(Görsel http://www.dailymail.co.uk/news/article-2111846/Mum-finds-half-red-half-green-apple-marked-perfect-line.html adresinden alınmıştır.)

Markaların aynılığı veya benzerliği ve markaların kapsadığı malların / hizmetlerin aynılığı veya benzerliği sonucu markaların karıştırılması ihtimali ortaya çıkabilir. Karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkmasını etkileyen diğer faktörler (önceki markanın tanınmışlığı veya bilinirliği, bütünsel izlenim bakımından benzerlik, vb.) de bulunmakla birlikte, karıştırılma ihtimalinin kurucu iki unsuru, markaların aynılığı veya benzerliği ve markaların kapsadığı malların / hizmetlerin aynılığı veya benzerliğidir.

Markaların ve kapsadıkları malların / hizmetlerin aynı olması durumunda karıştırılma mutlaktır, dolayısıyla bu durumda ihtimalden bahsetmek veya ihtimalin varlığını araştırmak yersizdir.

Diğer tüm durumlarda, yani;

durumlarında karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkıp çıkmayacağı araştırılmalıdır.

Karıştırılma ihtimalinin varlığının tespit edilmesi incelemesinde marka inceleme ofisinin (Türkiye’de bu inceleme Türk Patent Enstitüsü tarafından yapılmaktadır) incelemeyi resen ya da itiraz üzerine öneme sahip değildir. Karıştırılma ihtimali vardır ya da yoktur, incelemenin resen ya da itiraz üzerine yapılması karıştırılma ihtimalinin varlığını etkilemez.

Yurtdışında marka inceleme ofisleri; karıştırılma ihtimalini resen veya ilana itiraz üzerine veya resen incelemenin ardından ilana itiraz üzerine bir kez daha inceleme yaparak iki aşamalı biçimde inceleyebilmektedir. Türkiye, resen incelemenin ardından ilana itiraz üzerine bir kez daha inceleme yaparak iki aşamalı inceleme yöntemini seçen ülkelerden birisidir. Resen inceleme 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 7/1-(b) bendi kapsamında yapılırken, ilana itiraz üzerine inceleme aynı kararnamenin 8. maddesinin birinci fıkrası kapsamında gerçekleştirilmektedir. Bununla birlikte, kararnamenin 7/1-(b) bendi içeriğinde kullanılan terimler bu bendin içeriği hakkında farklı değerlendirme ve yorumlara neden olmaktadır. Bu yazı 7/1-(b) bendi kapsamında kullanılan ifadelerin yol açtığı (veya açabileceği) tek sonucun karıştırılma ihtimali olduğunu göstermek, 7/1-(b) bendi ile 8. maddenin birinci fıkrası arasında yaratılan abartı derecesindeki ayrımın anlamsızlığını veya yanlışlığını ortaya koymak için yazılmıştır.

Karıştırılma ihtimali, yazının girişinde bahsedildiği üzere iki kurucu unsura sahiptir, bu unsurlar, markaların aynılığı veya benzerliği ve markaların kapsadığı malların / hizmetlerin aynılığı veya benzerliğidir. 556 sayılı KHK’nin 7/1-(b) bendi önceden tescilli veya başvurusu yapılmış markalarla aynı veya aynı tür malları / hizmetleri kapsayan aynı ya da ayırt edilemeyecek derecede benzer marka tescil başvurularının reddedileceği hükmünü içermektedir. Bir diğer deyişle, bir marka tescil başvurusunun bu bent kapsamında reddedilebilmesi için başvuru ile önceki marka aynı veya ayırt edilemeyecek derecede benzer olmalı ve markalar aynı veya aynı tür malları / hizmetleri kapsamalıdır. 7/1-(b) bendinde kullanılan terminolojide klasik karıştırılma olasılığı tanımlamasından farklılaşan unsurlar markaların benzerliğine ilişkin olarak kullanılan “ayırt edilemeyecek derecede benzer” ifadesi ve malların / hizmetlerin benzerliğine yönelik olarak kullanılan “aynı tür” ifadesidir.

Karıştırılma ihtimali kavramına yer veren ret hali ise 556 sayılı KHK’nin 8. maddesinin birinci fıkrası (b) bendinde yer bulmaktadır. Bu bent Avrupa Birliği marka direktifinden çeviridir ve karıştırılma ihtimali durumunda uygulanacak ret gerekçesini içermektedir: “Tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya benzer ise ve tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer ise, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın halk tarafından karıştırılma ihtimali varsa ve bu karıştırılma ihtimali tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile ilişkili olduğu ihtimalini de kapsıyorsa.” marka tescil edilemez. Hüküm içeriğinde geçen ilişkili olma ihtimali, karıştırılma ihtimalinin alt kümesi olup, bu ihtimal hakkında farklı bir yazıda açıklama yapılacaktır. 8. maddenin birinci fıkrası (b) bendi hükmü, bu haliyle iki marka arasında karıştırılma ihtimali varsa, sonradan yapılan başvuru reddedilecektir demektedir ve 8. madde bilindiği üzere ilana itiraz üzerine incelenmektedir.

