Etiket: ayırt edilemeyecek derecede benzerlik

6769 sayılı sınai mülkiyet kanunu, Marka Mutlak Ret Nedenleri, Marka Nispi Ret Nedenleri

Rousseau’nun Doğa Durumu Halinin Türk Marka İnceleme Sistemine Uyarlanması – Sarkastik Bir Deneme

 

Fransız düşünür J.J. Rousseau (1712-1778), toplum sözleşmeci filozofların ilki olmasa da, muhtemelen kuramıyla en çok iz bırakanıdır. Rousseau, Fransız Devrimi dönemini görememiştir, ancak devrimi gerçekleştirenlerin düşünsel altyapılarını etkileyerek siyasi tarihe de güçlü bir iz bırakmıştır. Bu yazıda Rousseau’nun toplum sözleşmesi kuramına dayanak doğa durumu halini, hiç de iddialı olmayan ve daha çok sarkastik bir biçimde, Türk marka inceleme sisteminin marka benzerliğine ilişkin kavramlarına uyarlamaya çalışacağız. Bu yazıda yapacağımız benzetme ve tespitler ironi amaçlıdır, ciddiye alınması gibi bir beklentimiz bulunmamaktadır; ancak aşağıda detaylı biçimde yer vereceğimiz durum ironik bir değerlendirmeyi kesinlikle hak etmektedir.

Rousseau’nun kuramına göre, insanlar doğa durumunda eşitlik ve özgürlük temellerine dayalı mutlu bir yaşam sürmektedir. Bununla birlikte, “Bir toprak parçasının etrafını çitle çevirip ‘bu bana aittir’ diyebilen, buna inanacak kadar saf insanlar bulabilen ilk insan, uygar toplumun kurucusu oldu” ifadesinde gördüğümüz özel mülkiyet kavramı, mutlu doğa durumunu bozdu. Özel mülkiyetin ortaya çıkışıyla birlikte, doğa durumu ve doğa durumunun ana belirleyicisi olan eşitlik hali de ortadan kalktı. Eşitlik halinin ortadan kalkması, insanları toplum sözleşmesini yapmaya ve uygar toplumu meydana getirmeye mecbur bıraktı.

 

 

Rousseau’da doğa durumunu, bu şekilde kısa ve çok eksik biçimde aktardıktan sonra uyarlama düzlemimizin ikinci öğesini kısaca açıklayalım.

Gerek 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu gerekse de yürürlükten kalkmış 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında KHK, önceden tescilli veya başvurusu yapılmış bir markayla aynı veya ayırt edilemeyecek derecede benzer olan ve aynı veya aynı tür malları veya hizmetleri içeren yeni başvuruların, Türk Patent ve Marka Kurumu (Kurum) tarafından resen reddedileceği hükmünü içermektedir. Buna ilaveten her iki mevzuatta da,  önceden tescilli veya başvurusu yapılmış bir markayla aynı veya benzer olan ve aynı veya benzer malları ve hizmetleri içeren, bunun sonucunda da karıştırılma ihtimali mevcut olan yeni başvuruların, Kurum tarafından ilana itiraz üzerine reddedileceği hükmü yer almaktadır.

Bu noktada ortaya çıkan sonuçlar, Kurum’un:

i- Aynı veya aynı tür malları ve hizmetleri içeren aynı ve ayırt edilemeyecek derecede benzer markaları resen reddedeceği,

ii- Aynı veya benzer malları ve/veya hizmetleri içeren aynı veya benzer markaları ise ancak ilana itiraz üzerine reddedeceğidir.

Marka mevzuatımızın yurtdışı kaynaklarını oluşturan uluslararası metinlerde geçen ve neredeyse tüm dünyada kabul edilmiş olan aynı veya benzer marka kavramlarına ilişkin bir tanımlama sıkıntısı bulunmasa da, ülkemize ait uydurma bir kavram olan ve yurtdışında eşine rastlanılmayan “ayırt edilemeyecek derecede benzerlik” kavramı gerek tanımlama gerekse de uygulama anlamında sıkıntılara yol açmaktadır.

Son yıllarda Yargıtay kararları tarafından şekillendirilen Yargı ve Kurum kararları, ayırt edilemeyecek derecede benzerlik kavramını, aynılık kavramıyla neredeyse eş düzeye indirgemiş, buna karşın ayırt edilemeyecek derecede benzerlik kavramı ile benzerlik kavramı arasında çok büyük bir mesafe olduğunu kabul etmiştir. Bu yaklaşıma göre, Kurum resen yaptığı benzerlik incelemesinde aynılığı veya neredeyse aynılığı araştırmalıdır, bunu aşan bir yaklaşım resen benzerlik incelemesinin konusu değildir ve ancak ilana itiraz üzerine yapılan karıştırılma olasılığı incelemesinin konusu olabilecektir. Yaklaşımın temel kavramsal kabulü, resen yapılan incelemenin karıştırılma olasılığını araştırmadığıdır. Ancak bu yaklaşım, “Resen benzerlik incelemesinde araştırılan karıştırılma olasılığı değilse nedir?” sorusunun yanıtını vermekten acizdir. Şöyle ki, markalar ve mallar / hizmetler aynı ise karıştırılma mutlaktır ve ayrıca bir ihtimalin varlığının araştırılmasına gerek yoktur. Bu ikili aynılık halinin dışındaki tüm hallerde araştırılması gereken husus karıştırılma ihtimalinin olup olmadığıdır ve dünyada bunun alternatifi başka bir kavram bulunmamaktadır. Dolayısıyla, resen benzerlik incelemesinde araştırılan husus karıştırılma ihtimalinin varlığı değildir, bu araştırma ilana itiraz üzerine yapılacak incelemenin konusudur argümanı, kavramsallaştırılabilme kabiliyetten yoksun, sadece pratik arayışları giderebilme amacına hizmet eden temelsiz bir yaklaşım özelliği göstermektedir. Konu hakkındaki görüşlerimizi daha detaylı ve açıklayıcı biçimde, IPR Gezgini’nde önceden yazdığımız -“Ayırt Edilemeyecek Derecede Benzerlik” Kavramının Eleştirisi (https://wp.me/p43tJx-3a)- başlıklı yazıda görebilirsiniz.

