Yazar: Elif AYKURT KARACA

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, Telif Hakları

YARGITAY HUKUK GENEL KURULU’NUN KEMAL SUNAL KARARI ÇERÇEVESİNDE İCRACI SANATÇILARIN MALİ HAK SAHİPLİĞİ

GİRİŞ

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) m. 1/B (j) hükmü, eserle doğrudan bağlantılı olan ve eserin topluma sunulmasına aracılık eden kişilere tanınan hakları düzenlemektedir. Bağlantılı haklar kavramı komşu haklar ile film yapımcılarını kapsayan üst bir kavramdır. FSEK’e göre “bağlantılı haklar”, eser sahibinin manevi ve mali haklarına zarar vermeden, komşu hak sahipleri ile filmlerin ilk tespitini gerçekleştiren film yapımcılarının sahip olduğu haklardır.

Eser Sahibinin Haklarına Komşu Haklar Yönetmeliği (KHY) m. 4/1(a) hükmüne göre; komşu hak, eser sahibinin haklarına zarar vermeden ve onun rızası ile bir eseri özgün biçimde icra eden veya icrasına katılan, bir icrayı ya da sesleri ilk defa tespit eden, yayınlayan gerçek ve tüzel kişilerin münhasıran sahip oldukları; icrayı tespit etme, çoğaltma, kiralama, telli-telsiz her türlü araçla yayınlama ve kamuya açık yerlerde temsil suretiyle bundan faydalanma haklarını ifade etmektedir. Aynı Yönetmeliğin m. 4/1(b) hükmünde ise icracı sanatçı, sanat eserlerini ya da folklor eserlerini düzgün biçimde yorumlayan, tanıtan, anlatan, söyleyen, çalan veya dans eden kişiler olarak tanımlanmıştır.

Bağlantılı haklar ve komşu hak sahiplerine dair ayrıntılı bilgi için daha önce kaleme alınan yazımıza https://iprgezgini.org/2021/02/04/fikir-ve-sanat-eserleri-hukukunda-baglantili-hak-sahipleri/ bağlantısından erişilebilir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararında ele alınan uyuşmazlık, dava konusu sinema eserlerinin başrol oyuncusu ve icracı sanatçı statüsünde olan davacıların murisi Kemal Sunal ile bu eserlerin yapımcısı arasında, eserlerin yapımı sırasında imzalanan sözleşmelerin Sunal’ın, FSEK m. 80 uyarınca sahip olduğu mali hakların devri anlamına gelip gelmeyeceği ve bu değerlendirmenin sonucuna bağlı olarak, davacıların, dava konusu sinema eserlerinin salon dışında gösterimi nedeniyle FSEK m. 80 hükmüne dayalı olarak tazminat talebinde bulunup bulunamayacakları noktasında toplanmaktadır.

Bu kararın daha iyi anlaşılabilmesi için öncelikle sinema eserlerinde hak sahipliği ve sinema eserlerinde yer alan icracı sanatçılara[1] ilişkin mevzuat hükümleri ele alınacaktır.

Öncelikle belirtmek gerekir ki bağlantılı haklar, hukukumuzda ilk kez 4110 sayılı 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine İlişkin Kanun (4110 sayılı Kanun) ile girmiştir. Adı geçen kanun ile FSEK m. 80, 81 ve 82 nci maddelerinde değişikliğe gidilmiştir. Bu değişikliklerle, eser sahibi sayılmayan icracı sanatçılar, fonogram yapımcıları ve bunların tespitleri ile radyo ve televizyon kuruluşlarının yayın ve programlarına belirli haklar tanınarak hukuki koruma sağlanmıştır. Sonrasında ise 4630 sayılı  Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine İlişkin Kanun (4630 sayılı Kanun) ve 03.03.2004 tarihli ve 5101 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun (5101 sayılı Kanun) ile yapılan değişiklikler sonrasında bağlantılı haklar, güncel hâlini almıştır.

i. Sinema Eserlerinde Hak sahipliği

a. 1952- 1995 arası dönem:

FSEK’in 1 Ocak 1952’de yürürlüğe giren ilk halinde, sinema eserinin sahibi, eseri imal ettiren yapımcı olarak kabul edilmiştir. O dönemde FSEK m. 29 gereği koruma süresi aleniyet tarihinden itibaren 20 yıl ile sınırlıydı.

b. 1995- 2001 arası dönem:

12 Haziran 1995 tarihinde yürürlüğe giren 4110 sayılı Kanun ile sinema eserlerinde eser sahipliği daha geniş bir çerçevede ele alınmıştır. FSEK m. 8 hükmüyle yönetmen, özgün müzik bestecisi ve senaryo yazarı eser sahibi olarak kabul edilmiştir. Ayrıca FSEK m. 29 hükmünde yapılan değişiklikle sinema eserleri için koruma süresi aleniyet tarihinden itibaren 70 yıla çıkarılmıştır. 4110 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonrasında yapımcı, ancak eserin sahipleriyle yapacağı sözleşmeye göre malî hakları kullanabilecektir.

Bununla birlikte 4110 sayılı Kanun ile FSEK’e eklenen Ek m. 2 hükmüne göre yetmiş yıllık koruma süresinin, 4110 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 12.06.1995 tarihinden sonra alenileşen eserlere, yine sinema eseri sahipliği ile ilgili hükümlerin de bu Kanun’un yürürlüğe girmesinden sonra yapımına başlanan sinema eserlerine uygulanacağı düzenlenmiştir.

Bu durumda hak sahipliği ve koruma süresi bakımından 1995 öncesi ve sonrasında yapımına başlanan sinema eserleri şeklinde ikili ayrıma gitmek gerekmektedir.

ba. 12.06.1995 tarihinden önce yapımına başlanan sinema eserleri:

Buna göre 4110 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 12.06.1995 tarihinden önce yapımına başlanan sinema eserlerini imal ettiren bir yapımcı, mevcut durumda tek başına eser sahibi olarak kabul edilecek ve eser sahipliği yetmiş yıl süre ile koruma altında olacaktır. Zira eser sahipliğine dair FSEK Ek m. 2 hükmünün sadece 12.06.1995 tarihinden sonra yapımına başlanan sinema eserlerine uygulanacağı ifade edilmiştir.  Dolayısı ile 12.06.1995 tarihinden önce meydana getirilen sinema eserlerinde eseri imal ettiren yapımcı, eser sahibi olarak kalmaya devam edecektir.

bb. 12.06.1995 tarihinden sonra yapımına başlanan sinema eserleri:

FSEK Ek m. 2 hükmü dikkate alındığında, 12.06.1995 tarihinden sonra yapımına başlanan sinema eserlerinde, eser sahipleri yönetmen, özgün müzik bestecisi, senaryo yazarı, diyalog yazarı, ve canlandırma tekniğiyle yapılmış sinema eserlerinde, animatördür. Dolayısı ile bu kişiler ancak 12.06.1995 tarihinden sonra yapımına başlanan sinema eserleri bakımından eser sahipliği sıfatına sahip olacaklardır.

Önemle belirtilmelidir ki; FSEK Ek m. 2 son fıkrasında yer alan bu hüküm, sadece sinema eser sahipliğiyle ilgili olarak ihdas edilmiş bir hüküm olup sinema eserlerinde rol alan icracı sanatçıların hakları bakımından herhangi bir kısıtlama içermemektedir.

c. 2001- Günümüz:

21 Şubat 2001 tarihli ve 4630 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle FSEK m. 8 bugünkü halini almıştır. Günümüzde sinema eserlerinde yönetmen, özgün müzik bestecisi, senaryo yazarı, diyalog yazarı ve canlandırma tekniğiyle yapılmış sinema eserlerinde animatör, eser sahibi olarak kabul edilmektedir. Bu kişiler, eser üzerindeki manevi ve mali haklara sahiptir. Yapımcı ise FSEK m.18 gereği yalnızca eser sahipleriyle yaptığı sözleşmeye dayanarak mali hakları kullanabilecektir.

4630 sayılı Kanun m. 36 hükmü ile sinema eserlerinin koruma süresinin aleniyet tarihinden itibaren yetmiş yıl olduğunu belirtilen FSEK m. 29 yürürlükten kaldırılmıştır.  Dolayısı ile FSEK m. 27 hükmü gereğince, sinema eser sahibinin gerçek kişi olması durumunda koruma süresi eser sahibinin yaşadığı müddetçe ve ölümünden itibaren yetmiş yıl, eser sahibinin tüzel kişi olması durumunda ise aleniyetten itibaren yetmiş yıl olarak belirlenmiştir.

ii. İcracı sanatçıların durumu ve sahip oldukları haklar

a. 1952- 1995 arası dönem:

FSEK m. 80 ilk hali “Ticari maksatlarla imal edilen sinema eserlerinde baş rol alanlar, senaryo sahibi, besteci, rejisör, operatör, koro veya orkestra şefi, solistler, filmi imal eden kimselerden filim ve reklâmlarda adlarının zikredilmesini isteyebilirler.

Birinci fıkrada sayılan kimseler sinema eserlerinin umuma arzı veya radyo yahut buna benzer vasıtalarla yayımı sırasında yapılan reklâm ve ilânlarda da sinema veya radyo işletmelerinden adlarının zikredilmesini istiyebilirler.” şeklindedir. Bu kapsamda icracı sanatçılar sadece isminin zikredilmesini isteyebilme haklarına sahipti. Dolayısıyla 12.06.1995 tarihinden önceki dönemde bir sinema eserinde yer alan başrol oyuncusunun icrası üzerine herhangi bir mali hakkı olmadığından sinema eserinin umuma iletimi, temsili, çoğaltılması ve yayılması üzerinde herhangi yetkisi bulunmamakta, belirtilen 1952-1995 arasındaki dönemde sinema eserinin umuma iletimi, temsili, çoğaltılması ve yayılması üzerinde tek yetkili, eser sahibi olan yapımcı olup bu yetkiler ancak yapımcı tarafından kullanılabilmekteydi.

b. 1995- 2001 arası dönem:

12.06.1995 tarihinde yürürlüğe giren 4110 sayılı Kanun’un 26. maddesi ile değiştirilen FSEK m. 80 hükmünde icracı sanatçılar, ilk defa komşu hak sahibi olarak tanımlanmışlardır. Söz konusu hükme göre, eser sahibinin maddî-manevî haklarına halel getirmemek şartıyla, fikir ve sanat eserlerini özgün bir biçimde icra eden, yorumlayan, icracı sanatçılar, eser sahibinin haklarına komşu hakları vardır. Söz konusu hükümler icracı sanatçılara, adın belirtilmesini isteme gibi manevi haklar ile sanatçının icrasını tespit etme, bu tespiti çoğaltma, kiralama, icranın telli-telsiz her türlü araçla yayınlanması ya da temsili suretiyle faydalanma hakkı gibi mali nitelikte haklar tanınmıştır. 4110 sayılı Kanun ile icracı sanatçıların haklarının, icranın ilk yayınından veya ilk alenileşmesinden itibaren yetmiş yıl süre ile koruma altına alındığı belirtilmiştir.

Ancak, adı geçen kanun ile icracı sanatçılara tanınan haklar, sadece 12.06.1995 tarihinden sonra yapımı gerçekleşen veya alenileşen eserleri üzerinde tanınmıştır. Bu nedenle icracı sanatçılar, 12.06.1995 tarihinden önce yapımı gerçekleşen veya alenileşen sinema eserlerindeki icraları bakımından komşu haklara sahip olamayacaktır[2].

Yine koruma süresinin uzatılmasına dair hükmün de 12.06.1995 tarihinden sonra alenileşen eserlere uygulanacağı belirtilmişti.

c. 2001 – Günümüz

4630 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle FSEK m. 80 ve devamındaki maddelerde yer alan bağlantılı haklar ve koruma süreleri yeniden düzenlenmiştir. Bu kapsamda icracı sanatçılar, icra sahibi olarak tanınma ve icrasının değiştirilmesini men etme (tahrifat veya bozmaya karşı çıkma) manevi hakları ile icranın tespit edilmesi, icranın canlı verilmesi, temsili; tespitin çoğaltılması, kiralanması ve veya ödünç verilmesi dahil olmak üzere yayılması; radyo-TV, uydu veya kablo gibi telli veya telsiz yayın kuruluşlarında yayını ve yeniden yayını; işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla yayın veya yeniden yayını; dijital ortamda umumun erişimine açma; telli ve telsiz araçlarla umuma iletimi mali haklarına sahiptir.

İcracı sanatçılara tanınan komşu haklar kapsamındaki koruma süresinin başlangıcı 4630 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle icranın yayınından değil icranın tespitinin yapıldığı tarihten başlayarak, yetmiş yıl devam olacağı kabul edilmiştir. İcra tespit edilmemiş ise bu süre, icranın ilk aleniyet kazanmasıyla başlayacağı da ifade edilmiştir.

4630 sayılı Kanun’un 35. maddesi ile FSEK Ek m. 2 hükmünde değişiklik yapılmıştır. Böylece, FSEK m. 80 ve devamındaki maddeler ile komşu hak sahipliğine dayalı olarak icracı sanatçılara sağlanan korumanın, 4630 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 03.03.2001 tarihi itibariyle T.C. vatandaşı eser sahipleri ve eser sahiplerinin hakları ile bağlantılı hak sahipleri tarafından üretilmiş Türkiye’de mevcut bütün eserler ile tespit edilmiş tüm icralara ve ülkemizin taraf olduğu uluslararası sözleşmelere ve anlaşmalara taraf diğer ülkelerde üretilmiş ve bu ülkelerde koruma süresi dolmadığı için kamuya mal olmamış yabancı eserler ile tespit edilmiş icralara uygulanacağı açıkça düzenlenmiştir. Başka bir ifadeyle icracı sanatçıların komşu haklarının korunması için madde metninde sayılan icralar ve bu icraların uygulandığı sanat eserlerinin, 4630 sayılı Kanun’un yürürlük tarihinde Türkiye’de mevcut olması yeterlidir.

Bu bağlamda, 4110 sayılı Kanun ve Ek m. 2 ile getirilen çift yapıya son verilmiştir. Ek m. 2 hükmünde herhangi bir zaman sınırlaması öngörülmediğinden, koruma süresi devam eden eserler bakımından, icranın tespit edildiği tarih, haklardan yararlanma açısından önem arz etmemektedir[3]. Dolayısı ile, 12.06.1995 öncesi vücuda getirilen eserlerdeki icralar için de icracı sanatçılar, kendilerine tanınan bağlantılı hakların tamamından icralarının ilk tespitinden sonra yetmiş yıl boyunca yararlanacaktır.

Sonuç olarak, 4630 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 03.03.2001 tarihinden itibaren, icracı sanatçılar 12.06.1995 tarihi önce yapımına başlanan sinema eserleri içerisinde bulunan icralar üzerinde de mali ve manevi haklara sahip olmuştur. Ancak icracı sanatçı, koruma altına alınan icraların sadece yeni kullanımları için hak sahibi olacağından geçmiş kullanımlar için herhangi bir bedel talep edemeyecektir.

İcracı sanatçılara ait hakların devri ve 4110 sayılı kanun ve 4630 Sayılı Kanunlardan önce yapılan sözleşmelerin durumu:

FSEK m. 51 ile mali hakların devir şekline dair olan FSEK m. 52 hükmü, FSEK’in ilk yürürlüğe girdiğinden beri bulunan ve herhangi bir değişikliğe uğramayan maddelerdir. Bu maddeler, komşu haklar bakımından kıyasen uygulanmaktadır.

FSEK m. 52 hükmüne göre mali haklara dair sözleşme ve tasarrufların yazılı olması ve konuları olan hakların ayrı ayrı gösterilmesi şarttır.

FSEK m. 51 hükmüne göre ise ileride çıkarılacak mevzuatın eser sahibine tanıması muhtemel mali hakların devrine veya bunların başkaları tarafından kullanılmasına mütaallik sözleşmeler batıldır. İleride çıkarılacak mevzuatla mali hakların şümulünün genişletilmesi veya koruma süresinin uzatılmasından doğacak salahiyetlerden vazgeçmeyi yahut bunların devrini ihtiva eden sözleşmeler hakkında aynı hüküm caridir.

İlgili hükümlere göre, FSEK kapsamında mali haklara sahip olan bağlantılı hak sahipleri, kendilerine tanınan mali hakları ancak kanuni sınırlar dâhilinde devredebilecektir. Bu kapsamda mali hakların devrine dair sözleşmelerin yazılı olması, devredilen mali hakların tek tek gösterilmesi gerekmektedir.

Ayrıca, tasarrufların yapıldığı tarihlerde mevcut olmayan mali hakların devri mümkün değildir. Başka bir anlatımla FSEK kapsamındaki mali hakların devrine dair sözleşmeler, ancak tasarrufun yapıldığı anda tanınan haklar ve koruma süreleri kapsamında geçerli olarak kabul edileceğinden tasarruf anında mevcut olmayan mali hakların devrine dair sözleşme ve tasarruflar geçersiz kabul edilmektedir. Bu kapsamda, 4110 sayılı Kanun ve 4630 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikler öncesinde bir eser üzerinde henüz sahip olunmayan mali hakların devrini içeren bir sözleşme yapılmış ise sözleşmenin yapıldığı tarih itibariyle icracı sanatçılara tanınmamış olan mali hakların devri geçersiz olacaktır.

Yapıldığı dönemde mevcut olmayan hakların devrini içeren ve bu sebeple FSEK m. 51 gereği batıl olan sözleşme sonrasında aynı hakları devralan üçüncü kişiler de FSEK m. 54/1 hükmünde yer alan ve kıyasen uygulanabilir nitelikte olan “Mali bir hakkı yahut kullanma ruhsatını devre salahiyetli olmıyan kimseden iktisap eden, hüsnüniyet sahibi olsa bile himaye görmez.” hükmü gereğince korunamayacaktır.

FSEK’in Ek m. 2 hükmüyle aynı Kanun 80. maddesindeki düzenleme kapsamında, icracı sanatçılara sağlanan komşu hak sahipliğinden kaynaklanan koruma 12 Haziran 1995 tarihinden önce alenileşen sinema eserleri de dahil olmak üzere, içinde icracı sanatçıların performanslarının bulunduğu tüm eserler, ilk tespit tarihinden itibaren 70 yıl süreyle koruma altına alınmıştır.  Dolayısı ile 12.06.1995 tarihinden önce meydana getirilen ve oyuncunun icrasını içeren sinema eserlerinin, koruma süresi içerisinde tek başına eser sahibi sayılan yapımcı tarafından ekonomik olarak faydalanmaya konu edilme imkânı ortadan kalkmıştır.

Çünkü artık bu haklar sadece yapımcıya ait değildir, hem icracı sanatçının (oyuncu) hem de eser sahibinin (yapımcı) ayrı ayrı çoğaltma, yayma, temsil, umuma iletim hakları bulunmaktadır.

Bu kapsamda 12.06.1995 tarihinden önce meydana getirilen sinema eserlerinden ekonomik anlamda faydalanmak için hem eser sahibi sayılan yapımcıdan hem de icralar üzerinde komşu hak sahibi olan icracı sanatçıdan ayrı ayrı izin alınması zorunlu hale getirilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olayı inceleyen YGHK:

  • Davacıların murisi Kemal Sunal’ın dava dilekçesinde belirtilen ve 1975 ile 1990 yılları arasında meydana getirilen sinema eserlerinde icracı sanatçı olarak yer aldığını,
  • Bu kapsamda söz konusu eserlerin sahibi, FSEK Ek m. 2 hükmünün son fıkrası gereğince uygulama alanı bulan ve 4110 ile 4630 sayılı Kanun’lar ile yapılan değişiklikler öncesindeki FSEK m. 8 hükmü uyarınca eseri imal ettiren yapımcı olduğunu,
  • Davacıların murisi Kemal Sunal’ın dava konusu sinema eserlerinin meydana getirildiği tarihlerde gerçekleştirdiği icraları üzerinde, sahip olduğu tek hakkın “…adlarının zikredilmesini…” istemek olduğunu,
  • Ancak daha sonra, 4110 sayılı Kanun ve 4630 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikler ile davacılar murisi Kemal Sunal’ın, FSEK m. 80 hükmünde yer alan mali hakların da sahibi olduğunu,
  • Bu itibarla Kemal Sunal’ın başrol oyuncusu olarak yer aldığı ve 12.06.1995 tarihinden önce meydana getirilen dava konusu sinema eserlerindeki icralarına dayalı olarak FSEK m. 80/I-1-A ve aynı Kanun’un Ek m. 2 hükmü gereğince komşu hak sahibi olduğunu,
  • İcracı sanatçı Kemal Sunal’ın bu kapsamdaki mali haklarının, FSEK m. 82/5 hükmü gereğince eserlerdeki icralarının ilk tespit tarihlerinden itibaren yetmiş yıl süre ile koruma altında olduğunu,
  • İcracı sanatçının söz konusu haklarının, eser sahibi olan yapımcının eser sahipliğinden kaynaklanan haklarından bağımsız olarak aslen iktisap edilmiş olması nedeniyle yapımcı dâhil herkese karşı ileri sürülebilen mutlak nitelikteki haklar olduğunu,
  •  Bu anlamında davacılar murisinin 12.06.1995 tarihinden önceki dönemde meydana getirilen dava konusu sinema eserleri üzerindeki haklarının yapımcının haklarından bağımsız olarak mevcut olduğunu,
  • Kemal Sunal’ın ölümü ile bu mali hakların, FSEK m. 63 kapsamında davacılara intikal etmiş olduğunu,
  • Bunun sonucunda ise, yapımcının, eserden ve icradan ekonomik olarak yararlanılabilmesinin mirasçıların iznine tabi hale geldiğini,
  • Kemal Sunal ile yapımcı arasında, dava konusu sinema eserlerinin yapımında akdedildiği belirtilen sözleşmelerin yapıldığı tarihlerde davacılar murisinin icracı sanatçı olarak herhangi bir mali hakkının bulunmaması nedeniyle, ilgili sözleşmenin sonradan yürürlüğe giren 4110 sayılı ve 4630 sayılı Kanunlarla yapılan değişikliklerle edinilen hakların devrini kapsamadığını,
  • Dolayısı ile mevcut olmayan ve bu suretle devri geçersiz olan hakların, yapımcı tarafından üçüncü kişilere devrini içeren sözleşmelere dayalı olarak üçüncü kişiler tarafından gerçekleştirilen kullanımların FSEK kapsamında korunamayacağını,

ifade ederek Kemal Sunal’ın icracı sanatçı olmaktan kaynaklanan mali hakları üzerinde davalı tarafından gerçekleştirilen kullanımların, davacıların iznine tabi olduğu belirtilmiş ve söz konusu kullanımlar nedeniyle davacıların FSEK m. 80 kapsamında tazminat talep haklarının mevcut olduğuna karar verilmiştir.

SONUÇ

4630 Sayılı Kanun ile, icracı sanatçılar, 12.06.1995 öncesindeki icraları için FSEK m. 80 hükmünde tanınan hakların tamamından, zaman sınırlaması olmaksızın, yararlanır duruma gelmiştir. Ancak, icracı sanatçılar, koruma altına alınan icralarının sadece yeni kullanımları için hak sahibi olacağından geçmiş kullanımlar için herhangi bir bedel talep edemeyecektir. Yine, mali hakların devri bakımından, tasarrufların yapıldığı tarihlerde mevcut olmayan mali hakların devri mümkün olmadığından örneğin 1991 tarihinde imzalanan bir sözleşmeye dayanılarak icracı sanatçının mali haklarının devredildiği kabul edilemeyecektir. Zira o tarihte sinema eserlerindeki icralar bakımından icracı sanatçıların herhangi bir mali hakkı bulunmamaktaydı. Bu nedenle söz konusu icraları içeren sinema eserinin usulüne uygun kullanımı için eser sahibi yanında icracı sanatçıdan da izin alınması diğer bir deyimle FSEK m. 52 hükmüne uygun olarak mali hakların devrine dair sözleşme imzalanması gerekmektedir.

Elif AYKURT KARACA

Mart 2025

elifaykurt904@gmail.com

DİPNOTLAR

[1] Dolayısı ile yazı kapsamında “icracı sanatçı” ifadesi ile kastedilen sinema eserlerinde yer alan icracı sıfatına sahip olan sanatçılardır. Zira 12.06.1995 tarihinden önce, icracı sanatçı hakları bakımından, icranın bulunduğu ortamın önem arz etmekte ve fonogramdaki icralar ile sinema eserlerindeki icralar bakımından icracı sanatçı hakları farklılık göstermektedir.

[2] Merdivan, Fethi,  12.06.1995 Tarihinden Önce Yapımına Başlanan Sinema Eserinde Rol Alan İcracı Sanatçılar İle Sinema Eser Sahibi Sayılan Yapımcı Haklarının Birlikte Kullanımı ve Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 05.04.2016 Gün ve E.2015/6889, K.2016/3668 Sayılı Kararının Değerlendirilmesi,” Ankara Barosu Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi, yıl: 20, cilt: 21, sayı: 2019/1, s.27.

[3] Merdivan, s.30

Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) Kararları ve Uygulaması, Kullanım sonucu Kazanılmış Ayırt Edicilik, Marka Mutlak Ret Nedenleri

TURKAEGEAN MARKASI EUIPO TARAFINDAN HÜKÜMSÜZ KILINDI: HUKUKİ BİR KARAR MI YOKSA POLİTİK BİR MÜDAHALE Mİ?

GİRİŞ

Ege kıyılarında turizmi geliştirmek için çeşitli projeler yürüten Kültür ve Turizm Bakanlığının “TURKAEGEAN” ibaresini, Türkiye Turizm Tanıtım ve Geliştirme Ajansı[1] adına Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) nezdinde Avrupa Birliği markası (EUTM) olarak tescil ettirdiğini ve bu durumun Yunanistan (resmi adıyla Helen Cumhuriyeti) tarafından tepkiyle karşılanarak, Yunan yetkililer tarafından konunun Avrupa Komisyonuna taşındığını daha önce sizlerle paylaşmıştık. Konu ile ilgili yazımıza https://iprgezgini.org/2022/07/28/ege-denizi-sorununda-yeni-bir-boyut-TURKAEGEAN-markasi-ve-yasanan-gelismeler/ uzantılı bağlantıdan erişebilirsiniz.  

16/07/2021 tarihinde EUIPO tarafından EUTM olarak tescil edilmiş 18514376 sayılı ibareli markanın, tescil kapsamında yer alan tüm mal ve hizmetler[2] bakımından hükümsüz kılınması amacıyla Yunanistan tarafından EUIPO nezdinde başvuruda bulunulmuştur.

1. Taraf Argümanlarının Özeti

  1. Hükümsüzlük Talebinde Bulunan Yunanistan’ın Gerekçeleri:
  • Hükümsüzlük talebinde bulunan Yunanistan, markanın “Türkiye”, “Türk” veya “Türkiye’nin yerlisi, sakini ya da vatandaşı” anlamında kullanılan “TURK” ibaresi ile Türkiye ve Yunanistan’ın egemenlikleri bulunan “Ege” denizine atıfta bulunan “AEGEAN” ibaresinden oluşması nedeniyle ilgili ibarenin “Türkiye’ye ait Ege Bölgesi” veya “Türk Ege’si” anlamına geldiğini,
  • Ege Denizinde yer alan Türk ve Yunan sahillerinin çok sayıda Avrupa Birliği (AB) vatandaşı tarafından ziyaret edilen ve ilgili kamu tarafından tescil kapsamında yer alan turistik faaliyetlerle yakın ilişkide bulunan hizmetlerle tanınan turistik destinasyonlar da olduğu dikkate alındığında, “TURKAEGEAN” ibaresinin, itiraz edilen hizmetlerin sunulduğu coğrafi bölgeyi tanımladığını, diğer bir deyimle tescil kapsamındaki hizmetlerin coğrafi kaynağını belirttiğini,
  • Tescilli markada yer alan kalp logosunun ise tipik kırmızı rengi dikkate alındığında, sektörde yaygın olarak kullanılan, övgü niteliğinde bir mesaj ileten bir unsur olduğunu,
  • Kalp logosunun genellikle “sevgi” kavramını temsil ettiği ve çoğunlukla hizmet sağlayıcısının hizmetlerine duyduğu bağlılığı ve üstün hizmet kalitesini sağlama taahhüdünü simgelemek için kullanılan bir logo olduğu,
  • Kalbi çevreleyen mavi çizgilerin ise yalnızca dekoratif bir işlev taşıdığı ve övgü mesajını pekiştirdiğini,
  • İlgili tüketicinin işaretin anlamını kavrayabilmesi için herhangi bir yorum veya bilişsel süreç işletmesinin gerekli olmadığını,
  • Markanın kullanım yoluyla ayırt edicilik de kazanmadığını zira, marka sahibi tarafından sunulan delillerin yeterli olmadığını, kaldı ki sunulan delillerin başvuru tarihinden sonraya ait olduğunu,

ifade ederek işaretin bir bütün olarak, tescil kapsamında yer alan hizmetlerin coğrafi kökenini gösterdiği ve hizmet kalitesi hakkında bilgi verdiğini ifade etmiştir.

Başvuru sahibi ayrıca, itiraz edilen markanın kamu düzenine ve genel ahlak ilkelerine aykırı olduğunu savunan ek argümanlar sunmaktadır. Ancak, EUIPO kararında, bu hususlara ilişkin bir değerlendirme yapılmamıştır. Ek olarak, EUTM’in kötü niyetle tescil edildiğini iddia etmektedir.

b. Ülkemizin Savunmaları:

  • Türkiye Turizm Tanıtım ve Geliştirme Ajansı, hükümsüzlük talebinde bulunan Yunanistan’ın hükümsüzlük işlemlerini, ekonomik çıkarını korumak amacıyla kötüye kullandığını ve bunun adil rekabet ilkelerini ihlal ettiğini,
  •  Ege Denizinin yalnızca Yunan kıyılarını değil, aynı zamanda Türk kıyılarını da kapsadığını,
  • Yunan şirketleri tarafından daha önceden tescil başvurusuna konu edilen ve tescil edilen “AEGEAN” markalarının bulunduğunu,
  • Markanın doğrudan ve açık bir şekilde “Ege Denizi’nin Türk kıyıları” mesajını iletmediğini, zira “TURKAEGEAN” ibaresinin kullanımda olmayan, hayali ve yaratıcı bir kelime olduğunu, bu nedenle de anlamının yorumlanması için zihinsel bir süreç gerektirdiğini,
  • “TURKAEGEAN” ibaresinin kendini oluşturan kelimelerin basit bir toplamı olmadığını, ayrıca marka görseli dikkate alındığında ilgili tüketicilerin söz konusu ibareyi bir bütün olarak algılayacağını,
  • “TURK” kelimesinin “Türkiye’de doğmuş veya yaşayan kişi” anlamına geldiği ve bu anlamın “Türkiye’ye ait” veya “Türkiye” ile eş anlamlı olmadığını,
  • “Turkey” veya “Turkish” kelimelerinin kısaltmasının İngilizce dilinde yetkin kaynak kabul edilen Collins Sözlüğü’nde “Turk.” şeklinde gösterildiğini, oysaki marka görselinde yer alan ibarede “Turk” kelimesinden sonra “nokta” bulunmadığını,
  • “TURK” kelimesinin İngilizce kullanımının zamanla azaldığı da dikkate alındığında “TURK” ve “AEGEAN” kelimelerinin “TURKAEGEAN” şeklinde birleşimi, “Türkiye’de doğmuş veya yaşayan bir kişiye ait Ege Denizi” anlamına geleceğini ve en fazla çağrışım yapar nitelikte olduğunu (suggestive trademark),
  • Dolayısı ile marka görselinin, tescil kapsamında yer alan hizmetlerin coğrafi kökenini veya diğer özelliklerini doğrudan belirtir şekilde anlaşılmadığını,
  • Ayrıca, markanın kelime unsuru yanında, hizmetlerin özellikleriyle doğrudan ilişkili olmayan figüratif unsular da içerdiğini,
  • EUIPO’nun, Ege Denizi ve Ege Bölgesi’ne daha açıkça atıfta bulunan markaları Yunan tüzel kişiler adına tescil ettiğini,

ifade ederek hükümsüzlük talebinin reddini talep etmiştir.

2. İptal Biriminin Ön Açıklamaları

Ofis tarafından öncelikle, Yunanistan’ın Ege bölgesindeki turizmi tekeline alma niyetinde olması nedeniyle hükümsüzlük talebi hakkını kötüye kullandığına ilişkin itirazlar incelenmiştir.

Ofise göre, bir işaretin marka olarak tescil edilebilirlik kriterlerini belirleyen mutlak ret nedenleri genel kamu yararını korumayı amaçladığı için bu sebeplere dayanan bir hükümsüzlük talebinde, talep sahibinin meşru bir çıkar göstermesi gerekmemektedir. Çünkü aksi durumda, mutlak ret sebepleri ile hedeflenen amaçlara ulaşılması engellenecektir. Ayrıca, somut olayda, marka sahibi, hükümsüzlük talebinde bulunan Yunanistan’ın böyle bir niyetinin var olduğuna dair ikna edici nesnel ve öznel kanıt sunamadığı da dikkate alındığında, söz konusu talebin reddedilmesine karar vermiştir.

3. İptal Gerekçelerinin İncelenmesi

  1. Tanımlayıcılık Değerlendirmesi – Avrupa Birliği Marka Tüzüğü (EUTMR) m. 7/1 (c)

i. İlgili kamuoyunun belirlenmesi

İptal Birimi’ne göre, markanın tescil kapsamında yer alan turizm, seyahat, eğlence ve eğitimle hizmetleri, esas olarak genel kamuya hitap etmekle birlikte, aynı zamanda profesyonellere de yöneliktir.

İlgili hizmetlerin doğası göz önünde bulundurulduğunda, bu hizmetlerin sunumu ile ilgili olarak, ilgili kamuoyunun dikkat seviyesi, hizmetlerin uzmanlık gerektiren doğası, alışveriş sıklığı ve fiyatları gibi faktörlere bağlı olarak orta düzeyden yüksek düzeye kadar değişkenlik gösterebilecektir.

İptal Bölümü, “TURKAEGEAN” markasının ilgili tüketici kesiminin Avrupa Birliği’ndeki İngilizce konuşan tüketiciler olduğuna karar vermiştir.

ii. “TURKAEGEAN” ibaresinin ayırt ediciliği

İptal Birimi’ne göre, “Turk” kelimesi, ilgili kamu tarafından genellikle “Türk” veya “Türkiye” olarak algılanmaktadır. Bu nedenle marka sahibi tarafından “TURK” kelimesinin yalnızca bir nokta ile “Türkiye” veya “Türk” anlamına geleceği yönündeki iddia, Ofis tarafından geçerli bulunmamaktadır. Çünkü, bir kısaltmanın anlamını sadece nokta ile belirlemek gibi bir ilke yoktur. Kaldı ki her iki tarafın da atıfta bulunduğu Collins Sözlüğü’ne göre “TURK” ibaresinin hem “TURK” hem de “TURK.” şeklindeki her iki kullanımı da Amerikan İngilizcesinde aynı anlamı taşımaktadır. Ayrıca, AB ile Amerika Birleşik Devletleri arasındaki yakın siyasi, ekonomik ve kültürel bağlar ile elektronik medya yoluyla da yaygınlaşan etkileşim göz önüne alındığında Avrupa Birliği’ndeki İngilizce konuşan tüketicilerin Amerikan İngilizcesi kelimelerinin anlamını da anlayacakları vurgulanmıştır.

İngilizce “Aegean” kelimesi ise, ilgili kamu tarafından “Yunanistan ve Türkiye arasındaki denizin bir parçası” veya “Ege Denizi veya Adaları ile ilgili olan” anlamında algılanmaktadır.

İptal Birimi, Yunanistan tarafından sunulan belgelerde de işaretin, başvuru tarihinde ilgili kamu tarafından yukarıda belirtildiği gibi anlaşıldığının açıkça ortaya koyulduğunu belirtmiştir.

Ayrıca İptal Birimi’ne göre bir kelimenin sözlüğe dahil edilmesi, bu kelimenin belirli bir bağlamda tekrar tekrar kullanıldığını ve kabul edilmiş bir anlam kazandığını gösterir; dolayısıyla çevrimiçi sözlük girişlerinden, başvuru tarihi olan Temmuz 2021’den önceki döneme dair çıkarımlar yapılabilecektir. “Turk” ve “Aegean” kelimelerinin başvuru tarihinden bu yana anlamlarının değiştiğini gösteren herhangi bir delilin de bulunmaması dikkate alındığında “TURKAEGEAN” ibaresinin, başvuru tarihinde yahut başvuru tarihinden önce AB’deki İngilizce konuşan ilgili kamu tarafından, “Ege Denizi’nin Türkiye’ye ait olan kısmı” veya “Türk Egesi” olarak anlaşılacaktır.

İlgili kararda, Ege’nin Türkiye Cumhuriyeti’ne ait bölümünün, sadece iyi bilinen turistik bir destinasyon olmakla kalmayıp, aynı zamanda ekonomik ve ticari bir öneme sahip olduğu. 2019 yılında AB vatandaşları tarafından yapılan yurt dışı seyahatlerinin %8’inin Türkiye’ye yapıldığını, Türkiye’de Ege Bölgesi’nin, Türkiye’nin üçüncü büyük şehri olan İzmir’e ev sahipliği yaptığını ve İzmir’in, sanayi bakımından Türkiye’de ikinci sırada yer aldığı belirtilmiştir. Bu hususlara dayanan İptal Birimi’ne göre, “Türk Egesi”, yani “Ege Denizinin Türk kısmı”, ilgili kamu tarafından coğrafi bir adlandırma olarak diğer bir deyimle belirli bölgeyi ifade eden bir referans olarak algılanmaktadır.

Bilindiği üzere, coğrafi yer adının marka olarak tescili yalnızca o coğrafi yer ile mal/hizmetler arasında ilgili tüketici kesiminin zihninde hâlihazırda bir bağlantı olması durumunda değil, gelecekte coğrafi yer ile mal/hizmet arasında ürünün menşeine ilişkin böyle bir bağlantının kurulması hususunda makul bir ihtimalin bulunması durumlarında da yasaklanmıştır.