7/1-(b) bendinde yer alan kavramların (ayırt edilemeyecek derecede benzer – aynı tür) markalar veya mallar / hizmetler arasındaki benzerliğin derecelendirilmesine yönelik (yapay) derecelendirmeler olduğu kabul edildiğinde ve 8. maddenin birinci fıkrasında karşımıza çıkan klasik karıştırılma olasılığı tanımı dikkate alındığında, karşımıza markaların benzerliğine ilişkin dört aşamalı bir tablo çıkmaktadır. Bu tabloya göre, iki marka birbirleriyle;

Aynı veya Ayırt edilemeyecek derecede benzer veya Benzer veya Benzemez olabilir.

Aynı paralelde, iki markanın kapsadığı mallar / hizmetler birbirleriyle;

Aynı veya Aynı tür veya Benzer veya Benzemez olabilir.

Dolayısıyla, yanıtlanması gereken soru, markaların benzerliğine ilişkin kategoriler ile malların / hizmetlerin benzerliğine ilişkin kategorilerin birbirleriyle eşleştirilmesi neticesinde hangi sonuçların ortaya çıkacağıdır.

Eşleştirmeler bağlamında ortaya çıkacak sonuçların aslında çok net ve anlaşılır olması gerekirken, 556 sayılı KHK hazırlanırken ve sonradan tadil edilirken kullanılan terminolojinin, 7/1-(b) bendi özelinde, uluslararası marka literatüründen son derece farklı olması nedeniyle algılama ve uygulama farklılıkları ortaya çıkmış ve Türkiye’de markaların karıştırılması ihtimaline ilişkin yapay bir ayrım ortaya çıkmıştır. İki marka arasında karıştırılma ihtimali var mıdır sorusunun yanıtı tüm dünyada “vardır” ya da “yoktur” şeklinde iken, Türkiye’de bu sorunun yanıtı “7. maddeye göre yok ama 8. maddede olabilir”, “resen incelemede yok ama ilana itiraz edilirse karıştırılma ihtimali olabilir”, “7. madde incelemesinde yayınlanır itiraz gelirse reddedilir” biçiminde ortaya çıkabilmektedir. Peki, o halde 7/1-(b) bendi hangi durumda ret kararı verilmesini öngörmektedir ve marka hukukunda karıştırılma olasılığı dışında veya bu kavramın alt kümesi niteliğinde bir hal var mıdır?

Soruyu ve ifadeleri netleştirmek için yukarıda yer verdiğimiz markaların benzerliğine ve malların / hizmetlerin benzerliğine ilişkin kategorileri ve bunların sonuçlarını birbirleriyle tablo biçiminde eşleştireceğiz. Kategorilerden birisinin karşılığı benzemez ise 7/1-(b) veya 8. madde birinci fıkra kapsamında ret hali ortaya çıkmayacağı için “benzemez” kategorilerine ilişkin eşleştirmeler yapmayacağız. Eşleştirmeler yapılırken gereksiz tekrarlardan kaçınmak için benzer marka kavramının ayırt edilemeyecek derecede benzerlik halini de içeren bir üst küme olduğu ve benzer mal / hizmet kavramının aynı tür mal / hizmet halini de içeren bir üst küme olduğu kabul edilmiştir.

Görüldüğü üzere tablonun 2., 3. ve 4. satırlarında 7/1-(b) bendi hükmü gereğince ret hali ortaya çıkmış olmakla birlikte, bu ret halinin kavramsal karşılığı kısmı boş bırakılmıştır. Türk marka hukukuna (maalesef) egemen olan görüşe göre, 7/1-(b) bendinde yer alan “ayırt edilemeyecek derecede benzer marka” kavramı 8. madde incelemesinde yer bulan “benzer marka” kavramı o kadar farklıdır ki, 7. ve 8. madde incelemeleri son derece ayrı benzerlik hallerine ilişkindir. Bu görüşe katılmamız mümkün olmadığı gibi, bu görüşün kavramsal olarak şiddetle eleştirilmesi gerektiği kanaatindeyiz.

