi de sağırlık döneminde besteliyor ve hiç yılmadan çalışıp üretmeye devam ediyor. Sağırlığından dolayı 41 yaşında orkestra şefliğini ve konserler vermeyi bırakıyor fakat beste yapmaya devam ediyor. Eleştirilen karakter yapısında bu sağırlık meselesinin ne kadar etkisi var onu bilemiyoruz elbette.

Arkasında dokuz senfoni, beş piyano konçertosu, bir keman konçertosu, bir piyano, keman ve çello için üçlü konçerto, otuz iki piyano sonatı ve birçok oda müziği bestesi ile Fidelio adında bir opera bırakan Ludwig van Beethoven 56 yaşında 26 Mart 1827’de Viyana’da sirozdan ölüyor.

BEETHOVEN NEDEN ÖNEMLİ

Beethoven öncesindeki Klasik Dönem’de müziğin belirlenmiş kalıpları -formatları vardı, besteciler o kalıplar içinde eser oluşturuyorlar ve formatların dışına çıkmıyorlardı. İşte Beethoven’ı diğerlerinden ayıran en önemli nokta Klasik Dönem’in kalıplarını parçalamasıdır ki bu durum müzikte bir devrimdir. Örneğin senfoni kalıbı hızlı-yavaş-biraz hızlı-hızlı diye formüle edilen dört bölümden oluşagelmişken Beethoven bu sıralamayı değiştirdiği gibi dörtten daha uzun bölümleri olan senfoniler yazmıştır. Mesela Eroica adı verilen 3. Senfonisi Haydn’ın yazdığı senfonilerin iki katı uzunluğundadır.

Beethoven, Haydn ve Mozart’tan devraldığı prensipleri geliştirdi, daha uzun ve daha tutkulu, dramatik eserler yazdı. Hatta daha da ileri giderek 9. Senfonisinde eserin içine insan sesini de katmıştır ve bu senfonide insan sesinin kullanıldığı ilk eserdir. 9. Senfoniyi bugün hemen herkes bilir çünkü Avrupa Birliği’nin marşı da olan çarpıcı bir eserdir. Beethoven bizim için daha ne yapsındı Allah aşkına!

Çok titiz çalışan bir müzisyendi, müziği, ifade gücü ve tekniği çok üst seviyedeydi.

Beethoven’ın kişiliği müziğinin içinde berrak bir şekilde görülür, eserlerini dinlediğinizde ruhunda akan ısrarlı ve taşkın enerjiyi, tutkuyu , idealizmi, karşı duruşu, bireysel tavrı ve büyük duyguları hissetmemek mümkün değildir.

Yaşadığı dönemin ruhu ve kendisinin bunlardan ne denli etkilendiği de eserlerine yansımıştır. O sıralarda baş gösteren aydınlanma çağı, Fransız devrimi, toplumsal katmanların sarsılarak değişmesi gibi realiteler Beethoven’in müziğini derinden etkilemiş ve ona yön de vermiştir. Hümanizm anlayışını benimseyen Beethoven eserlerinde sürüden ayrılan bireysel bir tavır içindedir. Müziği bir eğlence yada dinsel iletişim/ifade biçimi olarak değil kendi başına bir olgu olarak ele alışı da çağının ötesinde bir yaklaşımdır. Çok önem verdiği özgürlük ve bireyselliğin Fransız Devrimi’nde vücut bulduğuna inanır, o kadar ki Eroica diye bilinen 3. senfonisini Avrupa’ya demokrasi getirdiği için Napolyon’a adar, ancak daha sonra Napolyon kendini İmparator ilan ettiğinde bu adamayı geri alarak tavrını gösterir.

Beethoven’ı farklı kılan bir diğer nokta da kendisine ilham geldiğinde eser üretme konusundaki ısrarıdır. Saraylarda çalışma sistemini Bonn’dan ayrılmasıyla birlikte terk etmiştir. Elbette ki dönemin gerçekleri karşısında yaşayacak parayı kazanabilmesi için illa ki kapitali elde tutanlar için işler yapmışsa da bunları yaparken yine de bireyselliğini elden geldiğince korumuştur.

BEETHOVEN DÖNEMİNDE TELİF HAKLARININ DURUMU

Malum, telif hakkı kanunlarından bahsederken ilk nirengi noktası Büyük Britanya’da 1710 yılında yürürlüğe giren Statute of Queen Anne (Kraliçe Ann Yasası) dır. Musiki eserlerinin sahiplerini koruyan yasalar ise 1800’lerin sonunda çıkarılmıştır İngiltere’de.

Ancak İngilizce konuşulan ülkelerde bugün anladığımız manaya yakın biçimde telif hakları sisteminin ortaya çıkması ve gelişmesi ile Almanca konuşulan ülkelerdeki durum paralellik göstermiyor. Alman siyasi birliğinin geç kurulmasının bunda ciddi bir rolü var. 1837’de Prusya’da Prusya Bilim ve Sanat Eserleri Üzerindeki Mülkiyetin Himayesi Kanunu çıkıyor, ancak Prusya’nın liderliğindeki Kuzey Almanya Konfederasyonu içinde bir telif yasasının çıkması ve bunun da siyasal gelişmelere bağlı olarak bir İmparatorluk Kanunu’na dönüşmesi 1870 yılını buluyor. Bu durum bir yandan Almanya’nın telif hakkı sistemi açısından geriden geldiğini düşündürtse de diğer yandan sonraki zaman diliminde Almanya’daki gelişim ivmesinin yukarı doğru çıkmasının sebebini buna bağlayanlar da vardır. Bu görüşün sahiplerine göre eser sahiplerine telif hakkı koruması sağlanmadığı dönemlerde kitapların daha ucuz fiyatlara herkese ulaşabilmiş olması ve daha çok insanın kitap okuması neticesinde toplumun entelektüel birikimi hızla artmış ve Almanya’nın gelişimindeki dinamiğin temelini oluşturmuştur. Avusturya’da ise durum bundan pek farklı değil, hatta orada telif yasaları çok daha geriden geliyor.

Şimdi siz 1770-1827 yılları arasında yaşamış, yaşamını Almanya ve Avusturya’da sürdürmüş, sürekli müzik konusunda ciddi üretim yapan Ludwig van Beethoven olduğunuzu düşünün. Ne yapardınız? Muhtemelen sürekli eserlerinizin “çalınacağı” duygusuyla yaşayan, bu konuda tedbir almak ve uyanık olmak zorunda hisseden biri olurdunuz.

Beethoven ve diğer besteciler eserlerini ilk önce kendileri kağıda döküyorlardı. Bir piyano eseri yazdıysanız ve bunu kendiniz icra edecekseniz risk biraz azalıyor, ancak mesela bir orkestra eseri yazdıysanız bunun anlamı orkestradaki her bir enstrüman için eseri çoğaltmanız gereğidir. Böyle hallerde bestecilerin birlikte çalıştığı copier yani “kopyalayıcı” diye anılan insanlar vardı; besteci eseri tamamladıktan sonra bunu kopyalasın ve basımevine götürsün diye kopyalayıcıya verirdi. Diyelim ki kopyalayıcı o gün size gelip “bizim hanımın annesi hastaymış, ben bugün erken çıkayım mı? Ama merak etmeyin gece geç saate kadar çalışıp kopyalamayı bitirir ve yarında basım evine teslim ederim ” dedi, ama eseri alıp akşam evde arkadaşlarıyla toplanıp kendilerine kopyalar çıkarıp ertesi gün birine sattılar. Ne yapacaksınız? İşte tüm bunları düşününce Beethoven’ın durumunun ne kadar zor olduğu ortada.

Hamiş 1; Beethoven hakkında eğlenceli, kolay anlaşılabilir ve kısa bir sohbet dinlemek isterseniz YouTube’da bulunan FluTV kanalındaki Olmaz Öyle Saçma Müzik programını öneririm. Sevgili Serhan Bali’nin anlatımıyla Beethoven dinlemek çok eğlenceli. Serinin başka bestecilere yönelik diğer bölümlerini de merakla bekliyoruz.

Hamiş 2; Beethoven hakkında bir şeyler yazıp da Hukuk Fakültesinden kardeşim/dostum ve klasik müzik dinleyicisi olarak kariyerimin(!) müsebbibi Av. Koray Doğan’dan bahsetmemek imkansız benim için. Okula gelmediğini farkettiğim bir gün ankesörlü telefonda sıraya girip kendisini evden aradığımda telefonu sinirle “ne var” diye açan, neredesin dediğimde “ya ben bugün okula gelmiycem çünkü evde kalıp Beethoven’ın 9 senfonisinin tamamını arka arkaya dinlemeye karar verdim. Kapat telefonu kapat, beni meşgul etme” diyecek kadar iflah olmaz bir Beethoven hayranıdır o. Koray bak büyüdüm de (!)Beethoven hakkında yazı bile yazdım!!

Özlem Fütman

Aralık 2020

ofutman@gmail.com

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, Telif Hakları 13 Kasım 2020

Müzik Eserlerinde Miks ve Mastering Yapanın Eser Üzerindeki Hakları

Radyoda dinlediğimiz bir şarkı yahut streaming platformlarında listemizde yer alan ve tekrar tekrar dinlediğimiz şarkılar kulağımıza varıncaya kadar birtakım yollar kat etmektedir. Bu yolun en keskin dönüşleri olan güfte ve bestenin oluşmasının sanatçı bakış açısı gerektirdiği konusunda tüm dünya hem fikir ki, Bern’den beridir bu hususta kural bestenin ve güftenin eser üzerindeki hakları oluşturduğu kanısında mutabık kalınmıştır. Akabinde yorumcu ve diğer icracıların icralar üzerindeki hakları da bağlantılı hak olarak mevzuattaki yerini almıştır. 1995 yılında yorumcular ve icracı sanatçıların haklarının yanı sıra bir diğer bağlantılı hak sahibi olan fonogram yapımcıları için de mevzuata bağlantılı hak eklemesi yapılmıştır.

Peki, müziğin kulağımıza ulaşıncaya kadar aldığı uzun yolda hangi aşamalar esere katkı anlamına gelmektedir? Miks işlemi nedir ve esere katkısı ne ölçüdedir? Mastering işlemi ne anlama gelmektedir ve eserle arasındaki ilişkisi nedir? Ve ayrıca miks ve mastering işlemleri telif temelli bir hakka konu olabilirler mi? Yazımızda bu soruların cevabını arayacağız. Cevaplandıramadığımız yerler için de yeni sorular sorabilmek ümidi ile öncelikle müzik eserinin tanımı ile yazımıza başlayacak, müzik eserinin üzerindeki haklar ve kimlerin hak sahibi olabileceğini aktaracak, miks ve mastering işlemlerini tanımlayıp eser ile arasındaki ilişkiyi inceleyerek yazımızı bitireceğiz.

Müzik Eserinin Tanımı

Müzik eseri 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (bundan sonra FSEK olarak anılacaktır) Madde 3’te “her türlü sözlü yahut sözsüz bestelerdir” şeklinde tanımlanmıştır. Her ne kadar FSEK eser tanımını musiki eseri başlığı altında yapmışsa da musiki ve müzik aynı anlama gelen kelimeler olduğundan yazımızda güncel kullanıma daha yakın olan müzik ifadesini kullanacağız. Kanunun tanımından yola çıkacak olursak, müzik eseri için olmazsa olmaz unsurun bir beste olduğunu fark etmekteyiz. Peki nedir bu beste? Türk Dil Kurumu’na göre “bir müzik eserini oluşturan ezgilerin bütünü”dür. Bestenin içinde geçen ezgi kelimesini açıklamadan geçersek müzik eseri ile beste kelimesi bir birine atıf yapmış olacak bir çeşit şıracının şahidi bozacı sendromu ile karşı karşıya kalacağız. Yazının devamı için de müzik eseri tanımının oturması için ezgi kelimesinin anlamının arayışına girmek zorundayız. Ezgi kelimesinin Türkçe Sözlükteki 2. Anlamı esasında FSEK’de korunan müzik eserinin kapsamını belirleyecek bir ifadedir. TDK’ya göre ezginin ikinci anlamı “müzik parçasında baştan sona kadar belli yerlerde tekrarlanan ses dizisi”dir. Bu tanımlar çerçevesinde söyleyebiliriz ki bir müzik eserinin melodik olması, nota ile ifade edilmesi gerekmemektedir. Elektronik olarak oluşmuş, şehirde duyduğumuz gelişi güzel sesler ve doğada tespit edilebilmiş yahut oluşturularak icra edilmiş sesler de müzik eseri tanımının içine dahil olabilmektedir.

Müzik Eseri Üzerinde Hak Sahibi Olabilecek Kişiler

Hak sahipliği hususunda FSEK genel bir tanım yaparak gerek 1/B maddesinde gerekse 8. maddesinde bir eseri oluşturanın eser sahibi olduğunu düzenlemektedir. Müzik eserleri üzerinde eser sahibi olarak ilk sıraya müzik eserini besteleyen kişinin adını yazmak icap eder. Çünkü müzik eseri kanuni tanıma göre de sözlük tanımına göre de ezgi ile dolayısı ile de besteyle sıkı sıkıya bir ilişki içerisindedir. Bu güçlü ve üçlü ilişki bestekara müzik eseri üzerindeki hakkı teslim etmek için yeterlidir. Birden fazla bestekarın bulunması halinde ise her bestekar beste üzerinde esere katkı payı oranında hak sahibi olacaktır.

Diğer yandan kanuni tanımdan yola çıkarak sözlü bir müzik eserinin de sözleri ile birlikte eser olacağını ifade etmemiz ve dolayısıyla güftekarı da onore etmemiz gerekir. Yani bir müzik eseri eğer güfte içeriyorsa güftekar da bestekar gibi eser sahibi olarak kabul edilecek ve eser üzerindeki hakları bestekar ile güftekar birlikte kullanacaklardır. Diğer yandan edebi niteliği olması halinde güftenin ayrıca ilim ve edebiyat eseri olarak hakka konu olması da mümkündür.

Nihayetinde bir müzik eseri üzerinde hak sahibi olan kişi eseri meydana getiren ve eserin oluşmasını sağlayan bestekar ve sözlü müzik eserlerinde güfte sahibidir.

Bağlantılı Hak Sahipleri ve Özellikle Fonogram Yapımcıları Hakları ve Hak Tesisinin Sebebi

Eser üzerindeki hakların yanı sıra bir müzik eserinde müzik eserinin oluşmasını, temsilini, kaydını sağlayan birtakım ortaklar vardır ki bunları anlatmadan eser sahipliği ve eser üzerindeki haklar bahsini kapatmak yanlış olacaktır. Gerek FSEK md. 1/B maddesinin K bendinde, gerek FSEK 80. maddesinin I fıkrasında yer aldığı üzere, bir eserin temsili yahut icrası sırasında eseri icra eden, çalan, söyleyen ve bu icraları yahut eseri tespit eden kişilerin de eser üzerinde olmasa da kendi faaliyetleri ile sınırlı olmak üzere komşu hakları mevcuttur.

Yasa koyucu bize demektedir ki; bir eseri sana kim ulaştırıyor ise ben onun emeğini de tıpkı eseri yapan gibi korumaktayım, sakın ola ki kalkıp da eseri sana ulaştıranın hakları yokmuş gibi davranıp ihlallerde bulunmayasın, aksi taktirde fikri sınai haklar mahkemelerinde kendini beklenmedik şekilde taraf olarak bulabilirsin! Bu kapsamda eserin icrası konusunda bir hak ve hak sahipliğinden bahsedebilmek için bu icranın icracının hususiyetini taşıması gerekmektedir. Yani bir keman virtüözünün keman ile yerine getirdiği icra üzerinden virtüözün tarzını ve yöntemini bilen ilgili kişinin “bu eseri bu icra etmiştir” diyebilmesi gerekmektedir. Güncel durumda birçok eser, eser sahibinden ziyade, yorumcu icracının adı ile bilinip tanındığından yorumcu icracılar hususunda zaten uygulama kendiliğinden —hatta bazen eser sahibinin önüne geçecek şekilde— yorumcunun bir hakkı olduğunu kabul etmiş ve eğri büğrü de olsa yorumcunun hak sahibi olduğu ve hakları yerleşmiştir.

İcracı ve yorumculardan sonra karşımıza sesin tespitini yapanın hakları çıkmaktadır. Bu hakkı anlatmadan önce belki de biraz sesin kulağa ulaşmasının tarihsel gelişiminden bahsetmek icap edebilir. Bugün hemen her kişi elindeki akıllı telefonlar ile ses kayıtları yapabilmekte ve anında bu kayıtları paylaşabilmektedir. Ancak bu zamana kolay gelinmedi elbette! Önce gramofon vasıtası ile disk şeklinde bal mumuna ortamdaki titreşimler kaydedilmiş, sonra bu kayıtlar diski iğneler ile okuyarak gramofona aktarılmış. Sonra gel zaman git zaman bu bal mumundan diskler çok hacimli olduğu için taş plaklara, sonra da bugün bile kullanılan plaklara geçiş yapılmış. Plakların akabinde, daha fazla ses kaydedebilmek için, içinde bant yer alan kaset teknolojisi kullanılmış ve günün sonunda analog devir kaset teknolojisi ile sonlanmış ve kayıtlar dijital olarak tespit edilip çoğaltılmaya başlanmış. Bu tarihi silsile içerisinde sesin kendi doğası gereği kontrolü de zor olduğundan bu kaydı alan kişiler için kayıt hakkı olması bakımından tespitleri üzerinde hak sağlanması mümkün kılınmıştır. Zira sesi iyi bir şekilde kaydedebilmek eserin dinleyiciye en iyi şekilde ulaşmasını sağlamaktadır ki bu da çok ciddi maliyet doğuran bir yatırım gerektirmekteydi. Stüdyoların kurulması ve ayakta tutulması dahi tek başına masraflı olduğundan, bu hakkın tanınması kaçınılmaz bir fayda sağlamaktaydı. Bunun yanı sıra bir kaydın alındığı mekan, kaydın alındığı teçhizat, kaydın alındığı andaki hava sirkülasyonu ve hatta kaydın alındığı binanın elektrik akımı dahi kayıt üzerinde kaydın alındığı yeri bilen dikkatli dinleyen için bir şey ifade edebilmektedir. Bunun hususiyetin sağlanmasının en zor olduğu davul kayıtları için bile geçerli olduğu düşünüldüğünde, kaydı alan kişinin kaydı üzerinde bir komşu hak sahibi olması yerinde bir tercih olmuştur.

Ancak bugün bunlara hala ihtiyaç var mıdır? Zira günümüzde birçok sanatçı kendi evinde kurmuş olduğu ev stüdyolarını kullanmakta ve gelişen teknolojiler ile bu kayıtlar Jehan Barbur’un Gidersen ve Selvi Boylum Al Yazmalım şarkılarında olduğu gibi evde kaydedildiği dahi anlaşılamadan sanatçının en popüler şarkısı olabilmektedir. Ses kayıtları üzerinde yer alan hakları ayrıca irdelemek gerekmesinin yanı sıra kısaca şunu söylemek gerekir ki tespit üzerindeki haklar tespiti yapanın kişiliğinden ve pozisyonundan bağımsız olarak tespiti yapanın hakkıdır. Dolayısı ile piyasada günümüzde yerleşmiş olduğu şekilde tespiti bir stüdyoda yaptırıp ancak daha sonra, onun etiketi veya tanınmışlığı bulunduğu için ve tespiti yapanın hakları devrolmadan, başka bir yapımcının adı ile müzik eserini piyasaya sürmek mümkün olmamalıdır.

Eser sahipliği bahsini toparlayacak olursak; bir müzik eseri üzerinde tamamında hususiyet bulunmak kaydı ile besteyi oluşturanların, güfte sahibinin, esere bağlı doğrudan eseri icra eden yorumcunun, eseri çalan icracıların ve eserin tespitini yapanın hakları/komşu hakları bulunmaktadır.

Miks İşleminin Tanımlanması

Miks üzerinde eser sahipliği hakkı yahut eser sahipliğine komşu bir hakkın olup olmadığını irdelemeden önce miks denen nanenin ne olduğunu tanımlamakta fayda vardır. En kısa ve net şekilde tanımlayacak olursak miks “Bir müziğin seviye dengesi ve frekans uyumunun teknik ve artistik anlamda ihtiyaca göre yönlendirme” olarak tanımlanabilir. Yani miks işlemi bir müzik eserinin hangi aralıkta duyulacağından enstrümanların şiddetine, enstrümanların efektlerinden müzik kompozisyonunun bütünlüğüne kadar etki eden bir süreçtir. Eserin içinde yer alan enstrümanların ve solistin birbirlerine ve dinleyiciye olan açı ve uzaklık durumu da miks yapan tarafından ayarlanmaktadır.

Miks İşleminin Esere Katkısının Değerlendirilmesi

Bir eser üzerinde yapılan miks işlemi tamamen tercihe bağlı ve sübjektiftir. Miks yaparken ses mühendisleri esere hem kendi mühendislik bilgilerini hem de sanatsal bakış açılarını katmakta ve eserin dinleyiciye ulaşacak son halini oluşturmaktadır. Bu sebeptendir ki bazı şarkıların çeşitli albümlerde aynı enstrümanlar ile çalınmış ve belki de aynı kişiler tarafından icra edilmiş versiyonları olmasına rağmen salt miks yapan kişinin tercihinden dolayı farklı miks olduğu sıradan dinleyici tarafından dahi fark edilebilmektedir. Bu münasebetle miks işleminin günün sonunda ortaya çıkan eserin kendisine olmasa dahi topluma ulaştırılan hali üzerinde bir payı bulunmaktadır.

Miks İşleminin Özgünlük Değerlendirmesi

Bahsettiğimiz üzere miks işlemi daha çok eserin nasıl duyulduğu ile alakalı bir düzenlemedir. Miksin tek başına eser kabul edilip edilmemesi değerlendirmesinde miksin hususiyet şartını taşıması gerektiğinden bu irdelemeyi yapmak kaçınılmazdır. Öncelikle belirtmek gerekir ki, her insan her sesi aynı şekilde algılamamaktadır. Zira kulak, göz gibi kapanan bir organ olmadığından, kendince bir hassasiyet geliştirmiş ve önceliğini kendisini alakadar edecek sesleri duymaya adamıştır. Dolayısı ile her insanın duyduğu ses, sese yüklediği anlam ve sesi algılama biçimi doğal olarak farklılık göstermektedir. Miks işlemi alınan kayıtların düzenlenmesini de içerdiğinden tercih aralığı sınırsızdır, kişiden kişiye değişebilmektedir ve miks üzerinden miksi yapan kişinin “kulak izine” ulaşılabilmektedir. Ayrıca miks objektif olarak bitebilen bir işlem olmayıp miksi yapan kişinin sonlandırma kararı vermesi ile tamamlanmaktadır. Dolayısıyla miks işleminin tamamlanması dahi sübjektif bir karardır. Bu sebeple özgün olmak zorundadır ve özgünlüğü miksi yapana bir hak tanıyabilecektir.

Miks İşleminin Eser Hakkı Olup Olamayacağı Değerlendirmesi

İfade ettiğimiz üzere, miks eserin kendisine ilişkin bir hak değildir. Ancak eserin icralarının yeniden düzenlenerek kayıtların dinlenir hale getirilmesidir. Bunun yanı sıra miks yapan kişi için kanunda tanınmış bir bağlantılı hak bulunmamaktadır. Dolayısı ile miks yapanın miks yaptığı müzik üzerinde doğrudan müzik eserine bağlı bir hakkı yahut komşu hakkı yoktur. Ancak FSEK md. 6 FII 3. ve 4. bentlerde bir müzik eserinin radyo veya televizyonda yayına hazır hale getirilmesi ve musiki eserleri üzerindeki aranjman ve tertiplerin işleme olacağı konusunda açık hüküm bulunmaktadır. Dolayısı ile miks işlemi miks yapan kişiye bir işleme eser nedeniyle kendi miksi üzerinde hak sahipliği sağlamaktadır. Zira kanunun tanımlamasına göre miks yapan kişi bir eseri işlemektedir.