İptal Birimi’ne göre, Ege Denizi’nin Türk kısmının ekonomik açıdan aktif ve turistik bir bölge olarak bilindiği göz önüne alındığında;

  • Tescil kapsamında yer alan ve seyahat, turizm, eğlence ve eğitimle ilgili hizmetlerin bu coğrafi alandan kaynaklandığı veya burada sunulduğu olasılığı düşük görünmemektedir. 
  • Yine  tescil kapsamında yer alan iş yönetimi, idaresi, danışmanlık, muhasebe, istatistik derleme ve bilgilerin veri tabanlarına düzenli bir şekilde işlenmesi, sekreterlik, telefon yanıtlama, personel alımı, pazarlama, halkla ilişkiler, çevrimiçi pazar yerleri sağlama, açık artırma hizmetleri (35. Sınıf), malların depolanması hizmetleri (39. Sınıf), hukuki hizmetler, iş güvenliği danışmanlığı hizmetleri (45. Sınıf) gibi hizmetlerin ilgili bölgenin ekonomik refahı ve yüksek düzeydeki ticari faaliyetleri dikkate alındığında ilgili tüketici tarafından, bu hizmetlerin Ege Denizi’nin Türk kısmında sağlandığı veya buradan geldiği anlamında algılanacaktır.
  • Benzer şekilde, ilgili ibarenin, kamu altyapı hizmetleriyle (örneğin su temini, elektrik dağıtımı, atık/gübre taşıma ve depolama, boru hatlarıyla taşımacılık, kurtarma operasyonları, kurye hizmetleri, araç parkı ve garaj kiralama (Sınıf 39), gündüz bakım evleri (Sınıf 43), itfaiye hizmetleri, cenaze hizmetleri, güvenlik hizmetleri (Sınıf 45)), ayrıca telekomünikasyon ve medya hizmetleriyle (örneğin internet erişimi sağlama, yayıncılık ve haber ajansları (Sınıf 38), yayın hizmetleri, film/radyo/televizyon prodüksiyon hizmetleri, fotoğrafçılık ve haber/bildiri hizmetleri (Sınıf 41)) ilişkilendirildiğinde, bu hizmetlerin Ege Denizi’nin Türk kısmında sağlandığını ve bu bölgedeki işletmelerin ihtiyaçlarına özel olarak uyarlanmış olduğunu gösteren bir işaret olarak algılanmaktadır.

İptal Birimi’ne göre, her bir öğesi tanımlayıcı olan yenilikçi bir terim, ancak bu terim veya kelimenin bileşenlerinin toplamından önemli ölçüde farklı bir etki yaratması durumunda tanımlayıcı olmaktan çıkabilir. Ancak “TURKAEGEAN” terimi, yalnızca itiraz edilen hizmetlerin özelliklerini belirten “TURK” ve “AEGEAN” kelimelerinden oluşmaktadır ve bu birleşim, kelimelerin anlamlarının basit bir toplamından önemli bir fark yaratmamaktadır.

iii. Figüratif öğelerin tanımlayıcılığı ortadan kaldırmaması

İptal Birimi’nin, marka görselinin sağ üst köşesinde, siyah standart fontla yazılmış “TURKAEGEAN” kelimesinin yanına yerleştirilmiş ve koyu mavi renklerde yayılan ışınlarla çevrili kırmızı kalp şekline ilişkin yaptığı değerlendirme;

  • Söz konusu figüratif unsurun kelime unsurunun boyutundan çok daha küçük olması,
  • Bu tarz şekillerin, reklamcılık sektöründe, müşteri merkezli bir yaklaşım izlediğini ve hizmetlerin müşteriyi memnun edeceğini belirtmek için yaygın bir şekilde kullanılması,
  • Yargı içtihatlarında da kalp figürlerinin reklamlarda genellikle bağlılık ifade etmek amacıyla kullanıldığının ve bu nedenle ayırt edici özellik taşımadığının ifade edilmesi,
  • Bu tür bir figüratif öğenin, tüketiciler tarafından yalnızca süsleme amacıyla veya en fazla, hizmetlerle ilgili olumlu bir takdir ya da sevgi gösterisi olarak algılanması,
  • İtiraz edilen markadaki kalbin oluşturulma şeklinin, diğer yaygın kalp şekillerinden farklı olmaması,  

nedenleriyle söz konusu şeklin itiraz edilen hizmetlerin kalitesini vurgulayan bir öğe olarak algılandığını ve markaya ek bir ayırt edicilik katmadığını ve “TURKAEGEAN” kelime öğesinin tanımlayıcı olduğu gerçeğini değiştirmediğini ifade etmiştir.

Sonuç olarak, “TURKAEGEAN” markası, başvuru tarihi itibariyle tescil kapsamında yer alan hizmetler bakımından EUTMR Madde 7/1 (c) ve Madde 7/2 hükümleri kapsamında tanımlayıcı bulunmuştur.

b. Ayırt Edicilik Değerlendirmesi – EUTMR m. 7/1 (b)

EUIPO İptal Birimi karar gerekçesinde,

  • İlgili tüketicilerin, “TURKAEGEAN” ibaresini bir bütün olarak yalnızca bilgilendirici nitelikte algılayacağını, çünkü söz konusu ibarenin tescil kapsamında yer alan hizmetlerin, iyi bilinen bir turizm, seyahat ve eğlence destinasyonu olan aynı zamanda yüksek düzeyde ticari faaliyetleriyle tanınan Türkiye’nin Ege Bölgesi’nde sunulduğunu veya bu bölgeden kaynaklandığını belirttiğini,
  • Markada yer alan logonun, hizmet sağlayıcıların müşteri memnuniyetine önem verdiğini ve dolayısıyla en yüksek kalitede hizmet sunduklarını ifade etmesi nedeniyle ihtilaflı hizmetlerin olumlu yönlerini daha da vurguladığını, bu nedenle hem bağımsız olarak hem de kelime unsuru ile birlikte değerlendirildiğinde ayırt edici nitelikten yoksun olduğunu,
  • Markanın, ilgili tüketiciler tarafından doğrudan tanımlayıcı olarak algılanacağını zira marka görselinin, tescil kapsamında yer alan hizmetlerin Türkiye’nin Ege Bölgesi’nde sunulduğu (veya bu bölgeden kaynaklandığı) mesajını vermesi nedeniyle bir bütün olarak, özgün olmayan ve tanıtıcı olan bir işaret olduğunu,
  • Bu değerlendirmenin, kamu altyapısıyla ilgili hizmetleri de kapsadığını gösterdiğini çünkü bu hizmetlerin, bölgede faaliyet gösteren yabancı işletmelerin ihtiyaçlarına uyarlanabilir nitelikte olduğunu,
  • İşaretin (kelime unsuru “TURKAEGEAN” ve kalp sembolü ile birlikte) genel tanıtıcı mesajının ilgili kamuoyu için yeterince açık olması nedeniyle, markanın bir slogan yapısında olup olmadığı veya “I love TURKAEGEAN” sloganını tamamlamak için bir “I” harfinin eksik olup olmadığı hususunun, önemsiz olduğunu,

ifade ederek, “TURKAEGEAN” markasının, EUTMR Madde 7/1 (b) ve EUTMR Madde 7(2) uyarınca ayırt edici karakterden tamamen yoksun olduğuna karar vermiştir.

Ayrıca, İptal Birimi, marka sahibinin asgari düzeyde ayırt ediciliğin bir markanın tescili için yeterli olduğu yönündeki iddiasının doğru olduğunu kabul etse de, “TURKAEGEAN” markasının başvuru tarihi itibarıyla ilgili hizmetlerle bağlantılı olarak tamamen ayırt edici karakterden yoksun olması nedeniyle, düşük bir ayırt edicilik derecesinin markayı tescil edilebilir kılıp kılmayacağının tartışılmasına gerek bulunmadığını ifade etmiştir.

i. Önceki tesciller

İptal Birimi, marka sahibinin dayandığı ulusal marka tescilleriyle ilgili olarak, İngilizcenin resmi dil olmadığı ülkelerdeki (örneğin Yunanistan) ofis kararlarının, somut olay açısından belirleyici olmadığını belirtmektedir. Zira, işaretin bu ülkelerde ayırt edici kabul edilmesinin Avrupa Birliği (AB) genelinde de ayırt edici olacağı anlamına gelmemektedir.

İptal Birimi, AB marka uygulamasının, kendi amaç ve kurallarına sahip, ulusal sistemlerden bağımsız özerk bir yapıya sahip olduğunu vurgulayarak, bir işaretin EUTM olarak tescil edilebilirliğinin yalnızca Birlik kuralları çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiğini belirtmektedir. Dolayısıyla, İptal Biriminin ve Birlik yargı mercilerinin, bir Üye Devlette verilen karara bağlı olmadığı vurgulanmıştır.

Marka sahibinin atıfta bulunduğu önceki EUIPO marka tescilleriyle (örneğin, EUTM’ler 18274487, 18274455, 18274451, 18193975, 18629496, 15672504, 16393456, 11752508, 18902845, 18884431, 18877452, 11752508) ilgili olarak, İptal Birimi, bu markaların “Turk” ve “Aegean” unsurlarını bir arada içermemesi ve figüratif unsurlar barındırmalar nedeniyle mecur uyuşmazlık açısından örnek teşkil edemeyeceğini ifade etmektedir. Ayrıca, atıfta bulunulan bazı markaların yıllar önce tescil edilmiş olması ve bu tescil kararlarının marka hukuku ile ofis uygulamalarındaki güncel gelişmeleri yansıtmaması nedeniyle eşit muamele ilkesinin ihlal edilmediği de vurgulanmıştır. İptal Birimi, her markanın kendi koşulları çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiğini belirterek, bir EUTM’nin Ofis tarafından daha önce tescil edilen başka bir markanın varlığına dayanarak ayırt edici karakter kazanamayacağını ifade etmektedir. Tescilin yasallığı yalnızca AB Marka Tüzüğü (EUTMR) ve mahkeme içtihatları çerçevesinde değerlendirilmelidir. Önceki markaların hukuka aykırı şekilde tescil edilmiş olması durumunda bile, eşit muamele ilkesinin hukuka uygunlukla tutarlı bir şekilde uygulanması gerektiği ve bir kişinin, başka birinin aleyhine işlenmiş olası hukuka aykırı eyleme dayanarak hak elde edemeyeceği sonucuna varılmaktadır.

ii. Kullanım yolu ile ayırt edicilik kazanıldığı iddiası (EUTMR m.7(3) ve m. 59(2))

Marka sahibi, hükümsüzlük talebine karşı sunduğu görüşlerinde, markanın kullanım yoluyla ayırt edicilik kazandığı yönünde açıklamalarda bulunmuştur. Söz konusu açıklamalar karşısında, İptal Birimi, delillerin değerlendirilmesinden önce, aşağıdaki hususlara değinmiştir:

  • Bir markanın tescil edilebilmesi için, başvurudan önce ayırt edici olması gerekmektedir. Bu nedenle başvurudan sonraki kullanımların, markaya ayırt edicilik kazandırmayacaktır.
  • Bir markanın, eğer kullanımı sonucu ayırt edici hale geldiği iddia ediliyorsa, bu iddianın dikkate alınabilmesi için markam kullanım sonucunda ayırt edici hale gelmiştir.”  şeklinde açıkça belirtilmelidir. Somut olayda olduğu gibi marka sahibinin, markanın “kullanım yoluyla ayırt edicilik kazanıyor olduğu” nu ifade etmesi, tek başına yeterli değildir.
  • Bir markanın kullanım yoluyla ayırt edici hale gelip gelmediğine dair değerlendirme, markanın pazar payı, kullanım sıklığı, coğrafi yaygınlığı, kullanım süresi, tanıtım yatırımları ve halkın markayı bir şirkete ait olarak algılama oranı gibi faktörlerin bir arada incelenmesiyle yapılmaktadır.
  • Ayırt edici karakterin kazanıldığının kanıtlanmasında “doğrudan kanıt” (örneğin, anketler, markanın pazar payına ilişkin kanıtlar, ticaret ve sanayi odaları veya diğer ticari ve mesleki kuruluşlardan alınan beyanlar) ile “ikincil kanıt” (örneğin, reklam materyalleri veya satış hacimleri) arasında bir ayrım yapılması gerekmektedir.
  • İkincil kanıtlar doğrudan kanıtları destekleyebilir ancak onların yerine geçemez. Mesleki derneklerin beyanları ve pazar araştırmaları gibi doğrudan kanıtlar, kullanım yoluyla kazanılmış ayırt ediciliğin kanıtlanması için genellikle en önemli yöntemlerdir.

Akabinde, marka sahibi tarafından kullanım yoluyla ayırt ediciliğin sağlandığının ispatlanması amacıyla değerlendiren İptal Birimi, öncelikle, doğrudan kanıt olarak kabul edilen pazar araştırmaları ya da mesleki derneklerin beyanları gibi delillerin sunulmadığına dikkat çekmiştir. Daha sonra ise, marka sahibi tarafından sunulan çevrimiçi gazete makaleleri, web sitesi/video alıntıları ve reklam yayınlarının, yalnızca markaya doğrudan atıfta bulundukları ölçüde geçerli kabul edildiğini belirtmiştir. İptal Birimine göre, her ne kadar çoğu işletme, ürün tanıtımı için web sitelerini kullansa da bu durum tek başına markanın kullanım yoluyla ayırt edici hale geldiği sonucuna varmak için yeterli değildir. Ayrıca, web sitesi alıntıları, ziyaretçilerin hangi AB üye devletlerinden geldiğini belirlemeye imkân da tanımamaktadır. Bu bağlamda, bu alıntılar markanın, ilgili tüketiciler nezdinde ticari kaynak gösterme işlevini yerine getirdiğini kanıtlamamaktadır.

İptal Birimi, itiraz edilen marka İngilizce kelimelerden oluştuğu için, markanın ayırt edici hale geldiği iddiasının, İngilizcenin resmi dil olduğu AB Üye Devletleri (İrlanda ve Malta) ile İngilizcenin yaygın şekilde anlaşıldığı Üye Devletlerde (Hollanda, Danimarka, Finlandiya, İsveç ve Kıbrıs) kanıtlanması gerektiğini ifade etmiştir. Marka sahibi tarafından sunulan ve 2021 yılı için planlanan faaliyetler arasında “Türk Ege ve Türk Rivierası-Doğu Akdeniz filmleriyle markalaşma çalışmaları”na yer verilmiştir. Ancak bu belgelerin çoğunun Türkçe olarak sunulması nedeniyle, İngilizcenin resmi dil olduğu veya yaygın olarak anlaşıldığı AB Üye Devletlerinde markanın ayırt edici karakter kazandığını gösteren yeterli kanıtların sunulmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, İptal Birimi, marka sahibinin, başvuru tarihi veya en geç hükümsüzlük talebinin yapıldığı tarihten önce EUTM’nin ayırt edici karakter kazandığını kanıtlayamadığına karar vererek, markanın tescil edilen hizmetlerle ilgili olarak kullanım yoluyla ayırt edici hale geldiği yönündeki itirazları reddetmiştir.

SONUÇ

Söz konusu karar ile, EUIPO, “TURKAEGEAN” ibaresinin, tescil kapsamında yer alan hizmetler bakımından tanımlayıcı olduğu ve ayırt edici olmadığı sonucuna vararak, markanın tescil kapsamında yer alan tüm hizmetler bakımından hükümsüzlüğüne karar vermiştir.

EUIPO marka uygulama kriterleri ve yaklaşımları dikkate alındığında söz konusu kararın, politik sebeplerle alındığı kanaatindeyim. Zira, “TURKAEGEAN” markası, oluşturulma biçimi dikkate alındığında, tescil kapsamında yer alan herhangi bir hizmet için doğrudan tanımlayıcı olmadığı gibi asgari düzeyde ayırt ediciliğe de sahiptir. EUIPO Marka Kriteri’ne göre, bir işaretin, ilgili kamuoyu tarafından mal ve hizmetler hakkında doğrudan ve somut bir bilgi sağladığı hemen anlaşılabiliyorsa, tanımlayıcı olarak kabul edilecektir. Ancak, yalnızca mal ve/veya hizmetlerin belirli özelliklerine ilişkin dolaylı olan ya da çağrışım yapan terimler tanımlayıcı sayılmamaktadır. [3]

Yine söz konusu kritere göre, coğrafi yer adlarının marka olarak tescili, söz konusu coğrafi adın halihazırda o mal veya hizmetler bakımından ünlü olması veya ilgili mal ve hizmetlerle ilişkilendirilmesi yahut, bu adın, ilgili mal veya hizmetlerin coğrafi kökenini belirtebileceği yönünde makul bir varsayımın yapılabileceği durumlarda engellenmiştir.[4] Somut olay bakımından redde konu gündüz bakım evleri, itfaiye hizmetleri, güvenlik hizmetleri gibi hizmetler bakımından Ege Denizi’nin ülkemize ait kısmının hangi bakımından ünlü olduğu düşündürücüdür. Bu kapsamda, EUIPO İptal Birimi’nin, toptancı bir yaklaşım sergileyerek markayı tümden hükümsüz kılınmasının EUIPO’nun marka inceleme kriterlerine ve uygulamalarına aykırı olduğu kanaatindeyim.

Belirtmek gerekir ki, yazının kaleme alındığı tarih itibarıyla, EUIPO İptal Birimi tarafından verilen söz konusu karar henüz kesinleşmemiştir. Tescil sahibi olan ve ülkemizin devlet kurumlarından biri olan Türkiye Turizm Tanıtım ve Geliştirme Ajansı, bu karara karşı, tebliğ tarihinden itibaren iki ay içinde itiraz etme hakkına sahiptir. Yapılacak itiraz, EUIPO Temyiz Kurulu tarafından incelenecektir. Temyiz Kurulu’nun vereceği karara karşı ise, yine tebliğ tarihinden itibaren iki ay içinde, Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesinde (Genel Mahkeme) dava açılması mümkündür. Genel Mahkemenin vereceği karar, Avrupa Birliği Adalet Divanı nezdinde (CJEU) temyiz edilebilir. Ancak CJEU, yalnızca hukuki meseleleri incelemekte olup, olayın esasına ilişkin yeniden değerlendirme yapmamaktadır.

Söz konusu kararın kesinleşmesi halinde, gelecekte Yunan şirketleri veya Yunanistan tarafından esas unsuru ‘Greek Aegean’ yahut ‘Aegean Greek’ ibarelerinden oluşan ve turizm, reklamcılık ve hatta itfaiye hizmetleri gibi hizmetler için yapılan marka başvurularının – her ne kadar somut olay bazında değerlendirme yapılacak olsa da – en azından EUTMR m. 7(1) (b) ve (c) hükümleri kapsamında reddedilmesi gerektiği öngörülmektedir.

Elif AYKURT KARACA

Şubat 2025

elifaykurt904@gmail.com

DİPNOTLAR

[1] Türkiye Turizm Tanıtım ve Geliştirme Ajansı, Türkiye Cumhuriyeti Kültür ve Turizm Bakanlığına bağlı olup Türkiye’nin turizmin tanıtılması ve geliştirilmesinden sorumlu Devlet kurumudur.

[2] Tescil kapsamında yer alan mal ve hizmetler listesine konu ile ilgili önceki yazımızdan ulaşılabilmektedir.

[3] Bkz. EUIPO Marka ve Tasarım Kriteri,1.1 The notion of descriptiveness, https://guidelines.euipo.europa.eu/2214311/2065712/trade-mark-guidelines/1-1-the-notion-of-descriptiveness

[4] Bkz. EUIPO Marka ve Tasarım Kriteri, 2.6.2 Assessment of geographical terms, https://guidelines.euipo.europa.eu/1803468/1788394/trade-mark-guidelines/2-6-2-assessment-of-geographical-terms

6769 sayılı sınai mülkiyet kanunu, Avrupa Birliği Adalet Divanı ve Adalet Divanı Genel Mahkemesi Kararları, Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) Kararları ve Uygulaması, Marka Mutlak Ret Nedenleri, Metaverse ve Fikri Haklar

SANAL MAL VE HİZMETLERİ KAPSAYAN MARKALARIN AYIRT EDİCİLİĞİ:“GLASHÜTTE” ÖRNEĞİ ÜZERİNDEN BİR DEĞERLENDİRME

Dijital varlıkların ve sanal ortamların hızla gelişmesiyle birlikte, ticari hayatta varlıklarını sürdürmek isteyen veya pazar hacmini büyütmeye çalışan marka sahipleri için sanal dünyada faaliyet göstermek giderek daha önemli bir öncelik haline gelmektedir. Marka sahipleri, sanal ortamlarda gerçek dünya mallarının sanal versiyonlarını sundukça, marka haklarının korunması ve özellikle marka haklarının dijital dünyada uygulanabilirliği konusunda önemli tartışmalara yol açmıştır. Bu tartışmalardan biri de sanal mal ve hizmetleri kapsayan markaların ayırt ediciliğinin değerlendirilmesine ilişkindir.

Bu konuya dair son gelişmelerden biri, 1 Temmuz 2022 tarihinde başvuru sahibi Glashütter Uhrenbetrieb GmbH – Glashütte/Sa. tarafından 01.07.2022 tarihinde Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi’ne (EUIPO) yapılan 018727034 sayılı başvuruya ilişkindir[1]. Bu başvuru, sanal malların hukuki statüsü ve gerçek mallarla olan ilişkisi üzerine mahkemelerde yapılan tartışmaları da tetiklemiştir.

Başvuru sahibi tarafından, aşağıda yer alan işareti, 09, 35 ve 41. sınıflarda yer alan belirli sanal mal ve hizmetler için Avrupa Birliği markası (EUTM) olarak tescil edilmesi amacıyla EUIPO’ya başvuruda bulunmuştur.

Başvuru, aşağıda yer alan sanal mal ve hizmetler bakımından ayırt edici olmadığı gerekçesi ile kısmen reddedilmiştir.

Class 9: Downloadable virtual products, namely computer programs offering chronometers, chronographs, clocks, watches and their accessories to be used online or in online virtual monals; Downloadable virtual goods, namely alarm clocks, watch cases, watch bracelets, presentation cases for watches, clock movements, apparatus for timing sports events and accessories for online or online virtual monds; downloadable digital and virtual goods created by means of blockchain technology, namely chronometers, chronographs, clocks, watches, alarm clocks, watch cases, watch cases, presentation cases for watches, movements for clocks, apparatus for timing sports events, and accessories for online or online virtual monds.

Class 35: Retail services connected with virtual products, namely chronometers, chronographs, clocks, watches and their accessories for use online; Retail services connected with virtual goods, namely alarm clocks, watch cases, watch straps, cases for watches, watch movements, apparatus for timing sports events, and accessories for use online; Online retail store services featuring virtual merchandise, namely chronometers, chronographs, clocks, watches and their accessories for use online; Online retail store services featuring virtual merchandise, namely alarm clocks, watch cases, watch straps, cases for watches, clock cases, clock movements, apparatus for timing sports events, and accessories for use online; Retail services and online retail services in a virtual environment featuring downloadable digital and virtual goods created by means of blockchain technology, namely chronometers, chronographs, clocks, watches, alarm clocks, watch cases, watch bands, presentation cases for watches, clock movements, apparatus for timing sports events, and their accessories for use online or in virtual watches.

Class 41: Entertainment services, namely providing on-line non-downloadable virtual goods, namely chronometers, chronographs, clocks, watches and accessories therefor for use in virtual environments; Entertainment services, namely providing on-line nondownloadable virtual goods, namely alarm clocks, watch boxes, watch bracelets, cases for watches, clock movements, apparatus for timing sports events, and accessories for use in virtual environments.

İlk inceleme uzmanına göre, “Glashütte” ve “Original” kelimelerinden oluşan marka başvurusu, Almanca, İngilizce veya Fransızca konuşan tüketiciler tarafından yalnızca malların ve hizmetlerin kalitesi ve kökeni hakkında bilgi veren bir işaret olarak algılanacaktır. “Glashütte”, Almanya’nın Saksonya eyaletinde bulunan ve Alman saatçilik endüstrisinin doğum yeri olarak bilinen bir şehirken, “Original” kelimesinin anlamı ise “orijinal/ özgün/ taklit olmayan”dır. Bu nedenle, başvurudaki işaret, tüketicilere “Glashütte” şehrinden gelen gerçek saatçilik ürünleri ya da bunlarla bağlantılı mallar ve hizmetler hakkında bir mesaj iletmektedir.

Söz konusu karar üzerine EUIPO Temyiz Kurulu’na (BoA) itirazda bulunan başvuru sahibi, başvuru kapsamındaki saat ve diğer mallarının sanal olduğunu ve gerçek ürünler olmadığını ileri sürmüştür. Başvuru sahibi, “Glashütte” şehrinin tanınmışlığının sanal ürünler için değil, gerçek dünyada üretilen “klasik” saatçilik endüstrisi ile ilgili olduğunu belirtmiştir. Ayrıca, başvuru kapsamındaki mallar ve hizmetlerin, gerçek (fiziksel) saatlerle, bunların görünümü ve üretim süreciyle hiçbir bağlantısı bulunmadığını, aksine, bunların sanal dünya ürünleri olduğunu vurgulamıştır. Bu bağlamda, başvuru sahibi, ilgili tüketicilerin “Glashütte” şehrinin sanal mallar, özellikle de sanal saatlerin tasarımı ve üretimiyle yeterince spesifik bir bağlantısı olduğuna inanmak için hiçbir nedenlerinin olmadığını iddia etmiştir.

BoA kararında[2], bir işaretin ayırt ediciliğinin değerlendirilmesine ilişkin genel ilkelerin, sanal mallar ve sanal hizmetler için başvurulan markalar açısından da geçerli olduğu vurgulanmıştır. BoA’ya göre, sanal mallar çevrimiçi ortamlarda ticareti yapılan fiziksel olmayan öğelerdir ve bu mallar gerçek dünyadaki malları temsil edebilir veya bunların işlevlerini taşıyabilir. İlk inceleme uzmanı tarafından ileri sürülen gerekçeler doğrultusunda, “Glashütte Original” işaretinin sanal saat ve saatlerle ilgili mallar ve bu malların perakende satışında kullanılması durumunda, “Glashütte” şehrinin saatçilikteki ününün sanal ürünlere aktarılacağı belirtilmiştir. Bu bağlamda, tüketiciler “Glashütte Original” işaretini, sanal mallarda dahi kalite ile ilişkilendireceklerdir. Sonuç olarak, başvuru konusu işaretin, redde konu olan mallar ve hizmetler bakımından ticari kökeni belirtme işlevini yerine getirmediği, yalnızca kaliteyi yansıttığı kanaatine varılmış ve itiraz reddedilmiştir.

İtirazın reddi üzerine başvuru sahibi, BoA kararının iptali için dava açmış ve konu Avrupa Birliği Genel Mahkemesi (Genel Mahkeme) önüne taşınmıştır[3]. Mahkeme, ilk olarak 2017/1001 sayılı AB Marka Tüzüğü m. 7/1(b) hükmünün uygulanma koşullarına değinmiştir. Mahkeme, bu madde çerçevesinde şu ilkeleri vurgulamıştır:

  • Bir markanın ayırt edici niteliği, bu markanın başvuru kapsamında veya tescil yer alan mal veya hizmetin hangi işletmeden geldiğini gösterebilmesi (markanın kaynak gösterme işlevi) ve bir teşebbüsün mallarının veya hizmetlerinin diğer teşebbüslerin mallarından veya hizmetlerinden ayırt edebilmesi (markanın ayırt edicilik işlevi) anlamına gelir.
  • Bir markanın ayırt edici niteliği, hem başvuru veya tescil kapsamında yer alan ürün veya hizmetle hem de ilgili kamuoyunun algısıyla değerlendirilmelidir.
  • Bir markanın ayırt edici niteliği olmadığına karar vermek için, markanın genel izlenimi dikkate alınmalıdır.
  • Bir markanın, ilgili kamuoyunun kayda değer bir kısmı açısından ayırt edici olmaması marka başvurusunun reddi veya markanın hükümsüz kılınması için yeterlidir. Bu bağlamda, işaretin, Avrupa Birliği’nde yer alan tüketicilerin bir kısmı için ayırt edici olmaması durumunda da m. 7/1 (b) hükmü uygulanabilir.

Bu ilkeler doğrultusunda, mahkeme, markanın tescil edilebilirliğine ilişkin değerlendirmelerde söz konusu kriterlerin göz önünde bulundurulması gerektiğini belirtmiştir.

Mahkeme, ilk olarak, “Glashütte” şehrinin, yüksek kaliteli saatlerin üretimiyle ünlü bir Alman şehri olarak tanınmasının EUIPO tarafından doğru bir şekilde tespit edildiğini ifade etmiştir.

Sonrasında ise, başvuru sahibinin “Glashütte” şehrinin saatçilik endüstrisindeki yüksek kalite imajının, sanal ürünler ve hizmetlere aktarılamayacağına, zira “Glashütte” şehrinin saatçilik alanındaki ününün, yalnızca geleneksel saatlerin üretimiyle sınırlı olduğuna bu nedenle de başvurulan markanın kapsamındaki sanal mallar ve hizmetler için ilgili tüketici kitlesinin farklı olduğu ve “Glashütte” şeklinin imajının bu alanda bir etki yaratmayacağına dair itirazı ele alınmıştır. Mahkemeye göre, BoA’nın, “Glashütte Original” ibaresini anlamına dair yaptığı tespitler yerindedir.

Takiben, mahkeme, sanal mallar ile gerçek malların karşılaştırılmasında, malların ve hizmetlerin doğasının ve özelliklerinin dikkate alınması gerektiğini belirtmiştir. Eğer sanal mallar, gerçek malları temsil ediyorsa ya da gerçek malların işlevlerini sanal ortamda yerine getiriyorsa; ya da sanal hizmetler, gerçek hizmetlerin işlevlerini yerine getiriyorsa, o takdirde ilgili kamuoyunun, gerçek mallara ve hizmetlere dair algısını, sanal mallar ve hizmetlere aktarabilmesi mümkündür.

Somut olay bakımından mahkemeye göre, redde konu olan sanal mallar, gerçek saat ürünlerini ve bunların aksesuarlarını temsil etmektedir. Bu bağlamda, söz konusu sanal mallar, gerçek malları temsil edebilir veya onların işlevlerini taklit edebilir. Bu nedenle, ilgili kamuoyu, bu sanal mallar ve hizmetlerle karşılaştığında, başvurulan markayı “Glashütte” kasabasının geleneksel saatçilikteki itibarının mantıklı bir uzantısı olarak doğrudan algılayacaktır. Sonuç olarak, başvuru konusu işaret, sanal mallar ve hizmetlerin kalitesi ve orijinalliğiyle ilgili hissettirdiği olumlu duyguları, tıpkı gerçek mallar ve hizmetlerin kalitesi ve orijinalliğiyle ilgili duygulara benzer şekilde taşıyacaktır. Çünkü, ilgili tüketiciler redde konu mal ve hizmetlerin şehrin ünlü olduğu gerçek mallarla doğrudan bağlantılı olduğunu düşünecek ve sanal mallarla gerçek dünya mallarını ilişkilendirecektir. Mahkeme bu bağlamda, sanal ürünlerin ve hizmetlerin, ilgili kamuoyu tarafından gerçek dünyadaki ürünlere benzer şekilde algılanabileceğini ifade etmiş ve BoA’nın başvuru konusu işaretin, ilgili kamuoyu tarafından, redde konu mal ve hizmetler bakımından, ayırt edici olmayacağına dair yaptığı incelemenin doğru ve yerinde olduğuna karar vermiştir.

Sonuç olarak, gerçek dünya malları ve bunların pazarlanma biçimi, sanal malların ve hizmetlerin değerlendirilmesinde sıklıkla önemli bir rol oynayabilecektir. Ancak, sanal mallar ve hizmetler ile gerçek malların ve hizmetlerin karşılaştırılmasında somut olay bazında değerlendirme yapılmalıdır. Ayrıca, gerçek dünya mallarının veya ambalajlarının sıradan bir temsilinden daha fazlası olmayan bir işaret, kural olarak, tüketici tarafından eşdeğer sanal mallar için ticari bir köken göstergesi olarak algılanmayacaktır[4]. Bunun aksini iddia eden başvuru sahiplerinin ise, itirazlarında bunu destekleyecek kanıtlar sunması gerekmektedir.

Elif AYKURT KARACA

Ocak 2025

elifaykurt904@gmail.com

[1] Başvuru hakkında ayrıntılı bilgiye https://euipo.europa.eu/error/revise.html#details/trademarks/018727034 bağlantısından erişilebilir.

[2] BoA’ nın R 773/2023-5 sayılı kararı hakkında ayrıntılı bilgiye https://www.euipo.europa.eu/en/boards-of-appeal/decisions bağlantısından erişilebilir.

[3] Genel Mahkeme’nin T-1163/23 sayılı kararı hakkında ayrıntılı bilgiye https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsfext=&docid=293330&pageIndex=0&doclang=FR&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=2070657 bağlantısından ulaşılabilir.

[4] Bkz. 13 Eylül 2022 tarihinde EUIPO tarafından düzenlenen “Metaverse’deki Ticaret Markaları ve Tasarımlar: Hukuki Yönler/EUIPO Uygulaması” başlıklı online seminer. https://euipo.europa.eu/knowledge/course/view.php?id=4763

6769 sayılı sınai mülkiyet kanunu, Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) Kararları ve Uygulaması, Marka Mutlak Ret Nedenleri

EUIPO TEMYİZ KURULU KARARI ÇERÇEVESİNDE HAREKET MARKALARININ AYIRT EDİCİLİĞİ

Hareket markaları, geleneksel olmayan marka türlerinden biri olarak, bir markanın öğelerinin hareketini ya da bu öğelerin pozisyonlarındaki değişiklikleri içeren markalar olarak tanımlanır. Bu yazıda, Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi’ne (EUIPO) yapılmış olan ve araçlarda menteşeli pencerenin açılıp kapanma şeklini gösteren bir hareket markası başvurusuna ilişkin verilen karar ele alınacaktır.

018906690 sayılı Avrupa Birliği (AB) marka başvurusu (EUTM), araç penceresinin açılma ve kapanma hareketini temsil eden bir animasyon sekansından oluşmaktadır[1]. Başvuruya ait video aşağıda yer almaktadır:

EUIPO tarafından yapılan ilk incelemede, başvurunun ayırt edici karakterden yoksun olduğu gerekçesiyle, AB Marka Tüzüğü (EUTMR) Madde 7/1 (b) kapsamında reddedilmiştir. Karar gerekçesinde;

  • Başvuru sahibinin, ilgili piyasada lider olduğu iddiasının, kanıtlarla desteklenemediği, desteklense bile bu durumun hareket markasının ayırt edici karakteri ile ilgili olmadığı;
  • Pazarda rekabetin az olmasının, markanın ayırt edici karakterini etkilemediği, çünkü küçük pazarlarda bile işaretlerin malları birbirinden ayırt edebilmesi gerektiği, başvuru sahibinin pazarda lider olmasının, ona ait ürünlerin belirli özelliklerinin hemen bir marka olarak algılanmasını sağlamadığı;
  • Başvuru sahibinin sunduğu renkli payanda (destek çubuğu) iddiasının da, söz konusu renklerin siyah ve beyaz olması nedeniyle, tüketiciler nezdinde akılda kalıcı bir farklılık yaratmadığı,

ifade edilmiştir.

Başvuru sahibi, bu karara karşı itiraz etmiş ve başvuruyu EUIPO Temyiz Kurulu’na (BoA) taşımıştır. Başvuru sahibi itirazında, ilgili piyasada tüketicilerin dikkatinin yüksek olduğunu ve pazarın küçük olması nedeniyle tüketicilerin benzer tüm ürünleri tanıdığını, bu nedenle de tüketicilerin başvuru konusu işaretin piyasadaki diğer modellerden farklı olduğunu fark edeceklerini ve bu farklılığın işaretin kaynak gösterme işlevini yerine getirdiğini savunmaktadır. Ayrıca, başvuru sahibi tarafından sektördeki diğer ürünlere dair aşağıda yer alan görseller sunulmuştur.

Başvuru sahibi ayrıca, ilgili tüketicinin sadece gümüş payandalara (destek çubuğu/ strut) alışkın olduğunu belirtmekte ve dışarıdan görülebilen, dolayısıyla herkes için fark edilebilen olağandışı bir açılma hareketine sahip siyah payandaların, piyasada bilinmediğini, bu nedenle halihazırda kaynak belirtme işlevini yerine getirdiğini ve başvuru sahibinin ürünlerini ayırt edici kıldığını ifade etmektedir.

BoA tarafından yapılan inceleme sonucunda, başvuru sahibine, başvurunun EUTMR m. 7/1 (b) ve ayrıca m. 7/1 (e)(ii) uyarınca reddedilmesi gerektiği bildirilmiştir. Kurul, pencerenin açılma ve kapanma hareketini temsil eden bir animasyon sekansından oluşan başvurunun teknik bir sonucu elde etmek için zorunlu unsurlardan oluşan bir işaret olduğunu ve yalnızca teknik çözüm tarafından belirlenen unsurlardan oluştuğunu, dolayısı ile başkaca dekoratif ya da hayali unsurlar içermediğini ifade etmiştir. Bu nedenle, başvuru sahibinin sunduğu işaretin tescil edilmemesi gerektiği belirtilmiştir.

İtiraz hakkında, BoA ‘nın EUTMR m. 7/1 (b) ve (e) bentleri uyarınca yaptığı değerlendirme aşağıdaki detaylı biçimde açıklanacaktır[2].

EUTMR m. 7/1 (b) incelemesi:

EUTMR m. 7/1 (b) uyarınca, ayırt edici karakteri bulunmayan işaretler tescil edilemez. Bir markanın ayırt edici kabul edilebilmesi için, ilgili malların veya hizmetlerin belirli bir işletmeden kaynaklandığını göstermesi ve tüketicilerin bu işletmeyi diğerlerinden ayırt etmesine olanak tanıması gerekmektedir.

Bir markanın ayırt edici karakteri, ilk olarak tescil başvurusu yapılan ürün veya hizmetlere bakılarak ve ikinci olarak bu ürün veya hizmetlerin ilgili kamu tarafından nasıl algılandığına göre değerlendirilecektir.  Kamunun ilgili kesimi ise, o ürün veya hizmetlerin ortalama tüketicilerinden oluşur.

Somut olayda söz konusu araç camlarının hitap ettiği tüketici bu tür ürünlerle ilgilenen veya bu ürünleri kullanan deneyimli kişilerdir. Bu nedenle, hedeflenen tüketici kesimi, pazar hakkında en azından kısmen bilgi sahibi olan dikkatli kişilerdir.

Kurul, başvurulan hareket markasının, hedeflenen tüketiciler tarafından ticari köken belirtici bir işaret olarak algılanmayacağını, bunun yerine pencerenin işleyişinin basit bir temsili olarak değerlendirileceğini ifade etmiştir. Zira Kurul, sektördeki birçok üreticinin ürünlerinin işlevselliğini açıklamak amacıyla benzer animasyonları kullandığını göz önünde bulundurarak, başvurunun ayırt edici karakter taşıyan bir işaret olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığını belirtmiştir. Bu nedenle, başvuru, yalnızca pencerenin açılma ve kapanma hareketinin basit bir animasyonu olarak algılanmıştır.

Başvuru konusu işarette yer alan hareket sekansı, pencerenin açılıp kapanmasının basit animasyonlu görsel sekansından önemli bir sapma içermediğinden hedeflenen tüketiciler tarafından bir köken belirtisi olarak anlaşılabilecek bir mesaj iletmemektedir. Dolayısı ile başvurulan işaret, minimum düzeyde ayırt edici karakterden yoksun bulunmuştur.

Ayrıca, Kurul, başvurulan pencerenin işleyişinin veya pencerenin kendisinin, pazardaki benzer ürünlere kıyasla benzersiz özelliklere sahip olup olmadığının önemli olmadığının altını çizmiştir. Kurula göre bir markanın tescil için uygunluğu, markanın belirleyeceği ürünün özelliklerine veya benzersizliğine bağlı değildir. Yenilik veya özgünlük, bir markanın ayırt edici karakterini değerlendirirken dikkate alınan kriterler değildir. Dolayısı ile, başvurulan pencerenin açılma ve kapanma sisteminin pazarda yalnızca başvuru sahibine ait bu üründe bulunması, ayırt edici karakterin incelenmesi bağlamında önemli değildir.