Rousseau’nun doğa durumu halinin, Türk marka inceleme sistemiyle ne tip bir bağlantı içerebileceği sorusu bu noktada ortaya çıkmaktadır. Bu aşamadan sonra aktaracağımız tüm değerlendirmeler deneyseldir ve ironi barındırmaktadır. Bu nedenle çok da ciddi gözlerle okunmaması önemle rica olunur.

Yukarıda yer verilen yaklaşım ve mevcut durumu kavramsallaştırabilme ihtiyacı bizi şu sonuca götürmektedir: Belirli bir grup mal ve hizmetin ortalama tüketicileri belirli ve yasanın herhangi bir maddenin incelenmesi esasına göre değişmeyecek olsa da, Türk marka inceleme sisteminde bu tüketicilerin iki markayı (i) birbirleriyle karıştırmayacakları, (ii) birbirleriyle karıştıracakları iki ayrı paralel evren mevcuttur.

Ortalama Türk tüketicileri, Kurum’un resen inceleme yetkisinde olan 5/1-(ç) bendi evreninde son derece dikkatli, her markayı birbirinden ayırt edebilen bir durumun içinde yaşamaktadırlar ve bu andan itibaren biz bu durumu Türk tüketicilerinin doğa durumu olarak anacağız. Türk tüketicilerin doğa durumunun belirgin özelliği, aynı mal ve hizmet için tescilli bir kelime markasına aşina olan tüketicilerin, bu markanın altına üstüne sadece bir şekil eklense bile, önceden tanıdıkları kelime markasını bu kez şekil içeren aynı kelime markasıyla karıştırmamaları veya herhangi bir biçimde ilişkilendirmemeleridir. Kısaca, bu tüketiciler doğa durumunda o denli zeki ve külyutmazlardır ki, hiçbir markayı birbirleriyle karıştırmadıkları gibi, iki markayı birbirleriyle ayırt edilemeyecek derecede benzer bulmaları için markaların aynı olması gerekmektedir.

Doğa durumu tüketicilerinin temsili resimleri aşağıdadır ve bu görseller, doğa durumu, yani 5/1-(ç) bendi incelemesinde dikkate alınması gereken tüketici grubunun genel zeka ve dikkat düzeyi hakkında okuyucularımıza çok açık bir fikir verecektir:

 

 

Yargıtay yorumlarını okuyarak çerçevesini çizdiğimiz doğa durumu tüketicilerinin bakış açısını kesinleşmiş bir Yargıtay kararı ve bu kararın öznesi başvuru ve ret gerekçesi marka bakımından örneklemek, doğa durumunu hukuki terimlerle algılayabilmeyi (bence algılayamamayı) sağlayacaktır.

Kurum tarafından 556 s. KHK döneminde reddedilen aşağıdaki başvuru ve yanındaki ret gerekçesi marka önce ihtisas mahkemesi, sonrasında da Yargıtay tarafından ayırt edilemeyecek derecede benzer bulunmamıştır. Yargıtay kararının ilgili kısmına markaların altında yer verilmiştir:

 

Yargıtay kararı esas alındığında, şu husus öne çıkmaktadır: Kelime unsurları ve hizmetler aynı olsa da (ki Taurus kelimesinin ayırt edici gücü oldukça yüksektir – Y.N.), özel kaligrafi ve “üç adet boynuz” şekli markaları birbirlerinden ilk bakışta ayırt edilebilecek hale getirmektedir. Dolayısıyla, bu farklılık, markaları 7/1-(b) (şimdi 5/1-(ç)) anlamında ayırt edilemeyecek derecede benzerlik halinden çıkartmaktadır ve bu nedenle başvuru hakkında ret kararının verilmesi yerinde değildir. Kısaca, Yargıtay’ın bu kararına göre, markaların resen gerçekleştirilen benzerlik incelemesi aslında gazetelerin bulmaca eklerinde 3-5 yaş arası çocukların çözmesi için yayınlanan “Resimler arasındaki 3 farkı bulun” oyununun daha ötesinde bir incelemeyi gerektirmemektedir.