Mastering İşleminin Tanımlanması

Mastering denen kavram esasında tamamlanmış bir müziğin yayına hazır hale getirilmesidir. Masteringde yapılan işlem özet olarak bestelenmiş, güfte var ise güftesi tamamlanmış, icra edilmiş, icrası tespit edilmiş ve üzerinde miks çalışması tamamlanmış olan bir müzik eserinin dinleyiciye ulaşması için en verimli versiyonun oluşturulmasıdır. Bu kapsamda mastering işi ile uğraşan ses mühendisleri temelde 3 işlem yaparlar ki bunlardan biri müziğin bütün kullanıcılar tarafından aynı şekilde duyulmasını sağlamaktır. Burada amaç evinde sinema sistemi olan bir dinleyicinin de hoparlörü bulunmak kaydı ile müziği hesap makinesinden (!) dinleyen kişinin müzikten aynı zevki almasını sağlamaya çalışmaktır. Bu bağlamda mastering yapanın en temel işi sanatın eşit erişimini sağlamaktır diyebiliriz.

Bununla birlikte mastering işi ile uğraşan ses mühendisleri bir müzik eserinin yer alacağı ortama göre ilgili ortama yazılacak versiyonunu ve eserin çoğaltılmaya hazır numunesini oluşturmaktadırlar. Bu ortamlar geçmişte CD, kaset ve plak ile oluşmuş ise de bu gün eserin streaming platformlarında yayına hazır hale getirilmesi de mastering işleminin içindedir. Ayrıca mastering işi ile iştigal eden mühendisler eserin radyo ve televizyonda yayına hazır halini de oluşturmaktadırlar ki işin bu yönü mastering ve telif hakkı ilişkisinde önemli bir unsur olmaktadır. Zira FSEK md. 6 F. II B: 3. Eseri radyo ve televizyonda yayına hazır hale getirmenin bir işleme olduğunu düzenlemiş durumdadır. Bu sebeple aşağıda ayrıntılı değerlendireceğimiz üzere mastering telif ilişkisi bu kısımda canlıdır.

Mastering işi ile iştigal eden ses mühendislerinin yaptıkları bir diğer iş de müzik eserinin içinde bulunduğu albümdeki diğer eserler ile aynı ses aralığında duyulmasını sağlamaktır. Dolayısı ile her parçasının ayrı masteringi yapılmış olan bir albümde nihai olarak dinleyiciye albüm bütünlüğü sağlamak ve tarz gerekliliklerinden dolayı ses iniş çıkışları yerine sesin aynı olduğu hissini uyandırmak için albümün şarkılarının ses seviyelerinin eşit olması teknik ve sanatsal bütünlük sağlayacaktır. Ayrıca bu husus radyo ve televizyon yayınları için de önemli bir noktayı işgal etmektedir. Zira 80’li yıllarda Amerika Birleşik Devletleri’nde başlayan volüm savaşları müzik endüstrisinin gelişmesi ve streaming platformlarının belirli ses seviyesinde şarkı yüklenmesine ve dinlenmesine müsaade etmesi ile farklı bir tartışmaya evrilmiştir. Zira ses seviyesi sanatsal bir tercih olabileceği gibi tarzın gereklilikleri yahut mastering yapan mühendisin tercih aralığını belirlemektedir. Ayrıca yüksek sesli müziklerin insanların dikkatini daha çok çektiği yönündeki çalışmalar müzik eseri sahiplerinde daha yüksek perdeden duyulan eser ihtiyacını da oluşturmuştur. Ancak bugün streaming platformlarının neredeyse tamamı kendi belirledikleri kriterlerdeki ses yüksekliğine sahip eserleri kabul etmektedirler. Dolayısı ile bu aşamada mastering yapan kişinin bir seçim özgürlüğü olup olmadığı tartışmalıdır.

Mastering İşleminin Esere Katkısı

Toparlayacak olursak, mastering işlemi esere miks işleminde olduğu gibi doğrudan bir müdahale içermemektedir. Ancak eserin bütün dinleme araçlarında en iyi şekilde duyulmasını sağlamak eserin dinleyici ile arasındaki ilişkiyi kuracak ve eserin her kişi tarafından aynı şekilde algılanabilmesini sağlayacaktır. Bunun yanı sıra eserin yer alacağı ortama göre düzenlenmesi ve ses seviyesinin ayarlanması da eserin sunumu ile ilgili mühim bir meseledir. Dolayısı ile mastering esere bir katkıda bulunmamakta sadece eserin sunumunu sağlamaktadır diyebiliriz.

Mastering İşleminin Özgünlüğü

Mastering işlemi esasında estetikten ziyade teknik bir konudur. Dolayısı ile sanatsal bakış açısından ziyade eseri eşitlemek ön plandadır. Bu işlem de master kayıt üzerinden mastering yapan ses mühendisine ulaşma aralığı vermemektedir. Ki zaten plak ortamı için ses yüksekliği bakımından mastering yapan mühendis fizik ile streaming platformları için mastering yapan mühendis ise platformların öngördüğü yükseklik seviyeleri ile sınırlanmış durumdadır. Ayrıca sesin bütün ses sistemlerinde doğru bir şekilde duyulabilmesi de şahsi tercihlere göre değil teknik meselelere göre düzenleme ve tamamlama gerektirmektedir. Dolayısı ile mastering üzerinde bir hususiyetten bahsetmemiz mümkün olmayacaktır. Zira hususiyet içeren mastering kavramı işin doğasına aykırıdır ve masteringde önemli olan eserin herkese eşit ulaşımıdır.

Mastering Eser İlişkisi

Mastering hususiyet taşıması beklenmeyen bir işlem olduğu için işleme kabul edilmesi kanaatimizce zordur. Zira mastering ürünün oluşturulmasından ziyade ürünün sunulmasına ilişkin bir işlemdir, mastering yapandan beklentiler teknik beklentiler olup sanatsal işlemler miks aşamasında tamamlanmaktadır. Dolayısı ile masteringin tek başına eser üzerinde işleme hakkı oluşturduğunu söylemek çok da doğru olmayacaktır. Ancak yukarıda bahsettiğimiz üzere kanunda yer alan eserin radyo ve televizyonda yayına hazır hale getirilmesi işlemi mastering işlemi üzerinde bir işleme hakkı oluşmasını sağlayacaktır. Ancak bu işlem radyo ve televizyonda yayınlamaktan bağımsız olarak düşünülemeyecek ve işlemenin alenileşmesi için radyoda yahut televizyonda yayınlanmış olması gerekecektir.

Sonuç

Sonuç olarak bir eser; beste ve varsa güfte sonrasında müzisyenler tarafından icra edilip kaydedilir. Kayıt sonrasında sanatsal ve teknik düzenlemeler içeren miks aşamasından geçer ve en son dinlemeye hazır bir şekilde kulağımıza ulaşmak üzere mastering aşamasından geçer. Bu aşamalardan miks aşaması gerek tercih sınırsızlığı gerek hususiyet unsurunun daha yoğun olması sebebi ile FSEK m. 6 F. II. B. 3 ve 4 hükümlerinde yer alması münasebeti ile işleme hakkını miksi yapana sağlamaktadır.

Mastering ise daha çok teknik bir düzenleme olması ve sınırlarının teknik ile belirlenmesi sebebi ile FSEK . md. 6 f. II. B. 3’te yer alan hüküm doğrultusunda ancak eserin radyo ve televizyonda yayına hazır versiyonları üzerinde işlemeden kaynaklanan bir hakka konu olabilecektir. Ki burada da yukarıda ifade ettiğimiz üzere, bunun için işlemenin alenileşmesi yani radyoda yahut televizyonda yayınlanmış olması gerekecektir.

İşbu yazıyı oluştururken gerek miks ve gerek mastering kavramlarını anlamam için olsun gerekse ses kayıt teknolojileri ve ses kayıt sistemleri hakkında sorularımı sabırla cevaplayan değerli komşum ses mühendisi Özkan Barış Özdemir’e, benzer konular ile ilgili sorularımı cevaplamaktan imtina etmeyen Güneş Bozkır’a, isminin işbu yazıda yer almasına müsaade eden Jehan İstiklal Barbur’a ve bu yazımın ilk okumasını yapan görüşlerini benimle paylaşan değerli insan Ayşe Şebnem Tufan’a teşekkürlerimle…

M. Samet FİDAN

Kasım 2020

msametfidan@gmail.com

Telif Hakları 9 Kasım 2020

Ruth Bader Ginsburg’u Hatırlamak: Bazı Önemli Telif Hakkı Kararları (I)

Bildiğiniz üzere Amerika Birleşik Devletleri Yüksek Mahkemesi’nin (Supreme Court) muhtemelen en meşhur hâkimlerinden birisi olan Ruth Bader Ginsburg, 18 Eylül 2020 tarihinde hayatını yitirmiştir. Kendi çapımızda, kendisini anmanın en uygun yolu olarak bu makaleyi hazırlamayı ve kendisinin yer aldığı bazı önemli telif hakkı davalarını incelemeyi uygun gördük.

Yazının ilk hali biraz uzun olduğu için yazıyı ikiye bölmemiz gerekti. Bu sebeple okuma kolaylığı açısından ufak bir “içindekiler” kısmı hazırladık:

1. Kısım:

– Ruth Bader Ginsburg’ün hukuki kariyerine kısa bir bakış

– Eldred v. Ashcroft davası

– Golan v. Holder davası

– MGM Studios v. Grokster davası

2. Kısım:

– Google v. Oracle davasına ilişkin bilgiler

– Ruth Bader Ginsburg’ün bu davaya olası bakış açısı ve ardılı Amy Coney Barrett’ın kararda yer alması halinde tahminlerimiz

1. Kısım

Ruth Bader Ginsburg’ün hukuki kariyerine kısa bir bakış

Hâkim Ginsburg’ün kariyerini, yukarıda atıfta bulunduğumuz yazıda daha detaylı anlatıldığı üzere, erkek egemen bir sisteme karşı verilmiş epik olarak tanımlanabilecek bir mücadele olarak nitelendirmek çok da tuhaf olmayacaktır. Bununla birlikte, 27 yıllık Yüksek Mahkeme hakimliği boyunca bakmış olduğu davalarda kaleme aldığı gerekçeler (concurrences) ve karşı görüşler (dissents), kadın hakları, engelli hakları, toplumsal eşitlik gibi pek çok konuda çığır açar niteliktedir. Ginsburg, Olmstead v. L.C. ve United States v. Virginia gibi toplumsal etkisi çok büyük olan davalarda çoğunluk görüşünü kaleme almıştır. Bununla birlikte kendisinin kaleme aldığı karşı görüşlerin önemli bir kısmı da adeta Yüksek Mahkeme kararları kadar büyük etkiler doğurmuştur. Bu durumun en büyük örneği ise kendisinin azınlıkta olduğu Ledbetter v. Goodyear dava dosyasıdır. Bu dosyada, cinsiyete dayalı maaş eşitsizliği iddiasında bulunan ve davasını kazanan başvurucunun (Lilly Ledbetter) tazminat taleplerinin önemli bir kısmının 180 günlük zamanaşımına takıldığına yönelik davalı savunması, Yüksek Mahkeme’de çoğunluk tarafından kabul görmüştür. Öte yandan, Ginsburg’ün yazmış olduğu karşı görüş ve bu görüşte yaptığı çağrı sonucunda, ABD Kongresi (The Congress) ilgili Yüksek Mahkeme Kararının etkisini ortadan kaldıran “Lilly Ledbetter Fair Pay Act of 2009” isimli Kanunu hazırlamış ve 2009 yılında bu Kanun, Başkan Barack Obama tarafından imzalanan ilk kanun olmuştur.

Yaşamına karşı saygı duruşu niteliğinde kaleme aldığımız bu yazıda ise, IPR Gezgini’nin alanına daha uygun olacak şekilde, Gingsburg’ün telif hakları (copyrights) konusundaki bazı önemli kararları incelenecek ve yazımızın ikinci kısmında da kendisinin yokluğunda Yüksek Mahkeme tarafından görülecek olan Google v. Oracle davasına bir giriş yapılacaktır. Google v. Oracle davası son derece kapsamlı bir dava olduğu için, davanın görece kısa bir özeti geçilecek; ancak daha ziyade Ruth Bader Ginsburg hayatta olsaydı nasıl bir karar verirdi ve kendisinin ardılı olan Amy Coney Barrett’tan nasıl bir karar bekleyebiliriz gibi sorulara yönelik tahminlerimiz paylaşılacaktır.

Davaların incelenmesine geçmeden önce, kısa bir not:

Hâkim Ginsburg’ün telif hakları konusundaki genel yaklaşımı pro-copyright, yani “telif hakkı tarafında” olarak betimlenebilir. Burada bahsedilmesi gereken önemli bir ayrım şudur: Hakim Ginsburg, bir müessese, korunmaya değer bir hak olarak telif haklarına son derece büyük önem atfetmektedir. ABD Yüksek Mahkemesi nezdinde görülen telif hakkı davalarında telif hakkı sahiplerinin genellikle dev şirketler olması bu noktada kendisinin büyük şirketlerden yana taraf aldığı gibi hatalı bir sonuca ulaşılmasına sebep olabilir. Bu yanlış anlaşılmadan kaçınmak adına ise bu yazıda maalesef değinemeyeceğimiz; ancak okunmasını kesinlikle tavsiye ettiğimiz New York Times Co. v. Tasini ve Petrella v. Metro-Goldwyn Mayer davalarına da atıfta bulunmak isteriz. Kendisi bu davalarda büyük kuruluşlara karşı telif hakkı sahipleri lehinde görüşler bildirmiştir.

Hakim Gingsburg’ün kariyeri sadece telif hakları yönünden incelendiğinde, ABD Kanunlarına, kanunların lafzına ve yasama ile yürütme arasındaki farklılıklara (ve bu bağlamda Yüksek Mahkeme’nin rolüne) sıkı sıkıya bağlı kaldığı söylenebilmektedir. Şahsi görüşümüz olarak, telif hakları konusundaki karar ve görüşlerini her ne kadar hukuken son derece isabetli ve takdire şayan buluyor olsak da kendisinin kararları sosyoekonomik anlamda incelendiğinde Gingsburg’ün bu yaklaşımının telif hakları alanında özgürlükçü bazı girişimlerin önünü kestiği yönünde yorumlanabileceği kanaatindeyiz.

Eldred v. Ashcroft

CTEA’nın (Copyright Term Extension Act – Telif Hakları Sürelerinin Uzatılması Hakkında Kanun) anayasaya uygunluğunu onaylayan Yüksek Mahkeme Kararıdır.

CTEA, mevcut telif hakkı sürelerini 1976 Telif Hakkı Kanununda öngörülen süreden (eser sahibinin ölümü + 50 yıl) 20 yıl daha uzatmaktaydı.

Bunun sonucunda, birçok eserin kamuya mal olması (public domain) engellenmiş olacaktı. Çünkü söz konusu Kanun hem ileriye hem de geriye dönük süreleri uzatmaktaydı. Bu nedenle de hem mevcuttaki hem de yeni eserleri etkilemekteydi.

Davacıların (ki dosyaya ismini veren Eric Eldred ve dosyadaki Avukat Lawrence Lessig, 2001 senesinde Creative Commons kurucularından olacaktır.) ise üzerinde çalıştığı ve bir kısmı yayıma hazır hale gelmiş materyaller, CTEA tarafından getirilen 20 yıllık ek süre sebebiyle artık kullanılamaz hale gelmiş oluyordu.

Davacılar tarafından sunulan argümanlar üç bölümden oluşmaktaydı:

1- Kongre, telif hakkı sürelerini geriye dönük olarak uzatarak Anayasa’da yer alan “[Kongre’nin], yazarlara ve mucitlere, yazıları ve keşifleri için belirli sürelerde münhasır haklar tanımak suretiyle, bilimin ve faydalı sanatların ilerlemesini teşvik etme hakkı mevcuttur.” şeklindekiilgili Telif Hakkı hükmünü (Article I, Section 8, Clause 8) ihlal etmiştir. Zira bu hükmün telif hakları üzerinde sınırsız kere uzatma yapılabileceği şeklinde yorumlanması, Kongre’nin eser sahiplerine teorik olarak sınırsız ölçüde telif hakkı koruması tanıyabilmesi anlamına gelmekte ve hükmün anlamı ile ters düşmektedir.

2- Herhangi bir telif hakkı kanunu Anayasa Birinci Ek Maddesi (First Amendment) kapsamında incelemeye tabi olmalı ve böylece ifade özgürlüğü ile telif hakkı menfaatleri arasında bir denge sağlanması gerekmektedir.

3- Kamu güveni doktrininin hükümetin kamuya mal olmuş herhangi bir değerinin (public property) özel kişilere geçmesi anlamına gelecek nitelikte bir işlem yapacak olması halinde, kamu yararını gözetmesi gerektiği ve CTEA ile uzatılan telif hakkı sürelerinin esasen kamuya mal olmuş eserleri tekrar özel kişilere geçirmek suretiyle bu doktrini ihlal ettiği.

Davacıların bu iddialarına karşılık olarak davalı konumundaki ABD hükümeti, tekil süre uzatımlarının Anayasa’da öngörüldüğü şekilde “kısıtlı ve belirli süre” için olduğu sürece Kongre’nin şartları geriye dönük olarak uzatma hakkına sahip olduğunu savundu. Bu savunmaya dayanak olarak da mevcut eserlere federal koruma uygulayan ilk federal telif hakkı mevzuatı olan 1790 tarihli Telif Hakkı Kanunu gösterildi.

Dosyayı ilk derece mahkemesi sıfatıyla inceleyen ABD Columbia Bölge Mahkemesi (US District Court for the Columbia), 28 Ekim 1999’da davacıların üç argümanını da reddetmiştir. Ret gerekçeleri özetle, belirli ve kısıtlı olduğu takdirde Kongre’nin Anayasa’da kendisine tanınan süre uzatma yetkisini uygun gördüğü şekilde kullanabileceği ve Birinci Ek Madde (First Amendment) ve kamu güveni doktrininin eldeki uyuşmazlığa uygulanamayacağı şeklindedir. Bunun üzerine dava, davacılar tarafından Temyiz Mahkemesi’ne (US Court of Appeals for District of Columbia Circuit) taşındı. Davacılar sundukları dava özetinde (brief) kamu güveni doktrini haricindeki iddialarını yenilediler. Ancak argümanlarının ilk kısmını oluşturan Anayasa’ya aykırılık argümanına bir ekleme yaparak CTEA ile getirilen süre uzatımının Anayasa’da yer alan “Bilimin ve faydalı sanatların ilerlemesini teşvik” şartının sağlanmadığı iddiasına yer verdiler. Dava 16 Şubat 2001’de karara bağlandı ve Temyiz Mahkemesi, İlk Derece Mahkemesinin Kararını önce 2-1 sonra ise 7-2 oy çokluğu ile onadı.

Bunun üzerine 11 Ekim 2001 tarihinde davacılar Yüksek Mahkeme’ye başvurdu.

15 Ocak 2003 tarihinde Yüksek Mahkeme, 7-2 çoğunlukla CTEA’in Anayasa’ya uygun olduğuna karar verdi. Ginsburg tarafından yazılan çoğunluk görüşü büyük ölçüde 1790, 1831, 1909 ve 1976 yıllarına ait Telif Hakkı Kanunlarına dayanıyordu. Kanunu destekleyen argümanlardan biri, 18. yüzyıldan bu yana insan nüfusu arasında beklenen yaşam süresinin önemli ölçüde artmasıydı ve bu nedenle Telif Hakkı Kanunu’nun da genişletilmesi gerekmekteydi. Bununla birlikte, davacıların “ileriye ve geriye etkili süre uzatımının Kongre’ye Anayasa’da öngörülmeyen bir hak tanıdığı” şeklindeki ana argümanı ise Anayasa’nın Kongre’ye, belirli bir süre belirlemek kaydıyla, eser sahiplerine tanınan telif hakkı süresini belirlemekte özgür olduğu gerekçesiyle reddedilmiştir. Bu nedenle, sınır “sonsuza kadar” olmadığı sürece, Kongre tarafından belirlenen herhangi bir süre (geriye etkili olsa da) anayasal olarak kabul edilebilirdi.

Golan v. Holder

Telif hakkı (copyright) ve kamuya mal olan eser (public domain) konulu karardır.

Anayasa’nın Telif Hakkı Maddesinde yer bulan “kısıtlı süre” kavramı ile telif hakkı korumasının önceden kamuya mal olmuş eser sahiplerini kapsayacak şekilde genişletilmesini engellemeyeceği yönünde karar verildi.

Dava özellikle de uluslararası alanda telif hakkı korumasında yeknesaklık sağlamaya çalışan 1994 tarihli Uruguay Raunt Anlaşmalar Kanunu’nun (Uruguay Round Agreements Act) 514. Paragrafının tatbiki yönünden Anayasa’ya uygunluğu hususunda itirazlar içermekteydi.

Dava konusu Kanun esas olarak 1923-1989 yılları arasında yurtdışında yayınlanan veAlfred Hitchcock’un filmleri, C.S. Lewis ve Virginia Woolf’un kitapları, Prokofiev ve Stravinsky’nin senfonileri ve Picasso’nun tabloları da dahil olmak üzere daha önce ABD mevzuatlarına göre telif hakkı korumasına uygun olmayan eserler için geçerliydi. Davanın tam olarak sayısı bilinmese de milyonlarca eserin telif hakkı durumun etkilediği bilinmektedir.

Daha önce kamuya mal olan yabancı eserlere telif hakkı statüsü Kanun ile ABD’de yeni tanınmıştı. Kanunun uygulanmasına dair karşı görüşteki iki ana argüman, telif hakkının geri verilmesinin Anayasa’nın Telif Hakkı Maddesinin “kısıtlı süreli” kavramını ihlal ettiği ve önceden telif hakkı korumasında olmayan eserleri telif hakkı koruması kapsamına almanın Anayasa Birinci Ek Maddesinde (First Amendment) yer alan insanların eserleri kullanma, kopyalama ve başka şekillerde kullanma ve bu fiiller aracılığı ile kendilerini özgürce ifade etme haklarına müdahale ettiği yönündeydi.

Yüksek Mahkeme, 18 Ocak 2012 tarihinde Uruguay Raunt Anlaşmalar Kanunu’nun 514. maddesinin Kongre’nin Telif Hakkı Maddesi kapsamındaki yetkisini aşmadığına hükmetti ve Ginsburg tarafından yazılan görüş ile 6-2 oy çokluğu ile Anayasa Birinci Ek Maddesi ve Anayasa’nın Telif Hakkı Maddesine dayanan iddiaları reddetti. Yüksek Mahkeme, Anayasa Birinci Ek Maddesi ve Anayasadaki Telif Hakkı Maddesine dayanan iddiaların kamu alanının “anayasal öneme sahip bir kategori” olmadığını ve yeni eserlerin oluşturulması için teşvikler yaratmasa bile telif hakkı korumalarının genişletilebileceğini belirtmiştir.

Ginsburg görüşünü, “Telif hakkı hükmü, ayrı ayrı incelenen her bir telif hakkı korumasının yeni çalışmaları teşvik etmek için çalışmasını gerektirmez.” şeklinde kaleme aldı. Bunun yerine, uluslararası telif hakkı sistemi de dahil olmak üzere genel olarak fikri mülkiyet kanunlarının maddenin genel amacını, yani “mevcut ve gelecekteki çalışmaların yayılmasını” teşvik etmesi gerektiğinden bahsetmelidir şeklinde görüş belirtti.