EUTMR m. 7/1 (e) incelemesi:

EUTMR m. 7/1 (e) (ii) uyarınca, yalnızca teknik bir sonuca ulaşmak için gerekli olan malların şekli veya başka bir özelliğinden oluşan işaretler tescil edilemez. Burada amaç, markaların yalnızca ayırt edici işaretler aracılığıyla korunmasını sağlamak ve teknik çözümleri herkesin serbestçe kullanabilmesini temin etmektir.

Başvurulan işaret bir hareket markasıdır ve araç penceresinin açılma ve kapanma hareketini temsil etmektedir.  İşaret, 6 saniyelik basit, stilize edilmiş görsellerden oluşan bir animasyon dizisi ile temsil edilmiştir. Pencere başlangıçta kapalıdır, sonra yavaşça açılmakta ve tekrar kapanmaktadır. Marka başvurusu, başka hiçbir öğe içermemektedir.

Somut olayda, başvuru kapsamında yer alan mallar, araç pencereleridir. Kararda, pencereler için geçerli olan “genellikle camla kaplı bir açıklık olup, ışık ve havanın kapalı bir mekâna girmesini sağlar” tanımının, araç pencereleri için de geçerli olduğu belirtilmiştir. Bu nedenle, bir pencerenin teknik sonucunun, ışık ve havanın kapalı bir mekâna girmesi olduğu belirtilmiştir. Bu kapsamda, bir pencerenin bu amaç için açılması gerektiği ve ayrıca, pencerenin açıldıktan sonra tekrar kapatılması gerektiğinin ortada olduğu, bu nedenle, pencerenin açılmasının (ve kapanmasının), pencerenin teknik sonucunu elde etmek için gerekli bir işlem olduğu belirtilmiştir.

Kurula göre, başvurulan hareket markası, teknik işlev tarafından belirlenmeyen herhangi bir bileşen içermemektedir. Zira, başvuru sahibi tarafından “olağandışı” olarak görülen siyah payandalar bile, camlarla bağlantılı olarak tamamen teknik bir işlevi yerine getirmektedir. Bu payandalar, pencerenin sabitlenmesi ve güçlendirilmesi için gereken elemanlar olup pencere kanatlarını ileriye doğru hareket ettirerek, pencerenin açılma ve kapanma sisteminin işlevsel bir parçası olarak çalışmaktadır. Bu bağlamda, söz konusu payandaların sadece estetik bir amacı değil, doğrudan teknik bir işlevi vardır.

Başvuru sahibinin, araç camlarının açılıp kapanması için farklı teknik alternatiflerin mevcut olduğu yönündeki argümanı da Kurul’a göre geçersizdir. Zira, belirli bir teknik sonuca ulaşmak için gerekli olan özellik (somut olayda bir hareket dizisi), bu sonuca ulaşabilecek tek olası özellik olmak zorunda değildir; yani, bu sonuca ulaşabilecek tek hareket dizisi olmak zorunda değildir.

Özetle, Kurul, yukarıda yer alan gerekçeler kapsamında, başvurulan işaretin, teknik işlevi olmayan estetik öğeleri içermediği kanaatine varmış ve pencerenin açılma ve kapanma hareketinin teknik bir sonuç elde etmek için gerekli bir işlem olduğunu belirtmiştir.

Sonuç

Sonuç olarak, başvurulan hareket markası, hem teknik işlevselliği hem de ayırt edici karakterin eksikliği nedeniyle tescil için uygun bulunmamıştır. EUIPO tarafından verilen kararda, başvuru sahibinin işaretin tescili konusunda öne sürdüğü argümanlar reddedilmiş ve başvurunun EUTMR m. 7/1 (b) ve 7/1 (e)(ii) uyarınca reddedilmesine karar verilmiştir.

Kararda dikkat çekici unsur, ilk inceleme uzmanının ret kararındaki mutlak ret gerekçesinin (EUTMR m. 7/1 (b) bendi), başvuru sahibinin BoA önünde başvurusunu savunmak zorunda olduğu tek gerekçe olmamasıdır. Diğer bir deyimle BoA, mutlak ret gerekçeleri bakımından, ilk inceleme uzmanının gerekçesi ile sınırlı kalmamış ve başvuruyu EUTM m. 7/1 (e) bendi kapsamında da değerlendirmiştir. Benzer düzenleme Türk hukukunda da bulunmaktadır. Türk Patent ve Marka Kurumu Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Dairesi Kurulları Yönetmeliği m. 6/2 hükmüne göre, Kurul itiraza konu kararı veren dairenin resen incelemesi gereken hususları, taleple ve gerekçeyle bağlı olmaksızın, resen dikkate alabilir. Ancak Türk uygulaması ve AB uygulamasında ortaya çıkan en önemli fark, böyle bir ret gerekçesinin varlığı durumunda EUIPO’nun, Kurul kararının verilmesinden önce başvuru sahibine savunma yapma imkânı tanımasıdır. Bilindiği üzere Türk Patent ve Marka Kurumu uygulamasında, başkaca mutlak ret gerekçelerinin varlığı halinde, Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu, başvuru sahibine herhangi bir ön bildirim yapmadan doğrudan Kurul kararını oluşturmaktadır.

Diğer yandan, bir işaretin ayırt ediciliğinin değerlendirilmesinde, başvuru sahibinin sektörde lider olmasının veya ilgili pazarın küçük olmasının işarete doğrudan ayırt edicilik katmayacağı tekrar vurgulanmalıdır. Ayrıca, ilgili tüketicinin işaretin başvuru sahibinden kaynaklandığını anlaması yalnızca işarete kullanım yoluyla ayırt edicilik kazandırılması durumunda tescil edilebilirliği sağlamaktadır.

Son olarak ise, markanın münhasıran teknik sonuca yönelen işaretten oluşup oluşmadığının belirlenmesinde, işaretin ilgili teknik sonuca ulaşabilmek için ilgili pazardaki “tek” alternatif olmasının gerekli olmadığı vurgulanmalıdır. Diğer bir deyimle, aynı işlevi görecek farklı teknik alternatiflerin mevcut olması tek başına ilgili mutlak ret gerekçesinin aşılmasını sağlamayacaktır.

Elif AYKURT KARACA

Ocak 2025

elifaykurt904@gmail.com

[1] Başvuru konusu işaret hakkında detaylı bilgiye https://euipo.europa.eu/eSearch/#details/trademarks/018906690 linkinden ulaşılabilir.

[2] BoA’ nın konuya ilişkin R 740/2024-2 sayılı 28.10.2024 sayılı kararının orijinal metnine https://www.euipo.europa.eu/en/boards-of-appeal/decisions adresinden erişilebilir.

Markanın Kullanımı

Marka Kullanımında Ayırt Edici Karakterin Korunması: Alman Federal Patent Mahkemesi’nin MONSTER Kararı Üzerine Bir İnceleme

Tescilli markaların piyasada etkin şekilde kullanılmasının sağlanması ve ticari hayatta var olan teşebbüslerin kullanılmayan markalardan istifade edebilmeleri ve bu markalar sebebiyle pazara girişte yapay bir engelin oluşmasını engellemek amaçlarıyla hem Türk hem Avrupa Birliği (AB) hem de Alman marka mevzuatında markanın kullanılması zorunluluğuna yönelik hükümler ihdas edilmiştir.

Kullanma zorunluluğunun yerine getirilmesi belirli şartlara bağlanmıştır. Bu kapsamda, markanın kullanılmaması için haklı sebebin bulunmaması durumunda, markanın, tescil edildiği mal ve hizmetler için ciddi şekilde kullanılması gerekmektedir.

Bir markanın kullanılmasına ilişkin değerlendirmede esas alınması gereken markanın tescil edildiği şekilde gerçekleşen kullanımıdır. Ancak bu konuda ilgili mevzuatlar istisna da tanımıştır.

Alman Marka ve Diğer İşaretlerin Korunmasına Dair Kanun (MarkenG) m. 26/3 hükmüne göre, markanın tescil edildiği şekilden farklı bir biçimde kullanılması durumunda, bu kullanım, farklı unsurlar markanın ayırt edici karakterini değiştirmediği sürece, tescilli markanın kullanımı olarak kabul edilir.

6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu m.9 hükmünde “markanın ayırt edici karakterinin değiştirilmeden farklı unsurlarla kullanılması” markasal kullanım olarak kabul edilmiştir.

Bu düzenlemeler, markanın esas tescil şekliyle kullanılması gerektiğini belirtmekte, ancak ayırt edici karakterini değiştirmeyen farklı unsurlarla yapılan kullanımın da markanın kullanımı olarak kabul edileceğini ortaya koymaktadır. Mevzuatın bu şekilde düzenlenmesinin amacı, tescilli markanın temel unsurlarını koruyarak, ticari hayatın gereklilikleriyle uyumlu bir şekilde, örneğin markanın modernizasyonu gibi sebeplerle yapılan değişikliklerin markanın aktif kullanımını sürdürmesini sağlamaktır.

Ancak markanın ayırt edici karakterinin hangi durumlarda değişeceğine ilişkin genel bir kural koymak oldukça zordur. Yazımıza konu olan Alman Federal Patent Mahkemesi’nin kararında kullanım zorunluluğuna ilişkin bu durum tartışılmıştır[1]. 

Davaya konu olay, Türkiye’de tescilli ve 31 Mart 2017 tarihinde Madrid Anlaşması Protokolü kapsamında (Uluslararası Tescil Numarası: 1 352 854) tescil edilmiş olan markasının Almanya Federal Cumhuriyeti nezdinde de tescili için başvuruda bulunması il gündeme gelmiştir. Başvuru kapsamında yer alan mallar “9. sınıf: Dizüstü bilgisayarlar, fareler, fare pedleri, dizüstü bilgisayar taşıma çantaları, dizüstü bilgisayarlar için kılıflar.”dır. Başvurunun 29 Haziran 2017 tarihinde ilanı üzerine,
Monster Energy Company tarafından, 002784486  sayılı ibaresinden oluşan ve 32. sınıfta yer alan alkolsüz içecekler için tescilli olan marka gerekçe gösterilerek itiraz edilmiştir[2].

Yapılan itiraz, Alman Patent ve Marka Ofisi tarafından, 002784486   sayılı itiraz gerekçesi marka gerekçe gösterilerek kısmen kabul edilmiş ve marka başvurusu “fare pedleri, dizüstü bilgisayar taşıma çantaları, dizüstü bilgisayarlar için kılıflar” malları bakımından reddedilmiştir.

Söz konusu karar üzerine, Federal Mahkemeye intikal eden olayda, Ofis nezdindeki itiraz işlemleri sırasında 002784486 sayılı markanın 9. sınıfta yer alan mallar bakımından kullanımını kanıtlamasını isteyen başvuru sahibi[3], talebini düzenleyerek markanın tescil kapsamında yer alan 32. sınıfta yer alan mallar bakımından kullanılmasını talep etmiştir.

Bu talep üzerine itiraz sahibi tarafından kullanımın ispatı amacıyla kapsamlı deliller sunulmuştur. Sunulan delillerde yer alan marka görsellerinde bazı örnekler aşağıda yer almaktadır.

Delilleri inceleyen mahkeme, aşağıdaki tespitlerde bulunmuştur:

  • İtiraz eden tarafın sunduğu belgelerde aşağıda yer verilen stilize biçimde yazılı “MONSTER” logoları, gene aşağıda üçüncü olarak yer verilen ayırt edici pençe benzeri logo ile kullanılmaktadır.
  • Bu pençe logosu, aşağıdaki görselden de anlaşılacağı üzere, boyutu ve yazının üzerinde belirgin bir konumda olması nedeniyle oldukça baskın bir etki yaratmaktadır.
  • İtiraz edenin kullandığı yazı stili ise pençe benzeri logo ile uyumlu ve alışılmadık bir fonttur.
  • Harfler ayrıca runik yazıyı andıran izler taşımakta olup, “O” harfi yerine kullanılan aşağıda yer verilen stilize görsel de, gene aşağıda yer verilen Kelt haçını[4] çağrıştırmaktadır. Bu özellik, ilk bakışta harf olarak değil, daha çok bir fantezi işareti gibi algılanmaktadır.

Söz konusu tespitleri yapan mahkeme, işaretlerin farklı kullanımı nedeniyle tüketicilerin, bu işaretleri “MONSTER” markasıyla aynı olarak görmeyeceğini ve aralarındaki farkları fark edeceğini ifade etmiştir. Zira, itiraz sahibi “MONSTER” markasını, piyasada görsel öğe (pençe), “Monster” ve “ENERGY” kelimeleri ile birlikte kullanmakta ve bu öğeler her zaman farklı renk varyasyonlarıyla birlikte yer almaktadır.

İkinci olarak mahkeme “pençe” öğesi açısından farklı bir değerlendirme yapmanın mümkün olduğunu, tüketicilerin, bu öğeyi “Monster” öğesiyle birlikte birleşik bir işaret olarak algılayacağına dair güçlü bir kanaat olduğunu ifade etmiştir. Mahkemeye göre hem “Monster” hem de “pençe” öğeleri, tarz olarak birbirleriyle uyumlu şekilde tasarlanmış olup, birlikte kullanıldıklarında işarete ” korku tüneli” izlenimi olarak tanımlanabilecek türde özel bir görünüm kazandırmaktadır.

Diğer yandan mahkemeye göre, marka sahibinin yaptığı kullanım pençe öğesi olmaksızın yalnızca ibaresiyle gerçekleştirilmiş olsaydı dahi, söz konusu ibarenin grafik tasarımı basit bir süslemenin ötesine geçerek bağımsız bir etki yaratmaktadır. Bu farklılık, işaretin ayırt edici karakterini etkilemektedir. Diğer bir deyişle, markaya uygulanan bu stilizasyonun, kelime markasının ayırt edici niteliğini değiştirmesi sebebiyle, marka sahibinin stilize edilmiş kullanımının tescilli olan markasının kullanımı olarak kabul edilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

Mahkeme, kelime markalarında farklı bir standart yazı tipinin kullanılmasının genel olarak markanın kullanımı olarak değerlendirilebileceğini kabul etmekle birlikte, somut olayda kullanılan yazı tipinin çarpıcı ve alışılmışın dışında olması ve runik[5]  yazıyı andıran görünümün işarete kendine özgü, farklı bir karakter kazandırması nedeniyle, tüketicilerin markayı tescil edilen biçimi ile özdeşleştirmeyeceğini ifade ederek markanın ayırt edici karakterinin etkilendiğine karar vermiştir. Bu nedenle, marka sahibinin piyasada kullandığı tasarım, esas markanın yalnızca estetik açıdan süslenmesinin ötesine geçerek markanın ayırt edici karakterinde değişiklik yaratmıştır.

Markaların ticari kullanımda yapılan tasarım değişikliklerinin, markanın temel kimliğini ne ölçüde etkilediği somut olayın özelliklerine göre dikkatle incelenmelidir. Dolayısıyla, bu karar, marka kullanımının yalnızca biçimsel benzerlikle değil, bütünsel algı ve ayırt edici karakterin korunması ilkesiyle değerlendirilmesi gerektiğini vurgulamaktadır.

Bu karar, Alman marka profesyonelleri tarafından şaşırtıcı bulunmuş ve özellikle, kelime markalarının ayırt edici karakterine yönelik haklı beklentilerin zayıflaması ve hukuki belirliliğin kaybolması gibi sebeplerle eleştirilmiştir. Zira, Federal Patent Mahkemesi’nin kararının, kelime markalarının koruma kapsamını daralttığı ve gerçek pazar uygulamalarıyla çelişen bir yaklaşımı yansıttığı ifade edilmiştir. Kararın, kelime markalarının ayırt edici karakterini yalnızca standart yazı tipleriyle sınırlamasının hem hukuki belirlilikten uzak olduğu hem de markaların çoğunlukla grafik unsurlar ve özel yazı tipleriyle birlikte kullanıldığı dikkate alındığında, markaların kullanım gerçekliklerini yeterince yansıtmadığı ifade edilmiştir.

Sonuç olarak, markanın ayırt edici karakterinin hangi durumlarda değiştiğine dair kesin ve objektif bir ölçüt belirlemek oldukça zordur. Her somut olay, kendi koşulları çerçevesinde değerlendirilmelidir. Ancak bu değerlendirmede, markanın farklı unsurlarla kullanımı sırasında ilgili tüketicinin söz konusu mal veya hizmeti aynı işletmeye ait olarak algılayıp algılamadığı önemli bir kriterdir. Eğer tüketici, piyasada farklı unsurlarla kullanılan markayı aynı işletmeyle ilişkilendiriyorsa, markanın ayırt edici karakterinin değişmediği kabul edilir. Buna karşılık, Alman Federal Patent Mahkemesi’nin de vurguladığı gibi, markanın yeni kullanım şekli tüketici tarafından tescilli markadan bağımsız ve farklı bir işaret olarak algılanıyorsa, bu durumda markanın ayırt edici karakterinin değiştiği kabul edilmelidir.

Elif AYKURT KARACA

Ocak 2025

elifaykurt904@gmail.com

DİPNOTLAR

[1] Söz konusu kararın, sadece konumuz ile ilgili kısımları işbu yazıya aktarılmıştır.

[2] İtiraz sahibi 011669744 sayılı “MONSTER ENERGY” ibaresinden oluşan ve 14 ile 24. sınıflarda yer alan bazı mallar bakımından tescilli markasını da itiraz gerekçesi olarak ileri sürmüş olsa da yazıda incelenen konu bakımından söz konusu itiraz gerekçesi alakalı olmadığından yazıya eklenmemiştir.

[3] Başvuru sahibinin itiraz süreçlerindeki bu talebi, itiraz gerekçesi markanın kapsamında 9. sınıfta yer alan mallar yer almadığından kabul edilmemiştir.

[4] Kelt Hacı, Hristiyan haçı’nın kesişim yerine bir halka eklenmesi ile oluşan, Hristiyanlık’ın karakteristik sembolü olan ancak kökeni Hristiyanlık öncesine dayanan haçtır.

[5] Runik yazı İlk Çağ Orta Asya toplumları, Türkler, Etrüskler, Macarlar ve vaktiyle Kuzey Avrupa ülkelerinde (İsveç, Norveç, Finlandiya, Almanya vs.) yaşayanlar tarafından kullanılmış bir yazı sistemidir.  Bkz. https://tr.wikipedia.org/wiki/Runik_yaz%C4%B1#:~:text=Runik%20yaz%C4%B1%20%C4%B0lk%20%C3%87a%C4%9F%20Orta,taraf%C4%B1ndan%20kullan%C4%B1lm%C4%B1%C5%9F%20bir%20yaz%C4%B1%20sistemidir.&text=Bu%20yaz%C4%B1%20sisteminin%2C%20Kuzey%20Avrupa,da%20%22futhark%22%20ad%C4%B1%20verilir ; https://www.ipeksilver.com/blog-runik-alfabe-ne-demek#:~:text=Runik%20Yaz%C4%B1%2C%20%C3%A7o%C4%9Funlukla%20ta%C5%9Flara%2C%20a%C4%9Fa%C3%A7lara,sembol%20olarak%20adland%C4%B1r%C4%B1lan%20karakterlerden%20olu%C5%9Fur

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, Telif Hakları

TÜRK HUKUKUNDA ONLİNE İÇERİK PAYLAŞIM HİZMETİ VE İÇERİK SAĞLAYICILARIN TELİF HAKKI İHLALLERİNDEN CEZAİ SORUMLULUKLARI

Serimizin ilk iki yazısında[1] sırasıyla internet ortamında gerçekleşen telif hakları ihlallerinde yer alan genel kavramlar ile online içerik paylaşım hizmeti sağlayıcıların[2](OİPHS) hukuki sorumlulukları ele alınmıştı. Serimizin son yazısı olan bu yazımızda ise, telif hakları ihlallerinden doğan cezai sorumluluklar ele alınacaktır. Konu ile ilgili olarak telif hakkına konu olabilecek içerikler, sağlanan koruma ve eser sahibinin hakları serimizin ikinci yazısında ele alındığı için bu yazımızda ayrıca ele alınmayacaktır.

İnternet üzerinden, eser sahiplerinin haklarının ihlal edilmesi sonucunda hukuki yaptırımlar yanında cezai yaptırımlar da gündeme gelebilir. İnternet süjelerinin sorumluluğuna dair genel nitelikte kanun 5651 Sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun (5651 Sayılı Kanun) olsa da telif hakkı ihlallerinden kaynaklı sorumluluğa 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda (FSEK) özel hükümlere yer verilmiştir.

Manevi, mali veya bağlantılı haklara tecavüz başlıklı FSEK m.71 hükmüne göre; FSEK’te koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ederek:

  • Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticarî amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.
  • Başkasına ait esere, kendi eseri olarak ad koyan kişi altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezasıyla cezalandırılır. Bu fiilin dağıtmak veya yayımlamak suretiyle işlenmesi hâlinde, hapis cezasının üst sınırı beş yıl olup, adlî para cezasına hükmolunamaz.
  • Bir eserden kaynak göstermeksizin iktibasta bulunan kişi altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezasıyla cezalandırılır.
  • Hak sahibi kişilerin izni olmaksızın, alenileşmemiş bir eserin muhtevası hakkında kamuya açıklamada bulunan kişi, altı aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
  • Bir eserle ilgili olarak yetersiz, yanlış veya aldatıcı mahiyette kaynak gösteren kişi, altı aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
  • Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı, tanınmış bir başkasının adını kullanarak çoğaltan, dağıtan, yayan veya yayımlayan kişi, üç aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasıyla cezalandırılır.
  • FSEK ek m.4/1 hükmünde bahsi geçen fiilleri yetkisiz olarak işleyenler ile FSEK’te tanınmış hakları ihlâl etmeye devam eden bilgi içerik sağlayıcılar hakkında, fiilleri daha ağır cezayı gerektiren bir suç oluşturmadığı takdirde, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

FSEK ek m. 4/1 hükmüne göre, eser ve eser sahibi ile eser üzerindeki haklardan herhangi birinin sahibi veya eserin kullanımına ilişkin süreler ve şartlar ile ilgili olarak eser nüshaları üzerinde bulunan veya eserin topluma sunulması sırasında görülen bilgiler ve bu bilgileri temsil eden sayılar veya kodlar yetkisiz olarak ortadan kaldırılamaz ve değiştirilemez. Bilgileri ve bilgileri temsil eden sayıları ve kodları yetkisiz olarak değiştirilen veya ortadan kaldırılan eserlerin asılları veya kopyaları dağıtılamaz, dağıtılmak üzere ithal edilemez, yayınlanamaz veya topluma iletilemez.

1. OİPHS’lerin Cezai Sorumluluğu

OİPHS’lerin yer sağladığı içeriği kontrol etmek veya hukuka aykırı bir faaliyetin söz konusu olup olmadığını araştırmakla yükümlü olmadığına dair 5651 Sayılı Kanun m. 5 hükmü, hukuki sorumluluğa dair olup telif hakkı ihlalinin aynı zamanda suç olduğu durumda OİPHS’lerin cezai sorumluluğunun olup olmadığı incelenmesi gereken bir husustur.

Konu ile ilgili FSEK ek m.4/3 hükmünde OİPHS’lere, telif hakkı ihlaline devam eden içerik sağlayıcısına verdiği hizmeti durdurması yükümlülüğü yüklenmişse de OİPHS’nin cezai sorumluluğuna ilişkin düzenlemeye yer verilmemiştir.

FSEK ek m.4 hükmünde uyar-kaldır sistemi benimsenmiş ve OİPHS’ye, telif hakkı ihlaline sebebiyet veren ve aynı zaman suç teşkil eden içeriğin resmi makamlar tarafından süre içinde yayından kaldırma yükümlülüğü yüklenmiştir. Amerika Birleşik Devletleri Dijital Milenyum Teli Hakkı Yasası m.512 hükmünde yer verilen uyar-kaldır sistemine benzer bir sistem FSEK kapsamına alınmıştır. Yer sağlayıcıların veya bir veriyi bir taraftan diğerine taşıyan pasif aracıların, gönderilen veriyi veya gönderilen kişiyi seçmemeleri veya yolda değiştirmemeleri koşuluyla telif hakkı ihlalinden sorumlu olmadığı kabul edilmiştir[3]. Bir anlamda OİPHS’ler burada bir posta servisine benzetilmiş ve nasıl ki posta servisi gönderilen mektubun hukuka aykırı veya suç teşkil eden içeriğinden sorumlu değilse OİPHS’nin de sorumlu olmaması gerektiği belirtilmiştir.

Türk hukuku bakımından ise suç ve cezaların şahsiliği ve kanuniliği ilkeleri dikkate alındığında yer sağlayıcıların telif hakkı ihlallerinden kaynaklı bir cezai sorumluluğunun bulunmadığı sonucuna varılabilmektedir.

Yargıtay 19. Ceza Dairesi 2015/12260 E., 2017/7086 K. sayılı kararında “yer sağlayıcı” sıfatına sahip olan sanığın, sitede yer alan içerikleri paylaşan kişi olmaması, davaya konu içeriklerin kaldırıldığına dair internet çıktıları da göz önünde bulundurulduğunda, yer sağlayıcının 5651 Sayılı Kanun’da tarif edilen ve sorumluluğunu gerektiren yasal şartların olayda oluşmaması nedeniyle sanığın beraatı yerine mahkumiyetine karar veren ilk derece mahkemesi kararını hukuka aykırı bulmuştur.[4]

Ankara 1. Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesi tarafından verilen 2021/79 E. sayılı bir kararda ise, dava konusu karikatürler internet sitesinde paylaşılmak suretiyle eser sahibinin izni olmadan umuma iletilmiş olsa da sanığın söz konusu internet sitesinde yer sağlayıcı sıfatına sahip olmadığı, diğer bir deyimle dava konusu içeriğin yer sağlayıcı tarafından değil ilgili internet sitesine üye olan kişiler tarafından paylaşılmak suretiyle umuma iletildiği, uyar-kaldır prosedürünün işletilmesine rağmen yer sağlayıcı sıfatına sahip sanığın içeriği kaldırmamasının ancak kendisinin hukuki sorumluluğunu doğurabileceği ifade edilerek yer sağlayıcının cezai yönden sorumluluğu bulunmadığına karar vermiştir[5].

Ancak OİPHS’nin aynı zamanda içerik sağlayıcısı olarak da hizmet vermesi, diğer bir deyimle ilgili içeriği siteye yükleyen kişi olması durumunda FSEK m.71/2 hükmü kapsamında sorumluğunun gündeme geleceğini belirtmek gerekir. OİPHS’nin içerik sağlayıcının eylemine iştirak etmesi durumunda da sorumluluğu gündeme gelecektir.[6]

2. İçerik Sağlayıcıların Cezai Sorumluluğu

FSEK m.71/2 hükmünde, FSEK’te tanınmış hakları ihlâl etmeye devam eden “bilgi içerik sağlayıcıların” cezai sorumluluğuna yer verilmiştir. FSEK kapsamında bilgi içerik sağlayıcısının tanımına yer verilmemiştir. Bun nedenle hükümde yer alan bilgi içerik sağlayıcısı teriminin, 5651 Sayılı Kanun’da yer alan içerik sağlayıcı terimi yerine kullanıldığı düşünülmektedir. Bu doğrultuda, 5651 Sayılı Kanun m.4 hükmüne göre içerik sağlayıcı, internet ortamında kullanıma sunduğu her türlü içerikten sorumludur.  İçerik sağlayıcı, bağlantı sağladığı başkasına ait içerikten ise, sunuş biçiminden, bağlantı sağladığı içeriği benimsediği ve kullanıcının söz konusu içeriğe ulaşmasını amaçladığı açıkça belli ise genel hükümlere göre sorumludur.

FSEK m.71/2 hükmünde ek m. 4 hükmüne atıf yapılmış ve ek m.4/1 hükmünde yer alan fiilleri işleyenler ile eser sahibinin haklarını ihlal etmeye devam eden kişiler hapis yaptırımıyla karşı karşıya bırakılmıştır. Bu durumda, eser ve eser sahibi ile eser üzerindeki haklardan herhangi birinin sahibi veya eserin kullanımına ilişkin süreler ve şartlar ile ilgili olarak eser nüshaları üzerinde bulunan veya eserin topluma sunulması sırasında görülen bilgiler ve bu bilgileri temsil eden sayılar veya kodlar yetkisiz olarak ortadan kaldıran, değiştiren kişiler ve bilgileri ve bilgileri temsil eden sayıları ve kodları yetkisiz olarak değiştirilen veya ortadan kaldırılan eserlerin asıllarını veya kopyalarını dağıtan, dağıtılmak üzere ithal eden, yayınlayan veya topluma ileten kişiler FSEK m.71/2 hükmü kapsamında cezalandırılacaktır.

Ek m. 4 hükmüne göre ise; dijital iletim de dahil olmak üzere işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla servis ve bilgi içerik sağlayıcılar tarafından eser sahipleri ile bağlantılı hak sahiplerinin bu Kanunda tanınmış haklarının ihlâli halinde, hak sahiplerinin başvuruları üzerine 3 gün içinde eser sahipleri ile bağlantılı hak sahiplerinin haklarını ihlal eden içerik ve bilgileri kaldırmaması durumunda cumhuriyet savcısına başvurulmaktadır. EK m. 4 hükmünde yer alan eylemleri yetkisiz olarak yapanlar ve eser sahibinin haklarını ihlal etmeye devam eden içerik sağlayıcılar fiilleri daha ağır cezayı gerektiren bir suç oluşturmadığı takdirde, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

FSEK’te yer alan hükümler dikkate alındığında, içerik sağlayıcının cezai sorumluluğuna dair düzenlemeler yapıldığı görülmektedir. Bunlar kapsamında içerik sağlayıcısının sorumluluğunun gündeme gelmesi için uyar-kaldır mekanizmasının işletilmesi gerekmektedir. İhlal durumunda, hak sahibinin başvurusu üzerine içerik sağlayıcısından ihlalin durdurulması talep edilmelidir. Kendisine yapılan bildirimden itibaren süresi içinde ihlale konu içeriği, diğer bir deyimle FSEK’te öngörülen haklardan en az birini[7] ihlal eden içeriği kaldırmayan içerik sağlayıcısının cezai sorumluğu gündeme gelecektir. Bu nedenle suçun oluşması için ihlalde ısrarın varlığı gerekmektedir. Bu kabul, internet yoluyla telif hakkı ihlalinin varlığı durumunda kanun koyucunun bu duruma bir süre göz yumduğu sonucunu doğurduğu için eleştirilse de uyar-kaldır mekanizması işletilmedikçe içerik sağlayıcısının cezai sorumluğunun doğmayacağı kabul edilmektedir.[8]

Belirtmek gerekir ki FSEK m.71/2 hükmünde düzenlenen suç, FSEK m.71/1 hükmünde yer alan tecavüz suçları ile birleşebilmektedir. Çünkü bir eserini hak sahibinin izni olmadan, internette erişime sunulması durumunda, FSEK ek m.4/3 hükmünde yer alan uyar-kaldır mekanizması işletilmese bile hak sahibinin işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletim hakkını ihlal edecektir. Uyar- kaldır mekanizmasının işletilmesi ve içerik sağlayıcının ihlalde ısrar etmesi halinde aynı zamanda FSEK m.71/2 hükmündeki suç da oluşmuş olacaktır. Bu durumda, FSEK m.71/2 hükmünde yer alan “…fiilleri daha ağır cezayı gerektiren bir suç oluşturmadığı takdirde…” ibaresi dikkate alındığında fikri içtima hükümlerinin uygulanması gerektiği ve failin daha ağır cezayı gerektiren FSEK m.71/1 hükmüne göre cezalandırılması gerektiği ifade edilmelidir.[9]

3. Görev ve Usul

i. Şikâyet

FSEK m.75 hükmüne göre FSEK m.71 ve 72 hükümlerinde sayılan suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılması şikâyete bağlıdır. Bu durumda yer sağlayıcı ve içerik sağlayıcının cezai sorumluluğuna gidilebilmesi için eser sahibi yahut yetkili kişilerin şikâyette bulunması gerekmektedir. Yapılan şikâyetin geçerli kabul edilebilmesi için hak sahiplerinin veya üyesi oldukları meslek birliklerinin haklarını kanıtlayan belge ve sair delilleri Cumhuriyet başsavcılığına vermeleri gerekir. Bu belge ve sair delillerin şikâyet süresi içinde Cumhuriyet başsavcılığına verilmemesi hâlinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir.

Yargıtay 19. Ceza Dairesi 24.06.2021 tarihli 2021/5971 E., 2021/7232 sayılı kararında “…şikayetçi MÜYAP meslek birliği vekilinin sunmuş olduğu müzik eseri kayıt tescil belgesine göre yapımcı şirketin, 5846 sayılı Kanun’da belirtilen mali haklardan hangisine sahip olduğu, temsil hakkına sahip olup olmadığı ve hak sahipliği süresi belirtilmediği gibi şikayetçi MÜYAP Meslek Birliği ile yapımcı şirket arasında “üyelik ve yetki belgesi” imzalandığı ancak suça konu eserin hak sahibi olan gerçek veya tüzel kişilerin, temsil haklarını yapımcı şirkete devrettiğine dair hukuken geçerli ve yeterli belgeleri kanuni süresi içinde ibraz etmediği, şikayetçi MÜYORBİR meslek birliği tarafından ise hak sahipliğine ilişkin herhangi bir belge sunulmadığı anlaşıldığından, davaya katılma ve temyiz hakkı bulunmayan şikayetçiler vekilinin temyiz inceleme isteminin, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nun 317. maddesi gereğince tebliğnameye aykırı olarak REDDİNE, … oybirliğiyle karar verildi.” ifadelerine yer vermiştir.

FSEK m.75/2 hükmünde ayrıca; soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı suçlar dolayısıyla başta Millî Eğitim Bakanlığı, Kültür ve Turizm Bakanlığı yetkilileri olmak üzere ilgili gerçek ve tüzel kişiler tarafından, eser üzerinde manevi ve malî hak sahibi kişiler şikâyet haklarını kullanabilmelerini sağlamak amacıyla durumdan haberdar edileceği belirtilmiştir. Böylece üçüncü kişiler tarafından eser sahiplerinin şikâyet hakkını kullanabilmesi için üçüncü kişiler tarafından bilgilendirilmesi yöntemine yer verilmiştir.

Şikâyetin usulü hakkında FSEK kapsamında hüküm bulunmasa da şikâyetin yazılı veya tutanağa geçirilmek üzere sözlü olarak yapılacağını ifade eden 5271 Sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu (CMK) m.158 hükmü uygulanmalıdır.

ii. Görev ve Yetki

Görevli mahkeme ise, FSEK m.76 hükmünde yapılan atıf sebebiyle 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu m. 156 hükmüne göre fikri ve sınai haklar ceza mahkemesidir. Fikri ve sınai haklar ceza mahkemesi kurulmamış olan yerlerde bu mahkemenin görev alanına giren dava ve işlere, asliye ceza mahkemesince bakılacaktır.

Bu anlamda, telif hakkının ihlalinden doğan sorumluluklarda, konu ile ilgili özel hükümler içeren FSEK uygulansa da 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) genel hükümleri de uygulama alanı bulacaktır. Zira TCK m.5 “Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır.” hükmünü içermektedir.

Yetki konusunda ise 5271 Sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu’nda yer alan yetki kurallarına göre belirlenecektir. Bu durumda yetkili mahkeme kural olarak suçun işlendiği yer mahkemesi olacaktır. Ancak suç, ülkede yayımlanan bir basılı eserle işlenmişse yetki, eserin yayım merkezi olan yer mahkemesine aittir. Ancak, aynı eserin birden çok yerde basılması durumunda suç, eserin yayım merkezi dışındaki baskısında meydana gelmişse, bu suç için eserin basıldığı yer mahkemesi de yetkilidir.

SONUÇ

Teknolojinin gelişmesi ile birlikte telif hakları ihlalleri çeşitlilik kazanmıştır. İnternet kullanımın tüm dünyada artması sonucunda telif hakkı ihlallerinin kolaylaştırmıştır. Bu nedenle gerek FSEK gerek diğer mevzuatlarda söz konusu ihlaller ile mücadele edebilmek için düzenlemeler gerçekleştirilmiştir. İnternet ortamında telif hakkı ihlallerinden doğan sorumlulukları incelediğimiz ve üç yazıdan oluşan serimizde hem hukuk hem cezai sorumluluklar incelenmiş ve FSEK sistematiğine bakıldığında içerik sağlayıcıların sorumluluklarına daha fazla yer verildiği tespit edilmiştir. FSEK kapsamında yer verilen düzenlemelerde 5651 Sayılı Kanun ile kavram birliğine yer verilmemesi ve söz konusu kavramların FSEK kapsamında da tanımlanmamış olması yanında uyar-kaldır mekanizmasının uygulanmasındaki belirsizlikler de dikkate alındığında uygulamada yaşanan sorunların çözümü için yeni düzenlemelere ihtiyaç olduğu açıktır. Fakat biz, mümkün olduğunca elimizdeki düzenlemeleri yorumlayarak konuyu ele almaya çalıştık. Konunun geleceğini ve devam eden kanun değişikliği çalışmalarının getireceği yenilikleri merakla beklemekteyiz.

Elif AYKURT KARACA

Alara NAÇAR SEÇKİN

Ağustos 2022

elifaykurt904@gmail.com

nacar.alara@gmail.com

[1] https://iprgezgini.org/2022/08/10/turk-hukuku-kapsaminda-icerik-ve-yer-saglayicilarin-telif-hakki-ihlallerinden-sorumlulugu/  ; https://iprgezgini.org/2022/08/17/turk-hukukunda-online-icerik-paylasim-hizmeti-saglayicilarin-oiphs-telif-hakki-ihlallerinden-hukuki-sorumluluklari/

[2] Online içerik paylaşım hizmeti sağlayıcısı ile kastedilen, yer sağlayıcılardır.

[3] Harvard CopyrightX derslerinde Prof. Dr. William Fisher tarafından yapılan benzetme, söz konusu derslerde tutulan notlardan işbu makaleye aktarılmıştır.

[4]https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/pf/sorgula.xhtml

[5] Yer Sağlayıcıların Telif Hakkı İhlalinden Sorumluluğu,https://gun.av.tr/tr/goruslerimiz/makaleler/yer-saglayicilarin-telif-hakki-ihlalinden-sorumlulugu  

[6] Alıca Türkay/ Yavuz, Levent/ Merdivan Fethi, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, C.II, 2013,s.2220.

[7] Bu haklar, mali manevi veya bağlantılı haklar olabilir.

[8] Baştürk, İhsan; Genel Olarak Fikir ve Sanat Eserleri ve Bunlara İnternet Yoluyla Tecavüz İle Sonuçları, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Bilgi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2006, s.201; Alıca / Yavuz/ Merdivan, C.II,s.2218-2219.

[9] Alıca / Yavuz/ Merdivan, C.II,s.2222.

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, Telif Hakları

TÜRK HUKUKU KAPSAMINDA İÇERİK VE YER SAĞLAYICILARIN TELİF HAKKI İHLALLERİNDEN SORUMLULUĞU

I. GİRİŞ

Teknolojinin gelişmesi ve dijitalleşmenin yaygınlaşması telif hukukunu da önemli ölçüde etkilemiştir. İnternet sayesinde kullanıcılar, bilgiye hızlı ve kolay bir şekilde ulaşmaktadır.