Bu noktada Türk marka evreninde doğa durumunu şöyle tahayyül etmek gerekmektedir:

Doğa durumunda her biri birer Einstein olan ortalama Türk tüketicileri, örneğin Taurus markasını duyarlarsa “Haaa evet orayı biliyorum, ancak o bahsettiğin yer 3 boynuzlu Taurus mağazası değil, üç boynuzlu Taurus ile boynuzsuz Taurus birbirlerinden farklı sahiplere ait farklı markalar, ben tüm o şekilleri zihnime kaydettim. Hepsi birbirinden farklı, üç boynuzlu Taurus, 5 boynuzlu Taurus’tan da farklı, 7 boynuzlu Taurus da hiç alakası olmayan başka bir kişinin mağazası aslında.” diyebilecek dikkat, zeka ve hafıza yeteneklerine sahiptir.

Bununla birlikte, toplum sözleşmesi yapılması ve doğa durumundan çıkış ortalama Türk tüketicilere pahalıya patlamaktadır.

Doğa durumundan çıkışın nedeni, başvurunun ilan edilmesi ve ilana karşı itiraz edilmesidir.

İlana karşı itiraz ve incelemenin 6769 s. SMK madde 6 (556 s. KHK madde 8) kapsamında yapılması Türk marka inceleme sisteminde doğa durumunun terk edilmesi anlamına gelmektedir. Rousseau’da doğa durumundan ayrılış eşitliğin ve özgürlüğün kaybedilmesi anlamına gelirken, Türk marka incelemesi sisteminde ilana itiraz, yani doğa durumunun terk edilmesi akıl, dikkat ve zekanın yitirilmesine karşılık düşmektedir.

Resen benzerlik incelemesi aşamasında her markayı birbirinden ayırt edilebilen mikro Einsteinlar olan Türk tüketicileri, ilana itiraz edildiğinde, her markayı birbirinden ayırt edilebilme yeteneklerini ve bir ölçüde akli yeteneklerini kaybederek sürüler halinde gezen zombielere veya “Taht Oyunları (Game of Thrones)” dizisindeki “Ak Gezenler (White Walkers)”e dönüşmektedir. Bu dönüşümün yansıması da -bir zamanlar keskin zeka sahibi olan ve her markayı birbirinden ayırt edebilen- ortalama Türk tüketicilerin artık her markayı birbirleriyle karıştırabilecek bir sürüye evrilmesidir. Doğa durumundan çıkmış, yani marka bülteninde ilan edilen başvurularla karşılaşmış ortalama Türk tüketicilerin temsili görselleri aşağıda yer almaktadır:

 

 

Doğa durumundan çıkan ortalama Türk tüketicilerin ne tip markaları birbirleriyle karıştırdıkları, gene Yargıtay kararlarıyla örneklendirilebilir, ancak bu arayışa bu yazıda girmeyeceğiz. Zaten, çoğunluğu alan çalışanları, vekilleri ve avukatları olan IPR Gezgini okuyucuları bu tip örneklere fazlasıyla aşinadır. Kaldı ki, altını çizmeye çalıştığımız husus, ilana itiraz sonrası yapılan karıştırılma olasılığı incelemesinde aşırıya kaçan benzerlik kararları verilmesi değil; resen benzerlik incelemesinin içinin boşaltılıp, çocuklar için hazırlanan resimler arasındaki farkları bulun oyununa indirgenmesi yönündeki -kanaatimizce son derece hatalı ve hak sahipleri açısından tehlikeli- yaklaşımdır.

Rousseau’da doğa durumunun terk edilmesi toplumun ortaya çıkmasına karşılık düşerken, bizim analojimizde resen incelemeden yani doğa durumundan çıkış zekanın kaybedilmesi ve sürüye dönüş anlamına gelmektedir. Aynı markaları karşılaştıran aynı tüketiciler, 5. madde evreninden 6. madde paralel evrenine geçişle, benliklerini kaybederek aslında başka kişilere dönüşmektedir.

5. ve 6. madde incelemesi arasındaki farkı aynı tüketicilerin bakışı açısından açıklamanın zorluğunu da, böylelikle ortadan kaldırıyoruz, çünkü bizim analizimizin sonucuna göre, başvurunun bültende ilan edilmesi paralel evrene geçiş anlamına gelmektedir ve markaları karşılaştıracak kişiler, artık aynı kişiler değildir. Böylelikle de, 5. ve 6. maddedeki ayrımı teorik olarak kolaylıkla açıklayamayan uygulayıcılara, teorik bir altyapı da sunmuş oluyoruz.

Teorik altyapıyı yukarıdaki şekilde ortaya koyabilmenin mutluluğu, sanırım bana bir süre yetecek. Rousseau’yu mezarında tersine döndürmüş olsam da, yazıyı yazmaktaki niyetimin ironi olduğunu bilmesi muhtemelen bana kızmasını engelleyecektir.

 

Önder Erol ÜNSAL

Kasım 2017

unsalonderol@gmail.com 

 

Nice Sınıflandırması - Malların ve Hizmetlerin Uluslararası Sınıflandırması

Nicé Sınıflandırmasının Genel Yapısı, Etkisi ve Sınıflandırma İlkeleri

image011

Markaların Tescili amacıyla Malların ve Hizmetlerin Sınıflandırılması hakkındaki Nicé andlaşması kapsamında oluşturulan Nicé sınıflandırması içeriğinde yer alan genel sınıflandırma ilkelerinin anlaşılması marka incelemesi pratikleri bakımından büyük önem arz etmektedir.