Her şeyden önce, karıştırılma olasılığı kavramının tek olduğu, 7/1-(b) bendi kapsamında yer bulan ve tablomuzun 2., 3. ve 4. satırlarında görülen eşleştirmelerin karşılığının da “karıştırılma olasılığı mevcut” şeklinde doldurulması gerektiği belirtilmelidir. 7/1-(b) bendinde yer alan “ayırt edilemeyecek derecede benzer marka” kavramının, 8. madde incelemesinde yer bulan “benzer marka” kavramından son derece farklı olduğu savunan egemen görüş öncelikle bu farklılığı kavramsal bir zemine oturtmalı ve eğer bu benzerlik halleri birbirlerinden farklı ise 7/1-(b) bendi incelemesi sonucu ortaya çıkan halin karıştırılma olasılığından neden farklı olduğunu veya ne olduğunu ortaya koymalıdır. Ancak, bu beklenti iyimser bir beklentidir, çünkü bu beklentinin kavramsal karşılığı yoktur ve olması da beklenemez. Marka literatüründe ve uluslararası uygulamalarda karıştırılma olasılığı kavramı tektir ve markaların benzerlik hali aynı, ayırt edilemeyecek derecede benzer veya benzer olarak ve malların / hizmetlerin benzerlik hali aynı, aynı tür veya benzer olarak adlandırılsa da, tüketicilerin içine düşecekleri tehlike tektir ve bu da karıştırılma olasılığıdır.

Yanıtlanması gereken soru bu durumda farklılaşmaktadır. 7/1-(b) bendi ve 8. maddenin birinci fıkrasının kavramsal karşılığı, yani karıştırılma olasılığı kavramı tek ise, 7/1-(b) bendi ile 8. maddenin uygulaması arasındaki ayrım ve bu ayrımı savunan egemen görüş hangi aşamada anlam kazanmaktadır? Çeşitli Yargıtay ve mahkeme kararlarında ayırt edilemeyecek derecede benzerlik hali ve dolayısıyla 7/1-(b) bendinin uygulama alanı uzun uzadıya tarif edilmiş olmakla birlikte, bu benzerlik halinin kavramsal karşılığının ne olduğu ve bu halin karıştırılma olasılığından neden farklı olduğu açıklanmamış olduğundan yapılan açıklamalar teorik bakımdan boş kümeyi işaret etmektedir. Dolayısıyla, sorunun tek anlamlı yanıtı pratik ve uygulamaya ilişkin kaygılar olarak ortaya konabilir.

Kuruluş aşamasında nicelik ve nitelik olarak yeterli işgücüne sahip olmayan ve eski kanunun getirdiği geleneksel yaklaşımdan ve kavramlardan pek de kopmak istemeyen kanun hazırlayıcılar, çoğunluğu Avrupa Birliği mevzuatından çeviri olan yeni mevzuatın içine eski mevzuatın (esas unsur; ilk bakışta tefrik edilemeyecek derecede benzer = ayırt edilemeyecek derecede aynı [sonradan ayırt edilemeyecek derecede benzer olarak değiştirilmiştir] gibi) kavramlarını eklemişler ve malların / hizmetlerin benzerliğine ilişkin tebliğ ve 7/1-(b) bendi – 8. madde ayrımı örneklerinde görüleceği üzere mümkün olduğu kadar mekanik yaklaşımları kabul ederek marka incelemesinde indirgemeci bakışı uygulamayı tercih etmişlerdir. Zamanla, 7/1-(b) bendi – 8. madde ayrımı şeklinde ifade ettiğimiz ve bu yazı boyunca eleştirdiğimiz yaklaşım kurumsallaşmış ve Yargıtay kararları ile ayrım iyice yerleşik hale gelmiştir.

