25.12.2021 tarihli ve 31700 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan, 21.12.2021 tarihli ve 7346 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un yayımı tarihinde yürürlüğe giren Çerçeve Madde 1 hükmü ile 05.12.1951 tarihli ve 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun (FSEK) ceza hükümlerinden biri olan m.72 hükmü, başlığı ile birlikte değiştirilmiştir.
FSEK m.72 hükmü, 23.01.2008 tarihli ve 5728 sayılı Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun m.139 hükmüyle değiştirilerek bu yazıda inceleyeceğimiz değişiklikten önceki hâlini almıştı. FSEK m.72 hükmünde yapılan son değişiklikle birlikte, suç için öngörülen cezada bir değişiklik olmamasına rağmen suçu oluşturan eylemlerin ve hükümle koruma altına alınan hakların kapsamı genişletilmiştir.
Yapılan değişikliğin, bir kapsam genişlemesi olduğuna ilişkin ilk işaret, hükmün başlığında karşımıza çıkmaktadır. Nitekim değişiklikle birlikte “koruyucu programlar” ibaresi “teknolojik önlemler” olarak değiştirilmiştir. Başlıktaki “etkisiz kılmaya yönelik hazırlık hareketleri” ifadesinin, “etkisiz kılma” şeklinde değiştirilmesinin ise ceza hukuku terminolojisine uygun olsa da amaca uygun olmadığı değerlendirilmektedir. Zira Kanun Koyucu, teknolojik önlemleri etkisiz kılacak araçların kullanılıp kullanılmadığına, etkisiz kılmanın gerçekleşip gerçekleşmediğine bir önem atfetmeksizin, bizatihi bazı ürün ve araçların varlığına ve bunların çeşitli işlemlere tabi tutulmasına sonuç bağlamıştır.
Yapılan değişiklikle birlikte, maddenin korumasına dâhil olan hakların kapsamı genişletilmiştir. Değişiklikten önce yalnız bilgisayar programları hükmün kapsamında iken, değişiklikten sonra FSEK’te yer alan hakların tamamı kapsama alınmıştır.
Değişiklikten önce yalnız hukuka aykırı çoğaltmanın önüne geçilmesine yönelik programlar kapsamda iken değişiklikten sonra hukuka aykırı kullanım kontrolünü sağlamaya yönelik, sınırlı sayıda olmamak üzere erişim kontrolü ve şifreleme gibi koruma yöntemleriyle çoğaltım kontrol mekanizmalarıyla sağlanan teknolojik önlemlerin tamamı kapsama alınmıştır.
Değişiklikten önce program ve teknik donanımları üretmek, satışa arz etmek, satmak veya kişisel kullanım amacı dışında elde bulundurmak suçu oluşturan eylemlerken, değişiklikten sonra korumayı işlevsiz kılacak ürün ve araçları imal veya ithal etmek, dağıtmak, satmak, kiraya vermek, ticari amaçla elde bulundurmak, ürün ve araçların reklamını, pazarlamasını, tasarımını veya uygulamasını yapmak suçu oluşturan eylemler olarak belirlenmiştir. Bu aşamada dikkat çekici değişikliklerden biri, “kişisel kullanım dışında elde bulundurmak” istisnasının, “ticari amaçla elinde bulunduranlar” ibaresinin mefhumu muhalifinden çıkarılabilecek örtülü bir istisnaya dönüştürülmesidir.
Değişiklikle birlikte suçu oluşturan eylemlerin sayısında artış olsa da eylemler karşısında öngörülen ceza miktarı değişmemiştir. 26.09.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu (TCK) m.7/2 hükmüne göre; yapılan değişikliğin, önceki düzenlemeye göre lehe hükümler içermemesi nedeniyle devam eden soruşturma, kovuşturma ve infazlar ile değişiklikten önce işlenen ancak henüz soruşturmasına başlanmamış suçlar bakımından bir etkisinin olmayacağı değerlendirilmektedir. Hemen belirtmek gerekir ki TCK m.7/1 hükmüne göre; değişiklikten önce gerçekleşen ve kanun değişikliğiyle birlikte ilk kez suç sayılan eylemlerden birini işleyenlere, FSEK m.72 kapsamında herhangi bir ceza verilmesi mümkün değildir. İncelemeye konu kanun değişikliğine ilişkin karşılaştırma tablosu aşağıda yer almaktadır:
Osman Umut KARACA
Aralık 2021