 

Sınıflandırma ve malların ve/veya hizmetlerin benzerliği konuları, Türkiye’de maalesef şablon metinler (Enstitü tarafından yayınlanan Mal ve Hizmet sınıflandırması Tebliğleri) düzeyinde değerlendirilen ve gene üzücü biçimde malların ve/veya hizmetlerin benzerliği konusunda da şabloncu metinleri esas alan ikinci planda kalmış hususlardır.

 

Enstitünün kuruluşuyla neredeyse eş zamanlı olarak oluşturulan alt grup sistemi ve alt grup listelerinin başvurularda da kullanılan standart başvuru listeleri haline dönüşmesi pratiğiyle yerleşik hale gelen standart listelerle başvurma geleneği, inceleme sistemini olumsuz biçimde etkilemesinin yanısıra Enstitü marka sicilini hiçbir zaman kullanılmayacak mallar ve hizmetlerle dolu bir depo haline getirmiştir.

 

Mevcut pratik bağlamında standart listelerle başvuru yapmayı tercih eden başvuru sahipleri ve onları buna yönlendiren danışmanlarınca sunulan listeler çoğu zaman ilgili sınıflara ilişkin Tebliğ listelerinin kopyalanıp yapıştırılmasıyla oluşturulmakta ve kullanılan veya kullanılması muhtemel mallara / hizmetlere yer verilmesi yerine ilgili sınıflardaki her şey için başvuru yapılması yöntemi tercih edilmektedir. Bu yazı alt grup sisteminin ve sonuçlarının eleştirilmesi amacıyla yazılmadığından bu hususlardan şimdilik daha uzun biçimde bahsedilmeyecektir. Bu konuda daha detaylı bir değerlendirmeyi ileride yapmak ise yerinde olacaktır, çünkü kanaatimizce alt grup sistemi, bunun teorik çerçevesi olarak adlandırabileceğimiz aynı tür mal / hizmet kavramı ve bunun pratik sonucu olan sınıflandırma tebliğleri, ayırt edilemeyecek derecede benzerlik kavramıyla birlikte Türk marka inceleme sistemini olduğu yere kilitleyen, sistemi deforme eden ve üzerlerinde düşünüldüğünde fayda yerine zarar getirdikleri şüphesiz olan uygulamalardır. Ayırt edilemeyecek derecede benzerlik kavramının kapsamlı bir eleştirisi için blogda önceden yayınladığım http://cinscesitvasif.blogspot.com/2011/11/ayrt-edilemeyecek-derecede-benzerlik-o.html yazısının incelenmesi yerinde olacaktır.

 

Bu yazı kapsamında yapacağım değerlendirme ise sınıflandırmanın genel yapısı ve etkisi ve sınıflandırma ilkeleri ile ilgili olacaktır. Sınıflandırma, Türkiye’de yukarıda da belirttiğimiz üzere şablon metinlere indirgenmiş olduğundan başvuru – inceleme – karar aşamalarında yer alan kişilerin (vekiller ve inceleyiciler dahil olmak üzere) çoğunluğunun, Nicé andlaşmasının getirdiği yükümlülükler, sınıflandırmanın kullanımı, sınıflandırmanın hangi ilkelere göre yapıldığı ve sınıflandırmanın temel mantığı gibi konularda bilgisi bulunmamaktadır.

 

Nicé Sınıflandırmasının Genel Yapısı, Kullanımı ve Etkisi

 

Nicé sınıflandırması 2012 yılı itibarıyla 45 sınıftan oluşmaktadır. Bu sınıflardan 34 adedi mallara, kalan 11 adedi ise hizmetlere aittir. Sınıf sayısının artırılması, yani mevcut sınıfların gelecekte yeni sınıflara bölünerek yeni sınıfların oluşturulması mümkündür ve bu husus andlaşma kapsamında öngörülen prosedürler çerçevesinde gerçekleştirilebilir.

 

Nicé sınıflandırmasında sınıflar dışında alt sınıflar, gruplar veya alt gruplar yoktur. Alt sınıf, grup veya alt gruplar, andlaşma tarafı ülkelerin bir kısmı tarafından uygulamaya konulan iç düzenlemeler niteliğindedir. Türkiye’de kullanılan ve mal / hizmet sınıflandırması tebliğ ile oluşturulan gruplandırma (alt grup) sistemi tamamen Türkiye’ye özgüdür ve bu düzenlemenin andlaşma tarafı hiçbir ülke bakımından geçerliliği yoktur. Sınıflandırma içerisinde alt sınıf veya gruplar oluşturarak bunları standart listeler haline getirmek ve malların / hizmetlerin benzerliği hususunu standart listeler kapsamında incelemek çoğu ülkenin (gelişmiş ülkeler başta olmak üzere) tercih ettiği bir yöntem değildir.