Ayrıca Gingsburg ifade özgürlüğünün adil kullanım doktrini tarafından yeterince korunduğu ve telif hakkı korumasına fikirlerin değil, yalnızca ifadenin uygun olduğu ilkesinden bahsederek Anayasa Birinci Ek Maddesine dayanarak Kanuna karşı yapılan itirazları reddetti.

Kararın nesnel etkisi, Prokofiev’e ait Peter and the Wolf gibi önceden kullanımı ücretsiz olan eserlerin artık kamuya mal olmamakla beraber, yalnızca telif hakkı sahibinin izni ile ücretli lisanslama gibi yollarla telif hakkı süresi tekrar sona erene kadar kullanıma tabi olması olmuştur.

MGM Studios v. Grokster

Yüksek Mahkeme’nin 27 Haziran 2005 tarihinde görülen işbu davasının konusu, P2P (Peer-to-peer – kullanıcıdan kullanıcıya) dosya paylaşım uygulaması geliştiricilerinin tekil kullanıcıların bu uygulamalar aracılığıyla telif hakkıyla korunan eserleri paylaşması halinde ortaya çıkan telif hakkı ihlallerinden sorumlu olup olmadıklarıydı.

İncelemeye geçmeden önce kısa bir bilgi vermek isteriz ki, bu davada davalı sıfatını haiz Grokster, gençliğimizin oldukça meşhur dosya paylaşım uygulamaları olan ve bir Blind Guardian MP3’si için başında 1 saat beklediğimiz KaZaA ve Morpheus benzeri bir programdır. Genelde bu programların öncülü olarak bilinen Napster’dan farklı olarak bu program/ programlarda dosyalar önce merkezi bir sunucuya aktarılmadan doğrudan kullanıcıdan kullanıcıya transfer ediliyordu. İlginç bir dipnot düşmek gerekirse, KaZaA’nın geliştiricisi olan Sharman Networks ilk başta bu davada davalı olarak yer almakla birlikte, Şirket merkezinin Vanuatu’da bulunması sebebiyle çıkarılmıştır.

Davacılar ise tahmin edilebileceği üzere, Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc. (MGM Studios) öncülüğündeki eğlence sektöründe faaliyet gösteren en büyük 28 şirketten meydana gelen bir konsorsiyumdan oluşmaktaydı.

Davacıların talebi, dosya paylaşım teknolojileri üreticilerinin kullanıcılarının telif hakkı ihlallerinden sorumlu tutulmasıydı. Davacı telif hakkı sahipleri, dağıtımcıların yazılımlarının kullanıcıların telif hakkıyla korunan çalışmaları ihlal etmesine izin vermeyi amaçladığı için dağıtımcıların telif hakkı ihlalinden sorumlu olduğunu iddia etmekteydi.

Davalı Grokster ise kullanıcıların ücretsiz yazılımlarını esas olarak telif hakkıyla korunan dosyaları indirmek için kullandıklarının farkındaydı; ancak yukarıda da açıkladığımız üzere, paylaşılan dosyaların hiçbirinin kendi sunucularından geçmemesine yani bir anlamda “ellerinin temiz olmasına” dayanarak kullanıcılar arasında vuku bulan fikri mülkiyet hakkı ihlallerinden sorumlu tutulamayacakları görüşündeydi.

Bu davada bahsedilmesi elzem bir diğer husus da 1984 tarihli Sony v. Universal Davasında öngörülen ve “Sony güvenli-limanı” (Sony safe-harbor) olarak bilinen bir prensipti. Buna göre, “eğer ki bir kopyalama ekipmanı yaygın olarak yasal ve sakıncasız (legitimate and unobjectionable) amaçlarla kullanılıyor ise satışı tıpkı diğer ticari metaların satışı gibi tek başına fikri haklara tecavüz durumuna iştirak olarak değerlendirilemez. İlgili ekipmanın/ürünün gerçekten de esaslı bir şekilde tecavüz teşkil etmeyen şekilde kullanılma imkanının olması yeterlidir.” (Ç.N. Son cümleyi çevirmek biraz zordu ancak Sony safe-harbor prensibinin anlaşılması için elzem olduğunu düşündüğümüz için orijinalini de belirtmek isteriz: “Indeed, it need merely be capable of substantial non-infringing uses.”

Yargılamalar sırasında davalıların elindeki en büyük avantajlardan biri, yukarıda anlattığımız Sony v. Universal İçtihadı olmaktaydı. İlgili Karar verildiği dönemde TV programlarını kasetlere kaydetmeye yarayan VCR teknolojisi için verilmiş olmakla birlikte, eldeki içtihada uyarlanabilme imkanını haizdi.

Nitekim Sony v. Universal Kararına atıfta bulunarak yazılım şirketlerinin yazılımlarından kaynaklı telif hakkı ihlallerinden sorumlu olmadıkları yönünde ve kullanımların yasal olabileceği gerekçesiyle, İlk Derece Mahkemesi hükmü de davalı Grokster Ltd. lehine kuruldu. Keza Temyiz Mahkemesi de (US Court of Appeals for the Ninth Circuit) İlk Derece Mahkemesi kararını onamaktaydı.

Yüksek Mahkeme tarafından görülen uyuşmazlığın sözlü yargılama aşamasında, başta Souter ve Scalia olmak üzere hakimler arasında yeni teknolojilerin korunması ile fikri mülkiyet hakkına tecavüzün engellenmesi arasındaki dengeyi kurma konusunda tartışmalar doğdu. Bu tartışmalar esnasında, Peer-to-peer teknolojisinin ve bu teknolojiyi geliştirenlerin hukuki sorumluluğunun belirlenmesi amacıyla fotokopi makineleri ve iPod’lar gibi kopyalama/depolama yetisini haiz ürünler ile karşılaştırmalar da söz konusuydu. Ancak 27 Temmuz 2005 tarihinde verilen kararda Yüksek Mahkeme oy birliği ile davacılar lehine karar verdi. David Souter tarafından kaleme alınan çoğunluk görüşünde “Bir cihazın dağıtımını bu cihazın fikri hakları ihlal imkanından bahisle tanıtmak suretiyle gerçekleştiren kişiler üçüncü kişiler tarafından işlenen ihlal fiillerinden sorumludur.” ifadesine yer verilmekteydi. İlginç bir şekilde, Yüksek Mahkeme’nin çoğunluk görüşünde Grokster’ın Sony v. Universal Davasında öngörülen korumadan yararlanıp yararlanamayacağı belirtilmemiştir.

Ginsburg tarafından kaleme alınan mutabık görüş (concurring opinion) ise Grokster’ın sorumluluğunu kabul etmekle birlikte, eldeki uyuşmazlığın Sony v. Universal Davasından oldukça farklı olduğunu, zira ihlal teşkil etmeyen kullanımlara (non-infringing uses) yönelik delillerin yetersiz olduğunu belirtiyordu. Bir diğer deyişle, Sony v. Universal Davasındaki koruma Grokster için mümkün olmayacaktı; zira diğer davadan farklı olarak bu davada ihlal teşkil etmeyen kullanımlara ilişkin deliller yetersiz olduğu için davalının davaya konu Grokster programının fikri hakları ihlal etme potansiyelini öne çıkarıp çıkarmadığı hususu davalının sorumluluğunu etkilemiyordu.

Bu dava Grokster’ın sorumluluğu konusunda oybirliği olmasına karşılık, Sony v. Universal Davasındaki içtihadın güncellenip güncellenmemesi gerektiği tartışmalarını beraberinde getirmiştir. Bu sebeple, fikri hakları ihlal etme özelliğine sahip bir yazılım geliştiricisinin sorumluluğunu belirlemek için yeni bir inceleme metodu ortaya çıktı: Programın yazılımcılarının programın fikri hakları ihlal özelliğini öne çıkaran tanıtımlar yapması ve/veya programın bu özelliğini teşvik etmeleri. Nitekim bu davada MGM tarafından öne sürülen iddialardan bir tanesi olan davalıların telif hakkı korumasına sahip dosyaları filtrelemek için gerekli önlemleri alma yönündeki ihtarları reddetmesi de bu bağlamda programın ihlal özelliğini öne çıkartmak olarak değerlendirildi.

Buraya kadar incelediğimiz kararlar, Ruth Bader Ginsburg tarafından incelenmiş olan ve telif haklarına yönelik bazı önemli davalara ilişkindir. İncelenen davalardan ve Ginsburg’ün bu davalardaki görüşlerinden yola çıkarak, kendisinin genel anlamda telif hakları konusunda eser sahiplerini destekleyen bir tutuma sahip olduğu anlaşılabilir. Şahsi görüşümüz olarak, Ginsburg’ün bu davalardaki görüşleri ile tamamen aynı fikirde olmasak dahi, kendisinin bu davaları ele alışındaki donanımı, uluslararası anlaşmalara hakimiyeti ve bakış açısının Yüksek Mahkeme seviyesindeki hâkimlere göre dahi oldukça ileri düzeyde olduğunun açık olduğunu düşünüyoruz.

Yazımızın ikinci kısmında görüşmek üzere…

Güray BALIKTAY

guraybaliktay@gmail.com

Belce BARIŞ

belcebaris@gmail.com

Kasım 2020

Harry Potter IP davaları, Telif Hakları 31 Mart 20201 Aralık 2020

Harry Potter Fikri Mülkiyet Davaları Serisi IV – HARRY’NİN RUS KIZKARDEŞİ TANYA!

Bir varmış bir yokmuş, develer tellal iken pireler berber iken, ben annemin beşiğini tıngır mıngır sallar iken, dünya denen bir gezegende Rusya denen bir ülkede Tanya Grotter diye bir kız yaşarmış. Tanya’nın büyülü güçleri varmış, öksüz ve yetimmiş, ebeveynleri kötü kalpli bir büyücü kadın tarafından öldürülmüş ve o sırada orada bulunan Tanya’nın burnunda saldırı sonucunda bir iz kalmış , daha sonra Tanya kendisine çok kötü davranan uzak akrabaları olan koruyucu bir ailenin yanında büyümüş taaaa ki evi terkedip Tibidokh Büyücülük Okulu’na gidinceye kadar. Efendim? Hikaye biraz fazla mı tanıdık geldi?

2002 senesinde Rusya’da Dmitry Yemets ,Tanya Grotter kitap serisinin birincisini yayınladığında birçok insan da sanırım sizin gibi hikayeyi Harry Potter’a çok benzetmişti. Grotter serisinin ilk kitabı 413 sayfa idi ve Tanya Grotter i Magicheskii Kontrabas (Tanya Grotter ve Büyülü Kontrabas) adını taşıyordu. Bunu takip eden dört yılda Yemets ve kendisinin Moskova’da yerleşik basımevi, Eksmo, tam 10 tane daha Tanya Grotter kitabı bastı. Kitaplar 2.5-Dolar civarında bir paraya satıldı ki bu aşağı yukarı Harry Potter kitaplarının satış fiyatının yarısıydı o tarihlerde. Rusya’da sayısız kitabevinde Harry Potter kitapları ile Tanya Grotter kitapları yan yana raflarda görülüyordu, tamam Potter kitaplarının satışları çok çok daha yüksekti ama Tanya Grotter kitapları da oldukça etkileyici satış rakamlarına ulaşmıştı; şöyle söyleyeyim 2002-2003 yıllarında 9 aylık bir dönemde Harry Potter kitapları 1,5 milyon kopya satmışken, Tanya’nın maceralarını anlatan kitaplarda 600.000 kopya satışa ulaşmıştı ki bu hiç de fena bir satış değildi.

Tanya Grotter kitaplarının yazarı Yemets bu kitapları yazarken “ilhamının” Harry Potter kitapları olduğunu hiçbir zaman inkar etmedi, ancak iddiası şuydu; bu kitaplar Potter kitaplarının Rus kültür öğeleriyle ve Rus masallarıyla bezenmiş parodileridir dolayısıyla bir telif hakkı ihlali oluşturmaz, ayrıca bu kitaplar Rus kültürünün Rowling’in kitaplarına bir cevabıdır.

Böyle bir kitabın basılmasının J.K.Rowling ve yayıncısının radarından kaçtığı düşünülemez elbette (üstelikte karşı tarafın satış miktarı kendilerinin yarı sayısına ulaşmışken). Ancak Rusya’da bu kitapların satışının durdurulması için tedbir alamadıkları da biliniyor. Yani Rowling aslında Tanya Grotter ve Büyülü Kontrabas kitabının Harry Potter ve Felsefe Taşı isimli kitabından intihal olduğuna ilişkin Rusya’da hemen dava açtı ama basımı ve satışı durdurmak için tedbir alamadı.

Hollanda’da mukim Byblos isimli bir yayınevi 2003 yılında Tanya Grotter serisinin ilk kitabını Hollanda diline çevirip basacağını ilan edince pistol Hollanda’da patladı ama! Byblos bununla da yetinmedi, sanki durum yeterince nazik değilmiş gibi, 2003 yılı ilkbaharında kitabın tanıtımını yaparken Tanya’yı “Harry Potter’ın Rus kızkardeşi” olarak tanıttı!.

Byblos’un bastığı ilk 7.000 kopya kitabın satışı Amsterdam Bölge Mahkemesi tarafından verilen bir tedbir kararıyla durduruldu. 7.000 kopya aslında pek büyük bir miktar değil, Byblos bunları zaten test amacıyla basmıştı (ve muhtemelen Rowling’den gelecek saldırıyı bekliyordu) . Mahkemeye başvuranlar J.K. Rowling, Warner Bros. Entertainment ve Harry Potter kitaplarının Hollanda’daki yayınevi De Harmonie idi. (Warner Brothers burada markasal haklarının ihlal edildiğini öne sürdü)

Byblos’un avukatları ortada telif hakkı ihlali bulunmadığını iddia etmekle yetinmediler, üstelik de J.K. Rowling’in Harry Potter kitaplarına ilişkin telif hakkını tartışmaya açtılar. Avukatlara göre Rowling’in kitaplarında bir yaratıcılık yoktu, çünkü Potter’ın hikayesinde yer alan birçok öğe halihazırda bazıları kamuya mal olmuş öksüz-yetim öyküleri-İngiliz yatılı okul dramalarından alınmış unsurları içeriyordu. Yani davalının avukatlarına göre Rowling’in hikayesi bir işleme eserdi ve Tanya’nın hikayesi de bu işlemeden yaratılmış bir başka işlemeydi, hatta öyle ki Yemets’in yaratıcılığı sebebiyle Tanya’nın hikayesi kendi başına orijinal bir eser idi. Ayrıca davalının avukatları Grotter serisinde Yunan mitolojisinden alınma bazı noktalar olduğunu ancak Harry Potter kitaplarında böyle bir durum olmadığını da belirttiler, ki hakikaten bence de bu son argümana itiraz etmek mümkün değil, çünkü Batı dünyasında yazılmış kitapların büyük çoğunluğunun aksine şaşırtıcı biçimde Harry Potter kitapları Yunan mitolojisinden beslenmiyor.

https://i1.wp.com/blogs.princeton.edu/cotsen/wp-content/uploads/sites/88/2018/06/2007.jpg?resize=420%2C631&ssl=1

Satir veya parodide, işin doğası gereği,önce bir başka eser olmalı ki siz bunu hicvedin. Tanya Grotter serisinin bazı tercümeleri sanırım internette bulunabiliyor, bunlara bir göz atarak Grotter’in iyi bir parodi mi yoksa kötü bir taklit mi olduğunu belki de kendiniz değerlendirmek isteyebilirsiniz. Amsterdam Mahkemesi Grotter kitaplarının intihal olduğuna karar verdi ve dediğim gibi davacılar lehine tedbire hükmetti; davalılar bu karara itiraz etse de netice değişmedi.

Hollanda’da kitapların basımı Mahkeme kararıyla durdurulunca bu kez Belçika’da Flaman kökenli yayınevi Roularta Books ilk Grotter kitabından sadece 1.000 tane basıp piyasaya sürdü. Buradaki amaçlarının J.K.Rowling’i rahatsız etmeyecek sayıda bir kitabı yayınlayarak en azından insanların bunu okumasını ve ortada bir intihal olup olmadığına kendilerinin karar vermesini sağlamak olduğunu söylediler. Hakikaten de Rowling bu tercümelere karşı herhangi bir hukuki yola başvurmadı ve Hollandalılar da Belçika’da basılmış bu kitapların tümünü posta yoluyla getirterek okudular ve bu 1.000 kitap kısa sürede tükendi.

Rowling ve Warner Brothers Tanya Grotter kitaplarını Rusya’da durduramasalar da en azından oraya hapsetmeyi başardılar diyebiliriz. Yalnız Grotter serisinin Rusya’da ciddi bir başarı kazandığını da belirtmek zorundayız. Mesela 2006 yılında okurlar arasında yapılan bir oylama neticesinde bu kitap serisi St. Petersburg’daki Puşkin Merkez Çocuk Kütüphanesi’nde o yılın en iyi 10 kitabı arasına girmiş, yine 2006 yılında Grotter kitaplarından biri Rusya’da o yılın en çok okunan çocuk kitabı seçilmiş.

Ulusal/yerel/yerli Harry Potter mı, vallahi benim de aklıma gelmişti. Hayriye Pıtır nasıl mesela?

Özlem FÜTMAN

Mart 2020

ofutman@gmail.com

Telif Hakları 27 Şubat 2020

Performans Sanatları ve Telif Hakları – Marina Abramović İncelemesi

Ünlü performans sanatçısı ve “performans sanatının büyükannesi” olarak tanınan Marina Abramović’in eserleri, 31 Ocak-26 Nisan 2020 tarihleri arasında sergilenmek üzere İstanbul’da.

Yoğun ilgi gören sergi vesilesi ile bu yazımızda performans sanatları ve telif hakkı konusunu ele aldık.

Performans sanatı, genel anlamda sanatçının tecrübelerini, toplumu yorumlaması ve bu özgün yorumunu canlı olarak, bedeninin artık sanatının bir parçası olarak kullanıldığı klasik sanat tanımından uzaklaşan bir sanat dalı olarak yorumlanabilir.

1960’lardan itibaren varlık kazanan bir sanat biçimi olan performans sanatı; objesiz, geçici ve ana bağlı sosyal bir süreç olarak bugün çok disiplinli bir biçimde icra edilmekte, sanat ve politika arasında adeta köprü görevi görerek, toplumdaki olayların kümülatif ve sosyal bir yansımasını adeta bir anıya çevirmektedir. Kırmızı’nın ifadesi ile; performans sanatı geçmiş ile gelecek, varlık ve yokluk, bilinçlilik ve hatıra arasında sürüklenir.[1]

Performans sanatının icrası müzik, dans, metin gibi birçok farklı kompozisyondan meydana gelebilir. Gerek özgün amacı, gerek karmaşık yapısı karşısında sanat dalının telif hakları nezdinde korunmasında farklı yaklaşımlar görülmektedir.

Kanunumuzda eser; sahibinin hususiyetini taşıyan ve ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsulleri olarak tanımlanmaktadır.

Kanunumuzda yer verilen eser kavramı, uluslararası mevzuatta olduğu gibi “klasik eser”lere yönelik bir koruma sağlarken, performans sanatını eser addetmeyebilecektir.

Öncelikli sorun, performans sanatları görsel sanatlar içerisinde değerlendirilse bile koruma sağlanması için bu sanatın somut olarak var olması aranmaktadır. Yani performansın bir dokümantasyonu gereklidir. Örneğin; müzik eserinin veya sinema filminin bir örneğinin yine dijital ortama aktarılması ve T.C. Kültür ve Turizm Bakanlığı Telif Hakları Genel Müdürlüğü’ne başvuru yapılması dahilinde, eser sahibinin ve esere bağlı hakların korunması mümkündür.

Performans sanatının soyutluğu karşısında, eserin dijital ortama aktarılması ile bu korumanın sağlanması olanaklıdır. Bu aktarım ise film, video kaydı, fotoğraflanma veya yazılı anlatım şeklinde olabilecektir.

Bununla beraber diğer sorun ise; performans, somut olarak var olmayan, deneyime dayalı ve beş duyu organıyla sadece süreç boyunca algılanan bir eserdir ve izleyiciyle yakın temas sağlayan bir sanat dalı olarak, “o andaki” koşulların en ufak değişikliği ile artık orijinalliğini koruyamayabilecektir.

Performansın faktörlere dayanan bu değişkenliği karşısında özgünlüğünü korumak için performansın ilk gerçekleştirildiği süreçte kayıt altına alınması önemlidir. Bu durumda kayıt altına alınan bir performansın fikri ve sınai haklar mevzuatı çerçevesinde korunması mümkün.

Performans sanatçısı ise hem performansın içeriğini, koreografisini varsa dokümanlarını meydana getiren kişi olarak ‘eser sahibi’ sıfatıyla hem de ‘icracı sanatçı’ sıfatıyla ayrıca mali ve manevi haklara sahip olabilecektir.

Marina Abramović eski tarihli bir röportajında, kendi eserlerinin telif hakkı ile korunmadığını ve bu sebeple moda dünyasında, müzik dünyasında eserlerinden ilham alan veya birebir kopyalayan eserlerin ortaya çıkarıldığını ifade etmektedir. Bu sebeple son on yılını geçici performans parçalarını koruma yollarına adadığı görülmektedir. Performans sanatıyla ilgili genel anlayış, sadece “o zamanda” var olduğu yönünde ise de Abramović parçaları belgelemenin, yeniden yaratmanın ve canlandırmanın yollarını arıyor. Ayrıca eserlerin başkaları tarafından sergilenmesinde ise, işin telif hakkının alınıp, her tekrar için sanatçıdan izin alınması gerektiğini ifade etmektedir.

Marina Abramović gibi sanatçıların, eserlerini fikri ve sınai hukukta eser olarak kabul ettirmeleri ile artık performans sanatı eserlerinin de mülkiyet hakkının veya mali hakların devri sözleşmelerine konu edildiği görülmektedir. Bu sözleşmelerin içeriklerinin ise sürece ve deneyime dayalı olan canlı bir sanat alanı olması sebebiyle, işin kendisi kadar dönüşüme açık, kişiye özel ve süreçle ilişkili olarak çeşitlilik gösterdiği aşikar.

Örneğin; performansın aynı sanatçı ve aynı kompozisyon ile gerçekleştirilmesi sözleşme konusu yapılabilirken, başkaları tarafından gerçekleştirilmesi koşuluyla aynı kompozisyonun gerçekleştirilmesi de mümkün.

Türkiye’deki sanat galerilerinden Mamut Art Project, performans sanatını doğasına uygun bir şekilde Türkiye’de ilk defa satın alınabilen bir değer olarak sunarak, 2018 yılında tekrar gerçekleştirme hakkını satışa konu etti. Proje küratörleri verdikleri demeçte, satışa konu edilenin “performans fikri” olduğunu, aynı performansı birebir tekrarının satışa konu edilemeyeceğini ifade etti. [2] Dolayısıyla performe edilen aynı fikir, gerçekleştiği mekana adapte süreci ve orada bulunan izleyicilerle, onların etkileşimiyle başkalaşım geçirecektir.