İnternet kullanımının yaygınlaşması fikri mülkiyete konu olan eserlerin internet ortamına aktarılmasına yol açmıştır. Fikri mülkiyet hakkına konu olan eserlerin internet ortamında paylaşılması, eser sahibinin daha geniş kitlelere ulaşmasını sağlamakla birlikte birtakım sorunlara da sebebiyet vermektedir.

Günümüzde sosyal medya kullanımının, ayrılan zaman ve verilen önem gözetildiğinde yaş veya sosyal statü fark etmeksizin herkes için çok yaygın ve ön planda olduğu görülmektedir. Sosyal medya platformları; YouTube, Facebook, Twitter, Instagram gibi her türlü metin, fotoğraf, ses ve görüntü ile video paylaşımı dâhil olmak üzere eser sahibinin haklarını ilgilendiren birçok farklı uygulama içermektedir.

Commencis 2021 Sosyal Medya Raporu’na göre 2021 yılında Facebook aylık aktif kullanıcı sayısı 2,8 milyar iken Instagram için bu sayı 1 milyar olup, 2020 yılında internet kullanıcılarının sosyal medyada harcadığı günlük ortalama süre ise 145 dakikadır[1]. Statista verilerine göre Temmuz 2021 itibariyle Facebook’taki aktif kullanıcı sayısı 2.85 milyar, YouTube’daki 2.29 milyar, Instagram’daki 1.38 milyar ve Twitter’daki aktif kullanıcı sayısı ise 397 milyon olarak görülmektedir[2]. Buna göre, bir eserin söz konusu sosyal medya platformları aracılığıyla ihlal edilmesi halinde, örneğin umuma iletim hakkı kapsamında izinsiz yapılan bir paylaşımla, milyonlarca hatta milyarlarca insan tarafından ihlal konusu esere erişim söz konusu olabilecektir.

Bir eserin ihlali halinde hukuka aykırı içeriği paylaşanı tespit edip ona ulaşmak daha zor olduğundan ihlalin gerçekleşmesine imkân veren platformun sorumlu tutulması, ulaşılabilir ve belirli bir başvuruya imkân vereceğinden hak ihlallerinin önüne geçmek ve eski hale döndürme açısından önem arz edebilmektedir[3]. Bu anlamda söz konusu servis sağlayan platformların ne derece sorumlu tutulacağına ve sorumluluğun sınırlarına ilişkin hukuki ve/veya cezai düzenlemeler yapılması gerektiği açıktır. Bu nedenle serimizde, telif hakkı ihlalleri ile sınırlı olmak üzere online içerik paylaşım hizmeti sağlayıcılarının (OİPHS) hukuki ve cezai sorumluluğunu Türk hukukundaki düzenlemeler kapsamında inceleyeceğiz. Serimizin ilk bölümünü oluşturan okumakta olduğunuz yazımızda, konu ile ilgili genel bilgi ve kavramlara yer verilmiştir.

II. KONU İLE İLGİLİ GENEL KAVRAMLAR     

A. İnternet ve İnternet Ortamı

Genel ağ[4] olarak ifade edilen internet, Türk Dil Kurumu’nda yer alan tanıma göre bilgisayar ağlarının birbirine bağlanması sonucu ortaya çıkan, herhangi bir sınırlaması ve yöneticisi olmayan uluslararası bilgi iletişim ağıdır[5].Söz konusu tanıma göre internet, merkezi olmayan, hiç kimsenin sahibi olmadığı ve herhangi bir kişinin, kurumun veya kuruluşun kontrolünde olmayan bir ağdır[6].

5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunun (İnternet Kanunu) “Tanımlar” başlıklı 2.maddesinin 1.fıkrasının (g) bendinde internet ortamı, haberleşme ile kişisel veya kurumsal bilgisayar sistemleri dışında kalan ve kamuya açık olan internet üzerinde oluşturulan ortam olarak tanımlanmıştır[7].

B. İnternette Yapılan Yayın

İnternet Kanunu m.2/1 (ğ) hükmüne göre, internet ortamında yer alan ve içeriğine belirsiz sayıda kişilerin ulaşabileceği verilerdir.

C. İçerik Sağlayıcı

İçerik sağlayıcı, internet ortamı üzerinden kullanıcılara sunulan her türlü bilgi veya veriyi üreten, değiştiren ve sağlayan gerçek veya tüzel kişilerdir. Bu kapsamda içerik sağlayıcı, internette yer alan bir sitenin içeriğini oluşturan veya içeriğin oluşturulmasına bilgi aktarımı yoluyla katkı sağlayan ve böylece sitede yer alan bilgiyi kullanıcıların hizmetine sunan gerçek veya tüzel kişilerdir[8]. 

D. Yer Sağlayıcı

Hizmet ve içerikleri barındıran sistemleri sağlayan veya işleten gerçek veya tüzel kişilere yer sağlayıcı denilmektedir. Yer sağlayıcılar, internette yer alan bir sitenin barındırıldığı sistemi sağlayan veya işletendir. Bu kapsamda, internette üçüncü kişilere yer temin ederek bu kişilerin satış yapmasına izin veren https://dolap.com/ gibi siteler kullanıcılar için “yer sağlayıcı” terimi içerisinde yer almaktadır. Ancak doğal ki bu sitelerin aktif şekilde çalışabilmesi için bulunduğu sanal ortam ise bu site açısından yer sağlayıcı konumunda olacaktır.

Yer sağlayıcı konumunda bulunanların, aynı zamanda sitede yer alan içeriği de oluşturması durumunda yer sağlayıcı ve içerik sağlayıcı sıfatları birleşecektir. Diğer bir deyimle, içerik paylaşımı da yapan yer sağlayıcılar, içerik sağlayıcı olacaktır. Üçüncü kişilere ürünlerini satma imkânı vererek yer sağlayıcı olan amazon.com, kendi sattığı ürünler bakımından aynı zamanda içerik sağlayıcı olarak değerlendirilecektir.

E. Erişim Sağlayıcı

Erişim bir internet ortamına bağlanarak kullanım olanağı kazanılmasıdır. Erişim sağlayıcı ise kullanıcılarına internet ortamına erişim olanağı sağlayan her türlü gerçek veya tüzel kişilerdir. (İnternet Kanunu m.2/1 (e)) İnternet Toplu Kullanım Sağlayıcıları Hakkında Yönetmelik m. 3 /1(ç) hükmüne göre ise erişim sağlayıcılar, toplu kullanım sağlayıcılarına ve abone olan kullanıcılarına internet ortamına erişim olanağı sağlayan işletmeciler ile gerçek veya tüzel kişiler olarak tanımlanmıştır.

F. Toplu Kullanım Sağlayıcı

Toplu kullanım sağlayıcı, kişilere belli bir yerde ve belli bir süre internet ortamı kullanım olanağı sağlayan gerçek ve tüzel kişilerdir. Bu kapsamda, internet erişimini mümkün kılan iş yerleri ve okullar veya belirli bir ücret karşılığında internet kullanımı hizmeti veren ticari amaçla toplu kullanım sağlayıcılar (örneğin internet kafeler) bu tanımın içerisinde yer almaktadır.

G. Kullanıcı

Kural olarak içeriğin hazırlanmasına ve sunulmasına katkı sağlamayan kullanıcılar, internet ağı üzerinde dolaşan, internet ortamında yer alan içeriklere ulaşabilen ve hatta herhangi bir kısıtlama bulunmaması durumunda bu içerikleri indirebilen kişilerdir[9]. Bu kapsamda kullanıcı, genel anlamda, aboneliği olup olmamasına bakılmaksızın internet ortamından yararlanan gerçek veya tüzel kişilerdir.

III. ONLINE İÇERİK PAYLAŞIM HİZMETİ SAĞLAYICILAR KAVRAMI, TANIMI VE ÖZELLİKLERİ

Öncelikle, sorumluluklarına geçmeden, online içerik paylaşım hizmeti sağlayıcı sosyal medya platformlarını tanımlamak gerekmektedir. Sosyal medya, kullanıcıların eşzamanlı ve karşılıklı olarak bilgi ve içerik paylaşımı yapabildiği ve sanal etkileşim içerisinde olmalarına yarayan dijital platformlar bütünüdür[10]. OİPHS ise kavram olarak Türk pozitif hukukunda henüz bir tanıma kavuşmuş değildir.  Bu kavram esasen Avrupa Birliği (AB) hukukunda yer almakta olup oraya da 2019 tarihli Avrupa Birliği Dijital Tek Pazarda Telif Hakları Direktifi’nin kabulü ile girmiştir. Bu Direktifin 2/6 (1). Maddesine göre bunlar, ana faaliyeti kullanıcıları tarafından yüklenen ve eser mahiyeti de taşıyabilen içeriklerin depolanması, kâr amacıyla düzenlenmesi ve tanıtılması ile toplumun erişimine sunulması olan hizmet sağlayıcılarıdır[11].

Hukukumuzda söz konusu terimin tanım olarak karşılığının tam olmasa da ancak yer sağlayıcı veya sosyal ağ sağlayıcı kapsamında yapılabileceği kanaatindeyiz. Yer sağlayıcılar, teknik altyapı ile internet üzerinde paylaşılan içeriği barındırma hizmeti verenlerdir. Bu anlamda yer sağlama hizmeti de “internet ortamına yüklenerek kullanıcıların erişimine sunulan üçüncü kişiye ait bilgi içeriğinin, belirli bir sunucuda depolanması, kaydedilmesi” ve bunların internet kullanıcılarına erişilebilir kılınmasını hizmetini tanımlamaktadır. Bunlar, internet üzerinden sunulan bilgi, belge gibi içerikleri barındıran platformlardır. Dolayısıyla kullanıcıları tarafından üretilen içerikleri barındıran YouTube, Twitter, Instagram, Facebook gibi platformların da bu anlamda yer sağlayıcı olarak kabulü gerekmektedir[12].

IV.   TÜRK HUKUKUNDAKİ DÜZENLEMELER

Yukarıda da bahsedildiği gibi, hukukumuzda OİPHS kavramı doğrudan yer almamaktadır. Bu anlamda,  5651 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 2.maddesinin 1.fıkrasının (m) bendinde yer sağlayıcı, “Hizmet ve içerikleri barındıran sistemleri sağlayan veya işleten gerçek veya tüzel kişileri” ve 2020 yılında eklenen (s) bendiyle tanımlanan sosyal ağ sağlayıcı, “Sosyal etkileşim amacıyla kullanıcıların internet ortamında metin, görüntü, ses, konum gibi içerikleri oluşturmalarına, görüntülemelerine veya paylaşmalarına imkân sağlayan gerçek veya tüzel kişileri” ifade eder şekilde tanımlanmıştır. Aynı şekilde, İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesine Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 3.maddesinin 1.fıkrasının (s) bendine göre yer sağlayıcı, “İnternet ortamında hizmet ve içerikleri barındıran sistemleri sağlayan veya işleten gerçek veya tüzel kişileri” ifade etmektedir. Türk hukukunda sosyal medya platformlarında paylaşılan içeriklerin eserden doğan hakları ihlal etmesi halinde uygulanacak kanun hükümleri ise, esas itibariyle 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununda (FSEK) yer almaktadır. Fakat, FSEK’te bu kavramların tanımı yapılmamıştır.

Online içerik paylaşım hizmeti sağlayıcıların da kullanıcılarının içerik yüklemesi için yer sağlamasından ötürü aslında bir çeşit yer sağlayıcıları olduğunu söylemek mümkündür[13]. Bu anlamda belirtmek gerekir ki yer sağlayıcı kavramı, OİPHS kavramını da içerisine alabilecek çok daha geniş bir kavramdır. Bu nedenle, her yer sağlayıcı OİPHS değilken her OİPHS bir yer sağlayıcıdır denebilir. Bu sebeple, YouTube, Instagram, Facebook ve Twitter gibi platformlar hem AB hukuku bakımından OİPHS hem de Türk hukuku bakımından yer sağlayıcı ve sosyal ağ sağlayıcı kategorisinde sayılmalıdır[14].

Bunların yanı sıra, 2004 yılında FSEK’e eklenen ek madde 4’ün 2. Fıkrası kapsamında, “Dijital iletim de dahil olmak üzere işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla servis ve bilgi içerik sağlayıcılar tarafından eser sahipleri ile bağlantılı hak sahiplerinin bu Kanunda tanınmış haklarının ihlâli halinde, hak sahiplerinin başvuruları üzerine ihlâle konu eserler içerikten çıkarılır. Bunun için hakları haleldar olan gerçek veya tüzel kişi öncelikle bilgi içerik sağlayıcısına başvurarak üç gün içinde ihlâlin durdurulmasını ister. İhlâlin devamı halinde bu defa, Cumhuriyet savcısına yapılan başvuru üzerine, üç gün içinde servis sağlayıcıdan ihlâle devam eden bilgi içerik sağlayıcısına verilen hizmetin durdurulması istenir. İhlâlin durdurulması halinde bilgi içerik sağlayıcısına yeniden servis sağlanır.” düzenlemesi mevcuttur. Bu hüküm kapsamındaki uygulamaya “uyar-kaldır” da denmektedir.

5651 sayılı Kanuna 2020 yılında eklenen ek madde 4’ün 3.fıkrasında, “Türkiye’den günlük erişimi bir milyondan fazla olan yurt içi veya yurt dışı kaynaklı sosyal ağ sağlayıcı, 9 uncu ve 9/A maddeleri kapsamındaki içeriklere yönelik olarak kişiler tarafından yapılacak başvurulara, başvurudan itibaren en geç kırk sekiz saat içinde olumlu ya da olumsuz cevap vermekle yükümlüdür. Olumsuz cevaplar gerekçeli olarak verilir.” ve aynı hükmün 8 ve 9.fıkralarında ise “Hukuka aykırılığı hâkim veya mahkeme kararı ile tespit edilen içeriğin sosyal ağ sağlayıcıya bildirilmesi durumunda, bildirime rağmen yirmi dört saat içinde içeriği çıkarmayan veya erişimi engellemeyen sosyal ağ sağlayıcı, doğan zararların tazmin edilmesinden sorumludur. Bu hukuki sorumluluğun işletilmesi için içerik sağlayıcının sorumluluğuna gidilmesi veya içerik sağlayıcıya dava açılması şartı aranmaz … Bu maddenin uygulanmasında sosyal ağ sağlayıcının yükümlülükleri, içerik veya yer sağlayıcısı olmasından doğan sorumluluk ve yükümlülüklerini ortadan kaldırmaz.” hükmü mevcuttur. Bu hükümden anlaşılan, sosyal ağ sağlayıcı için kişilik hakkı ihlali söz konusu olduğunda ayrı bir sorumluluk kategorisi öngörüldüğü ve içerik sağlayıcıdan bağımsız olarak sosyal ağ sağlayıcının da sorumluluğuna gidilebileceğidir. Sosyal ağ sağlayıcının sorumluluğu, kişilik hakkı ihlali hakkında uyarıldığı veya bilgilendirildiği halde içeriği kaldırmaması veya erişimi engellememesi durumunda doğmaktadır. Bu kapsamda kendiliğinden bir kontrol yükümlülüğü bulunmamakla birlikte ihlale karşı bilgilendirildiğinde derhal harekete geçmesi gerektiği öngörülmüştür. 

Alara NAÇAR SEÇKİN

Elif AYKURT KARACA

Ağustos 2022

nacar.alara@gmail.com

elifaykurt904@gmail.com

[1] Commencis, Sosyal Medya Raporu, 2021, https://www.commencis.com/wp-content/uploads/2021/04/Sosyal-Medya-Raporu.pdf?vgo_ee=AhACHX%2FapfgiEVdUWnBzwGSrDNXGZ4J4MbttW3gYmMM%3D, son erişim tarihi 09.08.2021, ss. 20-22.

[2] Statista Research Department: “Global social networks ranked by number of users 2021” Statista, 2 Ağustos 2021, https://www.statista.com/statistics/272014/global-social-networks-ranked-by-number-of-users/, son erişim tarihi 09.08.2021.

[3] AYHAN İZMİRLİ, Lale: Avrupa Birliği ve Türk Hukuklarına Göre İnternet Ortamında Fikri Mülkiyet Haklarının İhlali ve Korunması, Seçkin,Ankara, 2012, s. 64-65; YASAMAN, Zeynep: Türk ve Avrupa Birliği Hukukunda İnternette Marka Hakkının İhlali, Oniki Levha, İstanbul, 2020, s. 586, 687.

[4] Bkz. Güncel Türkçe Sözlük https://sozluk.gov.tr/

[5] Bkz. https://sozluk.gov.tr/

[6] Kaya, Turgut, İnternet Servis Sağlayıcısının Hukuki Ve Cezai Sorumluluğu, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk ABD, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, s.6.

[7] Söz konusu tanım gereğince, haberleşme ile kişisel ve kurumsal iç ağlarda herkese açık olmayan yayınlar mevzuat kapsamı dışında tutulmuştur. Bkz. Durnagöl, Yasemin: “5651 Sayılı Kanun Kapsamında İnternet Aktörlerine Getirilen Yükümlülükler ile İdari ve Cezai Yaptırımlar”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Cilt:2, Yıl:2, Sayı:4, 20 Ocak 2011, s. 381, chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/http://www.ajindex.com/dosyalar/makale/acarindex-1423934986.pdf adresinden alınmıştır.

[8] Özbakır, Ali Fuat, İnternet Servis Sağlayıcılarının Hukuki Sorumluluğu, Kadir Has Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayınlanmamış yüksek Lisans Tezi, Ocak, 2016, s.50.

[9] Özbakır, s.59.

[10]  ALTUNÇ, Fatoş Altunç: “Sosyal Medya Üzerinden Umuma İletim – Genel Çerçeve”, Dijital Alanda Telif Hakları-Telif Haklarında Güncel Gelişmeler (Telif Hakları Sempozyum Bildirileri), (ed. Selim Çoraklı), İstanbul 2020, s. 45; MERDİVAN, Fethi: “Eser ve Bağlantılı Hak Sahiplerinin Umuma İletim Hakkı ve Sosyal Medyada Telif Temizliği/Telif Sözleşmeleri”, Dijital Alanda Telif Hakları-Telif Haklarında Güncel Gelişmeler (Telif Hakları Sempozyum Bildirileri), (ed. Selim Çoraklı), İstanbul 2020, s. 53; ÇOLAK, Uğur: “Sosyal Medyada Telif Hakkı İhlalleri ve Hukuki Çareler”, Dijital Alanda Telif Hakları-Telif Haklarında Güncel Gelişmeler (Telif Hakları Sempozyum Bildirileri), (ed. Selim Çoraklı), İstanbul 2020, s. 65; YASAMAN, s. 686.

[11] ÇONKAR, Halil: “Dijital Tek Pazarda Telif Hakkı ve Bağlantılı Haklar”, Türk Hukukunun Avrupa Birliği Hukukuna Uyumu Özel Hukuk, (ed.Arslan Kaya vd.), İstanbul Üniversitesi Yayınevi, İstanbul, 2020, s.699.

[12] YASAMAN, ss.571-573; Yargıtay 4. HD 18.12.2017, 2016/6124 E., 2017/8379 K. (YASAMAN, s. 688); BOZBEL, Savaş: Fikri Mülkiyet Hukuku, Oniki Levha, İstanbul, 2015, s. 318-319.

[13] BAISTROCCHI, Pablo Asbo: “Liability of Intermediary Service Providers in the EU Directive on Electronic Commerce”, Santa Clara High Tech. L.J., 19 (1), 111-130, http://digitalcommons.law.scu.edu/chtlj/vol19/iss1/3, s. 116, 122; YASAMAN, s. 646.

[14] GÖNÜLAL, Ece: “Dijital Tek Pazarda Telif Hakkı ve Bağlantılı Haklar Yönergesi ile Beraberinde Getirdiği Tartışmalar”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2019/2, 783-808, s.794.

Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) Kararları ve Uygulaması, Haberler ve Gündem

EGE DENİZİ SORUNUNDA YENİ BİR BOYUT: TURKAEGEAN MARKASI VE YAŞANAN GELİŞMELER

Son günlerde oldukça ilgi çekici bir tartışma yaşanmakta. Söz konusu tartışmanın diplomatik yanı dışında marka hukukunu da yakından ilgilendirmesi nedeniyle IPRGEZGİNİ olarak konuyu okuyucularımızla buluşturmak istedik.

Ege kıyılarında turizmi canlandırmak için çeşitli çalışmalar yürüten Kültür ve Turizm Bakanlığı, Ege kıyılarının yabancı turistlere tanıtımını amaçlayan bir tanıtım programı çalışmalarını başlattı. [1] Bu kapsamda “TURKAEGEAN” ibaresini, reklamlarında ve tanıtın videolarında kullanmaya başlamış ve bu ibarenin marka olarak tescili amacıyla gerekli adımları attı.

İlk olarak 05.07.2021 tarihinde Türk Patent ve Marka Kurumu’na marka başvurusunda bulunulmuş ve 06.01.2022 tarihi itibariyle “TURKAEGEAN” ibareli başvuru Türkiye Turizm Tanıtım ve Geliştirme Ajansı adına marka olarak tescil edilmiştir.

Marka kapsamında aşağıda yer alan hizmetler yer almaktadır;

35. SINIF: Reklamcılık, pazarlama ve halkla ilişkiler ile ilgili hizmetler, ticari ve reklam amaçlı sergi ve fuarların organizasyonu hizmetleri, reklam amaçlı tasarım hizmetleri; alıcı ve satıcılar için online pazaryeri (internet sitesi) sağlama hizmetleri. Büro hizmetleri; sekreterlik hizmetleri, gazete aboneliği düzenleme hizmetleri, istatistiklerin derlenmesi, büro makinelerinin kiralanması hizmetleri, bilgisayar veri tabanlarındaki bilginin sistematik hale getirilmesi, telefon cevaplama hizmetleri. İş yönetimi, idaresi ve bu konular ile ilgili danışmanlık, muhasebe ve mali müşavirlik hizmetleri, personel işe yerleştirme, işe alma, personel seçimi, personel temini hizmetleri, ithalat-ihracat acente hizmetleri, geçici personel görevlendirme ( başkası adına fatura yatırma, vergi yatırma, trafik işlemleri gibi iş takibi) hizmetleri. Açık artırmaların düzenlenmesi ve gerçekleştirilmesi hizmetleri.

38. SINIF: Radyo ve televizyon yayın hizmetleri. Haberleşme hizmetleri (internet servisi sağlama hizmetleri dahil). Haber ajansı hizmetleri.

39. SINIF: Kara, deniz ve hava taşımacılığı hizmetleri ve kara, deniz ve hava taşıtlarının kiralanması hizmetleri, tur düzenleme, seyahat için yer ayarlama, seyahat ile ilgili bilet sağlama, kurye hizmetleri. Araba parkları hizmetleri, garaj kiralama hizmetleri. Tekne barındırma hizmetleri. Boru hattı ile taşıma hizmetleri. Elektrik dağıtım hizmetleri. Su temin hizmetleri. Taşıt ve malları kurtarma hizmetleri. Malların depolanması, paketlenmesi ve sandıklanması hizmetleri. Çöplerin depolanması ve taşınması hizmetleri, atıkların toplanması ve taşınması hizmetleri.

41. SINIF: Eğitim ve öğretim hizmetleri. Sempozyum, konferans, kongre ve seminer düzenleme, idare hizmetleri. Spor, kültür ve eğlence hizmetleri (sinema, spor karşılaşmaları, tiyatro, müze, konser gibi kültür ve eğlence etkinlikleri için bilet sağlama hizmetleri dahil). Dergi, kitap, gazete v.b.gibi yayınların basıma hazır hale getirilmesi, okuyucuya ulaştırılmasına ilişkin hizmetler (global iletişim ağları vasıtasıyla anılan hizmetlerin sağlanması da dahil). Film, televizyon ve radyo programları yapım hizmetleri. Haber muhabirliği hizmetleri, foto-muhabirliği hizmetleri. Fotoğrafçılık hizmetleri. Tercüme hizmetleri.

43. SINIF: Yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri. Geçici konaklama hizmetleri, geçici konaklama ile ilgili rezervasyon hizmetleri, düğün salonu kiralama hizmetleri, konferans ve çeşitli toplantılar için yer sağlama hizmetleri. Gündüz bakımı (kreş) hizmetleri. Hayvanlar için geçici barınma sağlanması hizmetleri.

45. SINIF: Hukuki hizmetler (sınai ve fikri mülkiyet hakları konusunda danışmanlık hizmetleri dahil). Güvenlik hizmetleri. Evlendirme büroları hizmetleri. Cenaze hizmetleri. Giysi kiralama hizmetleri. Yangın söndürme hizmetleri. Refakat etme hizmetleri. İş güvenliği konularında danışmanlık hizmetleri. Sosyal ağ oluşturma hizmetleri.

Söz konusu başvuru ayrıca, Madrid Protokolü kapsamında İngiltere, Amerika Birleşik Devletleri, Avustralya, Japonya, Çin dahil olmak üzere toplamda 84 ülkede marka başvurusuna konu edilmiştir. (IR 1636727) Dünya Fikri Mülkiyet Ofisi (WIPO) sitesinde yapılan aramada ulaşılan görsel aşağıda yer almaktadır:

Tartışmaların kaynağını oluşturan marka başvurusu ise, Türkiye Turizm Tanıtım ve Geliştirme Ajansı tarafından 16.07.2021 tarihinde Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) nezdinde yapılan marka başvurusudur. Söz konusu başvurunun, tescil edilmesine dair 15.12.2021 tarihinde verilen EUIPO kararı sonrasında tartışmalar başlamış ve söz konusu tartışma, gerek yabancı basında gerek sosyal medya mecralarında gündeme taşınmıştır. Konu, Türk basınında da ele alınmıştır.

https://www.milliyet.com.tr/dunya/bm-genel-sekreteri-tahil-sevkiyati-gorusmeleri-icin-istanbula-geliyor-6793993

https://www.turizmgazetesi.com/haber/ab-nin-turkiye-nin-turkaegean-i-kullanmasina-onay-yunanistan-i-kizdirdi/82878

https://www.ensonhaber.com/gundem/yunanistan-turkaegean-adli-turizm-kampanyasindan-rahatsiz-oldu

https://tr.euronews.com/2022/07/02/yunanistan-turkiyenin-turkaegean-tanimi-icin-abye-itirazda-bulundu

Tartışmalar Avrupa Parlamentosu ve Komisyonu’na kadar taşınmış ve yaptığımız araştırmaya göre  “TURKAEGEAN” ibaresinin, Türkiye Turizm Tanıtım ve Geliştirme Ajansı adına marka olarak EUIPO nezdinde tescil edilmesi ile ilgili olarak Avrupa Komisyonu’na 5 farklı kanaldan soru sorulmuştur. (https://www.europarl.europa.eu/plenary/en/parliamentary-questions.html#sidesForm)

İlk talep 28.06.2022 tarihinde Yunan avukat ve siyasetçi Elissavet Vozemberg-Vrionidi tarafından sunulmuştur.[2] Söz konusu talep kapsamında özetle, “TURKAEGEAN” ibaresinin Türkiye tarafından zengin bir Yunan tarihine sahip olan kıyılarındaki antik Yunan anıtlarına ve yerlerine atıfta bulunmak için kullandığını ve bu kullanımın, Yunan turizm endüstrisi aleyhine kafa karışıklığına ve haksız rekabete neden olduğu belirtilmiş ve bu nedenle, Türkiye açısından yanlış bir tarih görüşünü yansıtan ve Yunan turizmine açıkça zarar veren bu terimin haksız ve kabul edilemez kullanımının derhal yasaklanması için Komisyon’un ne gibi adımlar atacağı ve EUIPO’ya ne gibi beyanlarda bulunacağı sorulmuştur.

İkinci talep 29.06.2022 tarihinde Avrupa Parlamentosu Başkan Yardımcısı Eva Kaili tarafından iletilmiş[3] ve talepte, “TURKAEGEAN”, ibaresinin AB üyesi olmayan bir ülkenin (Türkiye) adını Ege Denizi, Adalar ve kıyılarla birleştirdiği, söz konusu ibarenin kullanımının, Türkiye’nin AB’ye ve Üye Devletlere, özellikle Yunanistan ve Kıbrıs’a yönelik saldırgan dış politikasının bir başka örneğini teşkil ettiği, söz konusu ibarenin marka olarak tescilinin, Ege Denizinin, adaların ve kıyıların Türkiye’ye ait olduğu izlenimi yarattığından Avrupa Birliği ve uluslararası mevzuata aykırılık gösterdiği ifade edilerek Komisyona;

  • Türkiye’yi bu kelimeyi kullanmayı derhal bırakmaya zorlamak için “TURKAEGEAN” ibaresinin EUIPO sicilinden çıkarılması için derhal harekete geçip geçmeyeceği,
  • EUIPO’nun kabul edilemez bir ticari markayı tescil ettirmesinden kaynaklanan bu AB hukuku ihlalinin sorumluluğunu araştırmak için acil bir soruşturma başlatılıp başlatılmayacağı,
  • Türkiye’nin “TURKAEGEAN” ibaresini kullanma hakkının olmadığını alenen ve resmi olarak beyan edilip edilmeyeceği,

hususları sorulmuştur.

Üçüncü talep, Yunan siyasetçi ve Avrupa Parlamentosu milletvekili Ioannis Lagos tarafından 05.07.2022 tarihinde dosyalanmıştır.[4] Talepte, Türkiye’nin Yunanistan’ın Ege’deki egemenlik haklarına doğrudan meydan okuduğu bir dönemde, EUIPO’nun, Yunanistan’ın çıkarlarına aykırı hareket ederek, Türkiye turizm kampanyası için “TURKAEGEAN” ibaresinin marka olarak tesciline dair verdiği kararın bir provokasyon teşkil ettiği ifade edildikten sonra aşağıda yer alan sorular Komisyon’a yöneltilmiştir;

  • Bir AB Üye Devletinin zararına olarak Türkiye’ye bu ayrıcalıklı muamelenin uygulanmasının gerekçesi nedir? Komisyon hangi düzeltici eylemi yapmayı planlıyor?
  • Yunan Hükümeti’nden herhangi bir tepki geldi mi?

Dördüncü talep, Avrupa Parlamentosu milletvekilleri Vangelis Meimarakis, Anna-Michelle Asimakopoulou, Maria Spyraki, Elissavet Vozemberg-Vrionidi, Stelios Kympouropoulos, Manolis Kefalogiannis, Theodoros Zagorakis, Loucas Fourlas, Lefteris Christoforou  tarafından 06.07.2022 tarihinde iletilmiştir.[5] Talepte; EUIPO’nun, Türkiye’nin “TURKAEGEAN” ibaresini AB markası olarak tescili başvurusuna 15 Aralık 2021 tarihinde yeşil ışık yaktığı, tescilin, 16 Temmuz 2021 tarihinden itibaren on yıl boyunca geçerli olacağı, marka başvurusunun Dünya Fikri Mülkiyet Örgütü nezdinde de marka olarak tescil edildiği ancak Amerika Birleşik Devletleri Fikri Mülkiyet Ofisi’nin (USPTO) başvuruyu reddettiği ifade edilmiştir[6]. Ayrıca, “TURKAEGEAN” ibaresinin turistik amaçlarla kullanılmasının, Ege Denizi’ni Türkiye’ye ayrılmaz bir şekilde bağlayarak potansiyel ziyaretçilerin kafasını karıştırmaya çalıştığı için yanıltıcı olduğu ve Yunanistan’ın Ege Denizi’ndeki egemenlik haklarına da meydan okuduğu, Türkiye’nin bu hamlesinin, AB üyeliğinin ön koşullarından biri olan iyi komşuluk ilkelerine uygun olmadığı ve özellikle Avrupa Parlamentosu’nun Türkiye hakkındaki son raporunun ardından, böyle bir talebin AB tarafından kabul edilmesi kabul edilemez olduğu belirtilmiştir.

Bu kapsamda aşağıda yer alan sorular sorulmuştur;

  • Komisyon, adalar ve çevresindeki sular üzerindeki Yunan egemenliğine daha fazla meydan okumak için Türkiye’nin bu ibareyi bir basamak olarak kullanmasını nasıl engellemeyi planladığını söyleyebilir mi?
  • Bu tür ticari markaların tescilinin önlenmesi için ne gibi önlemler alınacaktır?

Son talep ise Avrupa Parlamentosu milletvekili Kostas Papadakis tarafından 21.07.2022 tarihinde iletilmiştir.[7] Talepte, EUIPO kararının, Türkiye turizminin tanıtımı için faydalı olduğunun söylendiğini, ancak bu söylemin, AB ile ilişkilerini sürdüren Türkiye’nin Ege’deki kabul edilemez iddialarının ve Yunan egemenlik haklarına yönelik kışkırtıcı meydan okumalarının olduğu bir zamanda dile getirildiği ifade edilmiştir. Talepte, EUIPO’nun yapısına ve görevlerine de değinildikten sonra Komisyon’a, EUIPO kararının, sadece bir marka tescili niteliğinde olmadığı, aynı zamanda Türkiye’nin kabul edilmez toprak iddiasına ve Yunanistan’ın egemenlik haklarına meydan okumasına siyasi destek verdiği gerçeği hakkındaki görüşü sorulmuştur.

Türkiye ve Avrupa Birliği özelinde özetlemeye çalıştığımız konu hakkında Komisyon tarafından verilecek cevapları ve konu ile EUIPO nezdinde bir açıklama yapılıp yapılmayacağı veya bir aksiyon alınıp alınmayacağını oldukça merak ediyoruz. Ege Denizi’nde Yunanistan yanında Türkiye Cumhuriyeti’nin de egemenliği bulunmakta ve bu hususta tartışma bulunmamaktadır. Kanaatimizce “TURKAEGEAN” ibaresi Ege Denizi’nin Türkiye’nin egemenliğinde olan bölümünü ifade etmektedir. Dünyada bütünlük arz eden coğrafi oluşumların birden çok devletin egemenliği altında bulunduğu örneklerle de karşılaşılmaktadır. Örneğin, Himalaya Dağları Pakistan, Hindistan, Çin, Nepal ve Butan[8], Alp Dağları İsviçre-Fransa- Almanya -İtalya ve Avusturya[9] sınırları içerisinde yer almaktadır. WIPO veri tabanında yapılan araştırmada Swiss Alp ibaresinin marka olarak tescil edildiği de tespit edilmiştir. (IR 870061)

Bu objektif verilerle, bir diplomatik girişimin marka hukuku üzerinden şekillendirilmesinin hayatın olağan akışında pek mümkün görülmemesi hususu birlikte ele alındığında başvuruya karşı sergilenen tutumun marka hukuku özelinde yerinde olmadığı değerlendirilmektedir. 

Elif AYKURT KARACA

elifaykurt904@gmail.com

Temmuz 2022

[1] https://www.turizmgunlugu.com/2021/11/19/egede-bu-kez-turistik-kapisma/

[2] Bkz. https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/E-9-2022-002311_EN.html

[3] Bkz. https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/P-9-2022-002340_EN.html

[4] Bkz. https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/P-9-2022-002435_EN.html

[5] Bkz. https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/E-9-2022-002460_EN.html

[6] Belirtmek gerekir ki USPTO nezdinde yapılan başvurunun reddedilme sebepleri, marka başvurusu kapsamında yer alan bazı hizmetlerin belirsiz olması, marka açıklamasının, ABD lisansına sahip yetkili marka vekilinin ve e-mail adresinin bulunmamasıdır. Bu kapsamda, USPTO tarafından verilen ret kararı kesin karar olmadığından WIPO kapak mektubunda yer alan “bildirimin WIPO’ya gönderildiği tarihten” sonraki altı ay içinde eksikliklerin tamamlanması ve başvuru işlemlerine devam edilmesi mümkündür. Diğer bir ifadeyle USPTO tarafından verilen ret kararı, ibarenin marka olarak tesciline engel olabilecek kesin nitelikte son karar değildir.

[7] Bkz. https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/P-9-2022-002700_EN.html

[8] https://tr.wikipedia.org/wiki/Himalaya_Da%C4%9Flar%C4%B1

[9] https://tr.wiktionary.org/wiki/Alpler

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, kişilik hakları, Telif Hakları

ESER SAHİBİNİN MANEVİ HAKLARINDAN “ESERDE DEĞİŞİKLİK YAPILMASINI MEN HAKKI”

Eserde değişiklik yapılmasını men hakkı telif hakkı yasasının genel teorilerinden biri olan kişilik hakları teorisinin telif hakları yasalarındaki karşılığıdır. Kişilik teorisi, hem Avrupa Birliği (AB) nezdindeki düzenlemeler hem de bu düzenlemelerden etkilenen ulusal hukukumuz üzerinde oldukça fazla etkiye sahiptir. Bu teori, fikir ürünlerinde kişilikle ilgili bir nitelik görmektedir.

Kişilik teorisine göre, eser, eser sahibinin kişiliğinin bir yansıması veya uzantısıdır.[1] Eser sahibi, eseri aracılığıyla kendini tanımlar ve toplumla bağlantı kurar. Eser ile sahibi arasındaki yakın duygusal ilişki nedeniyle eser sahibinin eser üzerindeki kişisel menfaatlerinin korunması gerekir.[2] Kişilik teorisinin yansıması olarak, eser, fiziki olarak bir başkasına devredilse dâhi eser sahibinin, esere yabancılaşması engellenmektedir. Bu nedenle kişilik teorisine önem veren ülkeler, eser sahibi bakımından manevi hakları vazgeçilmez nitelikteki haklar olarak düzenlemiştir.

Ulusal hukukumuz bakımından ise eser sahibine, birtakım manevi haklar tanınmıştır. Bu haklar 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) m.14 hükmünde düzenlenen “Umuma arz salahiyeti”, FSEK m.15 hükmünde düzenlenen “Adın belirtilmesi salahiyeti”, FSEK m.16 hükmünde düzenlenen “Eserde değişiklik yapılmasını menetmek” ve FSEK m.17 hükmünde düzenlenen “Eser sahibinin zilyed ve malike karşı hakları” dır.

Bu yazının konusu ise eser sahibinin en önemli manevi haklarından birisi olan ve uygulamada sıkça karşılaşılan “eserde değişiklik yapılmasını men hakkı” dır.  FSEK m.16 hükmüne göre eser sahibinin izni olmadıkça eserde veya eser sahibinin adında kısaltmalar, ekleme ve başka değiştirmeler yapılamaz. Eser sahibinin adı, eserin içeriği,  adı ile şekli bakımından bir bütünlük arz eden eserin bütünlüğünün korunması hususunda eser sahibinin manevi çıkarı bulunmaktadır.[3] Çünkü eser sahibinin hususiyeti, eserin her parçasında kendisini göstermektedir. Bu kapsamda, eser üzerinde eser sahibinin izni dışında yapılacak değişiklikler hususiyete, eser sahibinin ününe ve şerefine zarar verebileceği gibi eserin bütünlüğünü de  bozabilir.[4]

Bern Anlaşması 6. tekrar maddesinin 1. fıkrası da bu yönde bir hüküm sevk etmiştir. Söz konusu hükme göre; eser sahibi, haiz olduğu mali haklardan müstakil olarak ve hatta bu hakların devrinden sonra dâhi eserin kendi eseri olduğunu beyan etmek ve bu eserin kendi şeref ve şöhretine zarar veren her türlü bozuluşuna, parçalanışına veya herhangi bir şekilde değişikliğe uğratılmasına yahut aynı eserin başka herhangi bir suretle haleldar edilmesine muhalefet etme hakkını bütün hayatı boyunca muhafaza eder.