Kavramsal temeli bulunmayan ve yerleşik hale gelen ayrımın fazlaca eleştirilmemesi ilginç olmakla birlikte, bu sorunun yanıtı da basittir. Ayrım birinci aşamada, 7/1-(b) bendi kapsamında resen yapılan inceleme neticesinde markalar arasında çok üst düzeyde benzerlik ve tebliğe göre belirlenmiş aynı / aynı tür mallar / hizmetler bulunmadığı sürece başvuruların ilan edilmesi şeklinde sonuç vermektedir. İkinci aşamada, yani ilana itiraz üzerine yapılan incelemede ortaya çıkan sonuç ise markalar arasında daha düşük derecedeki benzerlikler ve tebliğde farklı grup veya sınıflarda yer almalarına rağmen benzer bulunabilen (ki son derece yerinde bir yaklaşımdır) mallar / hizmetler nedeniyle karıştırılma ihtimalinin varlığı sonucuna varılabilmesidir. Çok sayıda marka başvurusunda bulunan ve tescil edilen markalarının etkin takibi için ilana itiraz yöntemini sıklıkla kullanan firmaların büyük – ekonomik açıdan güçlü firmalar olduğu açıktır. Bu tip firmaların markaları genellikle piyasanın etkin, kariyerli ve birikimli vekil firmaları tarafından takip edilmekte ve ilana itiraz amaçlı marka izleme hizmetleri kesintisiz sağlanmaktadır. Ekonomik açıdan görece küçük veya güçsüz firmalar ise genellikle bir ya da birkaç markanın sahibidir ve bu firmalar markalarını büyük firmalarda olduğu kadar etkin takip etmemektedir. Bu tip firmalar genellikle marka vekili aracılığıyla başvuru yapmış olmakla birlikte ilana itiraz yolunu aynı sıklıkla kullanmamaktadır. Kısaca, çok sayıda başvuruya sahip büyük firmalar 7/1-(b) bendi kapsamında resen Enstitü tarafından yapılan incelemenin çok üst düzeydeki benzerlikle sınırlı olmasından faydalanmaktadır. Aynı şekilde, markaların etkin biçimde ilana itiraz yoluyla takip eden büyük tip firmalar, ilana itiraz üzerine gerçekleşen 8. madde kapsamındaki incelemenin çoğunlukla başvuruların reddedilmesiyle sonuçlanmasından da memnundur. Bu tip firmaların vekilleri olan marka vekilleri de bu sistemi tercih edilir nitelikte bulmaktadır, çünkü ilana itiraz gibi takip işlemleri de ücretlendirilmektedir. Enstitü de bu sistemi tercih edilir bulmaktadır, çünkü her yıl yapılan 80.000 – 100.000 marka tescil başvurusunun 7/1-(b) bendi kapsamında resen benzerlik incelemesinin derinlemesine yapılması, mevcut koşullarda pratik olarak mümkün değildir. Bu sistemden zararlı çıkan ise bir ya da birkaç markanın sahibi olan ve markasını izleme servisi satın alarak etkin olarak koruyacak bütçesi olmayan veya bunun farkında bile olmayan küçük firmalardır. Dolayısıyla, 7/1-(b) bendi ile 8. madde uygulamaları arasında oluşturulan ve kavramsal temeli bulunmayan ayrım, küçük firmaların aleyhine, büyük firmaların ve vekillerinin lehine sonuç doğurmakta, Enstitü pratik ve anlaşılabilir nedenlerle bu uygulamayı tercih etmektedir.

Enstitü uygulamasının ve Yargıtay yaklaşımının 7/1-(b) bendi ile 8. madde arasında oluşturulan (yapay) ayrım konusunda netleşmiş olması ve bu ayrımın geri dönülmez karaktere bürünmüş olması göz önüne alındığında, kavramsal karşılığı bulunmayan ayrımın fiili durum haline büründüğü ortaya çıkmaktadır. Fiili durumu kavramsal olarak anlamlı kılmanın tek yolu ise geleceğe yönelik olarak resen benzerlik incelemesinin, yani 7/1-(b) bendi incelemesinin kaldırılması olacaktır. 7/1-(b) bendinin gerekliliği, Türkiye koşullarında genel olarak marka sahiplerinin marka takibi konusundaki bilinçsizliğine dayandırılıyor olmakla birlikte, 7/1-(b) bendi uygulamasının kapsamının günümüzde son derece sınırlı hale getirildiği ve Yargıtay kararlarının da bu yorumun öncüsü olduğu görülmektedir. Kısaca, 7/1-(b) bendi kanunen yerinde durmakla birlikte, ayırt edilemeyecek derecede benzerlik gibi son derece anlamsız bir kavramın Yargıtay kararlarıyla içinin iyice boşaltılması suretiyle bent fiilen ortadan kaldırılma aşamasına gelmiştir. Dolayısıyla, şu anki yorumlanma biçimiyle 7/1-(b) bendi, aynılık hali dışarıda tutulmak kaydıyla neredeyse ortadan kaldırılmıştır. Bu bağlamda, fiili durumda uygulama alanı son derece sınırlı olan bu hükmü tamamen kaldırmanın ve bu yolla kavramsal kargaşanın da önüne geçmenin çare olabileceği düşünülmektedir.

7/1-(b) bendinin kaldırılması tartışmaları ülkemizde zaman zaman dile getirilmiş olsa da, bu yöndeki söylemlerin genellikle altyapısı bulunmadığı, incelemeye dayanmadığı, tartışmayı veri olmadan gelişmiş ülke – az gelişmiş ülke perspektifinden yorumlamaya çalışan düzeyde kaldığı ortadadır. 7/1-(b) bendinin yani resen benzerlik incelemesi yapılmasının ülkelerin gelişmişlik düzeyleri ilgisinin bulunmadığı ortadadır ve bunlar başka bir yazıda dile getirilecektir. Aynı yazı kapsamında 7/1-(b) bendi kaldırılırsa ne tür bir modelin uygulanabilir olacağı da tartışılacaktır.

Önder Erol Ünsal

Kasım 2011