Bazı sanatçılar ise sözleşme ilişkisi çerçevesinde şartların net ve kesin olarak belirlenmesini talep ederek, eserin orijinal halinden ayrılmamasını sağlamaya da çalışabilmektedir. Örneğin; Tino Seghal, eserinin yeniden icrasının kapsamını belirlerken, her bir sergi için ayrı koşullar belirlediğini ve bu koşullara bağlı kalındığının tespiti için asistanlarından birini performans sırasında görevlendirdiğini belirtmiştir. [3]

Her ne kadar, sanatçıların eserlerini “mali haklar” çerçevesinde koruması mümkün gözükse de, eserin orijinalliğinin korunması konusu ifade ettiğimiz üzere performans sırasındaki faktörler sebebiyle mümkün olmayabilecektir. Performansın oluşmasında yani eserin oluşturulmasında izleyici katkısı yadsınamaz bir faktördür. Bu faktörün değişkenliği, eserin tüm yönünü belirleyebilmektedir.

Bazı sanatçılar ise performans sanatının özü sebebiyle, telif haklarına konu edilerek, bir meta gibi satışa konu edilmesine karşı.

Performans sanatçısı Leman Sevda DARICIOĞLU ise röportajında “İster Dadaizm gibi avangart akımlara ister ‘60’ların ilk çağdaş performans benzeri ve bugün performans sanatı dediğimiz örneklere bakalım, bu sanat dalı ilk öncüllerden bugüne hep meta kriterini krize sokan bir disiplin oldu. Hatta bu alınıp satılma yani metalaşma zorluğu performans sanatının ateşleyicilerinden biriydi. Performansın ‘an’daki mevcudiyeti dolayısıyla, yani kendi doğası gereği metalaşmaya karşı bir konum alınıyordu. Sanatçıların aldığı bu meta karşıtı konum, günümüzün neoliberal ekonomik sisteminde içerisi-dışarısı gibi sabit, mutlak, beyaz ve siyah alanların mevcut ve mümkün olmadığı dünyamızda değişti.” ifadesi ile sanatın metalaştırılmaması gerektiğini beyan etmiştir. [4]

Genç sanatçıların kendi tarzlarını oluşturmadan önce diğer sanatçıların tarzlarından etkilendikleri, kendi yorumlarını katarak yollarını çizdiklerini birçok sanatçının otobiyografisinde tespit edilebilmektedir. Bunun yanında sanat dünyasındaki akımların ve bazı sanatçıların sadece sanat dünyasını değil, birçok alanda etki yarattığını da görmemiz mümkündür.

Bu etkileşimler nezdinde, Leman Sevda Darıcıoğlu da kendi yorumunu oluştururken “esinlenme hakkı”nın önemine vurgu yaparak, referans verilmesi koşulu ile sanatının yeniden icrasının mümkün olduğunu belirtmiştir. Marina Abramović de kendisine referans verilmesi koşuluyla, eserlere ilişkin paylaşımda bir sınırlama getirmediğini belirtmektedir.

Phelan ise, “Performans, belirli bir zaman / uzay çerçevesindeki sınırlı sayıda insanın daha sonra görünür bir iz bırakmayacak bir değer deneyimine sahip olabileceği fikrini onurlandırıyor.” ifadesi ile aslında sanat dalının özgünlüğü ve soyutluğu kavramının performans sanatı alanındaki önemini vurgulamaktadır.[5]

Her ne kadar, sanatın kümülatif olarak geliştiği ve toplumun sanat üzerindeki etkisi ele alındığında, sanat eserlerinin “özgünlük” elde etmesi zor gözükse de, bu özgünlüğü elde eden sanatçıların eserlerinin ve emeğinin korunması şarttır.

Mali hakların devrine konu edilecek, performans eserinin somut bir dokümantasyonu ile yeniden satışa sunulacak fikrin sınırlarının net çizilmesi ve hangi hakların, hangi süre ile devredileceğinin sözleşme içeriğine eklenmesi gereklidir. Eser sahibinin manevi hakları korunarak, eserin özgünlüğünün korunması sağlanmalıdır.

Her bir yeniden performans veya dokümantasyon “orijinal deneyim” arayışında dolaştırılmaktadır. Yeniden performanslar ve canlandırmalar orijinal fikrine dayanır, oradan büyür, farklı şekillerde ayrılır, diğer belgelere bağlanır ve sonunda bütünün kapsamlı bir resmini sunar. Ancak faktörlerin değişmesi sebebiyle asla orijinal eserler değillerdir.

Yine de benzerliğin tespitinin uzmanlarca yapılacağı göz önüne alındığında, özgün performansın, Marina Abramović eserleri gibi birçok farklı yöntemle belgelenmesi okuyucularımıza tavsiyemizdir.

Av. Didem TENEKECİOĞLU

Şubat 2020

didemtenekecioglu@gmail.com

[1] Kırmızı, DEFNE, Department of Communication and Design İhsan Doğramacı Bilkent University Ankara Master Thesis: AESTHETIC EXPERIENCE IN PERFORMANCE ART: MARINA ABRAMOVIĆ THE ARTIST IS PRESENT, August 2013

[2] Gedik, Gizem, Performans sanatı nasıl alınır, nasıl satılır? (Mamut Art Project Röportajı), Istanbul Art News, Haziran-Temmuz-Ağustos-2018, sayı 53

[3] Henry Lydiate and Daniel McClean, Performance Art and Law, https://www.artquest.org.uk/artlaw-article/performance-art-and-the-law-2/

[4] Gedik, Gizem, Performans sanatı nasıl alınır, nasıl satılır? (Mamut Art Project Röportajı), Istanbul Art News, Haziran-Temmuz-Ağustos-2018, sayı 53

[5] Phelan, Peggy. 1993. Unmarked: The politics of performance. London: Routledge.

Haberler ve Gündem, Telif Hakları 31 Temmuz 201931 Temmuz 2019

Ulusal Bayrak ve Telif Hakkı – Avustralya Aborjin Bayrağı Vakası

Ulusal bayraklar, bir ulusun birliğini ve ortak temellerini temsil eden resmi simgelerdir. Bayrakların telif ve çoğaltım hakkının, devlete değil de gerçek veya tüzel bir kişiye ait olması ise sıradışı bir durumdur.

Böylesine sıradışı bir durum Avustralya’da, Avustralya Aborjin bayrağı bakımından yaşanmaktadır. Oldukça şaşırtıcı bulduğum konunun IPR Gezgini okurlarının da ilgisini çekeceğinden eminim.

Aborjinler, Avustralya kıtasının yerli halkıdır. Kıtanın Avrupalılar tarafından 18. yüzyılda “keşfedilmesinin” ardından koloniciliğin karanlık yüzüyle tanışmışlar ve kendi topraklarında ezilen bir halk haline dönüşmüşlerdir. Uzun yıllar süren mücadelelerin nihayetinde topraklarında eşit hakları elde etmişlerdir.

Aborjinlerin çoğunluğu Avustralya Devletinin vatandaşıdır ve devletin resmi bayrakları arasında Avustralya Aborjin bayrağı da bulunmaktadır.

Siyah, kırmızı ve sarı renklerden oluşan bayrakta; siyah renk yerli halkı, kırmızı renk toprağı, sarı renk ise güneşi simgelemektedir.

Bayrak, Avustralya’daki Aborjin merkezlerinde dalgalanmaktadır ve ülkenin Aborjin nüfusunun bayrağı olarak kabul edilmektedir.

Aborjin bayrağı, ilk kez 1971 yılında Ulusal Aborjin Günü gösterisinde ortaya çıkmış ve en ünlüsü 1972 yılında Canberra’daki Çadır Elçilik gösterisi olmak üzere çok sayıda Aborjin protestosu ve mitinginde gittikçe yaygınlaşarak kullanılmıştır. Bayrak 1995 yılında Avustralya Aborjin bayrağı olarak ilan edilmiş ve Avustralya’nın resmi bayrakları arasında yerini almıştır.

Avustralya Aborjin bayrağı, kendisi de bir Aborjin olan Harold Thomas tarafından tasarlanmıştır. Harold Thomas yukarıda yer verdiğimiz Avustralya devletinin resmi internet sayfasında da (https://www.pmc.gov.au/government/australian-national-symbols/australian-flags ) bayrağın tasarlayıcısı olarak ilan edilmiştir. Aynı sayfada Avustralya Aborjin bayrağının telif hakkıyla korunduğu ve çoğaltım haklarının Harold Thomas’a ait olduğu da belirtilmektedir.

Harold Thomas, 1990’lara kadar bayrağın tasarlayıcısı olarak bilinmektedir, ancak 1997 yılında bir federal mahkemenin onu bayrağın yaratıcısı olarak resmen tanımasıyla, bayrağın telif hakkının sahibi olmuştur. Günümüzde Avustralya Aborjin bayrağı ancak kendisinin izniyle çoğaltılabilmektedir.

Thomas, Ekim 2018’de bayrağın giyim eşyaları üzerindeki münhasır kullanım yetkisini dünya genelinde “WAM Clothing” firmasına vermiştir.

WAM Clothing firması, Haziran 2019’da bayrağı giyim eşyaları üzerinde kullanan çeşitli teşebbüs ve kuruluşlara, bayrağın kullanımının durdurulması amaçlı ihtarnameler göndermeye başlamıştır. İhtarname gönderilenlerin arasında giyim eşyalarından elde ettikleri gelirleri Aborjin halkının menfaatlerine adayan kuruluşların bulunması tepkiyle karşılanmıştır.

Aborjinlere ait ve gelirlerini sosyal amaçlı kullanıma adayan bir şirketin yetkilisi, çok öfkeli olduklarını, bayrağı taşıyan giysileri kar amaçlı değil, sosyal amaçlı ürettiklerini, beyazlara ait şirketin münhasır lisans yetkisini aldığını ve tüm karın söz konusu beyaz şirkete gideceğini belirtmiştir.

Avustralya devletine telif hakkı danışmanlığı yapan bir yetkili; Aborjin bayrağının sadece artistik bir eseri olmadığını, ulusal bir sembol olduğunu, özellikle yerli Avustralyalılar bakımından önemli olduğunu belirterek, hükümetin kamu düzeni gerekçesine dayanarak telif hakkını Harold Thomas’tan zorunlu olarak satın almayı araştırması gerektiğini ifade etmiştir. Aynı yetkiliye göre; vaka oldukça sıradışıdır, bayraklar genellikle kamuya aittir, kullanımları belirli protokollere bağlı olsa da ücretsizdir, devletler tarafından yaratılmış veya sipariş edilmişlerdir ve dolayısıyla telif hakları da devletlere aittir, Aborjin bayrağı meselesi sadece Thomas’a bağlı kalmayacaktır, ölümünden sonra da 70 yıl süresince telif hakkı devam edecektir, dolayısıyla bayrağın kamu mülkiyetine geçmesi için yaklaşık 100 yıl geçmesi beklenecektir, dolayısıyla federal devletin konuya bir çözüm bulması zorunludur.

Harold Thomas ve WAM Clothing ise meseleye kendi açılarından yaklaşmaktadır.

Thomas’a göre; Aborjin bayrağını üzerinde taşıyacak mallar için lisans anlaşması yapması kendisinin hukuki hakkıdır, Aborjin bayrağının anlamına ve telif haklarına saygı gösterecek Avustralyalı bir firma bulması yıllarını almıştır ve bu firma da WAM Clothing’tir.

WAM Clothing adına konuşan bir sözcü ise; Aborjin bayrağını giysiler üzerinde kullanmak isteyen tüm kuruluş, üretici ve satıcılara kendileriyle temas kurmaya ve seçenekleri tartışmaya davet ettiklerini, kendileri lisans alana dek Aborjin bayrağını taşıyan büyük miktarda giysi üreten yerel ve denizaşırı tarafların Harold Thomas’a gereken saygıyı göstermediğini belirtmiştir.

Yerli Avustralyalılardan sorumlu bakan Ken Wyatt; telif hakkı ve lisans sorununu çözecek bir yol bulma konusunda umutlu olduğunu, bayrağın Aborjinlerin sembolü olduğunu ve Aborjin olmayanlarca da bayrağa saygı gösterildiğini, bayrağın birleştirici rolünü sürdürecek ve aynı zamanda yaratıcısının haklarına saygı gösterecek bir formül oluşturmayı umut ettiklerini ifade etmiştir.

Ulusal simge niteliğindeki bir bayrağın telif hakkı yoluyla ticarileştirilmesi ve lisans hakkının tek bir firmaya verilmesi kulaklara gerçekten şaşırtıcı ve inanılmaz gelmektedir. Özellikle bayrak ve ulusal semboller konusundaki hassasiyetin çok yüksek olduğu ülkelerde (Türkiye gibi) böyle bir hususun akıldan geçmesi bile ayıplanacaktır.

Aborjin bayrağı meselesini takip edeceğiz. Son aşamada, eserin yaratıcısının telif hakları mı yoksa ulusal hassasiyetler mi baskın çıkacak, biz de gerçekten merak ediyoruz. Tahminimizce bir orta yol bulunacaktır.

Önder Erol ÜNSAL

Temmuz 2019

unsalonderol@gmail.com

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, Haberler ve Gündem, Telif Hakları 17 Haziran 201918 Ağustos 2019

Avrupa Birliği Dijital Tek Pazarda Telif Haklarını Düzenliyor (mu?) (II)

Önceki yazımızda dijital tek pazarda telif haklarını düzenlemeyi ve telif hakları korumasını AB üye ülkelerinde yeknesaklaştırmayı amaçlayan Dijital Tek Pazarda Telif Haklarına İlişkin Yönerge’nin (“Yönerge“) (“Directive on Copyright in the Digital Single Market“) tartışmalara sebep olan 15. maddesi ile bu maddenin yaratması beklenen etkilerini tartışmıştık. Bu yazımızda ise Yönerge’nin çok tartışılan 17. maddesini inceleyeceğiz.

Madde 17 – Çevrimiçi İçerik Paylaşım Platformlarının Sorumluluğu

(https://boingboing.net/2019/03/23/artikel-13.html)

Eski 13. ve yeni 17. madde çevrimiçi içerik paylaşım platformlarının (“online content-sharing service providers“) sorumluluğunu düzenlemektedir ve karşıtları tarafından “meme ban” veya “upload filter” (yükleme filtresi) adlarıyla anılarak geniş tepki toplamıştır.

Madde, çevrimiçi içerik paylaşım platformlarına bir filtre kurarak yüklenen içeriği denetim yükümlülüğü getirmektedir, buna göre telif hakkı ihlali niteliğinde olan ve kullanıcı tarafından yüklenen içerikten çevrimiçi içerik paylaşım platformları sorumlu olacaktır. Çevrimiçi içerik paylaşım platformu yüklenen içeriği bizzat kontrol edip gerektiğine karar verdiği halde bu içeriği engelleyebilecektir. Bu sebeple, “Uyar-Kaldır” sisteminden farklı olarak herhangi bir talep olmaksızın kullanıcılar tarafından yaratılan içeriğin “sansürlenmesi” de olanaklı hale gelmektedir.

Maddenin altında yatan amaç, hak sahibinin aktif fiilini gerektiren “Uyar-Kaldır” sisteminin sonuçlarının çevrimiçi içerik paylaşım platformları üzerinde bu platformların telif hakkı sahipleriyle lisans sözleşmesi yapmak için yeterli baskıyı kuramaması ve eser sahiplerinin eserlerinin çevrimiçi kullanımlarından hak ettikleri bedeli alamamasıdır.

Getirilen bu sorumluluk sebebiyle çevrimiçi içerik paylaşım platformlarının üzerindeki lisans sözleşmesi yapma baskısı artacaktır.

Bu madde ile tanınan denetim yükümlülüğü yalnızca;

ana amacı kullanıcılar tarafından çevrimiçi içerik yaratmak ve bu içeriği saklamak olan, ve
kar amaçlı

çevrimiçi içerik paylaşım platformlarına getirilmiştir.

Bu çevrimiçi içerik paylaşım platformlarına en önemli iki örnek Facebook ve YouTube verilebilir.

Kullanıcılar tarafından içerik yaratılan her platforma bu sorumluluk öngörülmemektedir. Kar amacı gütmeyen çevrimiçi ansiklopediler, kar amacı gütmeyen eğitim ve bilim amaçlı servisler, yazılım geliştirme ve paylaşım siteleri, çevrimiçi pazaryerleri Yönerge madde 17’de tanımlanan sorumluluktan muaftır.

Sistem Nasıl İşleyecek?

Maddeye göre bu çevrimiçi içerik paylaşım platformları özel bir algoritmayla bir yükleme filtresi (“upload filter“) kuracaktır. Bu filtre öncelikle içeriğin lisanslı bir içerik ile eşleşip eşleşmediğine bakacaktır.

Yüklenmeye çalışılan içerik lisanslı bir içerikle eşleşmiyorsa ve kara listede (“blacklisted“) değilse, içerik yayınlanacaktır. Kullanıcı tarafından yüklenen içeriğe ilişkin haklı bir telif hakkı ihlali şikayeti geldiğinde çevrimiçi içerik paylaşım platformlarının;
Lisans almak için yeterli çabayı gösterip göstermediğine (“made best efforts to get a license”),
İçeriğin kaldırılmasına ilişkin hak sahipleriyle iş birliği yapma konusunda yeterli çabayı gösterip göstermediğine, (“made best efforts to collaborate with right holders to block specific works“)
Hızlıca harekete geçip geçmediğine (“acted expeditiously“)

bakılacaktır. Yani, öngörülen sorumluluk mutlak bir sorumluluk değildir; çevrimiçi içerik paylaşım platformları Yönerge m. 17/4’te sayılan bu yükümlülükleri yerine getirdiği takdirde sorumlu tutulmayacaktır. Ancak bu yükümlülüklerin yerine getirilmediği takdirde, çevrimiçi içerik paylaşım platformu zararlardan sorumlu olacaktır.

Yüklenen içerik lisanslı bir içerikle eşleşiyorsa ancak lisans içeriğin yayınlanmasına izin vermiyorsa ve içerik yine de yayınlanırsa ve haklı bir telif hakkı ihlali şikayeti gelirse, içerik engellenecek ve çevrimiçi içerik paylaşım platformu zarardan sorumlu olacaktır.

Bu iki örnekte platformun sorumlu olduğu zarar eser sahibinin zararıdır.

Yönerge madde 17, platformun kullanıcıya karşı sorumluluğunu da düzenlemektedir. Nitekim yüklenen içerik lisanslı bir içerikle eşleşiyorsa ancak lisans içeriğin yayınlanmasına izin vermiyorsa ve içerik engellenirse kullanıcı tarafından bu engele itiraz imkanı tanınmaktadır. Bu itiraz sonucunda platform tarafından bu kullanımın parodi, kaynağın gösteriliyor olması vs gibi bir istisna kapsamına girip girmediği incelenir. Eğer platform içeriğin istisna kapsamına girmediğine karar verip içeriğin engelini devam ettirirse ve bu sebeple zarar doğarsa bu zarardan sorumlu olacaktır[1].

Küçük Ölçekli Çevrimiçi Paylaşım Platformları

Yaratılacak bu “upload filter” ciddi bir yatırım gerektirmektedir ve her çevrimiçi içerik paylaşım sitesi bu yatırımı yapamayacağı için zaten tekelleşmeye meyilli sektörü iyice birkaç büyük aktörün eline bırakacağı eleştirileri getirilmiştir.

Küçük ölçekli çevrimiçi içerik paylaşım platformlarından gelen bu yöndeki itirazlar neticesinde, AB üye devletlerinde üç yıldan az süredir aktif, yıllık cirosu 10 milyon Euro’dan az ve aylık kullanıcısının 5 milyondan az olan platformlar için bir istisna getirilmiştir.

Buna göre yukarıdaki üç şartı birlikte taşıyan platformlar hak sahibinden izin almak için makul çabayı gösterdiklerini ve ihlali öğrendikten sonra içeriğin kaldırılması için derhal müdahalede bulunduklarını ispat ettikleri takdirde sorumluluktan kurtulacaklardır. Bunları ispat edemediği takdirde küçük ölçekli çevrimiçi içerik paylaşım platformları da zararlardan sorumlu tutulacaktır.

Yönerge madde 17;

içerik engellemenin çevrimiçi içerik paylaşım platformunun inisiyatifine bırakması,
kötüye kullanıma elverişliliği sebebiyle aşırı sansürü getirme ihtimali,
sansürü yasaklayan AB E-Ticaret Direktifi m. 15’e aykırılığı,

sebebiyle eleştirilmektedir.

Yönerge m. 17 ile öngörülen sistemin nasıl işletileceğini, çevrimiçi içerik paylaşım platformlarına tanınan hakkın ne şekilde kullanılacağını ve AB telif yasalarında çok köklü değişiklik teşkil eden bu Yönerge’yi Polonya, Hollanda, İsveç, İtalya, Finlandiya ve Lüksemburg gibi karşı çıkan ülkelerin ne şekilde uygulayacağını merakla bekliyoruz.

Ece GÖNÜLAL

Haziran 2019

egonulal@gmail.com

Haberler ve Gündem, Telif Hakları 12 Haziran 2019

Kuzeyin Kralı, NIKE’la Çarpışıyor! Leonard Kawhi v. NIKE Davası ve Bonus Olarak GOT

Kuzeydeki Kral veya Kuzeyin Kralı (The King in [of] the North) terimleri, “Taht Oyunları (Games of Thrones [GOT])” severlerin aşina olduğu son yılların unutulmaz unvanlarından birisidir.

Jon Snow, GOT son sezonda Kuzeydeki Kral olarak gösterdiği performansla sevenlerini pek tatmin etmemiş olsa da, GOT evreninde kalpleri kuzey için çarpan kitle, King in the North unvanını sezon 6’daki efsanevi Lyanna Mormont konuşması ile hiç unutmayacaktır.

2019 yılında Kuzeydeki Kral unvanı, GOT’tan bağımsız olarak bir kez daha gündemdedir.

NBA finalleri bu yıl doğunun şampiyonu Toronto Raptors ile batının şampiyonu Golden State Warriors arasında oynanmaktadır. (Seri bu yazının hazırlandığı tarihte halen devam etmektedir ve kimsenin şans vermediği Toronto Raptors seriyi şu anda 3-2 önde götürerek, şampiyonluktan sadece 1 galibiyet uzaktadır. İlaveten, gereksiz bir bilgi olarak seride Toronto Raptors tarafında olduğumu belirtiyorum.)

Toronto Raptors, Kanada’nın Toronto şehrinin takımıdır ve NBA’daki tek Kanada ekibidir. Kanada malum A.B.D.’nin kuzeyindedir ve dolayısıyla Toronto bir kuzey (north) takımıdır.

Toronto Raptors takımının oyuncusu Leonard Kawhi bu sezon olağanüstü bir performans göstererek takımının yıldızı olmuştur. Raptors’a bu sezon başında San Antonio Spurs’tan transfer olan, yani kuzeye henüz taşınmış Kawhi’ye bu sezonki olağanüstü performansı sonrasında “The King of the North (Kuzeyin Kralı)” lakabı verilmiştir. Kısaca, Leonard Kawhi şu günlerde A.B.D. , Kanada ve hatta tüm dünyada Kuzeyin Kralı unvanı ile tanınmaktadır.

GOT ve NBA derken sözü daha fazla uzatmadan, Kuzeyin Kralı Leonard Kawhi’nin fikri mülkiyet dünyası ile bağlantısının ne olduğunu açıklamaya başlayalım.

Leonard Kawhi, eski sponsoru NIKE firmasına karşı bir dava açmıştır. Davanın konusu Kawhi’yi simgeleyen logonun, NIKE tarafından izinsiz biçimde sahiplenilmesi ve telif hakkı olarak tescil edilmesidir.

Dava dilekçesinin https://tr.scribd.com/document/412305173/Kawhi-Leonard-lawsuit-against-Nike-over-logo-use bağlantısından görülmesi mümkündür. Dava henüz görülmemiş olduğundan, davanın konusunu dava dilekçesindeki iddiaları esas alarak aktaracağız. (İddialar Leonard Kawhi tarafına aittir, NIKE’ın yanıtlarını henüz bilmiyoruz.)