Eser sahibi, eseri ile kendini ifade etmektedir. Bu nedenle eserdeki değişiklikleri men hakkı, eser sahibinin ifade özgürlüğü hakkı ile de ilişkilidir. Anayasa Mahkemesi’nin 2014/5433 sayılı bireysel başvuru hakkında verdiği 11/07/2019 tarihli kararında[5] “…demokratik bir toplum için büyük önem taşıyan, alenileşmiş olması nedeniyle artık insanlığın fikri servetinin herkese açık bir parçası haline gelen bir sanat eserinin ve dolayısıyla Anayasa tarafından koruma altına alınmış olan sanatsal ifade özgürlüğünün korunması noktasında gösterilmesi gereken hassasiyet somut başvuruda kamu gücünü kullanan organlarca gösterilmemiştir.” İfadesine yer vererek heykelin, eser sahibinin izni olmadan, Kars Belediye Meclisi 01/02/2011 tarihli kararı ile kaldırılmasının sanatçının ifade özgürlüğünü ihlal ettiğine karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi, heykel, Kars Belediyesi tarafından belirli bir ücret karşılığında başvurucuya yaptırılmış ve ücreti başvurucuya tam olarak ödemiş olsa ve eser, üçüncü kişilerin tasarrufuna terk edilmiş olsa bile manevi hakların eser sahibince hayatı boyunca kullanılabilen haklar olduğunu kararda açıkça belirtmiştir. Buradan çıkacak sonuç, esere fiziken sahip olan kişinin diğer bir deyimle aslın maliki ve zilyedinin, eseri kullanırken eser sahibinin haklarına riayet etmesi gerektiğidir. Aslın maliki eseri bozamaz, değiştiremez ve yok edemez[6]. Hatta malikin eseri kullanma şekli, teşhir yeri ve biçimi yahut satışa çıkarılma tarzı eser sahibinin şeref ve itibarını zedelememeli ve eseri korumak için gerekli tedbirleri almalıdır. Aslın malikinin eserin korunmasına yönelik sorumluluğu, objektif özen yükümlülüğüdür. Aksi hâlde eser sahibinin FSEK m.16 ve 17 hükümlerinin ihlali gündeme gelecektir.[7]

Eserin doğrudan veya dolaylı olarak değiştirilmesi yahut esere zarar verici davranışlar da eser sahibinin eserde değişikliği men etme hakkı kapsamında engellenebilir davranışlardır. Bu kapsamda örneğin, anlam korunsa da eserdeki ifade şeklinin değiştirilmesi, eserle verilmek istenen mesajın değiştirilmesi yahut eserin farklı renge boyanması durumunda esere dolaylı müdahale söz konusudur.[8] Yapılacak değişikliklerin olumlu veya olumsuz olması sonucu değiştirmemektedir. Çünkü aksi halde üçüncü kişilere sınırsız bir takdir hakkı tanınmış olur.[9] Bu kapsamda örneğin acıklı sonla biten bir hikâyenin mutlu son şeklinde değiştirilmesi veya bir heykelin farklı renge boyanması durumunda da eser sahibinin eserde değişikliği men hakkını ihlal etmektedir.

Yargıtay bir kararında[10], eser sahibinin projesine uygun olarak yapılan boyanın değiştirilmesinin, eserin orijinal hâlini bozduğu için, eser sahibinin eserde değişiklik yapılmasını men hakkının ihlal edildiğini belirtilerek, eserin projeye uygun olarak boyatılmasına karar vermiştir.[11] Yargıtay bir başka kararında[12] da, eser sahibinin “Hitit Gözü” adlı rölyef eserinin tadilatı sırasında gereken özenin gösterilmemesi gerekçesiyle eski hâle getirilmeyecek derecede zarar görmüş olduğundan eser sahibinin eserde değişiklik yapılmasını men hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir. [13]

Yargıtay’a göre, bir musiki eserin, mahiyetine uygun olmayacak şekilde, başka bir müzik aletiyle ve eserin hususiyetini bozacak biçimde icrasının eser sahibinin manevi haklarına halel getirmektedir. Yargıtay bir kararında[14] “Çile Bülbülüm” adlı musiki eserin mahiyetine aykırı şekilde icra edilip edilmediğinin ve bestenin çalınması esnasında kullanılan müzik aletinin çıkardığı sesin eserin özelliğin ve hususiyeti ihlal edip etmediğinin değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir. [15]

Eserde kısaltma veya esere ekleme yapılması da eserin değiştirilmesine yol açtığından, izinsiz şekilde yapılan bu ekleme veya çıkartmalar eser sahibinin manevi hakkının ihlaline sebebiyet vermektedir. Yargıtay bir kararında[16], eser sahibinin sualtı belgeselinin kısaltılması yoluyla yapılan değişikliğin, eser sahibinin manevi haklarını ihlal ettiğini ifade etmiştir.[17]

Ontario Yüksek Mahkemesi bir kararında[18] davacı heykeltıraş Micheal Snow’un  60 adet kazın uçarkenki doğal görüntüsünü yaptığı heykelde yer alan kazların boyunlarına, Noel sebebiyle kırmızı kurdeleler takılması üzerine, kurdelelerin, sanatçının eserin amacı ve karakterine dair öznel niyetinin makul olduğu ölçüde dikkate alınması gerektiğini belirtmiş ve mahkeme, yapılan eklemenin eseri bozulduğu ve değiştirdiği gerekçesiyle,  kazların boynunda yer alan süslemeleri, çıkarılmasına karar vermiştir.

FSEK m.16 hükmünde yer alan “eser” kavramının geniş yorumlanmakta ve eserin adı ve alametlerinde yapılacak olan değişiklikler FSEK m.16 hükmünün ihlali kapsamında değerlendirilmiştir.[19]

Kanunun veya eser sahibinin müsaadesiyle bir eseri işleyen, umuma arz eden, çoğaltan, yayımlayan, temsil eden veya başka bir suretle yayan kimse; işleme, çoğaltma, temsil veya yayım tekniği icabı zaruri görülen değiştirmeleri eser sahibinin hususi bir izni olmaksızın da yapabilir. İstisna kapsamında olan, tekniğin icabı zaruri görülen değiştirmelerdir. İstisnanın kapsamı hususunda FSEK hükmünde bir belirleme yapılmadığı için her somut olaya göre değerlendirme yapılması gerekmektedir. Bu durum, hükmün geniş ve kötü kullanımına yol açabilecek niteliktedir.[20] Kasten yapılmış olmayan imla ve yazım yanlışlarının düzetilmesi yahut müfredata uygunluk için gerekli olan değişiklikler yahut mizanpaj değişiklikleri bu kapsamdadır. Zaruri durumlar dışında yapılacak değişikliklere izin vermek hakkı eser sahibindedir ve bu hakkın aslen veya devren iktisabı mümkün değildir.[21]

Zaruri olan değişikliklere dair istisnanın mimari eserler için de geçerli olup olmayacağı hususunda fikir birliği bulunmamaktadır. Doktrindeki birinci görüşe göre, mimari eserler bakımından fonksiyonellik estetik görünümünden önce geldiğinden bu eserler bakımından, Eser sahibinin şeref ve haysiyetine halel getirilmeksizin, mimarın izni olmaksızın haklı sebeplerle değişiklik yapılması mümkündür.[22] Tekinalp’e[23]göre, eserin dürüstlük kurallarına uygun olarak bakım ve tamiri de istisna hükmü kapsamında değerlendirilmelidir. Doktrindeki diğer görüşe göre ise, bir mimari eserde yapılan esaslı değişiklik, eser sahibinin işlenme hakkının ihlal edeceğinden mimari eserler bakımından istisna hükmünün uygulanmaması gerekmektedir.[24]Kılıçoğlu’na[25] göre ise mimari projede değişikliğin haklı nedene dayanması, değişikliğin ekonomik yahut teknik sebeple zorunlu olması durumunda eser sahibinin mesleki onur ve itibarına zarar vermemek ve mümkün mertebe eserin mahiyetini ve hususiyetini bozmamak koşuluyla mimari projelerde değişiklik yapılaması mümkündür.

Yargıtay kararlarında genel eğilim, teknik zorunluluklar nedeniyle yapılan değişikliklerin hak ihlali sayılmayacağını belirtmektedir. Yargıtay bir kararında[26], Ankara Şehirlerarası Otobüs Terminali’nin mimari projesinde yapılan teknik değişikliklerin eserin estetik görünümünü değiştirmeyeceği ve kullanım amacı bakımından zorunlu değişiklikler olduğu, sebebiyle eser sahibinin hususi bir izni olmaksızın yapılabileceğini ifade etmiştir.[27]

Yargıtay başka bir kararında[28] da“…stadyumun ihtiyaca cevap vermemesi nedeniyle tadilatın zorunluluktan kaynaklandığı…” ifadesine yer vererek eser sahibinin manevi hakkının ihlal edilmediği sonucuna ulaşmıştır.[29]

Berlin Bölge Mahkemesi’nin 2006 yılında verdiği bir kararda[30], davacı Meinhard von Gerkan tarafından, katedrallerin başkilise olma özelliğine atfen, katedrallarin tonozlu tavanlarından ilham alınarak tasarlanan Berlin tren istasyonunun, Almanya Demiryolu İşletmesi tarafından maliyetlerin azaltılması amacıyla değiştirilerek inşa edilmesine nedeniyle açılan davada, mahkeme, mimarın orijinal tasarımının tahrif edildiği gerekçesiyle telif hakkı ihlalinin bulunduğunu belirterek, tavanın projede yer aldığı şekilde inşa edilmesine karar vermiştir.

Yine Amerika Birleşik Devletleri temyiz mahkemesi tarafından verilen karar sonucunda, davalının eser sahibi olan grafiti sanatçılarına haber vermeksizin kendi izniyle yapılan grafitiye zarar vermesinin Görsel Sanatçı Hakları Yasası’nı (VARA) doğrudan ihlal ettiğini tespit etmiştir. [31](VARA (§ 106A)

Bir binanın önemli bir kısmının reklam panosu ile kaplanması üzerine açılan davada, Çekya Yüksek Mahkemesi, ilk derece mahkemesinin söz konusu durumunun esere zarar verme teşkil etmediği gerekçesine katılmadığını ifade etmiştir.[32]

Eser, eser sahibinin yazılı izni ile değiştirilebilecektir. Eserin değiştirilmesine dair yetkinin sınırsız, kayıtsız ve şartsız devri mümkün olmadığı gibi haklı sebebin bulunması durumunda verilen izin geri alınabilecektir.[33] Belirtmek gerekir ki eser sahibi, eserin değiştirilmesine dair kayıtsız ve şartsız olarak yazılı izin vermiş olsa bile şeref ve itibarını zedeleyen veya eserin mahiyet ve hususiyetlerini bozan her türlü değiştirilmeleri menedebilir. (FSEK m.16/3) Men yetkisi esere dolaylı şekilde yapılacak müdahaleleri de kapsamaktadır.[34] Örneğin, ailelere hitap eden bir sinema filminde kullanılmasına izin verilen eserin, cinsel içerikli filmlerde kullanılması eser sahibinin FSEK m.16 hükmünde kullanılan hakkının ihlali anlamına gelecektir. Menetme yetkisinden, bu hususta sözleşme yapılmış olsa bile vazgeçmek hükümsüzdür. Eser sahibinin men yetkisi, yasa tarafından izin verilen değişiklikler için de

bulunmaktadır. Bu kapsamda, temsil veya yayım tekniği icabı zaruri görülen değişiklikler eser sahibinin şeref ve itibarını düşürüyorsa veya eseri bozuyorsa söz konusu değişikler eser sahibi tarafından men edilebilecektir.[35]

Sonuç olarak, eser sahibine kanun ile koruma sağlanarak emek ödüllendirilse de eser arasındaki duygusal bağa saygı göstermelidir. Bu nedenle eserden doğan mali haklar devredilmiş olsa dâhi eserde veya eser bütünlüğünde değişiklik yapılmasının önüne geçilebilmesi gerekir. Yazarın eser üzerindeki kontrolü, ekonomik hakların devri ile sona ermemeli ve kanun, kontrolün devamını sağlamalıdır.

Elif AYKURT KARACA

elifaykurt904@gmail.com

Ağustos 2021

[1] Yoo, Christopher S., “Rethinking Copyright and Personhood” (2019). Faculty Scholarship at Penn Law. 423.
https://scholarship.law.upenn.edu/faculty_scholarship/423, s.1039-1078, s.1041,

[2] Yoo, s.1041.

[3] Odabaş, F.A. “Eser üzerindeki Manevi Haklar”. İstanbul Barosu Dergisi, C.90 Sa.4,2016,

s.117-135, s.124.

[4] Güneş, İ. Eser Sahibinin Manevi Hakları ve Uygulama, Terazi Hukuk Dergisi, C.3 Sa.19, 2008, s.-67-76, s.73; Odabaş, s.125.

[5] Söz konusu karar, 30959 Sayılı, 25/11/2019 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanmıştır.

[6] Her ne kadar FSEK m.16 kapsamında “yok etme” fiili yer almasa da “çok azı kapsar” prensibi gereği, eserin değiştirilmesi korunuyorken ortadan kaldırılması da aynı şekilde korunmalıdır. Alman Telif Hakkı Yasası’nda da “eserin yok edilmesi” m.14 kapsamında düzenlenen “Eserin tahribatı” kapsamında yer almasa da Federal Yüksek Mahkeme, eser sahibi ile eser arasındaki bağı koparacağı için, eserin yok edilmesinin en güçlü ve şiddetli bozulma/ tahribat biçimi olduğunu ifade etmiştir.  Ancak bu durumda, esere fiziken sahip olan kişinin/ mülk sahibinin meşru menfaatleri ile eser sahibinin menfaatinin tahrip edilen eserin tek nüsha olup olmadığı, eserin özgünlük düzeyi, eser sahibinin eseri geri alma veya kopyalama fırsatına sahip olup olmadığı gibi hususlar dikkate alınarak dengelenmelidir.

[7] Yargıtay HGK 21/10/2020 tarihli 2017/137 E., 2020/806 K. sayılı kararı.

[8] Yavuz, L./ Alıca, T. / Merdivan, F. (2013). Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Cilt 1, Birinci Bası, Ankara, s.460-461.

[9] Güneş, s.73.

[10] Yargıtay 11. HD 22/06/1998 tarihli 1998/3246 E., 1998/4717 K. sayılı kararı.

[11] Erdil, E. (2009). İçtihatlı ve Gerekçeli Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Şerhi, Cilt 1, 3. Bası, İstanbul, s.547.

[12] Yargıtay 11. HD 23/01/2007 tarihli 2005/13649 E., 2007/689 K. sayılı kararı.

[13] Erdil, s.526.

[14] Yargıtay 11. HD 11/02/1983 tarihli 4-70 E., 123 K. sayılı kararı.

[15] Erdil, s.554.

[16] Yargıtay 11. HD 06/03/2000 tarihli 2000/863 E., 2000/1762 K. sayılı kararı.

[17] Bulut, B. (2020). Sinema Eserlerinde Hak Sahipliği, Ankara, s.125.

[18] 08.12.1982 tarihli 70 CPR (2d) 105 sayılı kararı. (Karar https://www.cipil.law.cam.ac.uk/virtual-museum/snow-v-eaton-centre-ltd-1982-70-cpr-2d-105 adresinden alınmıştır.)

[19] Bkz. Yargıtay 11. HD  16/09/2019 tarihli 2019/2476 E.,  2019/5446 K. sayılı kararı.

[20] Karakuzu Baytan, D. (2005). Fikir Mülkiyeti Hukuku Kavramlar. İstanbul, s.47.

[21] Bulut, s.123.

[22]Ateş, M. (2003). Fikir ve Sanat Eserleri Üzerindeki Hakların Kapsamı ve Sınırlandırılması. Ankara, s.150

[23] Tekinalp, Ü. (2012). Fikrî Mülkiyet Hukuku. Güncelleştirilmiş ve Genişletilmiş 5. Bası, İstanbul, s.173.

[24] Üstün, G. (2001), Fikrî Hukukta İşleme Eserler. İstanbul, s.120-121.

[25] Kılıçoğlu, A. (2013). Sınai Haklarla Karşılaştırmalı Fikrî Haklar, Genişletilmiş Gözden Geçirilmiş 2. Bası, Ankara, s.277.

[26] Yargıtay 11. HD 07/12/2007 tarihli 2006/8353E., 2007/15508 K. sayılı kararı.

[27] Öztunalı, D. (2010). Eser Sahibinin Manevi Hakları. İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi. İstanbul, s.109.

[28] Yargıtay 11. HD 24/04/2008 tarihli 2007/9568 E., 2008/5481 K. sayılı kararı.

[29] Yavuz/ Alıca/ Merdivan, s.482.

[30] Karar, Harvard CopyrightX derslerinde Prof. William Fisher tarafından işlenmiş ve söz konusu derslerde tutulan notlardan işbu makaleye aktarılmıştır.

[31] Karar, Harvard CopyrightX derslerinde Prof. William Fisher tarafından işlenmiş ve söz konusu derslerde tutulan notlardan işbu makaleye aktarılmıştır.

[32] Rosati, Eleonora, Czech Court Rules That Placement Of Advertisements On A Building Constitutes A Moral Rights Infrigment, April, 2020, ipkitten.blogspot.com adresinden alınmıştır.

[33] Yavuz/ Alıca/ Merdivan, s.464-466.

[34] Odabaş, s.125.

[35] Yavuz/ Alıca/ Merdivan, s.471.

KAYNAKÇA

Ateş, M. (2003). Fikir ve Sanat Eserleri Üzerindeki Hakların Kapsamı ve Sınırlandırılması. Ankara.

Bulut, B. (2020). Sinema Eserlerinde Hak Sahipliği, Ankara.

Erdil, E. (2009). İçtihatlı ve Gerekçeli Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Şerhi, Cilt 1, 3. Bası, İstanbul.

Güneş, İ. Eser Sahibinin Manevi Hakları ve Uygulama, Terazi Hukuk Dergisi, C.3 Sa.19, 2008, s.-67-76

Karakuzu Baytan, D. (2005). Fikir Mülkiyeti Hukuku Kavramlar. İstanbul.

Kılıçoğlu, A. (2013). Sınai Haklarla Karşılaştırmalı Fikrî Haklar, Genişletilmiş Gözden

Geçirilmiş 2. Bası, Ankara.

Odabaş, F.A. “Eser üzerindeki Manevi Haklar”. İstanbul Barosu Dergisi, C.90 Sa.4,2016,

s.117-135.

Öztunalı, D. (2010). Eser Sahibinin Manevi Hakları. İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler

Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi. İstanbul.

Tekinalp, Ü. (2012). Fikrî Mülkiyet Hukuku. Güncelleştirilmiş ve Genişletilmiş 5. Bası,

İstanbul, s.173.

Üstün, G. (2001), Fikrî Hukukta İşleme Eserler. İstanbul, s.120-121.

Yavuz, L./ Alıca, T. / Merdivan, F. (2013). Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Yorumu, Cilt 1,

Birinci Bası, Ankara.

Yoo, Christopher S., “Rethinking Copyright and Personhood” (2019). Faculty Scholarship at Penn Law. 423.
https://scholarship.law.upenn.edu/faculty_scholarship/423, s.1039-1078.

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu

FİKİR VE SANAT ESERLERİ HUKUKUNDA BAĞLANTILI HAK SAHİPLERİ

BAĞLANTILI HAK KAVRAMI

Eser sahibi yanında bir eserin yayınlanması, tanıtılması, oynanması, çalınması suretiyle eserin kamuoyuna ulaştırılmasına hizmet eden kişiler de vardır[1]. Eserle yakın ilişki içerisinde olan ve eserin kitlelere ulaşmasına doğrudan aracılık eden kişilere tanınan hakkı ifade eden bağlantı haklar, 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) m.1/B/1(j) hükmünde; eser sahibinin manevi ve mali haklarına zarar vermemek kaydıyla komşu hak sahipleri ile filmlerin ilk tespitini gerçekleştiren film yapımcılarının sahip oldukları haklar olarak tanımlanmıştır. Esasen FSEK hükmünde yer alan ifade bir tanım yapmaktan çok bağlantılı hakların kapsamını belirlemektedir. Bağlantılı haklar, eser sahibinin maddî ve manevî haklarına zarar vermemek şartıyla ve kanunî sınırlamalar çerçevesinde, icracı sanatçıların, fonogram yapımcılarının, radyo televizyon kuruluşlarının ve film yapımcılarının yapmış oldukları faaliyetler sonucu ortaya çıkan haklar olarak tanımlanabilir[2].

Türk Hukuku’nda ilk kez 1995 yılında 4110 sayılı 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine İlişkin Kanun ile FSEK’te yapılan değişiklikle düzenlenen bağlantılı haklar, ilk olarak eser sahibinin haklarına komşu haklar olarak düzenlenmişken daha sonra 21/02/2001 tarihli 4630 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine İlişkin Kanun ile yapılan değişiklikle bağlantılı hak terimine açıkça yer verilmiştir.

Bağlantılı haklar FSEK m.80 hükmünde, komşu haklar (icracı sanatçılar, fonogram yapımcısının hakları ile radyo ve televizyon kuruluşlarının hakları) ve film yapımcılarının hakları olmak üzere ikiye ayrılmıştır.

1. KOMŞU HAK SAHİPLERİ

Eser Sahibinin Haklarına Komşu Haklar Yönetmeliği (KHY) m.4/1(a) hükmüne göre komşu hak,  eser sahibinin haklarına zarar vermeden ve onun rızası ile bir eseri özgün biçimde icra eden veya icrasına katılan, bir icrayı ya da sesleri ilk defa tespit eden, yayınlayan gerçek ve tüzel kişilerin münhasıran sahip oldukları; icrayı tespit etme, çoğaltma, kiralama, telli-telsiz her türlü araçla yayınlama ve kamuya açık yerlerde temsil suretiyle bundan faydalanma haklarını ifade etmektedir. Bu kapsamda komşu hakları, eser sahibinin hakları saklı kalmak kaydıyla, eser üzerinde, eser sahibinin haklarıyla komşuluk ilişkisi içinde bulunan ve bu eserle ilgili çeşitli korumalardan yararlanan haklar olarak tanımlamak mümkündür[3]. Komşu haklar klasik olarak eserin korunması amacıyla değil, eserin icrası, tanıtımı ve yayını amacıyla harcanan fikri emeklerin korunması gereğinden ortaya çıkmıştır[4].

FSEK m.80 hükmüne göre; icracı sanatçılar, fonogram yapımcıları ve radyo televizyon kuruluşları komşu haklar kavramının içerisindedir.

i. İcracı Sanatçılar

Bağlantılı hak sahipleri düzenlenirken ilk belirtilen grup olan icracı sanatçılar; eseri, eserin sahibi tarafından yaratılmış şekliyle fakat kendi sanatçılık becerisi ile başkalarına aktararak eserin topluma tanıtılmasına ve yayılmasına katkı sağlayan kişilerdir[5]. FSEK m.80/1 hükmüne göre  eser sahibinin manevi ve mali haklarına zarar vermemek kaydıyla ve eser sahibinin izniyle bir eseri özgün bir biçimde yorumlayan, tanıtan, anlatan, söyleyen, çalan ve çeşitli biçimlerde icra eden sanatçılar, icracı sanatçılar olarak belirlenmiştir. KHY m.4/1(b) hükmüne göre, sanat eserleri ile folklor eserlerini düzgün biçimde yorumlayan, tanıtan, anlatan, söyleyen, çalan ve çeşitli biçimlerde icra eden oyuncular, ses sanatçıları, müzisyenler ve dansçılar vb. icracı sanatçıdır. Bu kapsamda, piyano, keman, bağlama, arp, davul, saz, mandolin gibi müzik aletlerini çalanlar; orkestra şefleri[6]; şarkıcılar; dansçılar; tiyatro yönetmenleri; şiir ve hikaye okuyanlar gibi eserin özgün biçimde icrasında katkı ve rol sahibi olan kimselerin tamamı icracı sanatçı kapsamında değerlendirilmektedir. İcracı sanatçıların yaratıcılığı yorumlarından kaynaklandığından, ses düzeneği kuranlar gibi sadece tekniği uygulayan kişiler bu kapsamda değerlendirilmemektedir. İcracı sanatçıların harcadığı emek eserin yaratılması için değil ancak tanıtılması ve yayılması içindir [7].

İcranın, özgün olması gerektiği KHY m.4 hükmünde belirtilmiştir. Özgünlükten kasıt, icrada kişisel – sanatsal özelliklerinin ortaya çıkarılması ve icranın diğer icralardan ayrılmasını ifade etmektedir. İcrada özgünlük yorum ile ortaya çıkmaktadır[8]. FSEK ve ilgili mevzuat kapsamında sağlanan korumanın nedeni icradaki özgünlük olduğundan, alelade her icra ve icracı korumadan yararlanamayacaktır[9]. İcracı sanatçının kendisine manevi haklar tanınan tek bağlantılı hak sahibi olmasının nedeni de icrasındaki özgünlüktür[10]. Bu nedenle herkesin yapabileceği şekilde gerçekleştirilen icralar ve yorumlar, sağlanan hukuksal korumadan faydalanamayacaktır[11].

Yargıtay 11. HD  18/02/2017 tarihli 2016/5259 E., 2017/7348 K. sayılı kararında  “…bir sinema eserinde rol alan ancak icrasını alelade ifa eden kişilerin “özgün biçimde icra” unsurundan yoksun olan oyunculuklarının da FSEK 80/1.maddesi anlamında “icracı sanatçı” olarak nitelendirilemeyeceği aşikardır. Ancak, az önce de açıklandığı üzere bir sinema eserinde komşu hak sahibi icracı sanatçı olarak 5846 Sayılı FSEK kapsamında koruma sağlanmasının temel koşulu, o sinema eserine temel oluşturan yazılı ya da sözle ifade edilen ilim ve edebiyat eserinin veya yönetmenin fikri çabası ve yorumuna göre gerçekleştirilen icranın “özgün bir biçimde” ifa edilmesidir. Bu bakımdan, bir sinema eserinde rol alan kişilerin icracı sanatçı sıfatını kazanıp kazanamayacakları hususu bu eserde rol alan kişilerin asıl ya da yardımcı oyuncu olup olmadıklarından ziyade icranın “özgün bir biçimde” gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği dikkate alınarak ve her somut olay bakımından ayrı ayrı tartışılıp belirlenmelidir…” ifadelerine yer vererek ancak özgün olan icraların korumadan yararlanabileceğini belirtmiştir.

4110 sayılı Kanun’dan önceki bir tarihte yapılan icralarda, kişinin icracı sanatçı olarak komşu hak sahipliği bulunmamakla birlikte, 4110 sayılı Kanun ile değişik FSEK m. 80 hükmüyle icracı sanatçılara tanınan haklar, FSEK’in  21/02/2001 tarih ve 4630 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine İlişkin Kanun ile değişik ek m.2 hükmü uyarınca 12/06/1995’ten önceki icraları da kapsamaktadır. Yargıtay  4110 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önce yapılan icralar bakımından icracı sanatçı ve yapımcı arasında akdedilen sözleşmelerin kural olarak belirli bir sonucun taahhüt edildiği iş görme sözleşmesi niteliği taşıdığını ve 4630 sayılı Kanunla sinema eserlerini de kapsayacak şekilde icracı sanatçılara bağlantılı hak sahipliği tanınmış olmasının da eser sahibi olan film yapımcısının mali haklarına herhangi bir kısıtlama getirmeyeceğini ifade etmektedir[12].

İcracı sanatçı olabilmek için bir eserin varlığı ve bunun icrası zorunludur[13] [14]. Ancak bu eserin kimin eseri olduğunun bir önemi olmadığından bir kişi sahibi olduğu bir eseri de icra edebilir. Bu durumda hem asıl eser sahipliği hem de icracı sanatçı sıfatları tek bir kişi üzerinde toplanmış olmaktadır[15] [16]. Örneğin, Tarkan’ın söz ve müziği kendisine ait olan “Kuzu Kuzu” şarkısını seslendirmesi halinde hem musiki eserin sahibi hem de icracı sanatçı olacaktır. Ayrıca, bu eserin bir folklor eseri de olabileceği KHY kapsamında belirtildiğinden bir destanın veya kutsal kitabın okuma yöntemlerden biri ile okunması durumunda da okuyan kişi icracı sanatçı sayılmalıdır[17].

İcracı sanatçı tarafından icra edilen eserin koruma süresinin devam etmesi gerekmemektedir. Koruma süresi dolan bir eseri yorumlanması sonucu meydana gelen icralar da FSEK m.80 hükmü kapsamında olacaktır.

İcracı sanatçının da eser sahibi gibi icrası üzerinde mali ve manevi hakları bulunmaktadır. Manevi haklar bakımından, icracı sanatçı, eser sahibinin sahip olduğu tüm manevi haklara sahip değildir. İcracı sanatçının manevi hakları; icra sahibi olarak tanınma ve icrasının değiştirilmesini men etme (tahrifat veya bozmaya karşı çıkma) diğer bir ifadeyle icranın bütünlüğünün korunması haklarıdır[18]. İcracı sanatçının mali hakları ise; icranın tespit edilmesi, icranın canlı verilmesi, temsili; tespitin çoğaltılması, kiralanması ve veya ödünç verilmesi dahil olmak üzere yayılması; radyo-TV, uydu veya kablo gibi telli veya telsiz yayın kuruluşlarında yayını ve yeniden yayını; işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla yayın veya yeniden yayını; dijital ortamda umumun erişimine açma; telli ve telsiz araçlarla umuma iletim haklarıdır.

İcracı sanatçıların hakları, icranın tespitinin yapıldığı tarihten başlayarak, yetmiş yıl devam eder. İcra tespit edilmemiş ise bu süre icranın ilk aleniyet kazanmasıyla başlar.

ii. Fonogram Yapımcıları

Fonogram, FSEK m.1/B (f) hükmüne göre, sinema eseri gibi görsel-işitsel eserler içindeki ses tespitleri hariç olmak üzere, bir icrada yer alan seslerin veya diğer seslerin veya ses temsillerinin tespit edildiği ses taşıyıcısı fiziki ortamı olarak ifade edilmiştir. Ses taşıyıcısı, bir icranın, seslerin ya da elektronik bir yöntemle eserlerin üzerine tespit edildiği her türlü aracı ifade etmektedir. FSEK m. 80 hükmüne göre fonogram yapımcıları ise, eser sahibinden ve icracı sanatçıdan mali hakları kullanma yetkisini devraldıktan sonra bir icra ürünü olan sesleri veya sair sesleri ilk defa tespit eden kişiler olarak tanımlanabilir. KHY m.4/1(c) hükmüne göre fonogram yapımcısı sözlü ya da sözsüz tüm seslerin ilk tespitini yapan, bu durumun hukuksal sorumluluğunu üstlenen kişi olarak tanımlanmıştır. Bu durumda fonogram yapımcısının, eser sahibinden eserin çoğaltılması, icracı sanatçıdan icranın tespiti için izni alması gerekmektedir.

Fonogram yapımcısı olarak sağlanan korumadan tespiti ilk yapan kişi yararlanmaktadır. Bu nedenle ilk tespitten sonra yapılan çoğaltmalarda veya eski tarihlerde yapılan tespitin yeni ve daha teknolojik araçlara aktarılarak iyileştirilmesi durumları bu kapsamda sayılmamaktadır. Fonogram yapımcısının korunması için tespitin çoğaltılması da gerekli değildir. Çoğaltma olmasa da ilk tespiti yapan kişi, fonogram yapımcısına sağlanan haklardan yararlanacaktır[19].

Fonogram yapımcılarına sağlanan korumanın konusu, icrayı oluşturan sesleri, görüntüler veya her ikisini birden içeren plak, CD, kaset ve benzeri şekilde somutlaşmış ürün yani tespit olup plak, CD, DVD gibi nüsha korunmamaktadır[20].

Fonogram yapımcılarının manevi hakları bulunmamaktadır. Çünkü fonogram yapımcısının korunmasının temelinde yapımcının şahsına değil tekniğe ve organizasyona bağlı hususlar göz önünde bulundurulmuştur[21]. Mali hakları ise, tespitin çoğaltılması, dağıtılması, satılması, kiralanması ve kamuya ödünç verilmesi, tespitlerinin işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletimi ve yeniden iletimidir. Fonogram yapımcısı, mali haklarının üçüncü kişiler tarafından kullanılmasına yazılı olarak izin verebilecektir[22]. Fonogram yapımcısı, yurt içinde henüz satışa çıkmamış veya başka yollarla dağıtılmamış tespitlerinin aslının veya çoğaltılmış nüshalarının satış yoluyla veya diğer yollarla dağıtılması hususunda izin verme ve yasaklama hakkına sahiptir. Yapımcıların hakları, ilk tespitin yapıldığı tarihten başlayarak 70 yıl devam eder.

iii. Radyo ve Televizyon Kuruluşları

Bir programın yayınlanabilmesi için gereken masraflı ve zorlu organizasyonu ve teknik alt yapıyı sağlayan radyo ve televizyon kuruluşları da FSEK kapsamında bağlantılı hak sahipleri arasında sayılmıştır. KHY m.4/d hükmüne göre radyo ve televizyon kuruluşları, yayın yapan kuruluşlardır. Yayın ise yine aynı maddenin (g) bendine göre, seslerin ya da görüntülerin ya da her ikisinin toplumun yararlanacağı şekilde radyo ve televizyon araçlarıyla telli ya da telsiz olarak kamuya sunulmasıdır.

Radyo ve televizyon kuruluşlarının da tıpkı fonogram yapımcıları gibi sadece mali hakları bulunmaktadır. Bu kuruluşlara tanınan mali haklar yayınların tespiti, diğer yayın kuruluşlarınca eş zamanlı iletimi, gecikmeli iletimi, yeniden iletimi, uydu veya kablo ile dağıtımı, özel kullanımlar hariç olmak üzere, yayınlarının herhangi bir teknik veya yöntemle, doğrudan veya dolaylı bir şekilde çoğaltılması ve dağıtımı, yayınlarının umuma açık mahallerde iletimi, tespit edilmiş yayınlarının, gerçek kişilerin seçtikleri yer ve zamanda yayınlarına ulaşılmasını sağlamak suretiyle umuma iletimi, haberleşme uyduları üzerindeki veya kendilerine yöneltilmiş olan yayın sinyallerinin diğer bir yayın kuruluşu veya kablo operatörü veya diğer üçüncü kişiler tarafından umuma iletimi ve şifreli yayınlarının çözülmesidir. Radyo ve televizyon kuruluşlarının hakları programın ilk yayınlandığı tarihten başlayarak 70 yıl devam eder.

2. FİLM YAPIMCILARI

Sermayesi, işletmesel örgütlenme gücü ve yeteneği ile bir filmin ilk tespitini gerçekleştiren kişilere film yapımcısı denmektedir[23]. Bu durumda, sesli olup olmamasına bakılmaksızın, görüntüleri anlaşılabilecek, çoğaltılabilecek veya iletilebilecek şekilde bir araca ilk kez kaydeden ve işin mali külfeti ile tespitin hukuki sorumluluğunu üstelenen kişiler film yapımcısı olarak tanımlanabilecektir[24]. Statüsü itibariyle fonogram yapımcısına benzeyen film yapımcıları, fonogram yapımcılarından farklı olarak seslerin değil görüntülerin ilk kez tespitini gerçekleştirmektedir[25].

Film yapımcısının bağlantılı hak sahibi olarak FSEK hükümleriyle sağlanan korumadan yararlanabilmesi için eser sahibinden ve icracı sanatçıdan mali hakları kullanma yetkisini devralması gerekmektedir[26]. Film yapımcısına, ilk tespitin çoğaltılması, satılması, dağıtılması, kiralanması veya ödünç verilmesi, umama iletilmesi ve yeniden iletilmesi ve temsili hakları tanınmıştır[27]. Bu kapsamda korumanın konusu sadece ilk tespittir[28]. FSEK m.80 hükmüne göre film yapımcısı; tespitin, doğrudan veya dolaylı olarak çoğaltılması, dağıtılması, satılması, kiralanması ve kamuya ödünç verilmesi; tespitlerinin işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletimi ve yeniden iletimi; yurt içinde henüz satışa çıkmamış veya başka yollarla dağıtılmamış film tespitlerinin aslının veya çoğaltılmış nüshalarının satış yoluyla veya diğer yollarla dağıtılması, haklarına sahiptir. Film yapımcıları ayrıca tespitlerinin telli veya telsiz araçlarla satışı veya diğer biçimlerde umuma dağıtılması veya sunulması ve gerçek kişilerin seçtikleri yer ve zamanda tespitlerine ulaşılmasını sağlamak suretiyle umuma iletimine izin vermek veya yasaklamak hakkına sahiptir. Film yapımcısının haklarının doğabilmesi için eser sahibinden ve icracı sanatçıdan mali hakların kullanma yetkisini devralmalıdır. Koruma süresi, ilk tespitinin yapıldığı tarihten başlayarak yetmiş yıldır.

SONUÇ

Ortaya koydukları icra ve yatırımların nedeniyle korunan bağlantılı hak sahipleri, eserin tanıtılmasına ve geniş kitlelere yayılmasına katkı sağlamaktadır. Eser sahibinin haklarına zarar verici nitelik taşımaması şartına tabi olan bağlantılı haklar, eser sahibinin hakları gibi mutlak haklardandır. Hakkın doğumu için gerekli olan eylemin yapılması sonucunda doğan bağlantılı hak, kanundan kaynaklanmaktadır. Bağlantılı hak sahipliğinin kazanılması, kendisinden önceki hak sahibinin haklarını ortadan kaldırmamaktadır. Aynı zamanda hak sahipleri arasında müşterek ve iştirak halinde bir ortaklık da bulunmamaktadır.

Ulusal ve uluslararası düzenlemelerde yeni ortaya çıkan bir kavram olduğu için hala bazı düzenlemelere gerek bulunsa da bu hakların FSEK kapsamında düzenlenmiş olması isabetli olmuştur.

Elif AYKURT KARACA

elifaykurt904@gmail.com

Şubat 2021

[1] Bülter, A., Eser Sahibinin Hakları İle Bağlantılı Haklar, TBB Dergisi, Sayı 59, 2005, s.90- 107, s.91.

[2] Erberk, Ö. Müzik Eserlerinin Umuma Açık Mahallerde Kullanılması, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt: 9, Özel Sayı, 2007, s. 849-905, s.861.

[3] Kılıç, M. İcracı Sanatçılar ve Hakları, Türkiye Barolar Birliği Dergisi 1998/2, s.594-610, s.595.

[4] Apaydın, E. Fikir Haklarına Komşu Haklar, Ankara Barosu Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi, C.1, Sa.4, s.75-103, 2001, s.85.