 

Malların ve/veya hizmetlerin benzerliği, karıştırılma olasılığı incelemesinin kurucu ayaklarından birisidir. Malların ve/veya hizmetlerin benzerliği, ortalama tüketicilerin mallar ve/veya hizmetler arasında herhangi bir nedenle benzerlik veya ilişki durması durumunda ortaya çıkabilir. Mallar ve/veya hizmetler arasında düşük, orta veya yüksek derecede benzerlik bulunabilir. Bu benzerlik nedeniyle markalar arasında karıştırılma olasılığının ortaya çıkıp çıkmayacağına, markaların benzerlik derecesi, önceki markanın ayırt edici gücü (varsa bilinirliği) ve bu unsurlarının tamamının bir arada ortaya çıkaracağı karşılıklı etkileşimin değerlendirilmesi sonucunda karar verilmesi gerekir. Malların ve/veya hizmetlerin benzerliği dünya çapında kabul görmüş bir kavramdır, malların veya hizmetlerin aynı tür olması şeklindeki kavram ise Türkiye’ye özgü ve yaratılmış (ve kanaatimizce son derece anlamsız) bir kavramdır. Aynı tür mal / hizmet kavramı, Türkiye’ye özgü olması ve yaratılmış bir kavram olması nitelikleriyle, aynı niteliklere sahip ayırt edilemeyecek derecede benzerlik kavramıyla yakın benzerlik içermektedir. Ayırt edilemeyecek derecede benzerlik ve aynı tür mal / hizmet kavramları, 556 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile ortaya atılmış kavramlardır ve bu kavramların dünya genelinde kabul görmüş benzer marka – benzer mal/hizmet kavramlarıyla farklılaştırılması sonucu oluşturulan, 7/1-(b) bendi anlamındaki benzerlik – 8inci madde anlamında benzerlik ayrımı kanaatimizce son derece yapay ve zorlama bir ayrımdır.

 

Nicé andlaşmasının ikinci maddesi, sınıflandırmanın hukuki etkisini ve kullanımını düzenlemektedir. Birinci fıkra, andlaşmada doğrudan düzenlenen kurallar dışında, andlaşmanın etkisinin taraf her ülke tarafından ona tanınan etki olacağını belirtmektedir. Aynı fıkranın ikinci cümlesinde ise, sınıflandırmanın anlaşmaya taraf ülkeleri herhangi bir markaya sağlanan koruma veya hizmet markalarının tanınması açısından bağlamayacağı belirtilmektedir. Aynı maddenin ikinci fıkrası ise, birlik ülkelerinin sınıflandırmayı esas veya yardımcı sistem olarak kullanmakta serbest olduklarını belirtmektedir. Üçüncü fıkra, sınıflandırmanın ofislere getirdiği zorunlulukları düzenlemektedir; buna göre andlaşmaya taraf ülkelerin marka tescili konusunda yetkili ofisleri, marka tesciliyle ilgili resmi doküman ve yayınlarda markanın tescil edildiği mallara veya hizmetlere ait sınıf numaralarına yer vereceklerdir. Daha açık bir deyişle, markalarla ilgili yayınlarda ve belgelerde, ofisler malların veya hizmetlerin sınıf numaralarını muhakkak belirtmek zorundadır. Maddenin son fıkrasında ise bir terimin (malın / hizmetin) sınıflandırmanın alfabetik listesinde yer almasının, o terimden kaynaklanan hiçbir hakkı etkilemeyeceğini hükme bağlamaktadır.

 

Yukarıda yapılan açıklamalardan anlaşılacağı üzere Nicé andlaşması malların ve hizmetlerin benzerliği konusunda ofislerin yapacağı değerlendirmeyi etkileyebilecek herhangi bir hüküm içermemektedir. Tersine, sınıflandırmanın etkisinin taraf her ülke tarafından ona tanınan etki olacağı belirtilmiş, ofisler sınıflandırmayı esas veya yardımcı sistem olarak kullanmakta serbest bırakılmış ve ofislere sadece yapacakları yayınlarda ve düzenledikleri belgelerde sınıf numarasını belirtme zorunluluğu getirilmiştir.

 

Sınıflandırmanın, malların ve/veya hizmetlerin benzerliği bakımından etkisi Marka Kanun Andlaşması (Türkiye taratır) madde 9(2) ve Singapur Andlaşmasında (Türkiye henüz taraf değildir) madde 9(2)’de çok açık biçimde tarif edilmiştir:

 

“(2) [Aynı Sınıftaki veya Farklı Sınıflardaki Mal veya Hizmetler]

 

(a)    Mallar veya hizmetler, Ofis tarafından yapılan herhangi bir tescil veya yayında, Nice Sınıflandırmasının aynı sınıfında yer aldıkları gerekçesiyle birbirlerine benzer olarak kabul edilemez.

 

(b)    Mallar veya hizmetler, Ofis tarafından yapılan herhangi bir tescil veya yayında, Nice Sınıflandırmasının farklı sınıflarında yer almaları gerekçesiyle, birbirlerine benzemez olarak kabul edilemez.”

 

İlgili hükümlerden kolaylıkla anlaşılacağı üzere, Nicé sınıflandırmasına ait sınıf numaralarının malların ve/veya hizmetlerin benzerliğine ilişkin bir etkisi bulunmamaktadır ve malların / hizmetlerin aynı sınıf içerisinde yer almaları nedeniyle benzer mallar / hizmetler olarak kabul edilmeleri, farklı sınıflarda yer almaları nedeniyle benzer nitelikte olmayan mallar / hizmetler olarak nitelendirilmeleri mümkün değildir.