Leonard Kawhi gelecek vadeden bir kolej oyuncusu iken kendisini simgeleyen bir logo oluşturmaya karar vermiştir. Logonun ana ekseni Kawhi’nin olağanüstü derecede büyük elleri olacaktır. Logosu üzerinde birkaç yıl çalışan Kawhi, Aralık 2011 veya Ocak 2012 dönemlerinde logosuna son halini verir. Dava dilekçesine göre Kawhi, logosunu oluşturma sürecinde ailesinden, arkadaşlarından ve profesyonel bir tasarımcıdan fikir almıştır.

Leonard Kawhi, Ekim 2011’de NBA’ye adım attıktan hemen sonra NIKE firması ile kontrat imzalar. 30 Eylül 2018’de sona eren kontrat çerçevesinde NIKE, Kawhi’nin sponsoru olur ve bazı giyim ürünlerinde Kawhi’nin ismini kullanmaya başlar.

NIKE sözleşmenin imzalanmasının ardından Kawhi’yi simgeleyecek bir logonun ürünleri üzerinde kullanılmasını ister, ancak NIKE’ın tasarladığı logolar Kawhi tarafından kabul edilmez ve Kawhi kendi tasarladığı logoyu temel alan bir çizim üzerinde çalışılmasında ısrarcı olur. Son olarak, Kawhi’nin kendi logosunu temel alan yeni bir çalışma hazırlanır. Bu çalışma Temmuz 2014’te Kawhi tarafından kabul edilir ve ürünler üzerinde kullanılmaya başlanır.

NIKE ile olan anlaşmanın kapsamı dışındaki ürünler ve etkinlikler için Kawhi kendi logosunu kullanmaya devam etmektedir ve kendi logosu üzerindeki hakları hiçbir zaman NIKE’a devretmemiştir.

NIKE, Mayıs 2017’de Kawhi’nin bilgisi ve izni olmaksızın Leonard Kawhi logosunu, A.B.D. Telif Hakları Ofisi’nde telif hakkı olarak tescil ettirir. Belgeye göre, logo 2014 yılında yaratılmıştır ve ilk olarak Ekim 2014’te kullanılmıştır. NIKE, telif hakkı başvurusu hakkında Kawhi’yi bilgilendirmediği gibi, tescili elde ettikten sonra da Kawhi’ye herhangi bir yolla haber vermemiştir.

Durumdan habersiz Leonard Kawhi kendisine ait iki logoyu, A.B.D. Patent ve Marka Ofisi’nde Kasım 2017’de marka olarak tescil ettirir.

Dananın kuyruğu 2018 yılında, Kawhi ile NIKE arasındaki sözleşmenin sona ermesinin ardından kopar. Kawhi, 2018 yılında New Balance markası ile sponsorluk anlaşması imzalar ve NIKE ile olan ilişkisi sona erer.

NIKE, Kawhi’nin avukatlarına Aralık 2018’de gönderdiği bir mektupla, NIKE firmasının Kawhi logosunun sahibi olduğunu, logoyu telif hakkı olarak tescil ettirdiğini belirtir ve logonun NIKE markalı olmayan ürünler üzerinde kullanımının durdurulmasını talep eder.

Kawhi tarafı verdiği yanıtta talebi kabul etmez ve NIKE’tan telif hakkı tescilini iptal etmesini talep eder. Kawhi buna ilaveten logoyu NIKE markalı olmayan ürünler üzerinde kullanımını devam ettirme niyetini beyan eder.

NIKE bu talepleri kabul etmez ve logoya ilişkin tüm fikri mülkiyet haklarına sahip olduğunu beyan ederek, Kawhi’nin izinsiz tüm kullanımlarının durdurulmasını talep eder.

Bu süreçte, New Balance “King of the North (Kuzeyin Kralı)” isimli bir kampanya ile Leonard Kawhi’li ürünlerini tanıtmaya başlamıştır.

Leonard Kawhi bu gelişmeler sonucunda, NIKE’a karşı 3 Haziran 2019 tarihinde dava açar. Kawhi’nin talepleri; Kawhi’nin logonun tek sahibi olarak tespit edilmesi, Kawhi’nin logoyu kullanımlarının NIKE’ın haklarına tecavüz etmediğinin tespit edilmesi ve NIKE’ın Telif Hakkı Ofisi’ndeki tescilinin kötü niyetli (hilekar, sahtekar) olduğunun belirlenmesidir.

Davayı takip edeceğiz ve olası gelişmeleri IPR Gezgini’nde sizlerle paylaşacağız.

Bununla birlikte aklımıza gelen bir diğer soru daha mevcut:

GOT’un yapımcısı HBO’nun diziden kaynaklanan hakları konusunda ne denli titiz ve agresif olduğunu hepimiz biliyoruz. Acaba, New Balance’ın “King of the North” kampanyasına karşı “King in the North” bizim üne kavuşturduğumuz bir terimdir ve GOT ile özdeşleşmiştir diyerek, HBO başka bir dava açar mı? Belki de bu konuda HBO ile New Balance önceden anlaşmışlardır, onu bilemiyorum, ancak öyle bir anlaşma yoksa bu tip bir agresif hamleyi görmek, beni doğrusu hiç şaşırtmayacaktır.

Önder Erol ÜNSAL

Haziran 2019

unsalonderol@gmail.com

Telif Hakları 14 Nisan 2019

Şekillerde Telif Hakkıyla Korunabilecek Derecede Yaratıcılık Ölçütü – A.B.D. Telif Hakları Ofisi Vodafone Logosu Kararı

Ülkemizde de faaliyet gösteren Vodafone telekomünikasyon grubunun dünyada yaygın biçimde kullanılan ve bilinen logosu “konuşma markası (speech mark)” olarak anılmaktadır. Konuşma markası logosu aşağıda yer almaktadır:

Vodafone konuşma markası logosunu A.B.D. Telif Hakları Ofisi’nde telif hakkı koruması altına almak istemiştir. 22 Aralık 2016 tarihinde yapılan başvuru, Telif Hakları Ofisi’nce ilk olarak telif hakkı iddiasını destekleyecek eser sahipliği bağlantısının bulunmaması nedeniyle reddedilmiştir. Bu husustaki eksikliğin giderilmesinin ardından Ofis 13 Mart 2018 tarihinde bir ret kararı daha vermiştir. İkinci ret kararının gerekçesi, konuşma markası logosunun (bundan sonra “eser” olarak anılacaktır), telif hakkı tescilini destekleyecek derecede orijinal ve yaratıcı grafik ve artistik özellik içermemesidir. Ofis’e göre, eserin tasarımını oluşturan daire ve apostrof işareti yaygın ve bilindik şekillerdir ve salt renklendirme telif hakkıyla korunabilir değildir.

Vodafone, Ofis’in ret kararına karşı 11 Haziran 2018 tarihinde itiraz eder ve ret kararının kaldırılmasını talep eder. Vodafone’a göre, eser aşağıda sayılan nedenlerle yeteri derecede yaratıcılık içermektedir: (1) Eserdeki dairenin içinde yer alan şekil bir apostrof işareti değil, “balon gibi şişirilmiş bir damlacık”tır ve şekildeki eğimi ve yönü göz önünde bulundurulduğunda, apostrof işaretinden kolaylıkla ayırt edilecektir. (2) Şekil apostrof işareti olarak değerlendirilse bile tescil edilebilir niteliktedir; şöyle ki eserde kombinasyon halinde bulunan öğelerin orijinallik içermesi halinde semboller ve tipografik unsurlar da telif hakkıyla korunabilecektir. İnceleme konusu eser için bu durum geçerlidir. (3) Eserin renklendirilmesi tescil edilebilirliğini desteklemektedir. Eserde canlı kırmızı renkle birlikte kullanılan beyaz ve gri gölgelendirme kullanılmıştır, bunlar bir arada ve bütüncül olarak değerlendirildiğinde, telif hakkıyla korunabilecek derecede ifade edilmiş bir eser ortaya çıkmaktadır.

Telif Hakları Ofisi Yeniden İnceleme Kurulu, Vodafone’un itirazını 21 Ağustos 2018 tarihli kararı ile sonuçlandırır. Yazının kalan bölümünde Kurul’un tespitlerine ve kararına yer verilecektir. (Karar için bkz.
https://www.copyright.gov/rulings-filings/review-board/docs/vodafone-speechmark.pdf)

Kararın ilk bölümünde, eserlerin orijinalliği değerlendirmesine ilişkin içtihada yer verir:

Eser sahibinin, orijinal bir eseri herhangi somut bir ortamda değiştirmeden sunabilmesi (sabitleyebilmesi) halinde, eser telif hakkıyla korunabilecektir. Orijinal terimi iki unsurdan oluşmaktadır: (i) Bağımsız yaratım, (ii) Yeteri derecede yaratıcılık.

İlk olarak eser, eser sahibi tarafından bağımsız biçimde yaratılmış olmalıdır; yani, başka bir eserden kopyalama söz konusu olmamalıdır. İkinci olarak ise, az miktarda yaratıcılık yeterlidir. Bununla birlikte bazı eserler bu düşük eşiği dahi geçemeyebilir. İçtihada göre, anayasal bir husus olarak telif hakları, önemsiz derecede yaratıcılığın ötesine geçmiş unsurlardan oluşan eserleri koruyacaktır. Yaratıcı kıvılcımdan tamamen yoksun veya fiilen yok sayılacak derecede az yaratıcılık içeren eserler telif hakkıyla korunamaz.

Telif Hakları Ofisi, Kanun’da düzenlenen ve Feist kararında tarif edilen ilkeler bağlamında orijinallik şartlarını belirlemiştir. Buna göre; kelimelerin ve isimler, başlıklar, sloganlar gibi kısa ifadelerin; bilindik sembol ve şekillerin; tipografik süsleme, harfleme veya renklendirmelerin salt varyasyonlarının telif hakkı olarak tescil edilmesi mümkün değildir. Basit veya standart şekil unsurlarının kombinasyonları bazı durumlarda, ne şekilde bir araya getirildiklerine bağlı olarak yeteri derecede yaratıcılık içerebilir; buradaki koruma ölçütü, standart şekil unsurlarının kombinasyonunun ne şekilde seçildiğine, koordine edildiğine, düzenlendiğine ve bu yolla telif hakkıyla korunabilecek eser sahipliğinin ortaya çıkıp çıkmadığına bağlıdır.

Tek başına korunamayacak şekil unsurlarının sadece basit bir şekilde bir araya getirilmesi, korunmaya layık bir yaratıcılık seviyesi ortaya çıkartmayacaktır. Sadece geometrik şekillerden oluşan bir eserin tescil edilebilmesi için, eser sahibinin bu unsurları kullanarak ortaya çıkarttığı eserin bütün olarak yeteri derecede yaratıcı olması gerekir.

Telif Hakları Ofisi Yeniden İnceleme Kurulu, Vodafone’un konuşma markası logosunu yukarıda belirtilen ilkeler ve içtihat çerçevesinde incelemiştir.

İnceleme konusu eserde yer alan bağımsız unsurlar tek başlarına telif hakkıyla korunabilecek mahiyette değillerdir; şöyle ki bu unsurlar, bilindik sembollerin, şekillerin ve harcıalem geometrik şekillerin korunamayacağı hükmünü içeren düzenlemeler kapsamına girmektedir. Eserde, bir daire içerisindeki tırnak işareti tasvir edilmektedir. Yaygın kullanılan bir yazım işareti olan tırnak işareti, Vodafone’un tescilini talep ettiği “balon gibi şişirilmiş damlacık” şekliyle çarpıcı biçimde benzerdir. Eserde yer alan şekil biraz daha bombeli olsa da, ilk bakışta tırnak işareti şekli olarak algılanmaktadır. Tırnak işareti şekli, bilindik bir şekildir ve tescil edilebilir nitelikte değildir.

Aynı şekilde, tırnak işaretinin içerisine yerleştirilmiş olduğu daire ve bu iki unsuru da içerisinde bulunduran kare şekli, harcıalem geometrik şekillerdir ve bu nedenle tescil edilmeleri mümkün değildir.

Son olarak, eserde yer alan gölgelendirme ve renklendirme de eseri tescil edilebilir hale getirmemektedir. Her ne kadar renklerin orijinal kombinasyonu veya aranjmanı tescil edilebilir olsa da, salt renklendirme bir eseri telif hakkıyla korunabilecek hale getirmemektedir. İncelenen vakada, eser renklerin yokluğunda tescil edilebilir mahiyette değildir, üç farklı şekli birbirlerinden ayırt etmek için iki rengin (kırmızı ve beyaz) kullanımı ise, renklerin önemsiz biçimde kullanımıdır. Buna ilaveten, minör düzeydeki gölgelendirme ve aydınlatma, esere yaratıcı eser sahipliği özelliği katmamaktadır.

Eser bütün olarak değerlendirildiğinde; eseri oluşturan sembol ve şekillerin kombinasyonu yeteri derecede yaratıcılık içermemektedir ve renklendirme varyasyonlarının önemsizliği, eseri minimal düzeyde yaratıcılık düzeyinden kurtarmamaktadır. Tırnak işareti dairenin merkezinde bulunmaktadır ve sıradışı ve beklenmedik bir konuma yerleştirilmemiştir. Benzer şekilde, daire de karenin merkezinde bulunmaktadır.

Belirtilen tüm nedenlerle, A.B.D. Telif Hakları Ofisi Yeniden İnceleme Kurulu, inceleme konusu eseri telif hakkıyla korunabilecek yaratıcılık eşiğini geçmiş bir şekil olarak değerlendirmemiş ve esere ilişkin telif hakkı talebinin reddedilmesi kararını yerinde bulmuştur.

Önder Erol ÜNSAL

Nisan 2019

https://www.youtube.com/watch?v=drp8aRIKPQ8

Telif Hakları 30 Ocak 201930 Ocak 2019

Dans Figürlerinin Telif Hakkı Tartışması – Fortnite Bilgisayar Oyunu Hakkında Açılan Davalar

Bilgisayar oyunları sektörü gelişip yeni oyunlar piyasaya sürüldükçe, oyunlarda kullanılan çeşitli öğeler yoluyla fikri mülkiyet haklarına tecavüz iddiaları farklı boyutlarıyla karşımıza çıkmaktadır. Fikri mülkiyet haklarına bilgisayar oyunlarında kullanım yoluyla tecavüzün son günlerde karşımıza çıkan boyutu, dans figürlerinin izinsiz kullanımı suretiyle telif haklarının ihlali iddiasıdır.

Bazı listebaşı şarkılar, aynı zamanda şarkıyı söyleyen kişi veya grubun şarkıya özgü olarak ortaya çıkarttığı yeni dans figürleriyle de ayrı bir popülarite kazanmıştır. Aklıma ilk gelenler; Michael Jackson’un Moonwalk dans figürü, Bangles’ın muhteşem Walk Like an Egyptian şarkısındaki Antik Mısır yürüyüşü temalı figür, dünyanın en anlamsız sözlerine sahip olsa da aşırı eğlenceli Las Ketchup – Asereje şarkısının dansı haline gelmiş figürler, unutulmaz Macarena (Los del Rio), son yıllardan Gangnam Style (PSY) olacak. Bu şarkıları sevip sevmemekten bağımsız olarak, videolarındaki dans figürlerini izlemek ayrı bir zevk vermektedir.

Epic Games firması tarafından 2017 yılında piyasaya sürülen Fortnite isimli bilgisayar oyunu dünya genelinde popülerlik kazanmış ve 200 milyondan fazla kullanıcıya ulaşmıştır. Fortnite ücretsiz oynanmasına rağmen, oyuncular oyundaki karakterlerini kişiselleştirmek amacıyla oyun içinde ücret karşılığı bazı malzemeler – özellikler satın alabilmektedir. Bunlara “emotes” denilmektedir. Satın alınabilen “emotes”lardan bazıları dans figürleridir ve bunlardan birkaçı farklı şarkıcılar tarafından kendi dans figürlerinin izinsiz kullanımı gerekçesiyle dava konusu edilmiştir.

Blockboy JB, A.B.D.’li bir rap şarkıcısıdır. Blockboy JB, 2017 yılında piyasaya sürdüğü “Shoot” şarkısının videosunda kullandığı dans figürünün, Epic Games tarafından Fortnite oyununda izinsiz biçimde kullanıldığını ve “hype” isimli bir “emotes” haline getirilerek oyunculara ticari kazanç amacıyla satıldığını belirtmektedir. Blockboy JB, buna ilaveten aynı dans figürünü “Look Alive” şarkısının videosunda da kullandığını, “Shoot” videosunun 30 milyonun üzerinde izlendiğini, ihtilafın konusu dans figürünün kendisiyle özdeşleştiğini ve internet fenomeni haline geldiğini iddia etmektedir. Şarkıcıya göre, Epic Games’in dans figürünü izinsiz kullanımı, kendisine ait telif haklarının, marka hakkının ihlali niteliğindedir, haksız rekabet teşkil etmektedir ve kendisine ait kamu imajının yanıltıcı biçimde kullanımıdır.

Blockboy JB yukarıda belirtilen nedenlerle Epic Games aleyhine Kaliforniya Bölge Mahkemesi’nde dava açmıştır.

Blockboy JB’nin Shoot dans figürü aşağıdaki videoda görülebilir:

Fortnite oyunundaki “hype” emotes’u ise aşağıdadır:

Epic Games, Fortnite oyununda “emotes” olarak satılan dans figürleri nedeniyle sadece Blockboy JB tarafından değil, aktör Alfonso Riberio tarafından da dava edilmiştir. Riberio’nun dansı ve dava ettiği emotes’u aşağıdaki videoda birlikte izleyebilirsiniz:

Bir diğer davacı Milly Rock isimli dansı yarattığını söyleyen rapçi 2 Milly’dir:

Görülen o ki, Fortnite oyunu dans figürlerinin telif hakkıyla korunması hakkında sınırların çizilmesini sağlayan önemli bir dönüm noktası olacak. Biz de bu davaların gidişatını takip ederek, okurlarımızı bilgilendirmeye gayret edeceğiz.

Gene de aklımızdaki soruyu sormadan yazıyı bitiremiyoruz! Dans figürleri nispeten uzun sekanslar değilse, bunların ilk kez bir kişi tarafından ortaya çıkartılan koreografiler olduğu nasıl ispatlanabilir, dahası bir dans figürünün ilk kez bir kişi tarafından ortaya çıkartıldığı nasıl ispatlanacaktır?

Bakalım A.B.D. mahkemeleri nasıl bir değerlendirmede bulunacak…

Önder Erol ÜNSAL

Ocak 2019

https://www.nbcnews.com/widget/video-embed/543502915620

Haberler ve Gündem, Telif Hakları 12 Kasım 2017

“Bill Cosby Bir Amerikan İkonunun Çöküşü” Belgeseli ve Telif Haklarına Tecavüz İddiası – Sineğin Yağını Çıkarmak

80’li yılların ikinci yarısında Türkiye’de neredeyse her evde izlenen “The Cosby Show” (Türkçe yayın adıyla “Cosby Ailesi”), durum komedisi olarak dilimizde karşılığını bulan sit-com televizyon dizisi türünün en popüler örneklerinden birisidir. Dizi, A.B.D.’nde 1984-1992 yılları arasında sekiz sezon gösterildi. Brooklyn New York’ta yaşayan Huxtable ailesine odaklanan dizide, ana kahraman siyahi aktör “Bill Cosby” tarafından canlandırılan ideal aile babası Dr. Heathcliff Huxtable’dır. Dr. Huxtable ve ailesinin yaşamına odaklanan dizi, daha önce hep alt sınıf tabakayla özdeşleştirilen siyahi Amerikaları, bu kez maddi olarak yüksek sınıf bir ailenin yaşamı ekseninde ele alarak farklılık yaratmıştır. Bill Cosby dizideki rolüyle “Father Figure of America” yani “Amerika’nın Baba Modeli” olarak da anılmaya başlanmıştır.

Cosby ailesinin babasını canlandıran “Bill Cosby”, dizide her ne kadar sevimli, şeker gibi ve ideal baba modelinde bir insan olsa da, gerçek yaşamda ona karşı yöneltilen çok sayıdaki tecavüz ve cinsel taciz iddiaları, aktörü oldukça güç durumda bırakmıştır.

Tecavüz ve taciz iddialarının içeriği bu yazının konusu olmadığından, iddiaları bu yazıda aktarmayacağız, ancak bir fikir edinmek isteyenler, aşağıda yer verdiğimiz videoyu izleyerek, bir araya getirilmiş mağdurların iddia ve açıklamalarını dinleyebilirler.

Meselenin telif hakları boyutuna gelecek olursak:

(Yazının devamında yer verilen bilgiler esasen https://arstechnica.com/tech-policy/2017/11/bbc-makes-a-doc-about-bill-cosby-rape-allegations-gets-sued-over-copyright/ adresinde 11 Kasım 2017 tarihinde yayınlanan, Joe Mullin tarafından yazılmış “This lawsuit against a Cosby rape documentary is why fair use exists” başlıklı yazıdan aktarılmaktadır.)

Bill Cosby hakkındaki tecavüz ve taciz iddiaları, İngiliz BBC kanalı tarafından (belgeselin yapımcısı Sugar Films isminde bir şirkettir) bir belgesel haline getirildi ve belgesel 5 Haziran 2017 tarihinde anılan kanal tarafından İngiltere’de yayınlandı. Bu tarih Bill Cosby hakkında tecavüz iddiasından Pennsylvania’da yargılamanın başladığı tarihle aynıdır. Bu noktada, belgeselin Amerika Birleşik Devletleri’nde yayınlanmadığı önemle belirtilmelidir.

“Bill Cosby—Fall of an American Icon (Bir Amerikan İkonunun Çöküşü)” ismindeki belgesel yaklaşık bir saat sürmektedir ve belgeselin içeriğinde “The Cosby Show” dizisinden toplam 8 adet video klip yer almaktadır. Bu videolar 7 ila 23 saniye arasında sürmektedir, ancak birisinin uzunluğu 51 saniyedir. Belgesel, Bill Cosby hakkındaki tecavüz ve taciz iddialarını gündeme getirmektedir.

“The Cosby Show” dizisinin yapımcısı “Carsey-Werner” firması, -benim açımdan- şaşırtıcı bir gerekçeyle belgeselin yapımcısı (Sugar Films) ve yayıncısı (BBC) firmalarına karşı telif haklarına tecavüz davası açmıştır. “Carsey-Werner” firmasına göre, 1 saat süren belgeselin 234 saniyesi “The Cosby Show” dizisinden alınmış kliplerden oluşmaktadır, bu süre belgeselin süresinin yaklaşık %6,5’ine karşılık gelmektedir ve bu kliplerin kullanımı için dizinin yapımcısından ve hak sahiplerinden herhangi bir izin alınmamıştır. Davacıya göre, davalılar izin almadan ve kullanım bedeli ödemeden, telif hakkıyla korunan eserden ve “The Cosby Show”un izleyicilerce içselleştirilmiş eğlendirici değerinden doğrudan kazanç sağlamıştır.

Dava dilekçesinin aşağıdaki bağlantıda görülmesi mümkündür: https://www.documentcloud.org/documents/4175932-Carsey-Warner-v-BBC-Complaint.html

Davacıya göre, izleyicilerin ilgisinin “The Cosby Show”a çekilmesinin tek yolu diziden izinsiz biçimde videolar kullanılması değildir; davalıların bu yolu tercih etmesinin nedeni ünlü diziden parçalar kullanılması yoluyla, izleyicilerin dikkatinin çekilmesidir. “Carsey-Werner” belgeselin ilk kez yayınlanmasının ardından, Sugar Films ve BBC’ye ihtar göndermiş, belgeselde kullanılan videoların lisanssız ve izinsiz olduğu ve telif hakkı ihlali olduğunu belirtmiştir. Buna karşın her iki firma da gönderdikleri ayrı yanıtlarda eylemlerinin suç teşkil etmediğini belirtmişlerdir.