[5] Can, M.E. Radyo Ve Televizyon Yayınları Üzerindeki Fikrî Haklar, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.48, Sa.1-4, 1999  s.291-348, s.321; Erel, Ş. N. (2009). Türk Fikir ve Sanat Hukuk, 3. Bası, Yetkin Yayınları, Ankara, s.208; Kılıç M., s.596; Türker, G. Bağlantılı Haklar ve Bu Hakların Fikri Hukuk Alanındaki Yeri. Fikri Mülkiyet Hukuku Çalıştayı 2019, s.83-126, s.104.

[6] Orkestra şefi ve tiyatro yönetmenleri, icraya doğrudan katılmamakla birlikte, icraya yön verdikleri ve onun daha estetik olmasını sağladıkları için icracı sanatçılar kapsamında yer almaktadır. (Apaydın, s.88)

[7] Baygın, C. Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa Göre Eser Sahibinin Hakları ile Bağlantılı Haklar, Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, C.5, Sa.1-4, 2001, s.297- 329, s.300; Bülter, s.95.

[8] Türker, s.106.

[9] Bozbel, S (2015). Fikri Mülkiyet Hukuku, On İki Levha Yayınları, İstanbul, s.162; Can, s.322; Erberk, Ö. Müzik Eserlerinin Umuma Açık Mahallerde Kullanılması, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt: 9, Özel Sayı, 2007, s.862; Erel, s.209; Güneş, İ. FSEK’te Yer Alan İcracı Hakları Ve Uygulama, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt: 14, Sayı: 1, 2012, s.169-181 (Basım Yılı: 2013), s.174.

[10] Güneş, s.174; Tekinalp, s.273.

[11] Erdil, E. (2009). İçtihatlı ve Gerekçeli Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Şerhi, C. 2,  Güncelleştirilip Genişletilmiş 3. Bası, Vedat Kitapçılık, s.1556.

[12] Bkz. Yargıtay 11. HD 21/11/2017 tarihli 2016/3915 E.,  2017/6598 K. sayılı kararı.

[13] Türker, s.107.

[14] Eser üzerinde yapılan çalışma sonucu ortaya çıkan çalışma yeni bir eser ise bu durumda işleme eser hükümleri uygulanır. (Erdil, C. 2,  s.1556.)

[15] Güneş, s.175; Türker, s.108.

[16] Kılıç’a göre, eserin sahibi, eser sahipliği sıfatıyla korunduğundan icracı sanatçı olarak ek bir korumaya gerek duymamaktadır. Bu nedenle icracı sanatçının başkasına ait eseri yani kendisine ait olmayan eseri icra etmelidir. (Bkz. Kılıç M., s.596) (Bkz. Aynı Yönde Apaydın, s.86)

[17] Bozbel, s.161.

[18] Güneş, s.178.

[19] Bozbel, s.166; Koyuncu, s.32; Öztan, F.(2008). Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara, s.729; Türker, s.112.

[20] Tekinalp, Ü (2012). Fikri Mülkiyet Hukuku. Güncellenmiş Genişletilmiş 3. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul, s.280; Türker, s.111.

[21] Öztan, s.733.

[22] Apaydın, s.95.

[23] Erdil, C. 2,  s.1568.

[24] Bülter, s.102; Türker, s.119.

[25] Bülter, s.102.

[26] Bozbel, s.171.

[27] Tekinalp, s.284.

[28] Öztan, s.746.

KAYNAKÇA

Apaydın, E. Fikir Haklarına Komşu Haklar, Ankara Barosu Fikri Mülkiyet ve Rekabet Hukuku Dergisi, C.1, Sa.4, s.75-103, 2001.

Baygın, C. Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa Göre Eser Sahibinin Hakları ile Bağlantılı Haklar, Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, C.5, Sa.1-4, 2001, s.297- 329.

Bozbel, S (2015). Fikri Mülkiyet Hukuku, On İki Levha Yayınları, İstanbul.

Bülter, A., Eser Sahibinin Hakları İle Bağlantılı Haklar, TBB Dergisi, Sayı 59, 2005, s.90- 107.

Can, M.E. Radyo Ve Televizyon Yayınları Üzerindeki Fikrî Haklar, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.48, Sa.1-4, 1999,  s.291-348.

Erberk, Ö. Müzik Eserlerinin Umuma Açık Mahallerde Kullanılması, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt: 9, Özel Sayı, 2007, s. 849-905.

Erdil, E. (2009). İçtihatlı ve Gerekçeli Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu Şerhi, C. 2,  Güncelleştirilip Genişletilmiş 3. Bası, Vedat Kitapçılık.

Erel, Ş. N. (2009). Türk Fikir ve Sanat Hukuk, 3. Bası, Yetkin Yayınları, Ankara.

Güneş, İ. FSEK’te Yer Alan İcracı Hakları Ve Uygulama, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt: 14, Sayı: 1, 2012, s.169-181 (Basım Yılı: 2013).

Kılıç, M. İcracı Sanatçılar Ve Hakları, Türkiye Barolar Birliği Dergisi 1998/2, s.594-610.

Öztan, F.(2008). Fikir ve Sanat Eserleri Hukuku, Turhan Kitabevi, Ankara.

Tekinalp, Ü (2012). Fikri Mülkiyet Hukuku. Güncellenmiş Genişletilmiş 3. Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul.

Türker, G. Bağlantılı Haklar ve Bu Hakların Fikri Hukuk Alanındaki Yeri. Fikri Mülkiyet Hukuku Çalıştayı Bildiriler Kitabı, s.83- 16-19 Aralık 2019.

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) Kararları ve Uygulaması, Kötü Niyetle Yapılan Marka Tescil Başvuruları, Telif Hakları

KİRLİ ELLER (UNCLEAN HANDS) DOKTRİNİ – AVRUPA BİRLİĞİ FİKRÎ MÜLKİYET OFİSİ BANKSY KARARI

Gerçek ismi bilinmeyen aktivist sokak sanatçısı Banksy tarafından Kudüs’teki bir garajın duvarına çizilen “Çiçek Fırlatan Eylemci” (Flower Thrower) isimli grafiti, “Banksy” adına hareket eden Pest Control Office Limited Şirketi adına 2014 yılında, 02, 09, 16, 18, 19, 24, 25, 27, 28, 41 ve 42 nci sınıflarda yer alan mal ve hizmetlerde Avrupa Birliği Markası (EUTM) olarak tescil edilmiştir[1].

Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) İptal Birimi kararına konu olan ve dolayısıyla bu yazının da konusunu oluşturan “Çiçek Fırlatan Eylemci” isimli grafitinin görseli aşağıda yer almaktadır.

2019 yılında Full Colour Black Limited Şirketi tarafından;

  • Tescilli olan görselin, Banksy’nin en ünlü ve ikonik eserlerinden biri olduğu ve aynı zamanda çok sayıda kişi tarafından ticari eşyaların dekorasyonu için çoğaltıldığı ve kullanıldığı,
  • Marka sahibinin markayı kullanmamasına rağmen üçüncü kişilerin faaliyetlerini engellediği,
  • Söz konusu grafiti halka açık bir alanda olduğundan, grafitinin fotoğraflanmasının ücretsiz olduğu,
  • Kaldı ki Banksy’nin çalışmalarının yayılmasına izin verdiği, kendi internet sitesine eserlerinin yüksek çözünürlüklü versiyonlarını ekleyerek halkın bunları indirmesine ve kendi ürünlerini üretmesine imkân sağladığı,
  • Banksy’nin “Wall and Piece” adlı eserinde “Telif hakkı kaybedenler içindir.” (Copyright for losers) cümlesine yer verdiği ve halkın kendisine dayatılan herhangi bir eseri çoğaltma, değiştirme veya başka şekilde kullanma konusunda özgür olduğunun Banksy tarafından ifade edildiği,
  • Banksy’nin, kendisiyle bağlantılı olmayan kişiler tarafından eserlerinin fotoğraflandığını ve çoğaltıldığını bildiği ve yakın zaman dek kimseye karşı yasal işlem başlatılmadığı,
  • Banksy’nin itiraz konusu somut görsel dahil tescili istenen görselleri marka olarak kullanmadığı, bu nedenle yapılan başvurularla telif haklarının korunmasına yönelik hükümlerin aşılarak, söz konusu görsellerin süresiz olarak korunmasının ve tekelleştirilmesinin amaçlandığı,
  • Bu kapsamda, Banksy’nin markayı kullanma amacının bulunmadığı ve başvurunun kötü niyetli olduğu,

ifade edilerek markanın hükümsüzlüğü talebiyle Avrupa Birliği Fikrî Mülkiyet Ofisi’ne (EUIPO) başvuruda bulunulmuştur.

Başvuru sahibinin yukarıda yer alan gerekçelerine karşı marka sahibi tarafından;

  • Kötü niyet iddiasının kanıtlanamadığını, çünkü Banksy’nin eserlerin ticari marka başvurusuna konu edilmesinin tek başına kötü niyeti göstermeyeceği,
  • Somut olayda yer alan görselin Banksy’nin 2006’da yayınlanan kitabının ön kapağında yer aldığı,
  • Banksy’nin eserlerinin kullanımına izin verdiği ve eserlerinin kullanımından haberdar olduğu iddiasının yerinde olmadığı ve bu iddiayı ispatlayan delillerin sunulmadığı,
  • Banksy’nin toplum nezdindeki kişiliğine halel getirmeden tescilsiz marka ve telif hukukundan doğan haklarını kullanamayacağını bilerek dava konusu görselden haksız çıkar sağlayan üçüncü kişilerin engellemesi amacıyla gerçekleştirilen marka tescilinin meşru sebebinin bulunduğu,
  • Markaların kullanılmama nedeniyle iptali tehlikesi olduğu, telif haklarının ise eser sahibinin hayatı boyunca ve öldükten sonra 70 yıl boyunca korunması gerçeği karşısında, markaların ancak gerçek kullanımın varlığı halinde süresiz şekilde tekelleştirilebildiği ifade edilerek marka tescilinin telif hakkı yasasını aşma amacı taşımadığı ve kötü niyetin de başvuru sahibince ispat edilemediği,
  • Herkesin, yasa önünde eşit olması ve kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları dikkate alınmaksızın, görüş sahibi olma, fikir ve bilgilere erişme, bunları yayma serbestisine sahip olması nedeniyle Banksy’nin “Telif hakları kaybedenler içindir.” şeklindeki açıklamasının marka tescil başvurusu yapmasına engel olmadığı,

ifade edilerek marka tescilinin kötü niyetle yapılmadığı ve başvurunun kabul edilen etik davranış ilkelerine uygun olarak ve dürüstçe yapıldığının açık olduğu belirtilmiştir.

EUIPO İptal Birimi, taraflarca sunulan deliler ve iddialar çerçevesinde somut olayı değerlendirmiş ve 14 Eylül 2020 tarihinde kararını vermiştir. 

Avrupa Birliği Marka Tüzüğü (EUTMR) m.59/1(b) hükmüne göre, başvuru sahibinin marka başvurusunda bulunurken kötü niyetle hareket etmesi durumunda markanın hükümsüz kılınabilmektedir. Ancak “kötü niyet” teriminin kesin bir yasal tanımı bulunmamaktadır. Kötü niyet, başvuru sahibinin marka başvurusundaki niyetine dayanan öznel bir durumdur.

Başvuru sahibinin davranışı, kabul edilen etik davranış ilkelerinden veya dürüst ticari uygulamalardan saptığında kötü niyet söz konusudur ve kötü niyet kavramı, her bir vakanın nesnel gerçeklerine göre yapılacak değerlendirmeyle tespit edilebilir. (Opinion of Advocate General Sharpston of 12/03/2009, C-529/07, Lindt Goldhase, EU:C:2009:361, § 60) Başvuru sahibinin marka başvurusunda bulunurken kötü niyetle hareket edip etmediği, belirli bir durumla ilgili tüm faktörleri dikkate alarak yapılan genel bir değerlendirmenin konusu olmalıdır. (11/06/2009, C-529/07, Lindt Goldhase, AB: C: 2009: 361, § 37)

Kötü niyetin, başvuruda bulunan kişi tarafından ispat edilmesi gerekmekte olup aksi kanıtlanana kadar iyi niyetin varlığı asıldır.

EUIPO İptal Birimi, bu yazının konusunu oluşturan kararında, markanın amacının tüketicilerin söz konusu mal veya hizmetlerin ticari kökenini belirlemesine ve bu mal veya hizmetleri diğer şirketlerin mal ve hizmetlerinden ayırmasına olanak sağlamak olduğunu belirtmiştir. Telif hakkının amacı ise farklı türden orijinal sanat eserlerini korumaktır. Bu nedenle yasada yer alan koşulların var olması durumunda bir grafiti veya resim telif hakkı korumasından faydalanabilir.

Kararda, mülk sahibinin izni olmadan yapılan grafitiler bakımından telif hakkının kim tarafından kullanılabileceğine dair açıklamalara yer verilmiştir. Bu kapsamda, yer aldığı mülkün sahibinin izni olmadan yapılan grafitilerin suç oluşturduğu ve bu nedenle bu tür çalışmaların telif hakkı koruması kapsamında olmadığı veya telif hakkının onu meydana getirene değil çalışmanın üzerine yapıldığı mülkün sahibinde olabileceğine dair görüşlerin bulunduğunu ifade edilmiştir. Mevcut yargılamanın kapsamı dışında olduğundan bu hususlarla ilgili daha fazla değerlendirmede bulunulmasa da EUIPO iptal birimine göre Banksy’nin anonim olmayı seçmiş olması, onu telif hakkı korumasından faydalanmasını engellemeyecektir.

EUIPO İptal Birimi ayrıca, başvuru sahibinin sunduğu delillerde görüleceği üzere, Banksy’nin “Telif hakkı kaybedenler içindir” yahut “Görüp görmeme hususunda size tercih hakkı vermeyen kamusal alana yerleştirilmiş reklamlar sizindir.” şeklinde açıklamalarının bulunduğunu ve Banksy’nin bazı çalışmalarında başkalarının telif hakkını kullandığını kararında belirtilmiştir. Ayrıca, Banksy’nin web sitesinde yapılan ve aşağıda yer alan alıntılar dikkate alındığında Banksy’nin çalışmalarının halk tarafından ticari amaç dışında kullanılmasına ve indirilmesine izin verdiği anlaşılmaktadır.

Somut olaya konu olan marka tescili, Banksy’nin adının gizli kalması amacıyla Pest Control Office Limited şirketi tarafından yapılmıştır. EUIPO İptal Birimine göre, sunulan kanıtlar çerçevesinde Banksy ile Banksy’nin yasal temsilcisi gibi görünen marka sahibi arasında bir bağlantı olduğu görülse de kanıtlar Banksy’nin kimliğini yasal olarak belirlemeye yetecek kadar ayrıntılı değildir. Bu nedenle marka sahibinin, üçüncü şahıslara karşı, eser sahipliğinden doğan haklarını fiilen kullanmasının oldukça zor olacağı bir gerçektir.

Telif hakları, eser sahibinin hayatı boyunca ve öldükten sonra 70 yıl boyunca korunmaktadır. Marka sahibinin iddiasının aksine, markadan doğan haklar markanın yenilenmesi kaydıyla sonsuza kadar sürmektedir. Markanın kullanılmama nedeniyle iptali tehlikesi olsa da EUIPO İptal Birimine göre, kullanımın var olması halinde markanın, eserin koruma süresini uzatabileceği ve bu nedenle marka korumasıyla telif hukukunda yer alan süre sınırının aşılabileceği bir gerçektir.

Marka sahibinin, çok sayıda sanat eserinin marka olarak tescil edildiği ve telif hakkının bu markaların tesciline herhangi bir engel oluşturmadığı yönündeki argümanlara cevaben EUIPO İptal Birimi bunun doğru olduğunu ve marka ve telif hakkının birbirini dışlamasına gerek olmadığını belirtmiştir. Ancak bu markalara karşı, kötü niyet gerekçesiyle hükümsüzlük talebinde bulunulması halinde davanın ayrıntılı olarak incelenmesi gerektiğine vurgu yapmıştır. 

Marka sahibinin ifade özgürlüğüne dair ileri sürdüğü argümanlar doğru olsa da bir markanın kötü niyetle tescil edilmesi durumunda EUTMR m.59/1 hükmü gereğince marka hakkından doğan korumadan faydalanılmayacaktır. Çünkü kötü niyetle yapılan bir başvurudan hak kazanılamaz. Diğer birçok durumda olduğu gibi, diğer yasalar ihlal edildiğinde veya çiğnendiğinde, kişisel haklar ve özgürlükler kısıtlanabileceğinden marka sahibinin bu argümanı da reddedilmiştir.

Marka sahibi, ticari amaçlarla kullanılmaması şartıyla, halkın sanat eserlerini dilediği gibi indirmesi ve kullanması için açık izin verdiğini ifade etmiştir. Banksy ayrıca, dava konusu eserin üçüncü kişiler tarafından ticari amaçlarla kullanıldığından haberdar olduğunu kabul etmiş ve bu kullanımların kendi izniyle yapılmadığını ifade etmesine rağmen bu eylemleri önlemek için herhangi bir yasal girişimde de bulunmamıştır.

Marka sahibinin 2010-2011 tarihli bazı web sitesi alıntılarında, aşağıda yer alan ifadelere yer verilmiştir.

  • Tüm resimler ticari amaçlı kullanım dışında indirilebilir.
  • Banksy tebrik kartı, kupa, tişört, fotoğraf tuvali vb. satışlarından herhangi bir ciro veya kâr sağlamaz.
  • Banksy tebrik kartı üretmez.
  • Banksy hiçbir zaman eserlerinden tebrik kartı, kupa veya fotoğraf tuvalleri üretmedi.

Söz konusu iptal talebi başvurusunun yapıldığı tarihten sonra yani mevcut yargılama sırasında (beş yıllık hoşgörü süresi sona erdikten ve mevcut iptal incelemesi başlatıldıktan sonra)  markanın kullanıldığına dair kanıtlar, marka sahibi tarafından EUIPO İptal Birimine sunulmuştur. Bunlar, halkın, ürünleri yeniden satmayacaklarından ve sanat tüccarı olmadıklarından emin olmak için bir inceleme prosedüründen sonra vitrin ekranlarına bakabildiği ve ürünleri çevrimiçi olarak satın alabildiği bir Banksy mağazasının açılmasından bahseden 2019 Ekim tarihli bazı önemli yayınlardır. Ancak Banksy ve temsilcisi, söz konusu kullanımın, malları ticarileştirerek pazarda bir pay yaratılması veya sürdürülmesi amacı taşıyan gerçek bir kullanım olmadığını, yalnızca yasayı dolanmak için olduğunu kabul etmişler ve malların sadece bu amaç için üretildiğini ve satıldığını ifade etmişlerdir. Bu kapsamda yapılan inceleme sonucunda, EUIPO İptal Birimi tarafından, bu kullanımların markanın kullanılmama sebebiyle iptaline engel olmak için yapıldığı ve gerçek/ciddi bir kullanımı göstermediği kanaatine varılmıştır.

Dosya kapsamında yer alan kanıtlar, marka sahibinin mevcut işlemlerin başlamasına kadar işaret altında herhangi bir mal satmadığını veya bir hizmet sağlamadığını göstermektedir. Üçüncü şahıslar tarafından yapılan kullanımların ise Banksy’nin izni olmadan yapıldığı defalarca beyan edilmiştir. Her iki tarafça sunulan delillerin incelenmesi sonucunda, EUIPO İptal Birimi, marka sahibinin yahut Banksy’nin söz konusu markayı kullanmadığını ve bu markayı içeren herhangi bir malı veya hizmeti gerçekten pazarlamadığı veya satmadığı kanaatine varmıştır.

Tescil kapsamındaki mal ve hizmetlerle ilgili olarak ticari markayı kullanma niyeti olmaksızın yapılan bir ticari marka başvurusunun amacının, dürüstlük kuralına aykırı bir şekilde üçüncü şahısların menfaatlerini baltalamak veya belirli bir üçüncü şahsı hedeflemeden, bir ticari markanın işlevlerine giren amaçlar dışında münhasır bir hak elde etmek olması halinde marka başvurusunun kötü niyetle yapılmış olduğu kabul edilir. Kötü niyetin yasada tanımı olmasa da kabul edilen etik davranış ilkelerinden veya dürüst ticari uygulamalardan uzaklaşan bir davranış kötü niyet olarak ifade edilmektedir.  EUIPO İptal Birimi, kötü niyetin varlığının ticari marka başvurusunun yapıldığı zamana atıfta bulunularak tespit edilmesi gerekmesine rağmen, başvuranın o andan önceki ya da sonraki davranışının da kötü niyet kanıtlaması halinde dikkate alınabileceğini ifade etmiştir. Ayrıca EUIPO İptal Birimine göre, dikkate alınması gereken bir diğer faktör de Banksy’nin, bu eserlerin tartışmasız sahibi olarak tanımlanamayacağıdır. Hükümsüzlüğü istenen marka başvurusu, telif haklarına güvenemeyen Banksy’nin marka hakkına sahip olması amacıyla yapılmıştır ve bu amaç, markanın işlevlerinden biri değildir.

Sonuç olarak EUIPO İptal Birimi, marka sahibinin, markasını, tescil kapsamındaki mal ve hizmetler bakımından kullanma niyetinin bulunmaması ve marka tescil başvurusunun, markanın işlevi dışındaki amaçlar için münhasır bir hak elde etmek amacıyla yapmış olduğu kanaatine ulamıştır. Bu nedenle, başvuru sahibinin marka başvurusunda bulunurken kötü niyetle hareket ettiği sonucuna ulaşılarak markanın, tescil edildiği tüm mal ve hizmetler bakımından hükümsüz kılınmasına karar verilmiştir.

Değerlendirme:

EUIPO İptal Biriminin kararının en ilginç kısmının, varılan sonuçtan çok telif hakkıyla ilgili olarak yapılan yorumlar olduğu kanaatindeyim. Bu yazının konusunu oluşturan kararda, mülk sahibinin izni olmadan yapılan eserin/grafitinin telif hakkı korumasını hak edip etmediğini sorgulanarak – açıkça ifade edilmemiş olsa da – yasa dışı sanatın korunmaya değer olmadığı gibi tehlikeli bir sonucun kapısı aralanmıştır. Grafitilerin telif hukuku tarafından sağlanan korumadan yararlanıp yararlanmayacağına dair daha önce kaleme aldığım yazıya https://iprgezgini.org/2018/10/25/grafiti-fikir-ve-sanat-eserleri-kanunu-ve-turk-ceza-kanununun-kesisim-kumesinde-bir-sokak-sanati/ bağlantısından ulaşılabilir. Önceki yazıda, grafitiyi yaratan kişinin hakları ile grafitinin üzerinde yer aldığı mülkün sahibinin haklarının yarışması hususu tartışılmıştı. Kanaatimce, EUIPO İptal Birimi kararında yer verilenin aksine, üzerinde yer aldığı mülkün sahibinin izni olmadan yapılan grafitlere yönelik olarak ortaya atılan ve suçluların, suçlarından fayda sağlamasına izin verilmemesini öngören “kirli eller doktrini” (unclean hands doctrine), eser sahibiyle mülk sahibi arasındaki uyuşmazlıklar bakımından gündeme gelmelidir. Söz konusu doktrine göre, sokak sanatçısının mülk sahibinin iznini almaksızın mülk üzerine grafiti yapması durumunda, mülk sahibine karşı hak iddia edemeyeceği ifade edilmektedir. Ancak, sanatçının davranışı ile taraflar arasındaki ihtilafın esası arasında doğrudan bir ilişki olmaması durumunda kirli eller doktrini uygulanmamalıdır[2]. Diğer bir ifadeyle kirli eller doktrini, sanatçının, eser sahipliğinden doğan haklarını, mülk sahibi dışındaki kişilere yani sokak sanatçısının etik dışı davranışından etkilenmeyen üçüncü kişilere karşı kullanmasını engellememektedir. Bu durumda, eser sahibinin eserin/grafitinin üçüncü kişiler tarafından çoğaltmasını, poster veya afiş haline getirilmesini veya yok edilmesini engelleme hakkı devam etmektedir.

Elif AYKURT KARACA

Ocak 2021

elifaykurt904@gmail.com

[1] Marka numarası 12575155.

[2] Kontakos, Panagiotis, Copyright Protection Of Illegal Street Artworks, https://thesafiablog.com/2020/08/24/copyright-protection-of-illegal-street-artworks/; Lerman, Celia, Protecting Artistic Vandalism: Graffıti and Copyrıght Law, N.Y.U. Journal of Intell. Prop. & Ent. Law vol. 2:295, s.295-338, s.334.

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, Avrupa Birliği Adalet Divanı ve Adalet Divanı Genel Mahkemesi Kararları, Telif Hakları

Entegre Müzik Sistemleriyle Donatılmış Olan Motorlu Kara Taşıtlarının Kiralanması ve Eser Sahibinin Umuma İletim Hakkı – ABAD Örnek Karar İncelemesi

Avrupa Birliği Adalet Divanının (ABAD) 2 Nisan 2020 tarihinde ön karar talebi hakkında vermiş olduğu kararda[1], eser sahibinin mali haklarından biri olan umuma iletim hakkı ele alınmıştır. Okumakta olduğunuz yazı bu karara ilişkindir. Fleetmanager Sweden AB ve Nordisk Biluthyrning AB, İsveç’te motorlu taşıt kiralama sektöründe hizmet veren iki şirkettir. Söz konusu şirketlerin faaliyeti, radyo ile donatılan motorlu taşıtları doğrudan veya aracılar yoluyla kiralamaktadır. Kiralamaların süresi 29 günle sınırlı olduğu için bu kiralamalar, ulusal hukuka göre “kısa süreli kiralama” sayılmaktadır.

2018 yılında, STIM (Swedish Collective Management Organisation) ve SAMI (Swedish Artists’ and Musicians’ Interest Organisation) ile bu şirketler arasında yıllık lisans ücretinin ödenmemesi nedeniyle bir kısım ihtilaflar ortaya çıkmıştır. İlk uyuşmazlık, STIM ile Fleetmanager Sweden AB şirketi, ikinci uyuşmazlık ise SAMI ile Nordisk Biluthyrning AB şirketi arasındadır. STIM ve SAMI´ye göre; şirketlerin, radyolu motorlu taşıtları, aracı şirketlerin kullanımına sunması, üçüncü şahıslar tarafından gerçekleştirilen telif hakkı ihlaline katkı olarak kabul edilmelidir. Diğer bir ifadeyle, bu tür bir eylem, müzik eserlerinin izinsiz bir şekilde umuma iletilmesidir.

STIM  ve Fleetmanager Sweden AB arasındaki davada, ilk derece mahkemesi, radyo ile donatılan motorlu taşıtların bu şekilde kiralanmasının gerçekten de müzik eserlerinin “umuma iletimi”ne katkı sağladığına, ancak Fleetmanager’ın bu durumda herhangi bir sorumluluğun bulunmadığına karar vermiştir. Söz konusu kararın temyiz incelemesinden geçerek onanması üzerine STIM, İsveç Yüksek Mahkemesine başvurmuştur. İkinci dava ise Nordisk Biluthyrning AB tarafından SAMI´ye karşı açılmıştır. Nordisk Biluthyrning AB, İsveç Patent ve Ticaret Mahkemesi nezdinde dava açarak, kiraladığı araçların radyo alıcıları ve CD okuyucularla donatılmış olması nedeniyle SAMI’ye ücret ödenmesine gerek olmadığının karara bağlanmasını talep etmiştir. İlk davadan farklı olarak bu davada  Nordisk Biluthyrning AB’nin sorumlu olduğu sonucuna varılmış olsa da anılan karar temyiz incelemesinde bozulmuştur. Bunun üzerine SAMI, İsveç Yüksek Mahkemesine başvurmuştur[2]. Benzer iki davayı inceleyen İsveç Yüksek Mahkemesi, somut olaya uygulanacak kuralların yorumundan emin olamadığı için ABAD’a başvurmuştur. Bu kapsamda, 2001/29 sayılı Bilgi Toplumunda Telif Hakları ve Bağlantılı Hakların Bazı Yanlarının Uyumlaştırılmasına İlişkin Direktif  (m.3/1) ve 2006/115 sayılı Fikrî Mülkiyet Alanında Telif Hakları ile Bağlantılı Belirli Haklar, Kiralama Hakkı ve Ödünç Verme Hakkına İlişkin Direktif  (m.8/2) kapsamında yer alan ve “umuma iletim hakkı”nı düzenleyen ilgili hükümlerinin netleştirilmesi talebinde bulunmuştur.

Talep kapsamında yer alan sorular aşağıdaki şekildedir:

  1. Standart olarak radyo alıcıları ile donatılmış araçları kiralayanlar, 2001/29 sayılı Direktifi m.3/1 ve 2006/115 sayılı Direktif m.8/2 hükümleri kapsamında “eseri umuma ileten kişi” kapsamı içerisinde midir?
  2. Eğer öyleyse bu durumda, araç kiralama faaliyetinin hacmi ve kiralama süresinin önemi var mıdır?

İlgili Direktiflerin hükümlerine göre; telif hakkı korumasından yararlanan eserler bakımından, eser sahipleri ve icracı sanatçılar eserlerinin umuma iletimine izin vermek veya yasaklamak hususunda hak sahibidir. 2006/115 sayılı Direktif m.8/2 gereğince, eserlerin umuma iletilmesi halinde icracı sanatçı ile yapımcıya adil bir ücret ödenmelidir. Ayrıca WIPO Telif Hakları Sözleşmesi m.8 hükmüne göre; Bern Konvansiyonu ’nun 11 (1) (ii), 11 Mükerrer (1) (i) ve (ii), 11 ikinci mükerrer (1) (ii) ve 14 (1) (ii) ve 14 mükerrer (1) maddeleri, hükümleri ihlal edilmeksizin, edebiyat ve sanat eserleri sahipleri, eserlerinin telli ya da telsiz ortamda, toplum üyelerinin kendileri tarafından seçilen bir yer ve zamanda bu eserlerden kişisel olarak yararlanacak biçimde topluma iletilmesine izin verme hususunda münhasıran hak sahibidir. Söz konusu hükümle ilgili ortak bildirisine göre ise bir iletimin sağlanması veya yapılması için fiziksel imkanların oluşturulması, kendi başına WIPO Telif Hakları Sözleşmesi veya Bern Konvansiyonu anlamında “iletim” anlamına gelmemektedir.

ABAD, ilk sorunun, 2001/29 sayılı Direktif m.3/1 ve 2006/115  sayılı Direktif m.8/2 hükümlerinin, radyo alıcıları ile donatılmış motorlu araçların kiralanmasını kapsayacak şekilde yorumlanmasının gerekip gerekmediği olduğunu ifade etmiştir.

ABAD’a göre; umuma iletim kavramı, bu kavramların bulunduğu bağlamın ve fikrî mülkiyetle ilgili olan anlaşmaların ilgili hükümlerinin, bu hükümlerin amaçları da dikkate alınarak  uluslararası hukuk metinlerinde yer alan eşdeğer kavramlar ışığında ve onlarla tutarlı olacak şekilde yorumlanmalıdır.

Yerleşik içtihada göre, umuma iletim kavramı, eserin iletilmesi ve bu iletimin umuma olması unsurlarını kümülatif olarak içermektedir. Ayrıca radyo alıcıları ile donatılmış araçların kiralanmasının, 2001/29 ve 2006/115 sayılı Direktif hükümleri kapsamında bir “iletim” eylemi oluşturup oluşturmadığını belirlemek için, otonom olmayan ve birbirine bağlı olan bir dizi tamamlayıcı kriterin ışığında bireysel bir değerlendirme yapmak gerekmektedir. ABAD, bu kriterlerden eylemi gerçekleştiren kişinin kasıtlı olması gerektiğinin defaten ifade edildiğini belirtmiştir. Umuma iletimden bahsedilmek için, eylemi gerçekleştiren kişi, kendi  müşterilerinin esere erişimini sağlamak amacıyla kasten bu eylemi gerçekleştirmelidir.

Radyo alıcıları ile donatılmış olan araçlarda radyo, aracın bütünleyici bir parçasıdır ve bu parça, kiralama şirketinin ek herhangi bir müdahalesi olmaksızın, aracın bulunduğu bölgedeki mevcut karasal radyo yayınlara ulaşılmasını mümkün kılar.

WIPO Telif Hakları Sözleşmesi m.8 ile ilgili ortak bildiri hükmü ve bu hükmün tekrarı olan 2001/29 sayılı Direktifin giriş kısmında yer alan 27 sayılı gerekçe de dikkate alındığında bu durum, hizmet sağlayıcıların, profesyonel kuruluşlarına yerleştirdikleri alıcılar aracılığıyla bir sinyal dağıtarak, musiki eserleri müşterilerine kasıtlı olarak ilettikleri eylemlerden farklıdır. Bu nedenle ABAD, Başsavcı Szpunar’ın 15 Ocak 2020 tarihli görüşü doğrultusunda, araç kiralama şirketlerinin, radyo ile donatılmış motorlu araçların kiralanması eyleminin, 2001/29 sayılı Direktif m.3/1 ve 2006/115 sayılı Direktif m.8/2 anlamında “umuma iletim” teşkil etmediğine karar vermiş ve ikinci soruyu incelemeye gerek görmemiştir.

Türk hukukunda da eserin umuma iletimi eser sahibinin mali hakları arasında yer almaktadır. 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) m. 25 hükmüne göre; bir eserin aslını veya çoğaltılmış nüshalarını, radyo-televizyon, uydu ve kablo gibi telli veya telsiz yayın yapan kuruluşlar vasıtasıyla veya dijital iletim de dâhil olmak üzere işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla yayınlanması ve yayınlanan eserlerin bu kuruluşların yayınlarından alınarak başka yayın kuruluşları tarafından yeniden yayınlanması suretiyle umuma iletilmesi hakkı münhasıran eser sahibine aittir. Aynı hükmün ikinci fıkrasına göre ise eser sahibi, eserinin aslı ya da çoğaltılmış nüshalarının telli veya telsiz araçlarla satışı veya diğer biçimlerde umuma dağıtılmasına veya sunulmasına ve gerçek kişilerin seçtikleri yer ve zamanda eserine erişimini sağlamak suretiyle umuma iletimine izin vermek veya yasaklamak hakkına da sahiptir. Ancak “umum” kavramı FSEK’te  tanımlanmamıştır. İlgili hükümlerin uygulanabilmesi için “umum” kavramının çerçevesinin belirlenmesi önem taşıdığı için  Türk hukukunda da söz konusu kavramın kapsamı mahkeme kararları ile ortaya konulmaya çalışılmıştır. Türkiye´de aynı hususun daha önce dava konusu olup olmadığı hakkında bilgimiz bulunmamaktadır. Ancak umuma iletim hakkının ihlal edilmesi durumunda tazminat sorumluluğunun doğması için kusur şartken, bu ihlal nedeniyle cezai sorumluluğun doğması için de kastın varlığı gerekmektedir. Ayrıca Türkiye’nin WIPO Telif Hakları Sözleşmesi’ne taraf olduğu hususu da dikkate alındığında ulaşılacak sonucun ABAD tarafından verilen cevapla aynı yönde olacağı değerlendirilmektedir.

Elif AYKURT KARACA

Ağustos, 2020

elifaykurt904@gmail.com

[1] Kararın tam metni için: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=224895&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=11255911

[2] https://www.remarksblog.com/2020/05/ip-update-recent-development-in-eu-copyright-law-stim-sami-v-fleetmanager-sweden-ab-nordisk-biluthyrning-ab-c-753-18/

Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) Kararları ve Uygulaması

COVID-19 SALGINI NEDENİYLE SÜRELERİN UZATILMASINA DAİR AVRUPA BİRLİĞİ FİKRÎ MÜLKİYET OFİSİ KARARLARI VE UYGULAMASI

Covid-19 salgını nedeniyle 14 Mart 2020 tarihinde, İspanya Anayasası’na göre olağanüstü hâlin en düşük seviyesi olan “state of alarm” ilan edildi. Royal Decree 463/2020 sayılı Kararnameyle, İspanya vatandaşlarının ve İspanya’da yerleşik olan kişilerin sadece gıda ve ilaç satın almak amacıyla dışarı çıkabilecekleri hükme bağlandı. Hükümetin söz konusu kararı üzerine, Avrupa Birliği Fikrî Mülkiyet Ofisi (EUIPO), çalışanlarının, çalışanların ailelerinin ve genel olarak toplum sağlığının korunması amacıyla tüm personelinin evden çalışmasına dair prosedürü uygulamaya koydu.

Söz konusu prosedürün etkinleştirilmesi üzerine ilk olarak 16 Mart 2020 tarihli ve EX-20-3 sayılı Karar[1] yayınlandı[2]. Söz konusu kararla, EUIPO nezdindeki tüm marka ve tasarım işlemlerinde, tarafları etkileyen ve son günü 9 Mart 2020 ila 30 Nisan 2020 tarihleri arasına denk gelen (bu tarihler dâhil) tüm hak düşürücü süreler, 1 Mayıs 2020 tarihine dek uzatıldı. Ancak 1 Mayıs’ın resmî tatil olması nedeniyle aslında uygulamada son tarih 4 Mayıs 2020 olarak dikkate alındı.

İspanya Hükümeti tarafından karantina süresinin uzatılması üzerine, EUIPO tarafından 29 Nisan 2020 tarihi ve EX-20-4 sayılı ikinci Karar[3] yayınlandı. Bu Karar’a göre tarafları etkileyen ve son günü 1 Mayıs 2020 ila 17 Mayıs 2020 tarihleri arasına denk gelen (bu tarihler dâhil) tüm hak düşürücü süreler 18 Mayıs 2020 tarihine dek uzatıldı.

Söz konusu kararlarda gecen “tüm hak düşürücü süreler” ibaresi; EUIPO tarafından, taraflara verilmiş olan süreler yanında doğrudan mevzuatta düzenlenen süreleri de kapsamaktadır. Ancak belirtmek gerekir ki kararda yer alan “Ofis önündeki işlemlerde” ifadesi nedeniyle, mevzuatta düzenlenmiş olsa bile diğer otoriteler nezdindeki işlemler için öngörülen süreler bu kararlar kapsamına girmemektedir. Bu kapsamda, EUIPO Temyiz Kurulu kararlarının, Genel Mahkemeye taşınmasına dair sürelerde uzama olmamıştır. Ayrıca, EUIPO önündeki işlemlere dair sürelerden marka ve tasarım konuları ile ilgili olmayan veya Avrupa Birliği Marka Tüzüğünde (EUTMR) veya Topluluk Tasarımlarına İlişkin Tüzük’te (CDR) yer almayan süreler de kararların kapsamında değildir.

Uzatma kararının kapsamında yer alan hususlar şu şekilde özetlenebilir:

Özellikle aşağıda yer alan yasal süreler sürelerin uzatılması dair kararların kapsamı içerisinde yer almaktadır:

  • Başvuru ücretinin ödenmesi (Madde 32 EUTMR)
  • Rüçhan hakkı (Madde 34 (1) EUTMR ve Madde 41 CDR)
  • Sergideki teşhirden doğan rüçhan hakkı (Madde 38 (1) EUTMR ve Madde 44 CDR)
  • İtiraz süresi (Madde 46 (1) EUTMR)
  • İtiraz ücretinin ödenmesi (Madde 46 (3) EUTMR)
  • Yenileme talebi (Madde 53 (3) EUTMR ve Madde 13 CDR)
  • Karar itiraz başvurusu ve İtiraz gerekçelerinin bildirilmesi, karara itiraz ücretinin ödenmesi (Madde 68 (1) EUTMR ve Madde 57 CDR)
  • AB Marka başvurusunun ulusal marka başvurusuna dönüştürülmesi (Madde 139 EUTMR)
  • Tasarım yayınlarının ertelenmesi (Madde 50 CDR).