 

Sınıflandırma marka inceleme ofislerince genellikle benzerlik incelemesi sırasında benzer markaların tespiti amacıyla yapılan aramalarda kullanılmaktadır. Ancak, birçok ülke için benzer mal veya hizmetlerin birbirlerinden farklı Nicé sınıfları içerisinde de bulunması mümkün olduğundan, sınıflandırmanın bu amaçlı kullanımının sadece arama işlemlerini kolaylaştırıcı içerikte olduğunun, esasa ilişkin herhangi bir etkisinin bulunmadığı da belirtilmelidir. Farklı sınıflardaki benzer malları / hizmetleri içeren benzer markaların tespit edilebilmesi için, resen benzerlik incelemesi yapan ofislerin bir kısmı, çapraz sınıflandırma veya arama denilen farklı sınıflar için arama yöntemini kullanmaktadır.

 

Gelişmiş ülke ofisleri başta olmak üzere çoğu sınai mülkiyet ofisi için malların veya hizmetlerin benzerliği, sınıf numarasından bağımsız olan ve malların ve/veya hizmetlerin kendi arasındaki benzerlik ilişkisinden kaynaklanan bir husustur ve değerlendirme de buna uygun olarak yapılmaktadır.

 

Nicé Sınıflandırmasının Genel Sınıflandırma İlkeleri

 

Nicé sınıflandırması kapsamında yukarıda da belirttiğimiz üzere 45 adet sınıf bulunmaktadır (34 mal – 11 hizmet sınıfı). Bu sınıflar genel olarak birbirleriyle çeşitli açılardan ilişkili (kullanım amacı – alanı, hammadde, vb.) malların ve hizmetlerin aynı sınıf altında toplanmaya çalışılması sonucu oluşturulmuştur.

 

Nicé andlaşmasının 1. maddesinin ikinci paragrafında belirtildiği üzere sınıflandırma;

 

(a)  Açıklayıcı notlarla birlikte sınıfların listesinden,

 

(b)  Listede yer alan her mal ve hizmetin ait olduğu sınıfın belirtildiği malların ve hizmetlerin alfabetik listesinden,

 

oluşmaktadır.

 

“Sınıfların listesi” aynı zamanda “sınıf başlıkları (class headings)” olarak da anılmaktadır. Sınıf başlıkları, her sınıfta yer alan malların veya hizmetlerin ana özelliklerini kapsayıcı ifadelerle açıklar. Örneğin, 28. sınıfın sınıf başlığı “oyunlar ve oyuncaklar; diğer sınıflarda yer almayan jimnastik ve spor malzemeleri; Noel ağaçları için süslemeler” şeklindedir.

 

23. sınıf dışında her sınıfta yer alan “açıklayıcı notlar (explanatory notes)” ise, sınıf başlığından kaynaklanabilecek karışıklıkları önlemek amacıyla, söz konusu sınıfta yer alan veya yer almayan (ait olduğu sınıf belirtilerek) kafa karışıklığı oluşturabilecek nitelikteki malları ve hizmetleri belirtmektedir. 28. sınıfın açıklayıcı notlarını ele alacak olursak:

 

“Bu sınıf özellikle aşağıdakileri kapsar;

·         Harici bir ekran veya monitörle kullanım için uyarlanmış eğlence veya oyun cihazları.

 

·         Balıkçılık için olta takımları.

 

·         Çeşitli spor ve oyunlar için malzemeler.

 

Bu sınıf özellikle aşağıdakileri kapsamaz;

 

·         Noel ağacı mumları (sınıf 4).

 

·         Dalış ekipmanları (sınıf 9).

 

·         Noel ağaçları için elektrikli lambalar.

 

·         Balıkçılık ağları (sınıf 22).

 

·         Jimnastik ve spor için giysiler (sınıf 25).

 

·         Noel ağaçları için şekerleme ve çikolata süslemeler (sınıf 30).”

 

Marka tescil başvurusu yapma aşamasında olan bir kişi sınıf başlıkları ve gerektiğinde açıklayıcı notlar yardımıyla, başvurusunun kapsadığı malların / hizmetlerin ait olduğu sınıfları belirleyebilir.

 

Sınıflandırmanın ikinci ana bölümü, malların ve hizmetlerin alfabetik listesidir. Alfabetik liste, malların ve hizmetlerin alfabetik olarak sıralanmış listesidir. Alfabetik listedeki terimlerin ait oldukları sınıfların WIPO web sayfasında aranması mümkündür (http://www.wipo.int/classifications/nivilo/nice/index.htm?lang=EN#).

 

WIPO Uluslararası Bürosu tarafından hazırlanan ve alfabetik listede bulunmayan malları ve hizmetleri sınıflandırmada kullanılacak kriterler, sınıflandırma mantığını anlama açısından yararlı olacaktır:

 

“(I) Mallar açısından;

 

(a)- Bitmiş (nihai) ürünler esas olarak işlevlerine veya amaçlarına göre sınıflandırılır. Eğer herhangi bir sınıfın ana başlığında söz konusu işlev ya da amaç bulunamazsa, son ürün alfabetik listede kendisine benzer bir ürüne benzetme yoluyla sınıflandırılır. Eğer bu da mümkün olmazsa yardımcı kriter olarak ürünün yapılmış olduğu madde veya çalışma biçimi sınıflandırmaya esas olur.