Bu aşamada okuyucularımıza hatırlatmamız gereken husus, belgeselin Amerika Birleşik Devletleri’nde hiç gösterilmediği, ancak davanın Amerika Birleşik Devletleri’nde açıldığıdır. Belgesel Birleşik Krallık’taki ilk yayının ardından, BBC kanalının iPlayer web sitesinde 30 gün süreyle yayında kalmıştır. Bu yayının Amerika Birleşik Devletleri’ndeki izleyicilerce izlenmesinin tek yolu, VPN kullanımı, yani lokasyonlarının ve IP adreslerinin gizlenmesidir. Ayrıca, davacıya göre belgesel Youtube ve benzeri video sitelerinde yayınlamıştır, ancak bu kayıtlar korsan biçimde yüklenmiş izinsiz kayıtlardır. Dolayısıyla, belgeseli Amerika Birleşik Devletleri’nden izlemenin yolları VPN kullanımı veya korsan yüklenmiş içeriği izlemektir ve bu iki kullanım biçimi de davacıların Amerika Birleşik Devletleri’nde bilinçli ve isteyerek yayın yaptıkları anlamına -herhalde- gelmeyecektir. Bir diğer deyişle, davanın gerekçesi telif hakkı ihlali olsa da, davanın açıldığı yerde davalıların davacının telif hakkını ihlal edebilmesinin tek yolu, izleyicilerin kendilerinin telif hakkı yasasını ihlal etmeleridir.

Bill Cosby hakkındaki belgeselde kullanılan kliplerin dizinin yapımcısı şirketin telif haklarını ihlal edip etmediği sorusu muhtemelen “adil kullanım (fair use)” kavramı yorumlanarak çözülecektir. Adil kullanım kavramının tanımlanmasına bu yazıda girişmeyeceğiz, bununla birlikte, belgeselin konusunun Bill Cosby’nin şahsı ile olması ve Bill Cosby’yi dünya çapında meşhur edenin “The Cosby Show” dizisi olması hususları göz önüne alındığında, belgeselin diziden videolar kullanması kaçınılmaz olarak gözükmektedir. Videoların uzun olduğunun iddia edilmesi kanaatimizce yerinde değildir ve kullanılan videoları görmemiş olmakla birlikte, bu videolarda belki de ideal baba Dr. Huxtable kendi çocuklarını taciz veya tecavüze karşı uyarmaktadır, ki böyle bir durumda videoların, belgeselin etkisini artırmak amacıyla özellikle seçilmiş olması ihtimali de belirmektedir.

IPR Gezgini davayı ilgiyle takip edecek ve sonucunu okuyucularına aktaracak.

Yazıyı bitirirken kişisel bir yorum yapmayı yerinde buluyorum:

İnsanın böyle suçlamalar karşısında kullanması gereken yol kişisel itibarını korumak için tecavüz ve taciz iddialarına karşı hukuki mücadeledir (ki Bill Cosby bunu yapmaktadır), buna karşın konu hakkındaki bir belgeseli telif hakkı ihlaliyle dava etmek (üstelik telif hakkına tecavüz iddiası çok zayıf argümanlara dayanırken) nasıl bir taktik hamledir, onu çözebilmiş değilim. Bu sayede, dizinin bir klasik olduğu Türkiye’de bu bloğun ulaştığı 1500 kişi daha bu konudan biraz daha haberdar oldu ve muhtemelen mideleri bulandı. Sonuç Bill Cosby’nin itibarı için daha mı iyi oldu? Bence yanıt koca bir Hayır!

Önder Erol ÜNSAL

Kasım 2017

http://www.theguardian.com/technology/2015/nov/30/pirate-bay-stockholm-district-court-sweden-refuses-order-isp-block-site

Haberler ve Gündem, Telif Hakları 21 Eylül 2016

Ders Kitaplarının Fotokopi Yoluyla Çoğaltılması Telif Hakkına Tecavüz Teşkil Eder mi? Hindistan’dan Çarpıcı Bir Mahkeme Kararı

Bayram sonrası uzatılmış deniz tatilinde IPR Gezgini, Facebook hesabı üzerinden güncel bazı haberleri paylaşmaya devam etti. Bu haberlerden birisi görece dikkat çekici olduğu için tatilimde kısa bir ara vererek, bu haber hakkında kısa bir yazı yazmayı tercih ettim. (Bu arada site takipçilerimizden facebook hesabı olanların IPR Gezgini’ni facebook arkadaşları aralarına eklemelerini bir kez daha öneriyorum, şöyle ki sitede yazmaya fırsat bulamadığımız önemli haberlerin bağlantılarını facebook’tan paylaşıyoruz ve bu yolla dünyada fikri mülkiyet dünyasında olan bitenleri sosyal medya arkadaşlarımızla da anında paylaşıyoruz.)
Yazının konusunu Hindistan’da verilen oldukça güncel bir mahkeme kararı oluşturuyor. Karar telif haklarıyla ilgili ve yazıyı hazırlarken kullandığım kaynak http://www.techdirt.com sitesinde 19 Eylül 2016 tarihinde yayımlanan Mike Masnick imzalı bir makale. Masnick’in makalesine https://www.techdirt.com/articles/20160917/00432335547/indian-court-says-copyright-is-not-inevitable-divine-natural-right-photocopying-textbooks-is-fair-use.shtml bağlantısı aracılığıyla erişilmesi mümkündür.

Öğrencilik yıllarını Ankara Üniversitesi Cebeci Kampüsü (Kampüs kelimesine hakaret olsa da öyle anılıyor, belki artık Cebeci Külliyesi olmuştur, onu bilemiyorum.)’nde geçirenlerin sınav dönemlerinde en aşina oldukları mekanlar –benim dönemimde- şüphesiz fotokopi yoluyla çoğaltılmış ders notlarının veya pahalı yabancı kitapların önemli bölümlerinin satıldığı fotokopicilerdi. Diğer üniversiteler bakımından da benzer kampüs çevresi fotokopicilerin bulunduğunu tahmin ediyorum. Bu fotokopicilerin ortak özelliği sattıkları ders notları veya kitap kopyaları için yazarlardan veya öğretim görevlilerinden herhangi bir izin almamalarıydı ve hocalarımızdan bir bölümü bu dükkanlardan uzak durmamızı özellikle tavsiye ederlerdi.
Görünen o ki benzer bir ticari pratik Hindistan’da da varmış ve önemli bir telif hakkı davasının konusunu oluşturmuş.

Bundan yaklaşık üç yıl önce Hindistan’da ders kitapları basan büyük yayınevleri tarafından, bu kitapların bazı bölümlerini fotokopi yoluyla çoğaltarak öğrencilere satan bir fotokopi dükkanı ve üniversite aleyhine telif hakkı ihlali gerekçesiyle açılan dava geçmiş günlerde sonuçlanmış. Bu tip davalar geçmişte Amerika Birleşik Devletleri’nde açılmış olsa da, Hint mahkemesinin verdiği karar benzerlerinden farklılık gösteriyor, şöyle ki Hint mahkemesine göre ders kitaplarının çeşitli bölümlerinin fotokopi yoluyla çoğaltılarak öğrencilere satılması, kitapları basan yayınevlerinin telif haklarına tecavüz anlamına gelmemektedir.

Mahkeme kararında konuya adil kullanım açısından yaklaşılmakta ve eğitimsel amaçların büyük yayınevlerinin maddi kazançlarından daha önemli olduğu belirtilmektedir. Masnick yazısında kararın bir hayli uzun olduğunu belirterek karardan kimi alıntılar yapmaktadır (şu an tatilde olduğum için kararı derinlemesine okuma imkanım bulunmadığından, Masnick’in tespit ve alıntılarını aktarmakla yetineceğim. Kararın en çarpıcı bölümlerini aşağıdaki kısımlar oluşturmaktadır:

“Telif hakkı, özellikle edebi eserlerde yazarlarına eserlerinin mutlak sahipliğini veren kaçınılmaz, kutsal veya doğal bir hak değildir. Bunun ötesinde toplumun sanatta entelektüel zenginleşmesi için faaliyet ve gelişmeyi teşvik etmek amacıyla tasarlanmıştır. Telif haklarının amacı bilginin hasadını artırmaktır, bunu engellemek değildir. Telif haklarının amacı, yazar ve yenilik sahiplerinin yaratıcı etkinliğini toplum yararı amacıyla motive etmektir.

Diğer davalı olarak gösterilen üniversitenin, öğrencilerinin neredeyse tamamı günümüzde kameralı cep telefonları kullanmaktadır. Öğrenciler, çalışmaları gereken kitaplardan kütüphanede not almak yerine, kameralı telefonları kullanarak ilgili bölümlerin fotoğrafını çekmekte ve sonrasında bu fotoğrafların yazıcıdan çıktısını alarak veya ilgili bölümleri doğrudan cep telefonundan veya daha büyük bir ekrandan okuyarak çalışmaktadır. Bu da adil kullanım niteliğindedir ve durdurulamaz.

Alman Federal Yüksek Mahkemesi, 2000 yılında verdiği Halk Kütüphanesinin Gazete Makalelerinin Fotokopiyle Sağlanması kararında, Almanya gibi teknolojik açıdan oldukça gelişmiş bir ülkede, bilginin hızlı işleyen ve ekonomik yollarla değişiminin gerekli olduğunu belirtmiş ve bu nedenle kütüphanelere işleyiş özgürlüğü verilerek, yazarların hakları bilgi özgürlüğü gerekçe gösterilerek kısıtlanmıştır. Buna göre, kütüphane kullanıcısının kişisel kullanım amacıyla kopyalamayı gerekçe göstermesi, telif hakkı ihlalinden sorumlu tutulmasını engelleyecektir ve kütüphanenin bu hizmet için ücret alıp almamasının konuyla ilgisi bulunmamaktadır.”

Mahkeme kararın bir diğer kısmındaysa avukatların da fotokopiyle kitap çoğaltarak, bunu davalarda kullandıklarını göstermeye çalışarak, davacı avukatlarını ikilemde bırakacak değerlendirmelerde bulunmuştur:

“Diğer davalı olarak gösterilen üniversitede yapılanların bu mahkeme yerleşkesinde yapılanlardan farkı yoktur. Bu mahkemede davaya katılan avukatlar, ev veya ofislerinden mahkemeye kitaplarını taşıyarak davalarda mahkeme kararlarına atıfta bulunmak yerine, mahkeme yerleşkesinde bulunan baro kütüphanesinden fotokopiler çekerek zamandan tasarruf etmektedir. Bu pratik başlangıçta kitapları kütüphaneden çıkartarak ve mahkeme tarafından izin verilmiş tek bir fotokopiciye götürerek yapılırken, sonradan avukatların rahatlığı için baro kütüphanesine bir fotokopici kurulmuş ve avukatlara ücretini ödeyerek kütüphanede kitapların fotokopilerini çekme izni verilmiştir.”

Karar, Masnick’in yazısından alıntıladığımız haliyle oldukça dikkat çekici tespitler içermektedir ve daha detaylı bir değerlendirmeyi hak etmektedir. Bununla birlikte tatil döneminde yazılan bir yazının eksik yönlerini okuyucularımızın mazur göreceğini umuyoruz.
Telif haklarının korunması konusundaki eksikliklerin sıkça gündeme getirildiği ülkemizde de benzeri sorunların yaşandığı açıktır. Buna karşın yukarıda kısaca aktardığımız Hint mahkemesi kararı ölçüsünde radikal ve net bir yaklaşımın sergilendiği ulusal bir mahkeme kararının bulunup bulunmadığını doğrusu merak etmekteyiz. Hint mahkemesi kararı, her ne kadar oldukça tartışmalı argümanlar içerse de, toplumun bilgi edinme hakkını ve eğitim amaçlarını ön plana koyarak telif hakkının yüceltilmesi pratiğinden oldukça ayrıksı bir tutumu sergilemiştir. Bu tutum hiç şüphesiz Hindistan ve Pakistan gibi ülkelerin fikri mülkiyet haklarının bazı alanlarındaki genel tutumuyla (yazılımcı geliştirmek için korsan yazılımlara göz yummak, vb.) da uyum göstermektedir.

Önder Erol Ünsal

Eylül 2016

unsalonderol@gmail.com

Telif Hakları 29 Mayıs 2016

Tarihi Olgular Telif Hakkı Korumasına Konu Olabilir mi? Kanada Federal Mahkemesi’nden İlgi Çekici Bir Karar

İkinci Dünya Savaşı tarihine meraklı olanlar, hiç şüphesiz cephelerdeki savaşlar kadar, cephe gerisinde gerçekleşen Yahudi Soykırımı hakkında da detaylı bilgi sahibidir. Yahudi Soykırımı hakkında yayımlanmış çok sayıda kitap, sinema filmi ve belgesel bulunmaktadır. Schindler’in Listesi, Piyanist, Hayat Güzeldir, Her Şey Aydınlandı, Eichmann gibi dünya çapında ses getiren sinema filmleri Yahudi Soykırımı’nı yeni kuşakların unutmamasını sağlamakta ve 20. yüzyılın bu büyük trajedisi kolektif hafızadaki yerini halen korumaktadır. Bu bağlamda Yahudi Soykırımı sadece savaş tarihi meraklılarının değil neredeyse herkesin bildiği ve hakkında okuduğu veya en azından filmler izlediği canlı bir konudur.

Okumakta olduğunuz yazı, Yahudi Soykırımı’ndan kaçan aileleri saklayan Polonyalı bir kadın hakkında çekilmiş bir belgesel ve bu belgeselin işlediği gerçek öykü hakkında belgeselden sonra yazılmış bir kitap arasındaki telif hakkı davasını sizlere aktaracaktır.

Dava, Kanada Federal Mahkemesi tarafından görülmüş ve 10 Mayıs 2016 tarihinde karara bağlanmıştır (kararın tüm metni için bkz. http://decisions.fct-cf.gc.ca/fc-cf/decisions/en/item/144106/index.do). Davanın özü telif haklarının kapsamının gerçek olayları ve bunların kahramanlarını kapsayıp kapsamadığıyla ilgilidir. Sözü fazla uzatmadan dava hakkındaki ön bilgileri aktarmak yerinde olacaktır.

Polonyalı Francizska Halamajowa ve kızı Helena, Alman işgali altındaki Sokal kasabasındaki evlerinde, Nazilerden kaçan üç Yahudi aileyi ve buna ilaveten askerden kaçan bir Alman askerini yaklaşık iki yıl boyunca saklarlar. Bunun doğal sonucu elbette, üç Yahudi ailenin fertlerinin toplama kamplarında mutlak ölümden kurtulmalarıdır.

Bayan Halamajowa’nın sakladığı kişilerden birisi olan Moshe Maltz saklandıkları süre boyunca bir günlük tutar. Bu günlükte yer alan bilgilere de dayanılarak 2009 yılında, Bayan Halamajowa’nın Yahudi aileleri saklarken yaşadıklarını konu alan “No.4 Street of Our Lady” isimli bir belgesel çekilir.

Davalı Jennifer Witterick belgeseli 2011 yılında Toronto’da Soykırım Eğitim Haftası’nda izler. Witterick kendi ifadesine göre, Bayan Halamajowa’nın öyküsünden ve cesaretinden çok etkilenir ve bu konuda bir kitap yazmaya karar verir. “My Mother’s Secret (Annemin Sırrı)” ismindeki kitap Bayan Halamajowa’nın yaşadıklarının kurgusal halidir. Kitap gençlere yönelik olarak yazılmıştır. Kitap yazılmadan önce Maltz veya belgeselin yapımcılarından izin alınmamıştır.

Kitapta Bayan Halamajowa’nın ve diğer kişilerin gerçek isimleri yer almaktadır. Hikayenin geçtiği yer, kaçakların evde saklandıkları bölümler, Bayan Halamajowa’nın kocasını terk etmiş olması, bir oğlu bir de kızı olması gibi olgular kitapta belgeseldeki gibi kullanılmıştır. Bayan Witterick’e göre bu gibi olgular dışında, kitapta yer alan kişiler kurgusaldır ve kendi tecrübe ve hayal gücüne dayanmaktadır. Bayan Witterick, belgeseldeki bazı olguları kitabında kullandığını kabul etmektedir.

Witterick’in kitabı Mart 2013’te basılır ve Nisan 2013’te bazı gazetelerin en çok satanlar listesine yerleşir. Judy Maltz kitaptan Nisan 2013’te haberdar olmasının ardından, durumdan rahatsız olur ve Witterick’le temasa geçer. Haziran 2013’te Penguin yayıncılık şirketi kitabın dünya genelindeki yayın haklarını satın alır. Maltz bu firmayla da temasa geçer ve rahatsızlıklarını dile getirir. Şirket Maltz’a Ağustos 2013’te yanıt verir, şirkete göre kitapta yer alan tarihsel gerçekler üzerinde telif hakkı bulunması söz konusu değildir. Şirket, Maltz’ı belgeselden ne tip kanun dışı kopyamalar yapıldığını göstermeye davet eder. Davacılar bunun üzerine yayıncı şirkete ihtarname gönderir.

Witterick’le Maltz arasında kitap yayınlandıktan sonra yapılan görüşmelerde, Witterick’in Maltz’a kitapta kendisine ait “bir şeylere” yer vermesini teklif ettiğini taraflar kabul etmektedir. Maltz’a göre bu bir nevi onay arayışıdır. Witterick ise, Maltz’ın kitapta belgeselden bahsedilmeyişinden rahatsız olduğunu anlayınca, ona kitapta kendi görüşlerini aktaracak bir bölüm vermek istediğini söylemektedir. Sonuç olarak, kitap baskılarının hiçbirisinde belgesele atıf bulunmamaktadır ve Witterick’in kaleme aldığı tarihi olgudan ilk kez 2011 yılında izlediği belgeselden sonra haberdar olduğu ortadadır.

Maltz’a göre Witterick’in kitabı ailesinin öyküsünü ve bu öyküyü belgeselin yapısını ve anlatısını kopyalamıştır. Bu itibarla, Maltz ve belgeselin yapımcısı olan diğer iki kişi, Witterick ve yayıncısı Penguin Canada Books şirketine karşı telif haklarının ve manevi haklarının ihlal edildiği gerekçesiyle 6.000.000 Dolar tazminat talebiyle Şubat 2014’te dava açar.

Mahkeme davada üç temel sorunun yanıtını aramaktadır:

i- Davalılar, belgeselden telif hakkı ihlaline yol açabilecek önemli ölçüde alım yapmış mıdır?

ii- Davacıların manevi haklarına tecavüz gerçekleşmiş midir?

iii- Eğer telif hakkı veya manevi hakların ihlali gerçeklemişse, davacıların tazminat elde etme hakkı ortaya çıkmış mıdır?

Federal Mahkeme bu soruların yanıtları ışığında davayı değerlendirmeye başlar:

Davalı ve davacının her ikisi de uzmanlardan aldıkları mütalaaları dosyaya eklemiştir.

Davalıların mütalaasına yer verdiği Profesör Sara Horowitz’e göre soykırım edebiyatında katliamlar, gettolara baskınlar, tavan aralarında veya bodrumlarda saklanma çok sık rastlanan durumlardır.

Davacıların mütalaasına yer verdiği Jack Granatstein ise kopyalamada “büyük olgular” ve “küçük olgular” ayırımı yapılması gerektiğini öne sürmektedir. Örneğin, “İkinci Dünya Savaşı’nın Almanya’nın Polonya’yı işgali üzerine başladığı” büyük bir olgu iken, bir askerin günlüğünde “4 Eylül 1939’da Danzig’te bir postaneyi yağmaladığını” belirtmesi küçük bir olgudur. Granatstein’a göre, kitabın belgeselden hiç bahsetmemesi uygun değildir.

Davacılara göre, Witterick belgeseli izlemiş ve belgeselin çeşitli bölümlerini, detaylarını ve yapımcıların kullandığını bazı yaratıcı ifade etme biçimlerini kopyalayarak kitabını yazmıştır. Davacılar, belgesel ve kitap arasında tespit ettikleri 30 civarı benzerliği listelemiştir. Davacılara göre söz konusu 30 benzerlik birebir kopyalama niteliğindedir ve belgeselde yer alan “küçük olgular” başka hiçbir yerde değil sadece belgesellerinde yer almaktadır. Bunun ötesinde, davacılar iyi bilinen tarihi olguların herkesin kullanımına açık olduğunu bildiklerini de ifade etmişlerdir.

Davalılar, belgeselin telif hakkıyla korunan dramatik bir eser olduğunu kabul etmektedir. Buna karşın davalılara göre, kitap ve belgesel arasındaki benzerlikler sadece olgulardır ve olguların telif hakkına konu ifade biçimleriyle ilgisi bulunmamaktadır. Bayan Halamajowa ve hikayede yer alan diğer kişiler gerçekten yaşamış kişilerdir ve bu kişilerin gerçek hikayesi üzerinde davacıların tekeli bulunmamaktadır. Telif hakkına konu olan davacıların belgeseli çekerken ortaya koydukları beceri ve muhakeme yeteneğinin sonucu olarak ortaya çıkan ifade biçimidir ve Witterick’in kitabının bu ifade biçimiyle benzerliği bulunmamaktadır. Davalılara göre, davacıların mütalaasına yer verdiği Bay Granatstein’ın söylediğinin aksine tarihi olgular açısından “büyük” veya “küçük” olgu farkı bulunmamaktadır. Davalılara göre, davacıların intihal argümanları da inceleme konusu vakada ortaya çıkmamıştır, şöyle ki intihalde fikirlerin korunması söz konusuyken, telif hakkı fikirlerin ifade biçimini korumaktadır.

Davalılar, dava konusu kitabın davacılarca bütün olarak değerlendirilmediğini ve bütün olarak değerlendirilmediği için de orijinal bir eser olarak anlaşılmadığını belirtmektedir. İncelenen vakada cevabı aranılan soru, eserler arasında önemli ölçüde benzerliğin bulunup bulunmadığıdır ve tarihi gerçeklerin bu tip bir benzerliğe esas teşkil etmesi mümkün değildir.

Tarafların görüşlerinin aktarımının ardından sıra mahkemenin değerlendirmesine gelmiştir:

Mahkemeye göre ilk olarak davacıların belgeselinin telif hakkı kapsamını tespit etmek yerinde olacaktır.

Davacıların belgeseli 2013 yılından itibaren tescilli telif hakkıyla korunmaktadır. Judy Maltz’ın dedesinin ilk kez 1993 yılında basılan günlüğü ise, 2013 yılında tescil edilmiş ve tescil babası tarafından Judy Maltz’a devredilmiştir.

Yerleşik içtihatta belirtildiği üzere, telif hakları edebi, dramatik, müzikal ve artistik eserlerde fikirlerin ifade biçimini korumaktadır. Bu haliyle koruma konusu fikirler değil, onların ifade biçimidir. Orijinal bir eser, bir fikrin beceri ve muhakeme kullanılarak ifade edilmesidir. Tecavüz bu orijinalliğin yetkisiz biçimde kullanılması halinde ortaya çıkar. Bununla birlikte, kanun orijinal bir eserin her parçasını korumamaktadır. Korunmayan parçalar, çıkartılmaları halinde eserin bütün olarak değerini etkilemeyecek her küçük parçadır.

Belgesel bütün olarak şüphesiz telif hakkı koruması altındadır. Bununla birlikte, davacıların yerleşik “olgular telif hakkına konu olamaz” ilkesinin de üstesinden gelmesi gerekmektedir.