EUIPO’nun söz konusu kararları ile ilgili süreler, taraflarca herhangi bir talep yapılmasına gerek kalmaksızın otomatik olarak uzatılmıştır.

İlk Karar ile İkinci Karar arasında önemli bir fark bulunmaktadır. EX-20-4 sayılı Kararın birinci maddesinin ikinci fıkrasına göre; taraflara verilmiş olan olağan süre içerisinde tarafların kendilerine yüklenen usulü yükümlülükleri yerine getirmeyi seçmeleri hâlinde, söz konusu süre olağan tarihinde sona ermiş sayılacak ve ilk fıkrada belirtilen tarih (18 Mayıs 2020) beklenilmeden işlemler devam edecektir. Örneğin, hak düşürücü süre; itiraz, iptal veya tasarım hükümsüzlüğünde son görüşlerin sunulmasına dair ise ve görüşler ilgili kişi tarafından sunulduysa, işlemler kapatılacak, taraflar bilgilendirilecek ve EUIPO önündeki kanıtlara dayanarak uyuşmazlık hakkında karar verecektir. Söz konusu husus kararlar arasındaki en önemli farklılıktır.

Söz konusu genel açıklamalardan sonra bu kısımdan itibaren yapılan açıklamalar sadece marka işlem süreçleri ve uygulamaları dikkate alınarak yapılmıştır.

Marka başvurularına yapılan itirazlarda, itiraz şekli olarak incelenebilir durumdaysa, bekleme süresi yanında itiraz ve başvuru sahibine görüşlerini sunmaları için süre verilmektedir. İtiraz sahibine verilen sürenin son gününün 13 Mayıs 2020 olması ve itiraz sahibinin görüşlerini 12 Mayıs 2020 tarihinde sunmuş olması hâlinde Operasyon Dairesi 14 Mayıs 2020 tarihinde işlemlere kaldığı yerden devam edecektir. Aynı durum, son görüşlerin sunulması aşamasında olan dosyalar veya EUIPO´nun mutlak ret sebepleri kapsamında vermiş olduğu kararlara karşı yapılan itirazlar için de geçerlidir.

Yukarıda bahsedilen tüm durumlarda, EUIPO, uzatılmış sürenin sona ermesini beklemeyecektir. Bu durum, EUIPO Temyiz Kurulu önündeki işlemler için de geçerlidir. Söz konusu uygulamanın sebebi kanaatimce, hükmün amacıyla ulaşılmak istenilen sonucun, kişilerin salgın nedeniyle zarara uğramalarının önlenmesi ve yükümlülüklerinin yerine getirilmelerini sağlamaktır. Taraf, verilen süre içerisinde yapması gereken işlemleri salgın nedeniyle yapamadıysa, kendisine verilen sürenin 18 Mayıs 2020 tarihine dek uzadığı kabul edilmektedir. Ancak, kişi zaten süresi içinde yükümlülüğünü yerine getirdiyse bu durumda sürelerin uzamasına dair olan bu normdan yararlanmasının anlamı kalmamaktadır.

Taraflarca süre uzatımı talep edilmesi:

EUIPO tarafından itiraz işlemlerinde, itirazın incelenebilir olması yani mevzuatta öngörülen sekli şartları karşılaması hâlinde taraflara itirazın incelenebilir olduğuna dair yazı gönderilmektedir. Bu yazıda, tarafların anlaşma ihtimali sebebiyle verilen soğuma süresi[4] (cooling-of period), itiraz sahibine önceki haklarını kanıtlaması ve görüşlerini sunması için verilen zaman sınırı, başvuru sahibine gözlemlerini sunması için verilen zaman sınırı olmak üzere 3 adet süre belirlenmektedir. Her iki süre arasında 2 aylık zaman bulunmaktadır.

Taraflarca, soğuma süresinin uzatımı talep edilebilmektedir. Bu süre tarafların talep etmesi hâlinde 24 aya kadar uzatılabilir. EUIPO, ne kadar uzatma talep edildiğine bakmaksızın süreleri 22 ay uzatmaktadır.

Olağan soğuma süresinin son gününün 20 Mart 2020, itiraz sahibine verilen süresinin son gününün 20 Mayıs 2020, başvuru sahibine verilen son sürenin 20 Temmuz 2020 olması ve uyuşmazlığın taraflarının anlaşarak 18 Mart 2020 tarihinde soğuma süresinin uzatılmasının talep edilmesi hâlinde EUIPO uygulamasına göre soğuma süresi 22 ay uzatılmaktadır. Her ne kadar süreler, Ex-20-3 ve Ex-20-4 sayılı Kararlar ile uzatılmış olsa da soğuma süresinin uzatılmasında olağan süreler dikkate alınmaktadır. Bu kapsamda, taraflara verilen yeni süreler; 20 Ocak 2022 (yeni soğuma süresinin son tarihi), 20 Mart 2022 (itiraz sahibinin önceki haklarını kanıtlayabileceği ve görüşlerini sunabileceği son tarih), 20 Mayıs 2022 (başvuru sahibinin gözlemlerini sunabileceği son tarih) şeklinde olacaktır.

Taraflardan birinin sadece kendisine dair olan sürenin uzatımı talebinde bulunması hâlinde de işlemler yine aynı şekilde yapılmaktadır. Örneğin itiraz sahibinin önceki haklarını kanıtlayabileceği ve görüşlerini sunabileceği son tarihin 14 Mayıs 2020 olması ve itiraz sahibi söz konusu sürenin 2 ay uzatılmasını talep etmesi varsayımında itiraz sahibi için son tarih 18 Temmuz 2020 yerine 14 Temmuz 2020 tarihi olacaktır.

Tek taraflı süre uzatımı taleplerinin ilkinde kural olarak herhangi bir gerekçe sunulmasına gerek bulunmamaktadır. Bu kapsamda altı ayı geçmeyen süre uzatım talepleri EUIPO tarafından kabul edilmektedir. Ancak sonraki tek taraflı uzatım taleplerinde gerekçe bulunması zorunludur. Sadece genel olarak COVID-19’a atıf yapan gerekçeler EUIPO tarafından kabul edilmemektedir. Salgının spesifik veya bireysel durumu nasıl etkilediğine dair açıklama yapılmalı ve bunlar arasında bir bağlantı kurulmalıdır. Bu bağlantıyı kuran minimal açıklamalar yeterli olup ayrıca kanıt sunulmasına gerek bulunmamaktadır.

Uzatma talebi sebebinin sadece bulunulan ülkede salgın nedeniyle sokağa çıkma yasağı veya karantina uygulamasının olduğunun belirtilmesi yeterli değildir. Bu yasak ile spesifik durum arasında bağlantı kurulması gerekmektedir. Çok uzun gerekçe sunmak gerekli değildir. Bu kapsamda, sokağa çıkma yasağı nedeniyle belgelere ulaşılamaması sonucunda verilen sürede gerekli evrakların sunulamamış olması yahut müvekkilin bulunduğu ülkede var olan sıkı karantina koşulları nedeniyle müvekkil ile iletişime geçilemediği yahut müvekkilin salgına yakalanması nedeniyle kendisiyle iletişime geçilemediği ve bu nedenle evrakların sunulamadığı şeklindeki argümanların yeterli olacağı kanaatindeyim.

EUIPO’nun sürelerin uzatılması hususunda izlediği yol Türkiye’deki uygulamadan oldukça farklıdır. EUIPO, süreleri durdurmaktan ziyade son günü belirli bir zaman aralığına gelen tüm sürelerin EUIPO  tarafından belirlenen tarihe dek uzatılmasına karar vermiştir. Hatta EUIPO’nun ikinci kararı ile salgından gerçek anlamda etkilenen kişilerin salgın nedeniyle zarara uğramalarının önlenmesi ve kişilerin yükümlülüklerinin yerine getirmesine imkân sağlanması amaçlandığını düşünürsek uygulamalar arasında farklılık daha da belirginleşecektir.

Elif AYKURT KARACA

Mayıs 2020

elifaykurt904@gmail.com

[1] Kararın tam metnine https://euipo.europa.eu/tunnel-web/secure/webdav/guest/document_library/contentPdfs/law_and_practice/decisions_president/EX-20-03_en.pdf bağlantısından ulaşılabilir.

[2] EUTMR m.101/4 hükmüne e gore, EUIPO Başkanı istisnai durumalarda süreleri uzatma yetkisine sahiptir.

[3] Kararın tam metnine https://euipo.europa.eu/tunnel-web/secure/webdav/guest/document_library/contentPdfs/law_and_practice/decisions_president/EX-20-04_en.pdf bağlantısından ulaşılabilir.

[4] Çekişmeli incelemenin başlamasından önce taraflara verilen iki aylık süredir. Söz konusu süre ilgili resmî yazının taraflara bildiriminden sonraki iki aylık süre olarak belirlenmiştir. Taraflar, bu sürede, uyuşmazlığı dostane şekilde çözmeleri için müzakere yapmaya teşvik edilmektedir.

Avrupa Birliği Adalet Divanı ve Adalet Divanı Genel Mahkemesi Kararları

Fikri Mülkiyet Hakları Konusunda Avrupa Birliği Genel Mahkemesi Prosedürleri

Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) Temyiz Kurulunun vermiş olduğu kararların değiştirilmesi veya iptal edilmesi için izlenmesi gereken ilk yol Avrupa Birliği Genel Mahkemesine (General Court) başvurmaktır. Genel Mahkeme, Temyiz Kurulu tarafından verilen kararları değiştirmeye veya iptal etmeye yetkilidir. Usûl esastan önce geldiğinden ve esası etkilediğinden usul kurallarının oldukça önem arz ettiği kanaatindeyiz. Bu nedenle, Genel Mahkeme tarafından uygulanan usul kurallarını konu alan yazımızın ilgililere yarar sağlamasını umuyoruz.

Avrupa Birliği Marka Tüzüğü’nün (EUTMR) 72 nci maddesi Temyiz Kurulu tarafından verilen kararlara karşı Genel Mahkemede dava açılabileceği hükmünü içermektedir. Temyiz Kurulu tarafından verilen kararların değiştirilmesi veya iptal edilmesi için Genel Mahkemeye sunulan talep, “action” (dava) veya “application” (başvuru) olarak adlandırılmaktadır.[1] Temyiz Kurulu kararından olumsuz olarak etkilenen ve uyuşmazlığı Genel Mahkemeye taşıyan kişi başvuran (applicant), EUIPO davalı (defendant), Temyiz Kurulu önündeki işlemlerde taraf olarak yer alan diğer kişi ise katılan (interver) olarak nitelendirilmektedir.

Temyiz Kurulu kararı hakkında Genel Mahkemeye başvuracak kişinin bu kararın sonucundan olumsuz olarak etkilenmesi gerekmektedir. Sonuçtan değil gerekçeden olumsuz etkilenme halinde Genel Mahkemeye başvuru hakkı bulunmamaktadır. Örneğin, itiraz sahibinin İtalya, Fransa, Slovakya’da tescilli markalarını gerekçe göstererek yaptığı itirazın EUIPO itiraz birimi tarafından tüm bu markalar gerekçe gösterilerek kabul edilmesi ve karardan olumsuz olarak etkilenen kişinin bu karara karşı Temyiz Kuruluna başvurması neticesinde Temyiz Kurulunun başvurunun reddini onaylaması ancak gerekçe olarak sadece İtalya’daki markaya dayanması halinde itiraz sahibinin Temyiz Kurulunun bu kararına karşı Genel Mahkemeye başvuruda bulunamayacağını kabul etmek gerekir. Çünkü Temyiz Kurulu her ne kadar gerekçeyi değiştirmiş olsa da itiraz biriminin marka başvurusunun reddi yönündeki kararını onaylamıştır.

Temyiz Kurulunun uygulama kriterlerine aykırı karar alması halinde EUIPO’nun Genel Mahkemeye başvuru hakkı var mıdır? EUTMR madde 72 hükmü, EUIPO tarafından verilen kararların gözden geçirilmesini sağlamaktadır. Bu nedenle EUIPO her durumda davalı durumundadır. Ayrıca EUIPO´nun kendisi Temyiz Kurulu nezdindeki uyuşmazlıklarda taraf sıfatına sahip olmadığından Genel Mahkemeye başvuru hakkının olmadığını kabul etmek gerekmektedir.

EUTMR madde 72/5 hükmüne göre; Genel Mahkemeye başvuru süresi, Temyiz Kurulu kararının tebliğinden itibaren iki aydır. Genel Mahkeme Prosedür Kuralları (RoP) madde 60 hükmü gereğince ise usule dair süreler, mesafe nedeniyle 10 gün uzatılmaktadır. Sonuç olarak Genel Mahkemeye başvuru süresi, kararın tebliğden itibaren iki ay on gündür. Son günün resmi tatile denk gelmesi halinde süre, tatilden sonraki ilk iş günü bitiminde sona erecektir[2]. 

Temyiz Kurulu kararının taraflara tebliğ şekline göre iki aylık sürenin başlangıcı belirlenmektedir. Örneğin; kararın taraflara tebliğ şeklinin elektronik iletişim yolları olması halinde tüm bu sürelere beş gün, posta yolu olması halinde ise 10 gün daha eklenmektedir. (Faks ile iletişim kurulması halinde süreler aynı gün başlamaktadır.)

Örneğin, itiraz biriminin marka başvurusunun reddi yönündeki kararının Temyiz Kurulunun 16 Ekim 2019 tarihli kararıyla onaylanması ve söz konusu kararın başvuru sahibinin elektronik iletişim kutusuna (e-comm) 18 Ekim 2019 tarihinde iletilmesi halinde Genel Mahkemeye son başvuru tarihi 3 Ocak 2020 olacaktır. Genel Mahkemeye başvuru süresinin başlangıcı 23 Ekim 2019’dur. Çünkü e-comm yöntemi ile iletişim kurulması halinde tebliğ tarihi kararın gönderilmesinden sonraki beşinci gün olarak kabul edilmektedir. Bu durumda iki aylık süre 23 Aralık 2019 tarihinde dolmuş olacaktır. Ancak bu süreye RoP madde 60 hükmü gereğince 10 gün daha eklenmesi halinde son başvuru tarihi 2 Ocak 2020 olacaktır. 2 Ocak 2020´nin resmî tatil olduğu ihtimalinde son tarih 3 Ocak 2020 olacaktır. RoP madde 60 gereğince eklenen 10 günlük sürenin, asli bitiş süresine eklenmesi gereklidir. Diğer bir ifadeyle 23 Aralık 2019 tarihinin hafta sonuna veya resmi tatile denk gelmesi varsayımında sonraki ilk iş gününü bekleyip onun üzerine on gün sayılması son tarihin kaçırılmasına neden olacaktır.

RoP madde 177 hükmü gereğince Genel Mahkemeye yapılan başvuruda; başvuranın ve temsilcinin adı ve adresi, aleyhine dava açılmış olan ofisin adı; yargılamanın konusu, isnat edilen hukuki iddialar ve itirazlar ve bunların bir özeti ve talep yer almalıdır. Bunlar, başvurunun kabul edilebilmesi için gerekli olan şartlardır. Temyiz Kurulu kararından şikayet etmek kabul edilebilirlik için yeterli değildir. Ayrıca  başvuruya Temyiz Kurulu kararının eklenmesi ve bu kararın tebliğ edildiği tarihin de başvuruda belirtilmesi gerekmektir. 

Temyiz Kuruluna yapılan başvurunun gerekçe yoksunluğu nedeniyle reddedilmesi[3] üzerine Genel Mahkemeye başvuru halinde başvuran kişinin, Temyiz Kurulu kararında ele alınmayan gerekçeleri ileri sürmesi kabul edilmemektedir. Örneğin, EUTM madde 7/1(c) nedeniyle bir markanın iptali talebinde bulunan kişinin talebi, Temyiz Kurulu tarafından gerekçe yoksunluğu veya gerekçenin yetersiz olması nedeniyle reddedilmesi üzerine, bu kişinin, EUTM madde 7/1(c) hükmüne dayanarak Genel Mahkemeye başvuruda bulunması halinde, bu başvuru kabul edilebilir olarak değerlendirilmeyecektir. Çünkü EUTM madde 7/1(c) hükmü Temyiz Kurulu tarafından incelenmemiştir. RoP madde 188 hükmü gereğince, tarafların Genel Mahkeme önündeki yargılamada ileri sürdükleri iddiaları, Temyiz Kurulu önündeki yargılamanın konusunu değiştiremez. Genel olarak bilinen gerçekler, içtihat hukuku ve ulusal hukuk bu kuralın istisnasını oluşturmaktadır.

Taraflar, Genel Mahkeme nezdinde temsilci veya avukat ile temsil edilmek zorundadır[4]. Bu nedenle avukatın baroya kabulünü ispatlayan belgenin, vekaletnamenin, başvuranın varlığına ve vekaletnameyi imzalama yeterliğine dair kanıtların da sunulması gerekmektedir. Bunlar yanında sunulan eklerin listesinin de bulunması gerekmektedir.

Avukat ile temsil edilme zorunluluğu nedeniyle başvuran kişinin kendisi avukat olsa bile avukat tutması zorunludur. Aksi halde Genel Mahkemeye yapılan başvuru kabul edilmeyecektir.

Başvuru, Avrupa Birliği (AB) dillerinden herhangi birinde yapılabilmektedir[5]. Başvuranın, Temyiz Kurulu önündeki işlemlerde tek taraf olması durumunda davanın dili, başvuru sahibi tarafından seçilen dil olacaktır[6].  Diğer hallerde ise, başvuran tarafından seçilen dile, Temyiz Kurulu nezdindeki işlemlerde yer alan diğer tarafın (interver) kendisine verilen süre içinde itiraz etmemesi halinde davanın dili, başvuran tarafından seçilen dil olacaktır. Diğer tarafın itiraz etmesi halinde ise Genel Mahkeme nezdinde itiraz edilen kararın dili, davanın da dili olmaktadır. Bu halde başvuru, mahkeme tarafından dava diline tercüme edilmektedir. 

Davanın dili, tarafların yazılı ve sözlü savunmalarında, duruşmada ve ayrıca Genel Mahkemenin tutanaklarında ve kararlarında kullanılacak olan dildir. Başka bir dilde ifade edilen veya eklenen herhangi bir materyallerin dava diline tercüme edilmiş hali de eklenmelidir.

Dil belirlendikten ve başvuru kabul edilebilir bulunduktan sonra dava EUIPO ve varsa diğer tarafa tebliğ edilecektir. EUIPO ve diğer tarafın cevap verme süresi 2 ay 10 gündür[7]. Verilen cevaplar, başvuru sahibine tebliğ edilir. Bu süreçten sonra, kural olarak, yazılı prosedür tamamlanır. Dava ile ilgili (örneğin EUIPO veya ulusal mahkeme tarafından verilen yeni bir karar gibi) yeni bir delilin ortaya çıkması halinde, mahkeme bunların sunulmasına izin verme yetkisine sahiptir. İznin verilmesi halinde diğer tarafa (veya taraflara) yorum yapma fırsatı verilmektedir.

Yazılı aşamanın sona ermesinden sonra duruşma aşamasına geçilmektedir. Duruşma talebi olan taraf, yazılı kısmın sona erdiğinin bildirilmesinden sonra 3 hafta içinde duruşma talebini sunmalıdır[8]. Bu talepte duruşma istenmesinin nedeninin belirtilmesi gerekmektedir. Duruşmalar Lüksemburg´ta yapılmaktadır ve normalde ortalama 4-6 ay sürmektedir. Duruşmalarda ilk söz başvuru sahibinindir. İddia / savunma süresi 15 dakika olup talep üzerine daha uzun süre belirlenebilmektedir.Tüm yargılama süreci ortalama 12 ila 18 ay sürmektedir.[9] Genel Mahkeme kararı sonrasında Temyiz Kurulu kararının kaldırılması veya değiştirilmesi halinde EUIPO, Genel Mahkeme kararına uymak için veya Avrupa Birliği Adalet Divanı nezdinde bu karara karşı itiraz  etmek için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür.[10] Genel Mahkemenin kararı sonrasında Temyiz Kurulu tarafından tekrar karar alınması gerekiyorsa bu karar farklı bir kurul tarafından alınmaktadır.

Elif AYKURT KARACA

Mart 2020

elifaykurt904@gmail.com

[1] Bu başvuruların “appeal” olarak nitelendirilmemesi gerekmektir.  (ATIF)

[2] RoP madde 58/2 son günün hafta sonuna veya resmi tatile denk gelmesi halinde sürenin bir sonraki iş gününün sonuna kadar uzatılacağı hükmünü içermektedir.

[3]EUTMR madde 68/1 gereğince EUIPO Operasyon Dairesi kararının tebliğden itibaren 4 ay içinde temyiz gerekçelerinin yazılı şekilde Temyiz Kuruluna sunulması gerekmektedir.

[4]Bkz. RoP madde 51.

[5] Bkz. RoP madde 44.

[6] Bkz. RoP madde 45.

[7] RoP madde 81(3) (5) hükmü gereğince davalının gerekçeli talebi üzerine uzatılabilir.

[8] Bu süreye mesafe nedeniyle 10 gün daha eklenmektedir. (RoP madde 60 hükmüne göre, usule dair süreler, mesafe nedeniyle 10 günlük tek bir süre için uzatılır.

[9] Duruşma olmaması halinde süre kısalmaktadır.

[10]Bkz. EUTMR madde 72/6.

Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) Kararları ve Uygulaması, Marka Mutlak Ret Nedenleri

EUIPO TEMYİZ KURULU EKİM AYI ÖNEMLİ KARARI: THE MOON RACE

Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) Temyiz Kurulunun 2019 yılının Ekim ayında vermiş olduğu kararlar arasında yer alan ve bu yazının konusunu oluşturan karar, reklam sloganları bağlamında ayırt ediciliği ele almaktadır. Almanya merkezli Airbus Defence & Space GmbH, 5  Eylül 2018 tarihinde “” kelime markasının aşağıda yer alan hizmetlerde marka olarak tescili amacıyla başvuruda bulunmuştur:

  • Class 35 – Promoting the interest and awareness of the need for the development of space explorations through the medium of award support, mentorship and advisory projects; Incentive award programs for the selection of aerospace technologies to encourage individuals and corporations to participate in the field of space exploration;
  • Class 41 – Contests for the selection of aerospace technologies to encourage individuals and corporations to participate in the field of space exploration; conducting annual programs for presentation of awards in recognition of distinguished achievement of space exploration; organizing and conducting awards ceremonies in the field of space exploration; providing recognition and incentives by the way of awards and contests to demonstrate excellence in the field of space exploration;
  • Class 42 – Providing technology supported platforms for arranging, managing and conducting competitions in the field of space exploration.  

Söz konusu başvuru, EUIPO Uzmanı tarafından 28 Şubat 2019 tarihinde, 2017/1001 sayılı Avrupa Birliği Marka Tüzüğü (EUTMR) m.7/2 ile bağlantılı olarak 7/1(b) hükmüne aykırılık oluşturduğu gerekçesiyle başvuru kapsamında yer alan tüm hizmetler için reddedilmiştir.

Başvuruyu inceleyen uzman;

  • İlgili başvurunun İngilizce dilinde iletişim kuran tüketiciler tarafından nihai amacın aya ulaşmak olduğu bir yarış olarak algılanacağını,
  • “THE MOON RACE” ibaresinin, reklam veya tanıtıcı bilginin ötesinde bir köken gösterici bir işaret olarak algılanamayacağını,
  • Sloganın verdiği mesajın, sadece söz konusu hizmetleri Ay’a ulaştırmayı hedefleyen rekabetle ilgili olduğunu vurguladığını,
  • İbarenin, başkaca ikincil veya örtülü herhangi bir anlamının bulunmadığını, ibarenin mecazi kullanımından da söz konusu edilemeyeceğini ve tüketicilere verdiği mesajın düz, doğrudan ve kesin olduğunu,
  • İşaretin kolayca ve anında ezberlenebilir nitelikte olmasının, onu ayırt edici kılmak için yeterli olmadığını,
  • Şu anda aya ulaşmak için bir yarış olmasa da teknolojinin mevcut durumu dikkate alındığında bunun mümkün olduğunu ve gerçekten günümüzde aya erişim sağlama noktasında  daha elverişli roketlerin faaliyete geçtiğini,

ifade ederek “THE MOON RACE” ibaresinin ayırt edici olmadığına karar vermiştir.

Söz konusu karara itiraz eden başvuru sahibi itiraz dilekçesinde;

  • Başvuru konusu ibarenin, içeriği analiz edilmeden bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiğini, başvuruyu inceleyen Uzmanın ise, ibareyi “THE MOON” (Dünya yörüngesinde yer alan astronomik cisim) ve “RACE” (bir hedefe ilerlemeyi içeren hız/ rekabet) şeklinde bölerek incelediğini,
  • İşaretin bir bütün olarak kolayca ezberlenebildiğini, çünkü şu anda mevcut olmayan bir durumu (Ay yarışını) göstermesi nedeniyle ayırt edici olduğunu,
  • İşaretin, hizmetlerin doğası veya diğer özellikleriyle ilgili herhangi bir bilgi ihtiva etmediğini,
  • İşaretin anlamının belirsiz olduğunu ve ilgili tüketici kesiminin önemli bir zihinsel çaba göstermeksizin işaret ile kapsadığı hizmetler arasında açık ve doğrudan bağlantı kuramayacağını,

ifade ederek işaretin EUTMR m.7/1(b) hükmünde ifade edilen ayırt edici karaktere sahip olduğunu iddia etmiştir.

EUTMR m.7/1(b) hükmüne göre; bir işletmenin mal ve hizmetlerini başka işletmelerin mal veya hizmetlerinden ayırt edilmesine elverişli olmayan işaretler marka olarak tescil edilememektedir. Markanın ayırt etme işlevi sayesinde, markayı taşıyan mallara veya hizmetlere ilişkin olumlu ya da olumsuz deneyimleri ışığında ürünü veya hizmeti satın alma veya almama yönünde bir tercihte bulunacaktır.

EUIPO Temyiz Kurulu; bir reklam sloganının, ilgili halk tarafından hem tamamen tanıtım amaçlı bir formül hem de başvuru kapsamındaki mal veya hizmetlerin ticari kökeninin bir göstergesi olarak algılanabilmesi halinde, ilgili sloganın ayırt edici bir karaktere sahip olduğunu ifade etmiştir. EUIPO Temyiz Kurulu; reklam sloganının tescil edilebilmesi için gerekli olan ayırt ediciliğe sahip olmasına ilişkin değerlendirmede; sloganı oluşturan ibarenin, özellikle unutulmaz olmasının veya algılanması için belli düzeyde bir hayal gücünü gerektirmesinin şart olmadığını, ancak bu özelliklerin varlığı halinde bir reklam sloganının ayırt edici karaktere sahip olma olasılığı yüksek olduğunu ifade etmiştir.

Kararda; başvuru kapsamında yer alan hizmetlere bakıldığında başvuru konusu işaretin uzay teknolojileri alanındaki uzmanları hedef aldığı, bu tür teknolojilerin son derece pahalı olması nedeniyle ilgili tüketicinin dikkat seviyesinin yüksek olacağı belirtilmiştir. Kararda ayrıca, bilgilenmiş tüketicilerin esas alınmadığı promosyon işaretlerinde, tüketicinin dikkat seviyesinin görece daha düşük olduğu ve bu durumun ortalama tüketicinin söz konusu mal veya hizmetlerle ilgili tamamen tanıtım amaçlı bir işaretle veya gerçekçi bir ifadeyle karşı karşıya kaldığı zaman da geçerli olduğu belirtilmiştir.

Ayırt Edici Nitelikten Yoksunluk Değerlendirmesi:

Başvuru konusu işaret, dünyanın doğal uydusunu ifade eden “MOON” ibaresi, bir hedefe doğru ilerlemeyi içeren bir yarışma veya rekabet anlamına gelen “RACE” ibaresi ve İngilizcede bir artikel olan “THE” ibaresinin bir araya getirilmesiyle oluşturulmuştur.

EUIPO Temyiz Kuruluna göre; birleşik kelimelerden oluşan işaretler söz konusu olduğunda, o işareti oluşturan kelimelerin ayrı ayrı anlamlarına değil, kelimelerin bir bütün olarak oluşturdukları anlam dikkate alınmalıdır. Bu nedenle, bu tür işaretlerin ayırt edici karakterinin değerlendirilmesinde, kelimelerinin veya işaretin bileşenlerinin her birinin ayrı ayrı değerlendirmesiyle sınırlı bir inceleme yapılmamalıdır. Ayrıca, bu değerlendirme, tek başına ayırt edici nitelikten yoksun olan unsurların, bir bütün halinde de ayırt edici bir karaktere sahip olamayacağı varsayımına değil, ilgili işaretin ilgili tüketici nezdindeki genel algısına dayanmalıdır.  İncelenen işarette yer alan unsurlardan her birinin, kendi başına ayırt ediciliğinin bulunmaması bu unsurların bir araya getirilmesiyle oluşturulan kompozisyonların da ayırt edici olmayacağı anlamına gelmemektedir. Başka bir ifadeyle, bir ticari markanın kendine özgü karakterinin bulunup bulunmadığını değerlendirmek için, işaretin genel izlenimi göz önünde bulundurulmalıdır. Ancak, bu durum, işareti oluşturan her bir unsurun ayrı ayrı incelenmesiyle işe başlanamayacağı anlamına da gelmemektedir. Çünkü genel değerlendirme sırasında, ilgili işareti oluşturan bileşenlerin her birinin ayrı ayrı incelenmesi yararlı olabilir.

EUIPO Temyiz Kurulu kararında, “ THE MOON RACE” ibaresinin, EUIPO Uzmanı tarafından öne sürüldüğü gibi “son hedefin Ay’a ulaşmak olduğu bir rekabet”, ve “Ay ile ilgili herhangi bir rekabet” anlamına geldiği, bu anlamın hemen ve açıkça anlaşıldığı, herhangi bir yorum gerektirmediği ve başvuru sahibinin de itirazında aksini kanıtlayamadığı belirtilmiştir.

Başvuru kapsamında yer alan hizmetlerin tamamının, uzay araştırma konusu ile ilgili olması nedeniyle kararda uzay araştırmaları ile ilgili bazı bilgilere yer verilmiştir. Bu kapsamda kararda, 20. yüzyılda, Amerika Birleşik Devletleri ve Sovyetler Birliği gibi birçok ülkenin, yapay uyduları yörüngeye sokulması (1957), uzaya ilk kez insan gönderilmesi veya Ay’a ilk uzay aracının indirilmesi (1959) örneklerinde olduğu gibi, uzay araştırmalarında farklı hedeflere ulaşan ilk ülke olmak için rekabet ettiğinin herkes tarafından bilinen bir bilgi olduğu; Dünya’nın tek doğal uydusu olan Ay’ın her zaman özel bir ilgi gördüğü ve uzay araştırmalarında birçok hedefin konusu olduğu ifade edilmiştir. Bu nedenle, “MOON RACE” ifadesinin uzay araştırmalarında insansız uydu veya insanlı uzay aracı göndermek gibi en önemli yarışmalardan bazılarına atıfta bulunduğu belirtilmiştir.

EUIPO Temyiz Kurulu, uzay araştırmalarına ev sahipliği yapan gök cisimlerinin kapsamı genişlemiş olsa bile, Dünya’nın doğal uydusu olan Ay’ın uzay araştırmalarında en önemli hedeflerden biri olmaya devam ettiğini belirtmiştir. Bunun yanında, Ay’da bir tür yaşam veya su olup olmadığı ve insanlığın orada yaşamasının mümkün olup olmadığı, hâlâ temel sorulardan biri olduğundan Ay’ın kendisinin hâlâ analiz edilmekte olduğu, Sovyetler Birliği, ABD, Fransa, Japonya, İsrail, Çin ve Hindistan gibi birçok farklı ülkenin Ay’a uydu gönderdiği ve çeşitli uzay görevlerini başlattığı; turistik/eğlence amaçlı uzay yolculuğunun yakın zamanda başladığı; 2019 yılının başında ise Çin’in “Ay’ın karanlık tarafına” indiği ve orada pamuk tohumu yetiştirdiğini bildirdiği; Mars’a seyahat eden astronotlar veya gelecekteki keşifler için Ay’ın, bir üs olarak işlev görebileceğinin bilindiği; farklı türlerdeki Ay yarışlarının gerçekleştiği ve halen devam ettiği belirtilerek; Ay’ın uzay araştırmaları için hâlâ odak noktası olduğu ifade edilmiştir. Bu nedenlerle başvuru sahibinin “MOON RACE” ibaresinin var olmayan bir şeyi gösterdiği iddiasının bir kenara bırakılması gerektiği ifade edilmiştir.

Kararda halkın başvuru kapsamındaki hizmetlerle ilgili olarak “MOON RACE” ifadesiyle karşılaştığında, bu ifadeyi yalnızca bu hizmetlerle doğrudan ilişkili tanıtım ifadesi olarak algılayacağı belirtilmiştir. Başvuru sahibinin, başvuru konusu işaretin kolayca ezberlenebilir olduğu yönündeki iddiası ise, önemli olan hususun işaretin kolayca ezberlenebilir olup olmaması değil, işaretin mal veya hizmetlerin ticari kökenini gösterip göstermemesi olduğu gerekçesiyle kabul edilmemiştir. Ayrıca kararda başvuru konusu işaretin, belirsiz, sıra dışı, şaşırtıcı olmadığı, ilgili tüketici kesimine verdiği mesajın basit, doğrudan ve açık olduğu, ve bir özgünlük içermediği bu nedenle de ayırt edici niteliğe sahip olmadığı belirtilmiştir.

EUIPO Temyiz Kurulu’na göre, “MOON RACE” ibaresinin sadece tanıtım mesajı olmadığı savunulsa bile, ilgili işaretin EUTMR m.7/1(b) hükmü uyarınca herhangi bir ayırt ediciliği bulunmamaktadır. Çünkü işaret iletmiş olduğu mesajın, başvuru kapsamındaki hizmetlerle ilgili olarak bilgi vermekle sınırlı olduğu; bu nedenle ilgili tüketicilerin bu hizmetlerle ilgili olarak, başvuru konusu işaretle karşılaştığında, işareti ticari köken gösteren bir işaret olarak değil, tamamen bilgilendirici bir açıklama olarak göreceği değerlendirilmiştir.

EUIPO Temyiz Kurulu; sonuç olarak işaret bir teşebbüsün hizmetlerini başka bir teşebbüsün hizmetlerinden ayırt etme yeterliliğine ve başvuru kapsamındaki hizmetler için ticari köken gösterme işlevine sahip olmadığından, başvuru hakkında verilen ret kararının hukuka uygun ve yerinde olduğuna karar vermiştir.

Peki, aynı başvuru Türkiye’de yapılmış olsaydı Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu’nun kararı hangi yönde olurdu 🙂 ?

Elif AYKURT KARACA

Aralık 2019

elifaykurt904@gmail.com

Telif Hakları

GRAFİTİ: FİKİR VE SANAT ESERLERİ KANUNU VE TÜRK CEZA KANUNU’NUN KESİŞİM KÜMESİNDE BİR SOKAK SANATI

[Grafiti Banksy’e aittir.]
 

Geleneksel sanat anlayışı ve endüstriyel sanata bir tepki olarak doğan grafitiler bir tür başkaldırıyı simgelemekte ve daha çok muhalif yönleriyle öne çıkmaktadır.[1]  Alt kültürün yaşam alanlarından çıkarak[2] tüm dünyayı saran grafitiler son zamanlarda özellikle tüketicilerin dikkatini çekmek isteyen firmalar tarafından reklam kampanyalarında yahut kamu gücü tarafından bir şehri/semti güzelleştirmek veya turistik hale getirmek amacıyla sıklıkla kullanılmakta ve bu kullanımlar kimi zaman çeşitli dava ve uyuşmazlıklara sebep olmaktadır.

Yakın zamanda grafiti sanatçısı olan Jason Williams (Revok) ile hazır giyim firması Hennes&Mautriz (H&M) arasında çıkan uyuşmazlık yaşanan tartışmaların içeriğine yönelik fikir vermektedir. Somut olayda, Revok tarafından halka açık alanda yapılan grafitinin H&M tarafından reklam kampanyasında arka plan olarak kullanılması nedeniyle yaşanmıştır. Revok’un izni olmadan kullanılan grafiti nedeniyle telif hakkının H&M tarafından ihlal edildiğini bildirmesi karşısında H&M cephesinden, grafiti sanatçısı Revok’un duvarı izinsiz ve yasadışı olarak boyaması eyleminin vandalizm niteliğinde olduğu ve bu suç oluşturan fiilin ürünü olan grafitinin telif korumasından yararlanmaması gerektiği yönünde açıklama yapılmıştır. H&M tarafından yapılan bu açıklamadan sonra Revok’un destekçileri tarafından H&M sosyal medyada protesto edilmiş ve tekstil devi firma Revok ile anlaşma yoluna gitmek zorunda kalmıştır.  Benzer örnek daha önce Jeremy Scott ve ünlü İtalyan markası Moschino ile grafiti sanatçısı Joseph Tierney arasında sanatçıya ait “Vandal Eyes” olarak bilinen grafitinin ünlü markaya ait tasarımlar üzerinde izinsiz kullanılması nedeniyle yaşanmıştı. Bu davalar ve uyuşmazlıklar IP dünyasında, grafitilerin telif hakkı korumasına sahip olup olmadığı konusundaki tartışmaların fitilini ateşlemiştir.

Okumakta olduğunuz satırlar, tüm dünyada devam eden tartışmaların Türk Telif Hukuku özelinde ele alınmasına ilişkindir. Bu bağlamda grafitilerin Türk Hukuku bakımından eser korumasından yararlanıp yararlanmayacağına dair görüşlerimiz aktarılacaktır.

Grafiti; çoğunlukla kamusal bir alanda yer alan bir duvar ya da yüzeye çizilmiş, kazınmış veya püskürtülmüş yazı ve çizimler olarak[3] tanımlanmaktadır. Grafitiler genelde kamusal alanlarda ya da grafitiyi yapan kişiden başkasının özel mülkiyetine konu taşınırlar veya taşınmazlar üzerinde gerçekleştirildiği için ceza hukuku bakımından da ele alınmaktadır. Bu bağlamda grafitiler 05.12.1951 tarihli ve 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) ile 26.09.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun  (TCK) kesişim kümesinde ele alınacaktır.