 

(b)- Nihai ürünün çok amaçlı olması durumunda (örneğin radyolu saatler), ürün tüm işlevleri veya amaçları göz önüne alınarak ilgili sınıfların tümünde sınıflandırılır. Eğer, bu işlevler veya amaçlar herhangi bir sınıf başlığında belirtilmemiş ise yukarıda (a) paragrafında yer verilen kriter uygulanır.

 

(c)- İşlenmemiş veya yarı işlenmiş hammaddeler ilke olarak oluştukları maddeye göre sınıflandırılır.

 

(d)- Başka bir ürünün parçası olarak tasarlanan ürünler, eğer söz konusu ürünün dışında hiçbir kullanım alanları yoksa, o ürünle aynı sınıfta yer alır. Aksi her durumda (a) paragrafında yer alan ilke uygulanır.

 

(e)- Bir ürünün (nihai veya değil) yapıldığı maddeye göre sınıflandırılacağı durumlarda, eğer söz konusu ürün birden fazla malzemeden yapılmışsa, sınıflandırma ilke olarak üründe çoğunluğu teşkil eden malzemeye göre yapılır.

 

(f)- İçinde taşınacak ürüne göre oluşturulan (tasarlanan) çantalar, ilke olarak o ürünle aynı sınıfta sınıflandırılır.

 

(II) Hizmetler açısından;

 

(a)- Hizmetler esas olarak sınıf başlıklarında ve açıklayıcı notlarda yer alan faaliyet alanlarına göre sınıflandırılır. Sınıf başlıklarının ve açıklayıcı notların yeterli olmadığı durumlarda, alfabetik listede yer alan karşılaştırılabilir hizmetlere benzetme yoluyla sınıflandırma yapılır.

 

 

(b)- Kiralama hizmetleri ilke olarak, kiralanan nesneler aracılığıyla sağlanan hizmetlerin bulunduğu sınıfta yer alır. (Örneğin telefon kiralama hizmetleri, iletişim ve haberleşme hizmetlerinin yer aldığı 38. sınıfta yer alır.) Bununla birlikte, kiralama veya leasing finansmanı 36. sınıfta finansal bir hizmet olarak sınıflandırılır.

 

(c)- Danışmanlık, bilgi ve tavsiye hizmetleri ilke olarak, danışmanlığın, bilginin veya tavsiyenin ilişkin olduğu hizmetle aynı sınıfta sınıflandırılır. (Örneğin, nakliyat danışmanlığı (sınıf 39), iş yönetimi danışmanlığı (sınıf 35), finansal danışmanlık (sınıf 36), güzellik danışmanlığı (sınıf 44).) Danışmanlık, bilgi ve tavsiyenin elektronik cihazlarla (telefon, bilgisayar, vb.) hizmetlerin sınıflandırmasını etkilemez (değiştirmez).

 

(d)- Franchising çerçevesinde tanımlanan hizmetler, franchising veren tarafından sağlanan hizmetle aynı sınıfta sınıflandırılır. (Örneğin, franchising’e ilişkin ticari danışmanlık (sınıf 35), franchising’e ilişkin finansal hizmetler (sınıf 36), franchising’e ilişkin hukuksal hizmetler (sınıf 45).) .[i]”

 

 

Yukarıda yer verilen genel ilkelerden anlaşılacağı üzere, sınıflandırmanın genel başlıkları, sınıfların açıklayıcı listesi ve alfabetik liste malların ve hizmetlerin ait olduğu sınıfların belirlenmesinde kullanılacak temel metinlerdir. Bu metinlerde rastlanılmayan terimlerin sınıflandırılması için yukarıda yer verdiğimiz genel ilkelerin yardımıyla sınıflandırılmanın yapılması mümkün olacaktır.

 

Sınıflandırmanın, sınıf başlıkları esas alınmak kaydıyla, öncelikle olarak amaç ve işlev, bunun yanı sıra hammadde, yapımda kullanılan esas malzeme gibi faktörler açısından birbirleriyle belirli benzerlikler veya ilişki arz eden malları ve faaliyet alanları açısından da birbirleriyle belirli benzerlikler veya ilişki arz eden hizmetleri aynı sınıf numarası altında gruplandırma amacını güttüğünü söylemek yanlış olmayacaktır. Ancak, bu değerlendirme, aynı sınıf numarası altında gruplandırılmış tüm mallar ve/veya hizmetlerin birbirlerine benzer olduğu, farklı sınıflarda yer alan malların ve/veya hizmetlerin de birbirine benzer olmadığı anlamına gelmemektedir. Nicé andlaşması önceden belirttiğimiz üzere, sınıflandırmanın markaların korunmasındaki inceleme açısından hiçbir yükümlülük getirmediğini açıkça belirterek, sınıflandırmanın malların ve hizmetlerin benzerliği açısından kullanımını tamamen yetkili otoritelerin inisiyatifine bırakmıştır. WIPO’nun malların ve hizmetlerin benzerliğinin değerlendirilmesinde Nicé sınıflandırılmasının kullanımı yönündeki yorumu, “Markalar, çeşitli mallar için sadece idari amaçlarla oluşturulmuş sınıflarda tescil edilir. Malların sınıflandırılması bu yüzden benzerlik sorunu açısından belirleyici olamaz. Bazen tamamıyla farklı mallar aynı sınıfta yer alırken (9 uncu sınıftaki bilgisayarlar, gözlükler, yangın söndürücüler ve telefonlar), kimi zaman benzer mallar farklı sınıflarda yer alabilir. (yapıştırıcılar 1,3,5 ve 16. sınıflardadır.)”[ii]  şeklindedir.