Bayan Halamajowa’nın savaş sırasında başından geçen gerçek olayların öyküsünün kendisi, davacıların belgeseldeki telif haklarının konusu değildir. Bayan Halamajowa’nın öyküsünün detayları da davacıların telif hakkıyla korunmamaktadır. Davacıların telif hakkının konusu bu yaşam öyküsü değil, davacıların onu kendi beceri ve muhakemeleriyle spesifik olarak ifade ediş biçimleridir.

Davacının argümanları “küçük” ve “büyük” olgular ayırımına dayanmaktadır. Buna karşın telif hakları yasası böyle bir ayırım veya farklılık barındırmamaktadır. Olgular sadece olgulardır ve olgular üzerinde büyüklüklerine veya önemlerine bakılarak telif hakkı oluşturulamaz. Buna göre, davacıların telif hakkının konusu sadece Bayan Halamajowa’nın hikayesini anlatım biçimleri ve bunu yaparken kullandıkları kelimelerin cümle haline getirilmiş halleridir.

Bir belgeselde yer alan bir olgunun kullanılması, söz konusu olgunun büyük veya küçük, önemli veya önemsiz olmasına bakılmaksızın telif hakkına tecavüz teşkil etmez. Örneğin, Bayan Halamajowa’nın İkinci Dünya Savaşı sırasında evinde üç Yahudi ailesi ve bir Alman askerini saklaması veya Sokal kasabasının tuğla fabrikasında savaş sırasında bir katliam gerçekleşmiş olması telif hakkıyla korunamaz. Yukarıda da belirtildiği üzere, olgular ve fikirler telif hakkıyla korunmaz, koruma konusu onların beceri ve muhakeme yollarıyla ifade ediliş biçimidir.

Dolayısıyla, cevaplanması gereken soru, belgeselin orijinalliğinin yani yapısının, tonunun, temasının, atmosferinin ve diyaloglarının davalılar tarafından kopyalanıp kopyalanmadığı ve bunun sonucunda belgeselden önemli ölçüde alım yapılıp yapılmadığı olarak ortaya çıkmaktadır.

Mahkeme, belgeseldeki önemli unsurların kitaptaki benzer unsurlarla karşılaştırılması ve belgesel ve kitabın bütün olarak kıyaslanması sonucunda, kitabın belgeselden önemli ölçüde alım teşkil eder içerikte olmadığı sonucuna ulaşmıştır.

Olgular telif hakkıyla korunmadığından, olguların bir eserin orijinalliğin parçası olması mümkün değildir. Bunun sonucu olarak, Witterick’in kitabında olguları kopyalaması veya alması, belgeselin Witterick tarafından önemli ölçüde kopyalandığı veya kullanıldığı iddiasının değerlendirilmesine esas teşkil etmeyecektir.

Davacıların eserinin önemli ölçüde alınıp alınmadığı belirlenirken, alınan kısmın niteliği ve niceliği, bu kısmın bütün içindeki önemi ve orijinalliği ile birlikte değerlendirilecektir. Buna ilaveten tecavüzün davacıların faaliyetlerini olumsuz yönde etkilemesi ve telif haklarının değerini azaltması da dikkate alınacaktır. Alınan kısmın telif hakkına konu kısım olması, davalıların zaman ve çabadan tasarruf etme niyetiyle ilgili kısmı almaları ve alınan kısmın telif hakkına konu eserdeki haliyle aynı veya benzer biçimde kullanılmış olması da değerlendirme yapılırken dikkat edilecek hususlar arasındadır.

İncelenen vakada davalılar tarafından alınan kısmın nitelik ve nicelik olarak, Bayan Halamajowa’nın belgeselde aktarılan öyküsünden alındığı açıktır. Bununla birlikte, öykü telif hakkına konu olamayacak tarihi gerçekler üzerine kuruludur. Öykünün çatısı, belirli cümle veya kelimeler kitaba belgeselden aktarılmış olabilir, ancak bu kurgusal bir öyküde olduğu gibi ilk kez hayata geçirilmiş kurgusal karakterlerin kopyalanması değildir. Kitap ve belgeselin karşılaştırılması, olayların geçtiği yerin, kişilerin ve bazı olayların benzer olduğunu göstermektedir, ancak bunların hepsi olgulardır.

Mahkeme ana yaklaşımını bu şekilde ortaya koyduktan sonra, yukarıda yer verilen diğer faktörler bakımından da değerlendirmelerde bulunmuştur. Bu değerlendirmeleri merak eden okuyucularımızın kararın tamamına, yazının başında yer verdiğimiz bağlantı aracılığıyla erişimi mümkündür.

Mahkeme değerlendirmesine aşağıdaki tespitlerle devam etmiştir:

İfade biçimi, içerik, şekil, duygu ve diğer açılardan belgesel ve kitabın önemli ölçüde farklılaşması dikkate alınarak yapılan niteliksel ve bütünsel değerlendirme, dava konusu kitabın dava gerekçesi belgeselin taklidi veya önemli ölçüde alımı (kopyası) olmadığını açıkça göstermektedir. Tersine kitap, tarihi gerçeklerden yola çıkarak yeni ve orijinal bir kurgu eser oluşturmaktadır ve bütün olarak davacının telif hakkına tecavüz etmemektedir.

Mahkeme davacıların manevi hakların ihlali gerekçeli iddiasını da reddetmiştir. Bu husustaki değerlendirmenin de karardan okunması mümkündür.

Sonuç olarak, davacının tüm iddiaları ve dava reddedilmiştir.

İkinci Dünya Savaşı tarihi meraklısı olan bu satırların yazarı, bu ilgi çekici kararı okurken ve sonrasında da aktarırken çok şey öğrenmiştir. Okuyucularımızın da kararı ilgiyle değerlendireceğini umuyoruz.

Son not: Belgesel hakkında detaylı bilgi edinmek isteyen okuyucularımız http://www.streetofourlady.org/ bağlantısı aracılığıyla belgeselin internet sitesine erişebilirler.

Önder Erol Ünsal

Mayıs 2016

unsalonderol@gmail.com

Haberler ve Gündem, Telif Hakları 7 Şubat 2016

“Monkey Selfie” Tartışması – Hayvanlar Telif Hakkı Sahibi Olabilir mi?

Uzun süredir hakkında yazmaya niyetlendiğim, ancak bir türlü sırası gelmeyen “Monkey Selfie” tartışmasını bugün IPR Gezgini okuyucularına aktarmak istiyorum.

2014 yılından bu yana fikri mülkiyet dünyasını meşgul eden bu sevimli tartışma, hayvan hakları savunucusu PETA örgütünün de taraflar arasında yerini almasıyla oldukça ilginç bir hal almıştır. Ülkemizde basında da yer bulan bu tartışmayı IPR Gezgini’nin atlamasının doğru olmayacağını düşünerek öncelikle olayı kısaca özetlemek istiyorum.

2011 yılında İngiliz doğa fotografçısı “David Slater”, Makak cinsi maymunların fotoğraflarını çekmek amacıyla Endonezya’ya gider. Slater çekimler sırasında, -kendi iddiasına göre- bilinçli olarak tripod üzerinde kamerasını ayarlar ve uzaktan çekim yapmayı sağlayacak kumandayı maymunların erişebileceği bir noktaya bırakır. Dişi bir makak maymunu kumandaya yanaşır ve kendisinin birkaç fotoğrafını çeker. (Slater’ın iddiası bu yönde olsa da, diğer iddia maymunların Slater’ın başıboş bıraktığı ekipmanla oynarken kendi fotoğraflarını çektiği yönündedir.)

Slater ülkesine döndüğünde, maymunun çektiği birkaç fotoğrafı “Monkey Selfie (maymun özçekimi)” adıyla yayınlar ve fotoğrafların yayın lisansını “Caters News Agency” isimli bir ajansa verir. Slater’a göre, fotoğrafları maymun çekmiş olsa da, fotoğraf makinesini o amaçla kendisinin ayarlamış olması, açı – donanım gibi hususları kendisinin tasarlamış olması, çekimin kendisinin gözünü önünde olması ve fikrin kendisine ait olması nedenleriyle, fotoğrafın telif hakları kendisine aittir ve fotoğrafın lisansını vermesinin önünde bir engel bulunmamaktadır.

Slater’ın maymunlarla birlikte bir fotoğrafı (maymun tarafından çekilenlerden değil) aşağıdadır:

Fotoğrafların ilgi görmesinin ardından olaylar gelişir.

Wikipedia bağlantılı sitelerinden birisi olan Wikimedia Commons fotoğraflardan en çok ilgi göreni (yazının başındaki fotoğrafı) 2011 yılında online koleksiyonuna ekler. Bilmeyenler için Wikimedia Vakfı‘nın bir projesi olan Wikimedia Commons’ın; kullanımı serbest olan resim, ses ve diğer çoklu ortam belgelerinin deposu olduğunu, bu depoya yüklenen belgelerin, Wikimedia sunucularındaki diğer tüm ortamlarda kendi belgeleriymiş gibi kullanılabildiğini belirtmek yerinde olacaktır.

Slater, fotoğrafın telif haklarının kendisine ait olduğu, fotoğrafın Wikimedia Commons’a konulmasının ardından kullanım için kimsenin kendisine ödeme yapmadığı ve dolayısıyla finansal kayba uğradığı iddialarıyla Wikimedia Vakfı’na başvuruda bulunur ve fotoğrafın kaldırılmasını talep eder.

Wikimedia Vakfı, Slater’ın fotoğrafı çeken kişi olmadığını belirterek, Slater’ın telif hakkı sahibi olamayacağını öne sürer ve fotoğrafı Wikimedia Commons’tan kaldırmaz.

Wikimedia’ya göre, insan olmayanların telif hakkı sahibi olması mümkün değildir, dolayısıyla Wikimedia fotoğrafı aşağı notla birlikte yayınını sürdürür: “Bu dosya, bir hayvana ait bir eser olduğundan ve telif hakkına sahip olabilecek eser sahibi bir insan olmadığından kamu mülkiyetindedir.” https://commons.wikimedia.org/wiki/File:Macaca_nigra_self-portrait_(rotated_and_cropped).jpg

Belirtilen nedenlerle Wikimedia Vakfı, Slater’ın talebini kabul etmez. Bu aşamada, tartışma fikri mülkiyet camiasının ilgisini çekmeye başlar ve gelişmeler üzerine Amerika Birleşik Devletleri Telif Hakkı Ofisi, inceleme kılavuzunu güncelleyerek takip eden değerlendirmeyi kılavuzuna ekler: “Eser sahipliğine konu olabilecek bir eserden bahsedilmek için eserin bir insan tarafından yaratılmış olması gerekir. Bu şartı yerine getiremeyen eserler telif hakkına konu olamaz.” (http://copyright.gov/comp3/chap300/ch300-copyrightable-authorship.pdf , bkz. s.22). Bu noktada durum için verilen örnekler arasında “Bir maymun tarafından çekilmiş selfie.” örneğinin yer aldığı da belirtilmelidir.

Konu hakkında görüş bildiren fikri mülkiyet uzmanları da görünüşe göre bölünmüş durumdadır: Bir grup uzmana göre, fotoğrafçı kamerayı kurmuş, tripodu yerleştirmiş, dolayısıyla ışık ve sahneyi seçmiştir, maymunun tek yaptığı düğmeye basmaktır, dolayısıyla eğer fotoğrafçı tüm bu işleri maymuna bu fotoğrafı çektirmek niyetiyle yapmışsa telif hakkı fotoğrafçıya ait olmalıdır. Buna karşın fotoğrafçı bu işlemleri bu niyetle yapmadıysa fotoğrafçının telif hakkından bahsetmek mümkün olmayacak ve eserin sahipliğinin tamamen maymuna ait olduğunu söylemek gerekecektir. Üçüncü görüşe göre ise, maymunun telif hakkı sahibi olma ehliyeti bulunmamaktadır, aynı şekilde fotoğrafçı da eserin sahibi değildir, dolayısıyla kimseye ait değildir ve kamu mülkiyetindedir. Bu ilginç tartışma hakkındaki detayları http://ipkitten.blogspot.com.tr/2015/09/it-could-only-happen-in-america-peta.html ve http://ipkitten.blogspot.com.tr/2014/08/the-case-of-black-macaque.html bağlantılarından görebilirsiniz.

Tüm bu tartışmalar devam ederken bir anda PETA (Hayvanlara Etik Muamele İçin Mücadele Edenler Örgütü) da devreye girer. (Bu duruma internet jargonunda sanırım “Diego dur Allah’ını seversen zaten ortalık karışık.” deniyor.)

PETA, 22 Eylül 2015 tarihinde A.B.D. Kuzey Kaliforniya Bölge Mahkemesi’nde bir dava açar. PETA’nın talebi, fotoğrafa ilişkin telif haklarının maymuna verilmesi ve fotoğraftan elde edilecek gelirleri maymun adına PETA’nın yönetmesidir. Elde edilecek gelir ise, eser sahibi maymun ve diğer makak maymunlarının Sulawesi rezerv alanındaki yaşam şartlarının iyileştirilmesi için kullanılacaktır.

PETA’nın açtığı davada, davalılar fotoğrafçı David Slater ve yayıncısıdır. Davanın konusu ise selfieyi çeken (Naruto ismi takılan) maymunun telif haklarının ihlal edilmesidir. Bu davaya karşı davalı avukatının yaptığı savunmalardan birisi ise olayı iyice komikleştirmiştir. Avukata göre, adına dava açılan Naruto, selfieyi çeken maymun değildir, şöyle ki Slater’ın notlarına göre selfie çeken maymun dişidir, ancak PETA’nın dilekçesindeki davacı Naruto erkek bir maymundur. Dolayısıyla, davalıya göre PETA davayı yanlış maymun adına açmıştır. Slater’ın avukatının dilekçesi PETA ile dalga geçen argümanlarla doludur.

Dava, 28 Ocak 2016 tarihinde görülür ve hakim William Orrick davanın reddine karar verir. Hakime göre, mevcut mevzuat çerçevesinde hayvanlar telif hakkı sahibi olamaz.

PETA avukatı Jeff Kerr karara karşı yaptığı yorumda mücadeleden vazgeçmeyeceklerini ve kararı temyiz edeceklerini belirtir. “Bu yenilgiye rağmen, hukuki olarak bir zafer kazandık, şöyle ki federal bir mahkeme önünde Naruto’nun başkasının mülkiyetinin parçası olarak görülmesini değil, kendisinin telif hakkı sahibi olarak görülmesi gerektiğini savunduk… Bu dava aynı zamanda kendi kazançları için hayvanları sömürenlerin ikiyüzlülüğünü ortaya koymaktadır.” (http://www.dailymail.co.uk/news/article-3388623/We-ll-definitely-APE-peal-Monkey-selfie-legal-team-vow-fight-judge-rules-animal-t-copyright-famous-photograph.html)

Mahkeme kararını okumak isteyenlerin http://www.courthousenews.com/2016/01/29/monkey%20selfie.pdf bağlantısından karara erişimi mümkündür.

Naruto’nun davacı olarak anıldığı kararın ilk sayfasını tarihi bir belge olarak IPR Gezgini’nde biz de yer verelim.

Temyiz Mahkemesi’nin kararını merakla beklediğimizi şimdiden belirtelim.

Slater’ın atacağı bir sonraki adım muhtemelen Wikimedia Vakfı’na karşı A.B.D.’nde telif hakkı ihlali davası açmak olacak, o davayı da merakla bekliyoruz.

Böylesine yaratıcı argümanlarla dolu ve inovatif (!) davaların ülkemizde de görülmesini umut ediyoruz.

Önder Erol Ünsal

Şubat 2016

unsalonderol@gmail.com

Haberler ve Gündem, Telif Hakları 30 Kasım 2015

The Pirate Bay’de Yayınlanan Korsan Videolardan İnternet Servis Sağlayıcısı Firma Sorumlu Değildir – Stockholm Bölge Mahkemesi Kararı

Korsan video yayınlama hakkında açılan bir davada Stockholm Bölge Mahkemesi, 27 Kasım 2015 tarihinde verdiği kararla, telif hakkı ihlali niteliğindeki içeriğin yayınlanmasında internet hizmet sağlayıcı firmaların herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığına ve servis sağlayıcıların telif hakkı ihlali yapan siteleri bloke etmek zorunda bırakılamayacaklarına karar verdi.

Universal Music, Sony Music, Warner Music, Nordisk Film ve İsveç Film Sanayi’nin geçtiğimiz aylarda toplu olarak internet servis sağlayıcısı Telenor Sweden firmasına karşı açtığı dava geçtiğimiz günlerde İsveç’te Stockholm Bölge Mahkemesi’nde karara bağlandı. Dava, korsan videoların yayınlandığı bir platform niteliğindeki The Pirate Bay sitesinin, internet servis sağlayıcısı firma tarafından erişime kapatılması talebini içeriyordu.

Davalı internet servis sağlayıcısı firma bu talebi kabul etmemiş ve kendi rollerinin müşterilerine internet erişimi sağlamak ve bilginin özgürce akışını sürdürmek olduğunu belirtmiştir.

The Pirate Bay sitesi, birçok Avrupa ülkesinde erişime kapatılmış olmasına ve hatta Almanya gibi bazı ülkelerde internet servis sağlayıcılar telif hakkı ihlali içeren içerikten sorumlu tutulmuş olmasına rağmen, sitenin anavatanı İsveç’te işler telif hakkı sahiplerinin umduğu gibi gitmemiştir.

Mahkemenin kararına göre, internet servis sağlayıcıları, internette gerçekleşen suçlarda suç ortağı konumunda değildir ve müşterilerinin yaptıklarından sorumlu tutulamaz. Dolayısıyla, internet servis sağlayıcılar, Pirate Bay veya Swefilmer gibi korsan video yayınlayan siteleri erişimi bloke etmeye zorlanamaz.

Davacılar, bu kararı temyize götüreceklerini açıklamış ve Temyiz Mahkemesi’nin kararı kendi lehlerine bozacağını umduklarını belirtmiştir.

Kasım ayı başında açıklama yapan davalı firma CEO’suysa, kararın aleyhlerine çıkması durumunda özgür ve açık internetin riske gireceğini belirtmişti.

Temyiz Mahkemesi’nin ne karar vereceğini şu aşamada kestirmek mümkün olmasa da, The Pirate Bay kendi ülkesinde bir süre daha rahat edecekmiş gibi gözüküyor.

http://www.broadbandtvnews.com/2015/11/30/swedish-isps-win-piracy-case/

http://www.tripwire.com/state-of-security/latest-security-news/isps-cannot-be-forced-to-block-customers-access-to-the-pirate-bay-finds-swedish-court/

Önder Erol Ünsal

Kasım 2015

unsalonderol@gmail.com

Haberler ve Gündem, Telif Hakları 26 Kasım 20152 Eylül 2018

“Anne Frank’ın Günlüğü” İlginç Bir Telif Hakkı Tartışması

İkinci Dünya Savaşı’nda yaşanan Yahudi Soykırımı’nın sembolik isimlerinden birisi “Anne Frank”tır.

1929 yılında doğmuş bir kız çocuğu olan Anne Frank, Nazilerin Yahudi avı sırasında yakalanmamak için ailesiyle birlikte 2 yıl boyunca Amsterdam’da bir odada saklanmış, saklanırken tuttuğu günlüğe bir kız çocuğunun diliyle hislerini aktarmıştır. Anne Frank, 1944 yılında yakalanmış, ailesiyle birlikte toplama kampına gönderilmiş ve 1945 yılında kampta tifüsten hayatını kaybetmiştir.

Anne Frank’ın günlüğü, gizlenmelerinde yardımcı olan bir kişinin çabasıyla toplama kampından sağ kurtulan babası Otto Frank’a ulaştırılır, günlüğü yayına hazır hale getiren baba yakın çevresinin de etkisiyle günlüğü kitap olarak bastırır. “Genç Bir Kızın Günlüğü” adıyla ilk olarak Fransa ve Almanya’da1950 yılında basılan kitap kısa sürede sansasyonel bir etki doğurur ve Türkçe dahil birçok dile çevrilerek büyük ticari başarıya ulaşır. Otto Frank, kitabın ilk basımına yazdığı önsözde günlüğün Nazilerden saklanırken Anne Frank’in kendi sözleriyle yazıldığı hakkında teminat verir.

Okuyucularımızın bildiği gibi birçok ülkede eser sahibinin telif hakkı, eser sahibinin ölüm tarihinin ardından 70 yıl geçince sona ermektedir. Anne Frank 1945 yılında öldüğünden, eserin telif hakkı koruması 2016 yılının başında sona erecek ve eser kamu malı haline gelecektir.

Anne Frank günlüğünün yayın haklarını elinde bulunduran “Anne Frank Vakfı”, 1980 yılında ölen baba Otto Frank’ı bu yıl günlüğün diğer yazarı olarak ilan ederek, günlüğün telif hakkı korumasını 2055’e dek uzatmaya niyet etmiştir. Bu niyet birçok hukuki ve etik tartışmayı yanında getirmiştir. Şöyle ki önceden kitabın sadece editörü olarak anılan Otto Frank, bir anda kitabın diğer yazarı haline getirilmek istenmekte ve bu yolla vakfın en önemli gelir kaynağı olan “Anne Frank’ın Günlüğü” kitabının yayın tekelinin 40 yıl daha elde tutulması amaçlanmaktadır.

Konu hakkında detaylı açıklamaların New York Times gazetesinden http://www.nytimes.com/2015/11/14/books/anne-frank-has-a-co-as-diary-gains-co-author-in-legal-move.html?_r=0 bağlantısı aracılığıyla edinilmesi mümkündür.

New York Times’a göre, “Anne Frank Vakfı” yaklaşık 5 yıl önce çeşitli telif hakkı uzmanlarına danışarak, telif hakkı süresinin dolacağını dikkate alarak nasıl bir strateji izleyebileceklerini araştırmıştır. Vakfa verilen tavsiyeye göre, günlüğü düzenleyip bütünleştiren ve kızının defter ve notlarındaki farklı metinleri kesip birleştirerek tek metin haline getiren baba Otto Frank yeni bir eser yaratmıştır ve bu nedenle metin üzerinde kendisinin de telif hakları mevcuttur. Vakıf bu iddia üzerinden giderek günlüğün diğer yazarının baba Otto Frank olduğunu iddia etmek niyetindedir.

Vakfın takip etmek yola yöneltilen eleştiriler iki ana eksendedir.

Birinci eleştiri, yıllar boyunca günlüğü Anne Frank’ın tuttuğunu söyleyip, bir anda babasını kitabın diğer yazarı ilan etmek, okuyuculara yıllar boyunca yalan söylemiş olmak anlamına gelmektedir.

Diğer eleştiri ise telif hakkını kötüye kullanarak kitabın kamu malı haline gelmesi engelleme ve bu yolla fikri mülkiyet haklarını sürekli tekelci ve cezalandırıcı biçimde kullanma çabasıdır.

İşin ilginç tarafı, “Anne Frank Vakfı”, Otto Frank’ı kitabın diğer yazarı olarak ilan edip telif hakkını uzatma çabası gösterirken, ayrı bir tüzel kişilik olan Hollanda’daki “Anne Frank Evi Müzesi”nin Otto Frank’ın diğer yazar olduğunu kabul etmemesidir. 5 yıldır günlüğün web versiyonu üzerinde çalışan ve günlüğün tarihi ve metinsel analizini yayınlamak için telif hakkı süresinin dolmasını bekleyen “Anne Frank Evi Müzesi” yetkilileri “Otto Frank’ın veya herhangi bir diğer kişinin günlüğün diğer yazarı olmadığını” belirtmektedir.