Vandalizm olarak adlandırılan kasten mala zarar verme fiili TCK m.151 hükmünde düzenlenmiştir. TCK m.151 hükmüne göre; başkasının taşınır veya taşınmaz malını kısmen veya tamamen yıkan, tahrip eden, yok eden, bozan, kullanılamaz hale getiren veya kirleten kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, dört aydan üç yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılmaktadır. Bu kapsamda kamusal alanlardaki veya özel kişilerin mülkiyetindeki yerleri boyamak, çizmek, yazı yazmak veya karalamak eylemleri mala zarar verme suçunu oluşturmaktadır.  Hatta kamu kurum ve kuruluşlarına ait, kamu hizmetine tahsis edilmiş veya kamunun yararlanmasına ayrılmış yer, bina, tesis veya diğer eşya hakkında bu suçun işlenmesi hali mala zarar verme suçunun nitelikli halini oluşturmaktadır.

Suç tanımında geçen “kirletme” ifadesi eşyanın yalnız biçimsel/görüntüsel olarak hasara uğratılmasını ifade etmektedir[4]. Bu kapsamda bir kirletme eylemi olan grafitiler TCK kapsamında “mala zarar verme” suçunu oluşturmaktadır. Bu noktada grafitinin estetik değer taşıyıp taşımaması önemsizdir.  Bir grafiti estetik değer taşısa bile grafitinin üzerinde yer aldığı mülk sahibinin konuya ilişkin rızası yoksa mala zarar verme suçunun maddi unsuru oluşmaktadır. Peki, mala zarar verme suçunun maddi unsurunu oluşturan grafitiler FSEK kapsamında sağlanan korumadan yararlanabilecek midir? Grafiti sanatçılarının suç oluşturan bu eylemleri sonucu oluşan üründen yararlanmalarına izin verilecek midir? Bu soruya eser korumasının sağlanması için gerekli olan şartların var olması koşuluyla olumlu yanıt verilebilir. FSEK’e göre; sahibinin hususiyetini taşıyan ve ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsulleri eser olarak kabul edilmektedir. Bunlar, FSEK tarafından sağlanan korumanın var olması için gerekli ve yeterli unsurlardır. Bu nedenle, bu niteliklere sahip fikir ve sanat mahsulleri, telif hakkıyla korunabilmektedir.

Grafitiler FSEK kapsamında güzel sanat eserleri kategorisinde yer almaktadır[5]. FSEK m.4 hükmüne göre; güzel sanat eserleri, estetik değere sahip olan;

  • Yağlı ve suluboya tablolar; her türlü resimler, desenler, pasteller, gravürler, güzel yazılar ve tezhipler, kazıma, oyma, kakma veya benzeri usullerle maden, taş, ağaç veya diğer maddelerle çizilen veya tespit edilen eserler, kaligrafi, serigrafi,
  • Heykeller, kabartmalar ve oymalar,
  • Mimarlık eserleri,
  • El işleri ve küçük sanat eserleri, minyatürler ve süsleme sanatı ürünleri ile tekstil, moda tasarımları,
  • Fotoğrafik eserler ve slaytlar,
  • Grafik eserler,
  • Karikatür eserleri,
  • Her türlü tiplemelerdir.

FSEK m.4 hükmünde yapılan bu sayım, sınırlı nitelikte olmayıp örnekseme niteliğindedir. Bu nedenle grafitiler de güzel sanat eserleri kategorisinde yer almaktadır. FSEK kapsamında yer alan eser kategorilerinden birine giren grafitiler, sahibinin hususiyetin taşıması, bir başka ifadeyle özgün olması şartıyla FSEK tarafından sağlanan korumadan yararlanabilmektedirler[6].

Başkasının mülkü üzerine, mülk sahibinin iznini almaksızın grafiti yapan kişiler için öngörülen cezai yaptırımlar varken bu fiiller sonucu ortaya çıkan fikir ve sanat eserlerini telif korumasından istisna tutmak kanımızca doğru olmayacaktır. Çünkü bir eylemin suç olması ile o eylem sonucu ortaya çıkan ürünün eser olup olmaması ve FSEK koruması kapsamında yer alıp almaması birbirinden ayrı hukuki meselelerdir. Kaldı ki FSEK de suç oluşturan eylemler sonucu ortaya çıkan fikir ve sanat eserlerini koruma kapsamında bırakacak düzenlemeler içermemektedir. Örneğin; bir kişiye hakaret eden ancak özgün olan bir şiir de FSEK korumasından yararlanmaktadır. Hatta genel ahlaka aykırı olan ve müstehcenlik içeren bir fikir ve sanat eseri de FSEK korumasından yararlanacaktır. Ancak, “Eserin her hangi bir suretle ticaret mevkiine konmasını, temsilini veya diğer şekillerde kullanılmasını meneden yahut müsaade veya kontrole bağlı tutan kamu hukuku hükümleri mahfuzdur.” hükmünü içeren FSEK m.30/2 gereği bu tip eserlerin sahiplerine tanınan hakların kullanımı bazı kısıtlamalara veya sınırlamalara tabi tutulmaktadır[7]. Bu nedenlerle grafitiyi meydana getiren kişi, eser sahibi sıfatını haiz olmalı ve FSEK kapsamında kendisine tanınan mali[8] ve manevi[9] haklardan yararlanmalıdır.

Grafitiyi yaratan kişinin hakları ile grafitinin üzerinde yer aldığı mülkün sahibinin haklarının yarışması ayrı bir yazı konusu olmayı hak ettiğinden bu yazının serisi olarak daha sonra ele alınacaktır. Belirtmek gerekir ki telif korumasından yararlanan grafitilerin doğası gereği, eser sahibinin, yani grafiti sanatçısının bazı hakları kısıtlanmıştır. Bu bağlamda FSEK m.40 hükmü gereğince umumî yollar, caddelere ve meydanlara temelli kalmak üzere koyulan güzel sanat eserlerinin, resim, fotoğraf ve benzeri yöntemler ile çoğaltılma, yayma, umumi mahallerde projeksiyonla gösterme, radyo ve benzeri vasıtalarla yayımlanması serbesttir.  Böylece söz konusu hükümle eser sahibinin çoğaltma, yayma ve temsil hakları kısıtlanarak üçüncü kişilere serbestlik tanınmıştır. Hatta bu hallerde aksine yerleşmiş adet yoksa eser sahibinin adının zikrinden vazgeçilebileceği hükme bağlanarak eser sahibinin manevi haklarında da bir kısıtlama getirildiği ifade edilebilmektedir[10].

Sonuç olarak, grafiti sanatçısının eylemi TCK kapsamında suç oluştursa bile sahibinin hususiyetini taşıyan grafitiler FSEK tarafından sağlanan korumadan yararlanmalıdır. Çünkü suç oluşturan eylemler sonucu ortaya çıkan grafitiler FSEK kapsamı dışında tutulmadığından diğer fikir ve sanat eserleri ile eşit konumda olduğu kabul edilmelidir. Türk grafiti sanatçısı Funk’ın deyimiyle[11] “gri dünyaya renkli yağmurlar yağdıran” grafitiler sizce de bu sefer kaybedenler kulübünün dışında olmayı hak etmiyor mu?

Elif AYKURT KARACA

elifaykurt904@gmail.com

Ekim 2018

[1] http://paftamag.com/bir-sokak-sanati-graffiti/

[2] Meriç, Övünç; Duvardaki Şen Direniş: Graffiti Başka Bir Dünya Tahayyülü Sunuabilir mi?, http://dergipark.gov.tr/download/article-file/399709, .s.145.

[3] https://www.wikizero.pro/index.php?q=aHR0cHM6Ly90ci53aWtpcGVkaWEub3JnL3dpa2kvR3JhZml0aQ

[4] Sarıtaş, Erkan; Türk Ceza Hukuku’nda Mala Zarar Verme Suçu ve Kriminolojik Açıdan Vandalizm, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, s.92.

[5] Grafitiyi oluşturan yazı, sahibinin hususiyetini taşıması kaydıyla aynı zamanda ilim-edebiyat eseri de olabilir. Ancak bu durumda görselin kendisi güzel sanat eseri; yazı ise ilim-edebiyat eseri olarak korunacaktır.

[6] Bu nedenle düz bir yazı ile “Seni Seviyorum”, “Aşığım”, “Ali buradaydı” tarzı yazılar yeterli özgünlükten yoksun olduğundan FSEK korumasından yararlanamayacaktır (Aynı yönde bkz. Lerman, Celiıa; Protectıng Artıstıc Vandalısm: Graffıtı And Copyrıght Law, s. 309, https://jipel.law.nyu.edu/wp-content/uploads/2015/05/NYU_JIPEL_Vol-2-No-2_2_Lerman_Protecting_Artistic_Vandalism.pdf)

[7] Bu kapsamda müstehcenlik içeren fikir ve sanat eserleri örneğin müstehcenliğe karşı çocukları korumaya yönelik “Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları, temsili çocuk görüntülerini veya çocuk gibi görünen kişileri kullanan kişi, beş yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu ürünleri ülkeye sokan, çoğaltan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, ihraç eden, bulunduran ya da başkalarının kullanımına sunan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. “ hükmünü içeren TCK m.226/3 kapsamında yer alan bir suça sebebiyet veriyorsa bu durumda bu eserlerin çoğaltılması, satışa arz edilmesi, satılması, nakledilmesi, depolanması, ihraç edilmesi, bulundurulması ya da başkalarının kullanımına sunulması TCK m.226/3 ve m.226/7 hükümleri gereği suç olacaktır.

[8]  Mali haklar; işleme, çoğaltma, yayma, temsil, umuma iletim ve pay ve takip haklarıdır.

[9] Manevi haklar; umuma arz hakkı, eser sahibi olarak tanıtılma hakkı,  eserde değişiklik yapılmasını önleme hakkı ve eserin aslına ulaşma haklarıdır.

[10] Uygur, Atiye; Eser Sahibine Tanınan Haklara Getirilen Kısıtlamalar, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, s.123.

[11] https://blog.peramuzesi.org.tr/sergiler/funk/

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, Telif Hakları

FSEK KAPSAMINDA FİKİR VE SANAT ESERLERİNDE KAYIT-TESCİL SİSTEMİ

 

Eser, 05.12.1951 tarihli ve 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) m.1/B hükmünde “Sahibinin hususiyetini taşıyan ve ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsulleri” olarak tanımlanmıştır. Eser sahibi ise FSEK m.1/B/1,b ve m.8/1 hükümleri gereğince “eseri meydana getiren kişi” olarak tanımlanmıştır.

Bir fikir ve sanat ürününün eser olarak kabul edilmesi ve FSEK tarafından sağlanan korumadan faydalanabilmesi için, FSEK’te öngörülen eser kategorileri olan ilim ve edebiyat, güzel sanat, musiki veya sinema eseri kategorilerinden birine girmesi ve sahibinin hususiyetini taşıması gerekmektedir. Bu iki şartın birlikte varlığı halinde FSEK anlamında bir eserden söz etmek mümkündür.

Eser, meydana getirildiği andan itibaren başka bir hukuki işleme gerek kalmaksızın (ipso iure) doğmakta ve eser sahibinin eser üzerindeki hakları kural olarak herhangi bir tescil işlemine gerek kalmaksızın bu andan itibaren korunmaktadır. Ancak, FSEK’in “Eser Sahibinin Hakları” başlıklı m.13 hükmünde, FSEK kapsamında korunan tüm eserlerin kayıt ve tescilinin yapılabilmesine imkan tanınmıştır.

Hak sahipliklerinin belirlenmesinde ispat kolaylığı sağlayan kayıt ve tescil işlemleri FSEK m.13 hükmü ile Fikir ve Sanat Eserlerinin Kayıt ve Tescili Hakkında Yönetmelik (Yönetmelik) hükümleri kapsamında zorunlu kayıt ve tescil ile isteğe bağlı kayıt ve tescil işlemleri olarak ikiye ayrılmaktadır.

Zorunlu Kayıt-Tescil

Yönetmelik m.5 hükmü gereğince sinema ve müzik eserlerinde filmlerin ilk tespitini gerçekleştiren film yapımcıları ile seslerin ilk tespitini gerçekleştiren fonogram yapımcıları, sinema ve müzik eserlerini içeren yapımlarının kayıt ve tescilini yaptırmak zorundadır. Zorunlu kayıt ve tescil olarak ifade edilen söz konusu işlem, hak ihdas etmek amacı taşımaksızın, bu kişilerin sahip oldukları hakların ihlal edilmemesi, hak sahipliklerinin belirlenmesinde ispat kolaylığı sağlanması ve mali haklara ilişkin yararlanma yetkilerinin takip edilebilmesi amacıyla yapılmaktadır.

Belli bir mizansen veya senaryo çerçevesinde hareketli ve sesli görüntüleri içermesi nedeniyle; tıpkı sinema eserlerini içeren yapımlarda olduğu gibi bilgisayar oyunları da hak sahiplerince, sahip olunan hakların belirlenmesi ve haklara ilişkin ispat kolaylığı sağlanması amacıyla kayıt ve tescil işlemine tabi tutulmaktadır.

Bu kapsamda aşağıdaki eserler zorunlu kayıt ve tescil işlemine tabi tutulmaktadır.

– Müzik eseri içeren yerli ve ithal yapımlar.

– Sinema eseri içeren yerli ve ithal yapımlar.

– Yerli ve ithal bilgisayar oyunları.

Zorunlu kayıt ve tescil işlemleri Kültür ve Turizm Bakanlığına bağlı  İstanbul Telif Hakları ve Sinema Müdürlüğü tarafından yapılmaktadır.

Zorunlu kayıt ve tescil işlemleri için gerekli olan evraklara, ücret ve ücretin yatırılması gereken hesap numarası bilgilerine http://www.telifhaklari.gov.tr/Zorunlu-KayitTescil adresi üzerinden ulaşılabilmektedir.

Zorunlu kayıt ve tescil işleminin yapılmaması halinde mevzuatta açıkça bir yaptırım öngörülmemişse de Bandrol Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik (Bandrol Yönetmeliği) m.5 hükmü gereğince kayıt ve tescili yapılan sinema ve müzik eseri nüshalarına, çoğaltmayı takiben sevkiyattan önce bandrol yapıştırılması zorunludur. Bandrol Yönetmeliği m.7 hükmü gereğince tespit edildiği materyale bakılmaksızın; elektronik, mekanik veya benzeri araçlarla gösterilebilen, sesli veya sessiz, birbiriyle hareketli görüntüler dizisi içeren ve kayıt-tescili yapılan bilgisayar oyunlarında da bandrol kullanılması zorunludur. Bandrol yükümlülüğünün ihlali hallerinde ise FSEK m. 81 hükmü gereğince cezai yaptırım uygulanmaktadır. Söz konusu hükümler birlikte değerlendirildiğinde zorunlu kayıt ve tescilin yapılmaması halinde bandrol alınamayacağı ve bandrol alınmadan bu eserleri piyasaya sürenler bakımından FSEK m. 81 hükümleri işletilebileceği sonucuna varılmaktadır[1].

İsteğe Bağlı Kayıt-Tescil

FSEK m.13/3 hükmü gereğince eser sahiplerinin talebi üzerine, FSEK kapsamında korunan tüm eserlerin kayıt ve tescili yapılabilmektedir. Yönetmelik m.7 hükmüne göre ise zorunlu kayıt ve tescile tabi olanlar dışındaki eser gruplarında eser sahiplerinin isteğe bağlı kayıt ve tescil işlemi yaptırabileceği düzenlenmektedir. Ancak belirtmek gerekir ki söz konusu hüküm FSEK m.13/3 hükmünü bertaraf etmemektedir. Zira sinema ve müzik eseri için zorunlu kayıt tecil söz konusu olsa da bir sinema eserinde yer alan diyaloglar için diyalog yazarı yahut bir müzik eserinde yer alan güfte için güfteci isteğe bağlı kayıt ve tescil işlemini yaptırabilmektedir.

İsteğe bağlı kayıt ve tescil işlemi eserin kimin tarafından meydana getirildiğini belirleme açısından kolaylık sağlamak amacıyla yapılan, ancak yaptırılması zorunlu olmayan ve yaptırılmadığında hak kaybına neden olmayan beyana dayalı bir işlemdir.

İsteğe bağlı kayıt ve tescil için sunulması zorunlu evraklar Yönetmelik m.7 hükmünde belirtilmiş olup başvurular https://online.telifhaklari.gov.tr/Account/ApplierLogin adresi üzerinden online olarak yapıldıktan sonra başvuru evrakının şahsen veya posta yoluyla Kültür ve Turizm Bakanlığı Telif Hakları Genel Müdürlüğüne iletilmesiyle tamamlanmaktadır.

İsteğe bağlı kayıt-tescil başvurusuna dair ücretler ve hesap numaraları http://www.telifhaklari.gov.tr/ISLEM-UCRETI-NE-KADARDIR-HESAP-NUMARASI-NEDIR adresinden temin edilebilmektedir.

Sonuç

Kayıt ve tescil işleminin amacı fikir ve sanat eserlerini içeren yapımlar üzerinde hak ihdas etmek amacı taşımaksızın mali ve manevi hak sahiplerinin söz konusu haklarının ihlal edilmemesi, hak sahipliklerinin belirlenmesinde ispat kolaylığı sağlanmasıdır.  Bu kapsamda kayıt ve tescil belgesi hak sahipliğinin ispatı bakımından takdiri bir delil olup hak sahipliğine dair kesin delil taşımadığı gibi bir eser sahipliği belgesi de değildir.[2]

Sınai mülkiyet haklarının tescilinde Türk Patent ve Marka Kurumu tarafından esasa ilişkin olarak yapılan araştırmanın aksine; fikir ve sanat eserlerinin kayıt ve tescilinde Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından tescile konu eser üzerinde herhangi bir inceleme ve değerlendirme yapılmamaktadır.

Yönetmelik hükümleri kapsamında gerekli olan bilgi ve belgelerle başvurulması halinde Kültür ve Turizm Bakanlığı kayıt ve tescili gerçekleştirmektedir. FSEK m.13 hükmüne göre; beyana müstenit yapılan bu işlemlerden Bakanlık sorumlu tutulamamaktadır. Bu nedenle başvuru sahibinin beyanın doğruluğu araştırılmamaktadır. Ancak, FSEK m.13 hükmüne göre; kayıt ve tescil işlemlerine esas teşkil edecek işlemlerde, mevcut olmadığını bildiği veya bilmesi icap ettiği veya kendisine ait olmayan malî ve manevî haklara ilişkin yanlış beyanda bulunanlar, FSEK’te öngörülen hukukî ve cezaî müeyyidelere tabidirler. Yönetmelik m.13 gereğince gerçeğe aykırı bilgi verildiği, idari birimlerce veya mahkemece tespit edilen, sahte belge kullanıldığı sabit olan, hakkında yargı mercileri tarafından verilmiş iptal kararı bulunan veya mükerrer olduğu tespit edilen işlemlere ilişkin belgeler iptal edilmektedir.

Sonuç olarak, kayıt ve tescil işlemi eser sahipliğine bağlı hakların doğması bakımından kurucu bir etkiye sahip olmasa da özellikle muhtemel hukuk ve ceza davalarında eser sahipliğinin kanıtlanması hususunda ispat kolaylığı sağlamaktadır.

Elif AYKURT KARACA

elifaykurt904@gmail.com

Ekim 2018

[1]  Aşık, Berna; Fikir ve Sanat Eserleri Hukukunda Kayıt Tescil ve Diğer Formaliteler, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Bilgi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ekonomi Hukuku Yüksek Lisans Programı 2008, s. 94.

[2] Aşık, Berna, s. 87-88.

6769 sayılı sınai mülkiyet kanunu, A.B.D. Patent ve Marka Ofisi (USPTO) Kararları ve Uygulaması, Kullanım sonucu Kazanılmış Ayırt Edicilik, Marka Mutlak Ret Nedenleri

“PLAY-DOH” KOKU MARKASI USPTO TESCİL KARARI

 

Kokuların marka olarak tescil edilip edilemeyeceği Türk hukukunda ve mehaz Avrupa Birliği (AB) hukukunda her zaman tartışma konusu olmuştur. Söz konusu tartışmanın yapı taşlarından birini Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) tarafından verilen Sieckmann kararı[1] oluşturmaktadır. İçtihat niteliğinde olan karara göre; görsel olmayan işaretlerin marka olarak tescil edilebilmesi için sicildeki gösterimlerinin açık, kesin, anlaşılır, zamana dayanıklı, değişmez, nesnel ve kendi içinde bir bütünlük oluşturacak şekilde olması gerekmektedir. Ancak kokunun kimyasal formülü, numunesi veya kokunun kelimeler yolu ile tarif edilmesi bu şartları sağlamamaktadır. Özellikle kelimeler yolu ile yapılan bir koku tarifi birden fazla koku için yapılabileceği gibi aynı kokunun farklı kişilerce farklı şekillerde tarif edilmesi de mümkündür. 22.12.2016 tarihli ve 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nda (SMK) ise marka olabilecek işaretler arasında kokular açıkça sayılmamıştır. Ancak söz konusu sayım sınırlı olmadığı için kokuların marka olarak tesciline herhangi bir engel de bulunmamaktadır. SMK’nin Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin Markaların Gösterimi başlıklı 7 nci maddesinde ise kokulara yer verilmediğinden şu an için kokuların gösterimine dair bir kesinlik olmadığı sonucuna varılabilmektedir.

AB ve Türk hukukundaki bu tartışmalar ve belirsizlikler mevcutken; ABD Patent ve Marka Ofisi (USPTO) uzun yıllardır kokuları marka olarak tescil etmektedir. USPTO tarafından koku markalarına dair verilen son karar ise bu yazının konusunu oluşturmaktadır.

Çocukluğu 90’ların başlarına denk gelmiş olanlar için bir statü nesnesi olan Play-Doh oyun hamurunun çok sevilen kokusunun marka olarak tescili için 14 Şubat 2017’de başlatılan süreç geçen hafta tamamlanmıştır ve 15 Mayıs 2018 tarihinde koku markası olarak tescil edilmiştir.

 

 

Esasen koku markalarının tesciline dair USPTO tarafından verilen ilk karar Play-Doh oyun hamuru kokusuna ilişkin değildir. Sandaletler için balonlu sakız kokusu, diş fırçaları için çilek kokusu, otomobil yağları için kiraz kokusu gibi birçok koku markası başvurusu, USPTO tarafından geçmiş yıllarda tescile bağlanmıştır. Ancak verilen bu kararlardan IP dünyasında ulusal ve uluslararası platformlarda en dikkat çekeni muhtemelen Play-Doh kararı olacaktır. Üzerine oldukça fazla inceleme ve haber yapılan bu karar, Play-Doh’un çocukluk anılarımın yanında mesleki anılarım arasında yer etmesini de sağlamış oldu. Yapmış olduğum incelemede; USPTO uzmanı tarafından başvuru konusu markanın ayırt ediciliği ve kullanım sonucu kazanılmış ayırt edicilik iddiasının incelediği bir ön karar, kararda belirtilen hususlara dair başvuru sahibince verilen cevap ve bunlara dair kısa bir değerlendirme yer alacaktır.

Play-Doh oyun hamuru yaratıcısı Ünlü Hasbro Inc. (Rhode Island Cooporation) tarafından yapılan başvurunun mal ve hizmet listesinde 28. sınıfa dahil “oyun hamuru” malları bulunmaktadır.

Başvuru sahibi dilekçesinde kokuyu “unique scent formed through the combination of a sweet, slightly musky, vanilla-like fragrance, with slight overtones of cherry, and the natural smell of a salted, wheat-based dough.” (tatlı, hafif misk kokulu, vanilya benzeri koku ile kirazın hafif tonları ve tuzlu, buğday esaslı hamurun doğal kokusunun kombinasyonundan oluşan benzersiz bir koku) olarak tarif etmiştir.

USPTO uzmanı tescil talebini kısaca, başvuru konusu işaretin oyun hamurları için ürün tasarımının ayırt edici olmayan özelliği olan kokuyu içermesi ve kullanım sonucu ayırt edicilik iddiasına dair delillerin yetersiz olduğu sebebi ile reddetmiştir. Söz konusu karara ve bu karara karşı başvuru sahibince yapılan savunmalara, bu yazıda yer verilecek olsa da ayrıntılara http://tsdr.uspto.gov/documentviewer?caseId=sn87335817&docId=OOA20170526142952#docIndex=10&page=1 linkinden ulaşılması mümkündür.

USPTO uzmanı tarafından verilen ön karara göre; ABD Marka Yasası gereği, ürün tasarımının bir özelliğinin ayırt edici olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Çünkü tüketiciler bu tür tasarımların malların kaynağını göstermekten ziyade malları daha kullanışlı ve çekici hale getirme niyetinde olduğunun farkındadırlar. Oyun hamurları bakımından ise söz konusu ürüne koku eklenmesi pratiği, pazarda ayırt edicilik sağlamamaktadır. Bu nedenle alıcılar başvuru sahibinin ürünü ile karşılaştığında, bunu muhtemelen kaynak göstergesi olarak değil malların tesadüfi bir özelliği olarak algılayacaklardır.

Ayırt edici olmayan marka başvuruları ABD Marka Yasasına (Sections 1, 2 and 45 of the Trademark Act, 15 U.S.C. §§ 1051, 1052 and 1127)  göre kullanım sonucu ayırt edicilik kazanıldığı ispatlanmadan tescil edilememektedir.  ABD Marka Yasası 2(f) hükmüne göre ise başvuru konusu markanın kullanım yolu ile ayırt edicilik kazandığı iddiasının kabul edilebilmesi için söz konusu iddianın yapılmasından beş yıl öncesinde markanın başvuru konusu mallarda başvuru sahibince ticarette ciddi şekilde münhasır ve sürekli olarak kullanıldığının ve ayırt edicilik kazandığının kanıtlanması gerekmektedir. Bu kapsamda başvuru sahibi başvuru dilekçesinde, markanın 1955 tarihinden itibaren başvuru konusu mallarda kullanıldığına dayanarak ayırt edicilik kazanıldığını iddia etmiştir. Ancak bu iddia USPTO tarafından ayırt ediciliğinin kanıtlanması için yetersiz görülmüştür.  USPTO uzmanı çeşitli firmalara ait kokulu oyun hamuru fotoğraflarını dosyaya ekleyerek söz konusu malların piyasada genellikle kokulu olarak satıldığını belirtmiştir. Bu nedenle başvuru konusu kokunun ayırt edici olduğunu ve kaynak gösterdiğini kanıtlayan tatmin edici kanıtlar sunulmasının gerektiğini belirtmiştir. Zira beş yıllık kullanım kanıtı ayırt edici olmayan ürün tasarımı markalarının ayırt edicilik kazandığını göstermek için tek başına yeterli görülmemektedir. Bu nedenle sadece markanın uzun süre ticarette kullanılması, başvuru konusu mallarda kokunun o malın bir özelliği olarak yaygın olarak kullanıldığı göz önüne alındığında kullanım sonucu ayırt edicilik kazandığı iddiasının ispatı için yeterli görülmemiştir. Sonuç olarak başvuru sahibi tarafından başvuru ekinde sunulan kanıtlar kullanım sonucu ayırt edicilik kazandığının ispatında yetersiz bulunmuştur.

ABD yasalarına göre markanın ayırt edici olduğunu kanıtlamak yükümlülüğü başvuru sahibinde olduğu için başvuru sahibi ayırt ediciliğe ilişkin ek kanıt sunulabilecektir. Başvuru sahibinin markanın tüketiciler nezdinde kaynak gösterme işlevinin bulunduğunu da somut verilerle kanıtlaması gerekmektedir. Bu tür kanıtlar, ticarette uzun süreli kullanıma dair beyanları veya yazılı ifadeleri; reklam harcamalarını ve tüketicilerin ve/veya satıcıların, markanın kaynak gösterdiğine dair mektupları veya beyanlarıdır.

USPTO uzmanına göre başvuru sahibinin tescil başvurusu kapsamındaki malların kullanımı ile ilgili olarak bazı bilgi ve belgeleri de sağlaması gerekmektedir. Bu kapsamda başvuru sahibinden aşağıdaki taleplerde bulunulmuştur:

  1. Başvuru konusu kokunun veya herhangi bir özelliğinin tasarım, faydalı model, patent başvurusuna (süresi solan patentler ve vazgeçilen patentler dâhil) konu olup olmadığı ile ilgili yazılı açıklama.
  2. Özellikle başvuru konusu markadaki kokunun tanıtımını yapan veya ona referansta bulunan reklam veya promosyon malzemelerine dair açıklama.
  3. Başvuru konusu markanın kokusunun içeriğinin alternatif kompozisyonlarının olup olmadığı ve bu alternatif kompozisyonların eşit derecede etkili ve rekabetçi olup olmadığım hakkında yazılı beyan ve kanıt.
  4. Başvuru konusu koku içeriğinin oyun hamurunda doğal olarak bulunup bulunmadığı veya başvuru sahibinin bu içerikleri ürüne ekleyip eklemediği hakkında yazılı açıklama.
  5. Eğer başvuru sahibi katkı maddesi eklediyse, bu katkı maddesi olmadan ürünün verdiği kokunun tanımı veya numune ibrazı.
  6. Başvuru konusu kokunun diğer kokulara kıyasla işlevsel avantaj sağlayıp sağlamadığı hakkında yazılı açıklama.
  7. Başvuru sahibinin koku içeriğinin oyun hamurlarının daha uzun süre nemli kalmasına olanak sağlayıp sağlamadığı hakkında yazılı açıklama.
  8. Başvuru sahibinin koku içeriğinin oyun hamurlarının daha kolay boyanmasına veya rengini daha iyi tutmasına olanak sağlayıp sağlamadığı hakkında yazılı açıklama.
  9. Başvuru konusu koku içeriğinin başvuru sahibinin oyun hamurlarının dokusunu etkileyip etkilemediği hakkında yazılı açıklama.
  10. Başvuru konusu koku içeriğinin başvuru sahibinin oyun hamurlarının esnekliğini etkileyip etkilemediği hakkında yazılı açıklama.
  11. Önceki 4 soruya olumlu cevap veriliyorsa bu durumda başka bir kokunun en az başvuru konusu koku kadar etkili olup olmayacağı hakkında yazılı açıklama.
  12. Başvuru konusu kokunun oyun hamurları pazarındaki diğer kokular üzerinde herhangi bir avantaj sağlayıp sağlamayacağı hakkında yazılı açıklama.
  13. Başvuru sahibinin oyun hamurlarında koku kullanan herhangi bir rakipten bilgisi olup olmadığı konusunda yazılı bir açıklama.
  14. Başvuru konusu kokunun başvuru konusu mallarda buğday veya kış buğdayının kullanımının sonucu olup olmadığına dair yazılı bir açıklama.
  15. Başvuru konusu malların çeşitli renklerde olup olmadığı, birden fazla rengin söz konusu olduğu hallerde tüm renklerin kokusunun aynı mı yoksa farklı olduğu veya ürünlerin beyaz renkte satılması halinde bu ürünlerin de aynı kokuya sahip olup olmayacağı konusunda yazılı bir açıklama.

Ayrıca, başvuru sahibinden markanın tanımına dair bir takım değişiklikler yapması istenmiştir. Bu kapsamda ilk başvurusunda yer alan “unique scent formed through the combination of a sweet, slightly musky, vanilla-like fragrance, with slight overtones of cherry, and the natural smell of a salted, wheat-based dough” (tatlı, hafif misk kokulu, vanilya benzeri koku ile kirazın hafif tonları ve tuzlu, buğday esaslı hamurun doğal kokusunun kombinasyonundan oluşan benzersiz bir koku) ifadesinin “The mark is a scent of a sweet, slightly musky, vanilla fragrance, with slight overtones of cherry, combined with the smell of a salted, wheat-based dough”  (tuzlu buğday esaslı hamur kokusuyla birleşen hafif kiraz kokusuna sahip tatlı, hafif misk kokulu, vanilya kokusu) şeklinde değiştirilmesi teklif edilmiştir. Bunun yanında başvuru sahibinden ticari markadaki lafzi ve şekli öğelerin doğru ve öz bir açıklamasını sunması istenmiştir.

Başvuru sahibi tarafından Ofisin söz konusu taleplerine verilen cevapta aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

  • Play-Doh oyun hamuru kokusunun başvuru sahibince ilk olarak 1950’de yaratıldığını ve oyun hamurlarının o tarihten itibaren sürekli olarak başvuru konusu kokuda olduğunu belirterek buna dair Play-Doh ve Playskool firmalarının Başkan Yardımcısının yazılı açıklamasını dosyaya eklemiştir.
  • Play-Doh oyun hamuru kokusunun 60 yıldan fazla süredir popüler olduğunu, çocuklar ve her yaştan yetişkinin hayran olduğu bir koku olduğunu, Play-Doh’un ayırt edici kokusunun tüketiciler arasında en sevilen ve en yaygın şekilde bilinen koku olduğunu belirtmiştir.
  • Tüketicilerin söz konusu kokuyu sadece Hasbro ile ilişkilendirdiğini ve bu koku altında satılan ürünlerin yüksek seviye kalitede olacağına dair beklenti içinde olduğunu belirtmiştir.
  • USPTO uzmanı tarafından farklı firmalara ait kokulu oyun hamurlarının bulunduğu ve oyun hamurlarının kokulu olarak satılmasının piyasada yaygın olduğuna dair yapılan açıklamalara karşı başvuru sahibi tarafından, , kiraz ve tuzlu buğday bazlı oyun hamuru kokusu kombinasyondan oluşan Play-Doh oyun hamuru kokusunun tüm bu kokulardan farklı ve eşsiz olduğu belirtilmiştir.
  • Başvuru sahibi ayrıca başvuru konusu koku markasının ayırt edici ve kaynak gösterici olduğunu ifade eden Play-Doh tüketicileri tarafından yazılan makale ve diğer açıklamaları dosya kapsamına eklemiştir.
  • Play-Doh oyun hamurlarının seksenden fazla ülkeye satıldığını; Amazon, Kmart, Target, Toys R Us gibi en büyük perakendeciler tarafından satılan ürünler olduğunu; 2004’ten beri dünya çapında yapılan satışlardan 2.2 milyar dolardan fazla kazanç sağlandığını; 2004’ten beri arasında dünya çapında yazılı, dijital ve televizyon reklamları dahil 220 milyon dolar reklam harcaması yapıldığını; Hasbro’nun facebook, instagram, twitter gibi sosyal mecralarda tüketiciler tarafından takip edildiğini; son iki yılda Play-Doh’un 42,000 den fazla kez sosyal medyada paylaşımlarında kullanıldığını; her Eylül’ün 16’sında dünya çapında milyonlarca insan ile başvuru sahibi Hasbro ‘nun Play-Doh ürününün tanıtımını yapmak ve kutlamak için Ulusal Play-Doh Günü düzenlediğini; New York Times, Fortune magazin, ABC News gibi mecralarda başvuru sahibinin talebi olmaksızın Play-Doh koku markasına dair haberler yapıldığı ve bu haberlerde Play-Doh kokusunun ayırt edici ve ikonik olarak tanımlandığını belirtmiş ve bu hususlara dair delilerini eklemiştir. Sonuçta başvuru sahibi tüm bu nedenlerle marka başvurusunun ayırt edici olduğunu ve tescil edilmesi gerektiğini belirtmiştir.
  • USPTO uzmanı tarafından talep edilen ve yukarıda yer verilen on beş adet talebe karşı başvuru sahibi tarafından verilen cevapta;
    • Başvuru konusu kokunun veya herhangi bir özelliğinin tasarım, faydalı model, patent başvurusuna (süresi solan patentler ve vazgeçilen patentler dâhil) konu olmadığı,
    • Başvuru konusu markadaki kokunun, 2012-2013 yılları arasında yürütülen “Stop and Smell Play-Doh” kampanyası dahil olmak üzere yıllardır pazarlama, tanıtım materyalleri ve kampanyalarında da yer aldığı,
    • Başvuru konusu kokunun doğal olarak meydana gelmediği yani hamurun doğal kokusuna başvuru sahibince bazı içeriklerin eklendiği; söz konusu katkılar olmadığında oyun hamurunun tatsız ve yalınken vanilya ve kirazın ayırt edici notaları ile başvuru konusu kokunun tatlı ve benzersiz koktuğu;
    • Başvuru konusu koku içinde yer alan katkı maddelerinin fonksiyonel herhangi bir avantaj sağlamadığını, tek avantajının ürün kaynağı olarak başvuru sahibi firmayı belirttiği,
    • Başvuru konusu koku içinde yer alan katkı maddelerinin başvuru sahibinin oyun hamurlarının daha uzun süre nemli kalmasını; daha kolay boyanmasını veya rengini daha iyi tutmasını sağlamadığı; oyun hamurlarının dokusunu ve esnekliğini etkilemediği,
    • Başvuru konusu kokuyu taşıyan oyun hamurlarının başvuru sahibi Hasbro tarafından üretilen Play-Doh oyun hamuru markalı oyun hamurları olduğunun göstermesinin bu kokunun oyun hamurları pazarındaki diğer kokular üzerinde sağladığı tek avantaj olduğu,
    • Başvuru konusu kokunun dosya kapsamında sunulan numunelerden anlaşılacağı üzere oyun hamurlarında koku kullanan diğer firmaların kokularından farklı ve ayırt edilebilir olduğu,
    • Başvuru konusu kokunun esasen başvuru sahibince eklenen katkı maddelerinin bir sonucu olduğu ve sadece buğday kullanımı ile söz konusu kokunun oluşturulamayacağı,
    • Başvuru konusu malların çeşitli beyaz renk dahil çeşitli renklerde olacağı ve tüm renklerin aynı kokuya sahip olacağı,

ifade edilmiş ve bunlara dair yazılı açıklamalar, numune ürünler ve görseller sunulmuştur.

İncelemenin neticesinde dosyada sunulan kanıtlar ve yazılı açıklamalar kapsamında USPTO uzmanı başvuru konusu kokunun ayırt edici olduğu ve tüketicilerce ticari kaynak gösteren koku olarak algılandığı konusunda ikna olmuş ve başvuru tescile bağlanmıştır.

 

 

Sunulan delillerden ve dosya kapsamından anlaşılacağı üzere başvuru konusu koku ve söz konusu kokuyu içeren oyun hamurunun tanınmışlık düzeyi kararın verilmesinde oldukça etkili olmuştur. İncelen kararda da görüleceği üzere ABD’de koku markalarının kelimelerle gösterimi geçerli gösterim olarak kabul edilmekle birlikte bu tarz başvuruların tescil edilebilmesi için kullanım yolu ile ayırt edicilik kazanıldığının kanıtlanması gerekmektedir.

Avrupa Birliği ile Türkiye’de ise koku markalarının koku markalarının formül, numune veya kelimelerle gösterimi şimdilik kural olarak geçerli bir gösterim kabul edilmemektedir. Ancak gelecekte “sicilde gösterilebilir olma” şartının koku markaları bakımından kabul edilebilir bir şeklinin çıkıp çıkmayacağı tartışma konusudur. Bizler burada USPTO tarafından verilen kararı ve ulusal mevzuatımız bakımından koku markaları için kabul edilebilir sicilde gösterim şartının ne olabileceğini tartışırken, Hasbro kutlamalara çoktan başlayarak takipçilerinden #Playdohscent etiketi ile en sevdikleri anılarını paylaşmalarını istemiştir.

[1] ABAD: C-273/00 sayılı ve 12 Aralık 2002 tarihli Ralf Sieckmann v. Deutsches Patent und Markenamt kararı.

Elif AYKURT KARACA

elifaykurt904@gmail.com

Mayıs 2018