Buna karşılık, “Anne Frank Vakfı” yetkilileri yapmak istedikleri şeyin telif hakkını uzatmak yoluyla daha fazla maddi kazanç elde etmek isteği olmadığını, eserin sömürülmesini engelleyerek Anne Frank’ın özgün haliyle kalmasını arzuladıklarını belirtmektedir.

1 Ocak 2016’dan itibaren günlük, telif hakkının dolduğunu iddia eden yeni yayıncılar tarafından basılınca ve vakıf bunlara karşı dava açınca, bu ilginç durumun mahkemelerce nasıl değerlendirileceğini göreceğiz.

Önder Erol Ünsal

Kasım 2015

unsalonderol@gmail.com

Uncategorized 2 Kasım 2015

Ünlü Futbolcu Bastian Schweinsteiger Nazi Askerine Benzetildiği Oyuncak Figürlerin Üreticisine Dava Açmaya Hazırlanıyor

IPR dünyasında ilginç bir haber çıkmadan neredeyse tek bir gün geçmiyor.

Geçtiğimiz haftanın ilginç haberinin öznesi, futbolseverlerin yakından tanıdığı eski Bayern Münih, yeni Manchester United oyuncusu, karizmatik isimli Alman futbolcu Bastian Schweinsteiger oldu. Söylenmesi en zevkli isimlerden birisine sahip olan Schweinsteiger, yüz hatları itibarıyla Alman ırkının en belirgin özelliklerini (mavi gözler, sarı saç, düzgün burun, vb.) taşımaktadır.

Schweinsteiger’in son günlerde karşılaştığı sürpriz, yani Nazileri simgeleyen bir yüz haline gelmekse, uluslararası bir kariyere sahip Alman’ın en son isteyeceği şey olmalı.

Hong Kong’da yerleşik “Dragon in Dream” isminde bir firma internet üzerinden 2. Dünya Savaşı askerlerinin figürlerini satmaktadır. http://did.co/ adresinden erişebilecek internet sayfasında firmanın ürünlerinin görülmesi mümkündür.

“Dragon in Dream”in satışa sunduğu figürler arasında, 2. Dünya Savaşı’na katılmış çeşitli ülke askerlerinin figürleri yer almaktadır. Alman askerleri figürlerinden birisini ise “Bastian” isminde bir asker oluşturmaktadır.

Asker “Bastian”ın, futbolcu “Bastian Schweinsteiger”le benzerliği açıkça ortadadır, hatta asker figürünün Schweinsteiger’den esinlenilerek yapıldığı açıktır. “Dragon in Dream”, yüz benzerliği ile yetinmemiş, figürün adını “Bastian” koyarak, “Bastian Schweinsteiger”le benzerliği iyice ayyuka çıkarmıştır. 2. Dünya Savaşı’nın Almanya bakımından Nazilerle, ırkçılıkla ve soykırımla özdeşleşmiş olması, bir Nazi askerine benzetilen Schweinsteiger’ı oldukça rahatsız etmiştir.

Benzerliğin ortaya çıkmasının ardından Schweinsteiger’in hukuki temsilcilerinden bir açıklama gelmiş ve “Dragon in Dream” firmasına karşı hukuki prosedürlerin başlatılmasının söz konusu olduğu belirtilmiştir. http://www.bbc.com/news/world-europe-34606799 bağlantısından erişebilecek habere göre futbolcunun menajerleri hukuki işlemler konusunda Almanya merkezli avukatları yetkili kılmıştır.

İnternet sitesinde yer alan “Bastian” figürü birkaç elbise taşımaktadır. Askerin kullandığı aksesuarlar arasında gamalı haçlı bir kartal figürü de yer almaktadır. BBC’ye açıklama yapan bir Alman avukata göre, oyuncak figürün Schweinsteiger’e bu denli benzemesi futbolcunun kişilik haklarının ihlali niteliğindedir. Buna ilaveten, Schweinsteiger’in gamalı haç taşıyan bir Nazi askeri olarak gösterilmesi büyük bir karalama ve hakarettir.

Telegraph gazetesine açıklama yapan “Dragon in Dream” temsilcisi “Patrick Chan”, benzerliği tamamen tesadüfi olarak nitelendirmiştir. “Figür tipik bir Alman esas alınarak hazırlanmıştır. Almanların çoğunun böyle gözüktüğünü düşünüyoruz. Ayrıca, Bastian Almanya’da oldukça yaygın bir isimdir.” http://www.telegraph.co.uk/sport/football/teams/manchester-united/11947610/Bastian-Schweinsteiger-to-sue-toy-company-over-Nazi-doll-called-Bastian.html

“Dragon in Dream” firmasının web sitesinde gerçek karakterlerle benzerlik ihtiva eden tek figür “Bastian” değildir. 2. Dünya Savaşı Amerikan askerleri bölümünde yer alan “Ryan” figürü, “Er Ryan’ı Kurturmak” filminde baş rolü oynayan “Matt Damon”un neredeyse aynısıdır (http://did.co/category/product/normandy-70th-anniversary-edition—101st-airborne-division—special.html) . Aynı şekilde, “Koulikov” adındaki Rus askeri figürü, Stalingrad savaşında keskin nişancıların mücadelesini konu alan “Kapıdaki Düşman” filminde “Koulikov” isminde bir karakteri canlandıran aktör “Ron Perlman”in neredeyse aynısıdır (http://did.co/category/product/wwii-russian-sniper—battle-of-stalingrad-1942.html).

“Dragon in Dream” firmasının bu karakterlerin herhangi birisinin görünümünün kullanımı konusunda aktörlerden veya film stüdyolarından izin aldığını gösterir bilgi web sitesinde yer almamaktadır. Bu çerçevede, film yapımcılarının telif hakkına tecavüz iddialı dava açmaları oldukça olası gözükmektedir.

Schweinsteiger’in açacağı dava ise kişilik haklarına tecavüzün yanısıra kendisinin Nazi askeri olarak gösterimi nedeniyle hakaret veya karalama içerikli de olabilir.

Davalar bir tarafa, 2. Dünya Savaşı meraklısı bir kişi olarak, “Dragon in Dream” firmasının figürlerinin oldukça başarılı olduğunu söylemeden yazıyı bitirmek istemiyorum. Gerçi figürlerinin tanesinin fiyatının 120 Amerikan Doları olduğu dikkate alındığında, figürlerin yüzleri seçilirken firmanın daha özenli çalışmış olması gerektiği de ortadadır.

Önder Erol Ünsal

Kasım 2015

unsalonderol@gmail.com

Haberler ve Gündem, Telif Hakları 18 Ekim 2015

Video Paylaşımında “Adil Kullanım İlkesi”nin Uygulanması – “Dancing Baby” Davası

İçinde bulunduğumuz günlerin moral bozucu ve hazmetmesi zor gelişmeleri, hepimizin günlük yaşamını olduğu kadar, IPR Gezgini’nin üretim ve paylaşım düzenini de etkiledi. Yıllardır belirli bir düzende yazıp paylaşmaya çalışan bu satırların yazarı, son haftalarda elini klavyeye sürecek enerjiyi bulmakta doğrusu güçlük çekiyor. Biz durduğumuz yerde dönüp dolaşıp aynı kısır politik tartışmaları yaşar ve çok değerli canlarımızı kaybederken, yurtdışında IPR evreninde gelişmeler hız kesmeksizin devam ediyor ve dünyada çok farklı konular tartışılıyor. Yazacak konular o kadar birikti ki, yılgınlığa son vermek artık zorunlu hale geldi. Gelecek ayların ülkemize barış ve huzur getirmesi dileğiyle, kendimi biraz zorlayarak yazdığım, A.B.D.’ndeki oldukça önemli ve yakın tarihli “Dancing Baby (Dans Eden Bebek)” davasını paylaşmak istiyorum.

A.B.D.’nde “adil kullanım (fair use) doktrini” telif hakkı sahibinin eserini kullanımı üzerindeki en önemli kısıtlamayı oluşturmaktadır. Wikipedia’daki en basit tanımı ödünç alacak olursak, “adil kullanım”, A.B.D. Telif Hakları Yasası’nda bulunan, telif hakkına konu eserlerin, telif hakkı sahibinden izin istenmeden, kısıtlı olarak kullanılmasına imkan veren bir doktrin olarak tanımlanmaktadır.

Adil kullanım ilkesinin oluşturulmasının nedeni, sınırsız bir koruma sağlanması halinde, fikri haklar korumasının amacını aşacağı ve toplumsal gelişimin önünde engel teşkil edebileceğidir.

Elektronik iletişimin gelişimi ve internet, adil kullanım kapsamında değerlendirilebilecek kullanım biçimlerinin tanımlanmasını güçleştirmiştir. Son yıllarda, A.B.D.’nde çeşitli elektronik iletişim biçimlerinin ve medya paylaşım ortamlarının adil kullanım ilkesi kapsamına girip girmediği sıklıkla dava konusu olmakta ve bu yolla adil kullanım ilkesinin kapsamı netleştirilmeye çalışılmaktadır.

14 Eylül 2015 tarihinde San Francisco Temyiz Mahkemesi tarafından verilen oldukça yeni bir karar, adil kullanım ilkesini ifade özgürlüğüyle ilintili bir hak olarak değerlendiren kullanıcıları sevindirici niteliktedir. Tam metnine http://cdn.ca9.uscourts.gov/datastore/opinions/2015/09/14/13-16106.pdf bağlantısından erişebileceğiniz karar, Youtube’da paylaşılan bir amatör videonun arka planında çalan şarkı nedeniyle telif hakkı ihlalinin oluşup oluşmadığı konusu ile ilgilidir.

Youtube, muhtemelen hepimizin bildiği, içeriği kullanıcılar tarafından yüklenilen, videolardan oluşan ve herkesin kullanımına açık bir internet sitesidir.

7 Şubat 2007’de, davalı Stephanie Lenz, Youtube’a iki çocuğunun evinin mutfağında dans etmelerini gösteren 29 saniyelik amatör bir ev videosu yükler. Çocuklar dans ederken arka planda Prince isimli A.B.D.’li şarkıcının “Let’s Go Crazy” isimli şarkısı çalmaktadır. Dava konusu videoyu aşağıda izlemeniz mümkündür:

Videonun yayınlanmasının ardından Prince’in o dönemdeki temsilcisi “Universal Music Group”, Youtube’a “Dijital Milenyum Telif Hakkı Yasası (Digital Millennium Copyright Act – bundan sonra DCMA olarak anılacaktır)” kapsamında bir uyarı gönderir ve Lenz’in Youtube’da yayınlanan amatör videosunun, Price’in “Let’s Go Crazy” şarkısından kaynaklanan haklarını ihlal ettiğini iddia eder.

Youtube uyarı mektubunu almasının ardından Lenz’in videosunu yayından kaldırır ve 5 Haziran 2007 tarihinde, Lenz’e durumu açıklayan bir e-posta gönderir. Lenz, buna karşılık olarak 7 Haziran 2007 tarihinde gönderdiği bir e-postayla videonun tekrar yüklenmesini talep eder. Bu talep, Youtube tarafından Universal Music Group’a iletilir. Universal, videonun yeniden yüklenmesine karşı protesto çeker ve videonun telif hakkına tecavüz içerdiğini tekrar eder. Lenz, buna karşı bir kez daha karşı bildirimde bulunur ve tüm bunların sonucunda video Temmuz 2007 ortasında Youtube’da yeniden yayınlanır.

Sonrasında Lenz, “Electronic Frontier Foundation (Elektronik Hudutlar Vakfı – bundan sonra EFF olarak anılacaktır)”ın desteği ile Universal’a karşı “hukuka uygun nitelikteki adil kullanımın engellenmeye çalışılması” gerekçesi ile dava açar. “Dancing Baby (Dans Eden Bebek)” adıyla anılan dava büyük yankı getirir ve kamuoyunca yakından takip edilir. Davanın ilerleyen aşamalarında, Temyiz Mahkemesi “Telif hakkı sahipleri, DMCA kapsamında kendilerine tanınan yayından kaldırtma prosedürünü kullanırken, ilk olarak tecavüz içerdiği iddia edilen kullanımın adil kullanım olup olmadığını değerlendirmezlerse, bu durumun hakkın kötüye kullanımı sayılıp sayılamayacağı” sorusunu davanın ana çerçevesini oluşturacak şekilde irdeler. Bu noktada, taraflar arasındaki anlaşmazlığın asıl noktasının adil kullanımın bir hak teşkil edip etmediği, DMCA’nın bu tip kullanıma yetki verip vermediği noktasında düğümlendiği ortaya çıkmaktadır.

“Universal Music Group” adil kullanımın kanunca tanınan bir yetki olmadığını, tersine tecavüz iddiasına karşı bir savunma olduğunu öne sürmektedir. Buna karşılık, gerek Bölge Mahkemesi gerekse de Temyiz Mahkemesi, DMCA’nın adil kullanımın kanunen tanınan bir yetki olduğu görüşüne ulaşmıştır: “Adil kullanım kanunda sadece istisna olarak tanımlanmamıştır, kanunen tanınmış bir yetkidir… Telif hakkına konu bir eserin adil kullanımı tecavüz teşkil eden bir kullanım biçimi değildir.”

Temyiz Mahkemesi bundan sonra; “Adil kullanımın kanunen tanınmış bir yetki olması nedeniyle, telif hakkı sahibinin yayından kaldırma uyarısı göndermeden önce kullanımın adil kullanım olup olmadığını değerlendirmeye alması gerektiğini” belirtmiştir.

“Universal Music Group” gibi birkaç büyük firma çok sayıda eser sahibini temsil etmekte ve bu kişilere ait eserleri içeren videoları gelişmiş algoritmalar içeren bilgisayar yazılımlarını kullanmak suretiyle tespit etmektedir. Buna karşın, tespit edilen videolardaki kullanım biçiminin adil kullanım kapsamına girip girmediğini incelemeksizin, paylaşımı yapan internet kullanıcılarına otomatik yayından kaldırma bildirimleri gönderilmektedir. “Dancing Baby” davasının sonucu, bu tip otomatik yayından kaldırma bildirimi yapan büyük firmalar bakımından kötü bir haberdir, şöyle ki, otomatik bildirim gönderme yönteminin mevcut hali “Dancing Baby” kararı sonrası, A.B.D.’nde ortadan kalkacaktır. Bundan böyle, telif hakkına tecavüz iddiasında bulunan hak sahipleri, yayından kaldırma bildirimi göndermeden önce her vakayı tek tek inceleyecek ve kullanımın “adil kullanım” kapsamına girip girmediğini değerlendirecektir.

EFF Hukuk Direktörü karar sonrası yaptığı açıklamada, “Bugünkü karar, meşru ifade biçimlerinin, telif hakkı kanunu kullanılarak düşüncesizce sansürlenemeyeceği yönünde güçlü bir mesaj vermiştir. Mahkemenin, adil kullanım hakkının göz ardı edilmesi halinde doğacak zararlardan telif hakkı sahiplerinin sorumlu olacağını kabul etmesinden memnuniyet duyuyoruz.” ifadelerini kullanmış ve “Dancing Baby” davasını ifade özgürlüğü ile bağdaştırarak sansüre karşı bir zafer olarak ilan etmiştir. https://www.eff.org/tr/press/releases/important-win-fair-use-dancing-baby-lawsuit

Buna karşılık, Amerika Plak Sanayi Derneği (RIAA) sözcüsü, “Mahkemenin DMCA hakkında yaptığı yoruma ve yayından kaldırma bildirimi öncesi tüm sorumluluğun telif hakkı sahiplerine bırakılmasına katılmıyoruz.” açıklamasını yapmıştır. http://www.nytimes.com/2015/09/15/business/media/youtube-dancing-baby-copyright-ruling-sets-fair-use-guideline.html?_r=2

Karar sonrası kafa karıştıran noktalardan birisi de, telif hakkına tecavüz iddiasına konu videoların adil kullanım kapsamına girip girmediğinin tespitinde, bundan böyle bilgisayar yazılımlarının kullanımının mümkün olup olmayacağıdır. Mahkeme, DMCA kapsamında tanımlanan adil kullanımının tespitinde bilgisayar yazılımlarının kullanılabileceği görüşündedir, mahkemeye göre, çok fazla sayıdaki içeriğin denetlenmesinde, DMCA’daki adil kullanım şartlarını takip edebilecek bilgisayar algoritmaları geçerli ve iyi niyete dayalı orta bir yol oluşturabilir. Mahkeme örnek olarak, yayından kaldırma bildirimi gönderilmesi öncesi kullanılabilecek bir algoritmaya ilişkin üç şart saymıştır: (i) Videonun, içerik sahibine ait olan ve telif hakkıyla korunan bir videoyla eşleşmesi, (ii) Ses kaydının, telif hakkına konu aynı eserin ses kaydıyla eşleşmesi, (iii) Videonun neredeyse tamamının telif hakkına konu tek bir eserden oluşması.

“Dancing Baby” davasının sonuçlarının video paylaşanlar bakımından bir zafer olduğu kanaatimizce de açıktır. Öyle gözüküyor ki bundan sonra, A.B.D.’nde hak sahipleri yayından kaldırma bildirimi göndermeden önce, adil kullanımın olup olmadığını tespit edebilmek için bir hayli zaman harcayacaklar. Kendimize dönecek olursak, normalleşmiş bir ülkede, bu tip tartışmaları derinlemesine yapabilmenin umudunu halen taşıyoruz.

Önder Erol Ünsal

Ekim 2015

unsalonderol@gmail.com

Haberler ve Gündem, Telif Hakları 26 Ağustos 2015

Yemek Tarifleri Telif Hakkı Kapsamında Korunabilir mi? A.B.D. Temyiz Mahkemesi “Pechu Sandwich” Kararı

A.B.D. 1. Bölge Temyiz Mahkemesi, 21 Ağustos 2015 tarihinde verdiği bir kararda yemek tariflerinin telif hakkı ile korunamayacağı yönündeki ilk derece mahkemesi kararını onamıştır.

Davanın altyapısını oluşturan ihtilaf kısaca aşağıdaki şekilde özetlenebilir:

Norberto Colon Lorenzana isminde bir kişi, 1987 yılında “South American Restaurants Corporation (SARCO)” firmasında işe başlamıştır. Lorenzana iddiasına göre işe başladıktan sonra patronlarına yeni bir tavuklu sandviç çeşidi önermiş ve bu sandviçin mönüye girmesini sağlamıştır.

1991 yılında mönüye giren sandviçe “Pechu Sandwich” adı verilmiştir. “Pechu Sandwich”, sandviç ekmeği arasında kızarmış tavuk göğsü, marul, domates, Amerikan peyniri ve ekmeğin üzerine sürülmüş sarımsaklı mayonezden müteşekkil bir yiyecektir. “SARCO” firması, “Pechusandwich” markasını 2006 yılında A.B.D.’nde marka olarak da tescil ettirmiştir.

Takip eden yıllarda “SARCO”dan ayrılan Lorenzana, Pechu Sandwich’in ticari başarısının kendi yaratıcılığı ile ilgili olduğunu öne sürerek, sandviçten elde edilen karın bir kısmının kendisine aktarılması amacıyla dava açmıştır. Dava ilk derece mahkemesi tarafından reddedilmiş ve sonrasında karar Lorenzana tarafından temyiz edilmiştir. Yazı çerçevesinde aktarılacak tespitler, temyiz talebini inceleyen A.B.D. 1. Bölge Temyiz Mahkemesi’ne aittir. İlgilenen okuyucularımızın temyiz mahkemesi kararının tam metnine http://media.ca1.uscourts.gov/pdf.opinions/14-1698P-01A.pdf bağlantısından erişimi mümkündür.

Lorenzana’nın davası iki ayrı temel üzerine kuruludur: (i) Telif hakkı ihlali, (ii) marka hakkına tecavüz.

Temyiz Mahkemesi, Lorenzana’nın iki iddiasını da haksız bulmuş ve temyiz talebini reddetmiştir. Marka hakkına tecavüze ilişkin iddia ve tespit yazı kapsamında aktarılmayacak, sadece bize daha ilginç gelen Telif Hakkı ihlali iddiası hakkındaki tespitler aktarılacaktır.

Bir eserin telif hakkı koruması kapsamına girmeye uygun olup olmadığı değerlendirilirken “telif hakkı korumasının etkisinin, eser sahibinin yaratıcı emeğine karşılık adil bir getiri elde edebilmesini güvence altına almak, nihai amacının ise genel kamu yararı için sanatsal yaratıcılığı teşvik etmek” olduğu dikkate alınmalıdır (Twentieth Century Music Corp. v. Aiken, 422 U.S. 151, 156 (1975). Bu bağlamda yasa koyucu telif hakkı korumasına konu olabilecek eserleri sekiz kategoride saymıştır: (i) edebi eserler, (ii) müzik eserleri, içerdikleri sözler dahil (iii) tiyatro eserleri, eşlik eden müzik dahil, (iv) pantomim ve koreografik eserler, (v) resimler, grafik ve heykel niteliği taşıyan eserler, (vi) sinema filmleri ve diğer görsel işitsel eserler, (vii) ses kayıtları ve (viii) mimari eserler.

İlk derece mahkemesi davacının talebinin aksi yönünde karar vererek, tavuklu sandviç tarifini telif hakkı korumasına konu olabilecek eserler kapsamına sokmamıştır. Temyiz mahkemesi de bu tespiti paylaşmaktadır. İncelenen vakada, ne sandviçin tarifi ne de “Pechu Sandwich” ismi yukarıda sayılan kategoriler kapsamına girmektedir ve dolayısıyla Telif Hakkı Kanunu çerçevesinde koruma konusu olmaları mümkün değildir.

Tavuk, marul, domates, peynir ve mayonezin kombinasyon olarak ekmek üzerine konulması suretiyle oluşturulan bir tarif veya benzeri bir talimat oldukça açık biçimde telif hakkıyla korunabilir bir eser değildir. 7. Temyiz Mahkemesi’nce daha önceden belirtildiği üzere, yemek tarifleri bir sonuca varılmasını sağlayan işlevsel talimatlardır ve dolayısıyla telif hakkı kapsamına girmezler (Publ’ns Int’l Ltd. v. Meredith Corp., 88 F.3d 473, 480-81 (7th Cir. 1996)). “Pechu Sandwich” ismi bakımından değerlendirme yapılacak olursa, mahkeme tarafından daha önce de belirtildiği üzere “telif hakkı koruması, isimler, başlıklar ve sloganlar gibi sözcüklere ve kısa ifadelere genişletilemez.” (bkz. CMM Cable Rep, Inc. v. Ocean Coast Props., Inc., 97 F.3d 1504, 1520 (1st Cir. 1996))

Belirtilen nedenlerle, Temyiz Mahkemesi’ne göre, “Pechu Sandwich” ismi ve sandviçin tarifi telif hakkı korumasının konusu olamaz ve bu bağlamda incelenen vakada telif hakkı ihlalinden bahsedilmesi mümkün değildir.

Temyiz Mahkemesi, Lorenzana’nın marka hakkı ihlali iddialarını da yerinde bulmamış ve davanın reddi yönündeki kararı onamıştır.

Son dönemlerde marka tescil başvurularına karşı yapılan çok sayıda itirazda telif hakkı iddiasına dayanıldığı gözlemlenmektedir. Telif hakkı korumasına konu olabilecek eserlerin sınırının yeterince iyi çizilmemiş olmasından veya geniş yorumlardan kaynaklanan sorunlarla bu bağlamda ülkemizde de karşılaşılmaktadır. Yemek tariflerinin telif hakkı korumasına konu olamayacağı yönündeki A.B.D. Temyiz Mahkemesi kararının ülkemizdeki sorunlu alanlarla bağlantısı bulunmamakla birlikte, güncel bir kararın aktarılması bağlamında okuyucularımızın ilgisini çekeceğini düşünüyoruz.

Önder Erol Ünsal

Ağustos 2015