 

Yukarıda yer verilen yapıştırıcılar örneği, aynı malın farklı işlev ve kullanım alanlarına göre farklı sınıflarda yer almasının örneği olarak kabul edilebilir (sanayi tipi yapıştırıcılar, kozmetik amaçlı yapıştırıcılar, diş hekimliğinde kullanıma mahsus yapıştırıcılar, kırtasiye tipi yapıştırıcılar).

 

Farklı sınıflarda yer alan ve aslında birbirlerine yakın benzerlik arz eden mallarla sıklıkla karşılaşılan bir diğer alan ise, malların aynı işleve ve amaca yönelik oldukları, ancak malların yapıldıkları malzemenin farklı olduğu durumlardır. Bu durum özellikle metalden yapılmış bazı mallar 6. sınıfa aitken, işlevi ve kullanım amacı tamamen aynı, ancak metal dışındaki malzemelerden yapılmış olan malların 19., 20. sınıflara ait olduğu hallerde karşımıza çıkmaktadır. Örneğin, 6. sınıfa ait metalden merdivenler ve 20. sınıfa ait ahşap ve plastikten merdivenler.

 

Bu tip örneklerin çoğaltılması mümkündür ve örneklendirme sayısı artıkça, malların ve/veya hizmetlerin benzerliği hususunu sınıf numaralarına veya alt grup numaralarına bağlamanın anlamsızlığı iyice netleşecektir.

 

Konu hakkında daha net bir fikir sahibi olmak için, Türkiye’dekine benzer (sınıf – alt grup numarasını esas alan)  bir mal / hizmet benzerliği sistemini veya aynı tür mal / hizmet kavramı gibi benzer mal / hizmet kavramından farklılaşmış bir diğer kavram setini hangi gelişmiş ülkelerin kullandığının araştırılması yerinde olacaktır.

 

Tüm bu hususlara ilaveten, ilgili sınıflardaki malların / hizmetlerin tümünü kopyalayıp yapıştırma şeklinde gerçekleşen marka başvurusu hazırlama pratiği devam ettiği sürece, resen benzerlik incelemesi sisteminin uygulanabilirliğini yitireceği ise kanaatimizce şüphesizdir.

 

Önder Erol Ünsal

Haziran 2012

 

 

 

[i] International Classification of Goods and Services (Nice Classification), Parts I-II, 10th ed., Geneva: World Intellectual Property Organization, 2012.

[ii] Intellectual Property Reading Material, Geneva: World Intellectual Property Organization, 1998, s. 79.

 

Marka Mutlak Ret Nedenleri, Marka Nispi Ret Nedenleri

“Ayırt Edilemeyecek Derecede Benzerlik” Kavramının Eleştirisi

article-0-120FE0E0000005DC-486_468x364(Görsel http://www.dailymail.co.uk/news/article-2111846/Mum-finds-half-red-half-green-apple-marked-perfect-line.html adresinden alınmıştır.)

Markaların aynılığı veya benzerliği ve markaların kapsadığı malların / hizmetlerin aynılığı veya benzerliği sonucu markaların karıştırılması ihtimali ortaya çıkabilir. Karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkmasını etkileyen diğer faktörler (önceki markanın tanınmışlığı veya bilinirliği, bütünsel izlenim bakımından benzerlik, vb.) de bulunmakla birlikte, karıştırılma ihtimalinin kurucu iki unsuru, markaların aynılığı veya benzerliği ve markaların kapsadığı malların / hizmetlerin aynılığı veya benzerliğidir.

Markaların ve kapsadıkları malların / hizmetlerin aynı olması durumunda karıştırılma mutlaktır, dolayısıyla bu durumda ihtimalden bahsetmek veya ihtimalin varlığını araştırmak yersizdir.

Diğer tüm durumlarda, yani;

 

Markalar aynı     –   Mallar / hizmetler benzer
Markalar benzer  –  Mallar / hizmetler aynı
Markalar benzer  –  Mallar / hizmetler benzer

durumlarında karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkıp çıkmayacağı araştırılmalıdır.

Karıştırılma ihtimalinin varlığının tespit edilmesi incelemesinde marka inceleme ofisinin (Türkiye’de bu inceleme Türk Patent Enstitüsü tarafından yapılmaktadır) incelemeyi resen ya da itiraz üzerine öneme sahip değildir. Karıştırılma ihtimali vardır ya da yoktur, incelemenin resen ya da itiraz üzerine yapılması karıştırılma ihtimalinin varlığını etkilemez.

Yurtdışında marka inceleme ofisleri; karıştırılma ihtimalini resen veya ilana itiraz üzerine veya resen incelemenin ardından ilana itiraz üzerine bir kez daha inceleme yaparak iki aşamalı biçimde inceleyebilmektedir. Türkiye, resen incelemenin ardından ilana itiraz üzerine bir kez daha inceleme yaparak iki aşamalı inceleme yöntemini seçen ülkelerden birisidir. Resen inceleme 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 7/1-(b) bendi kapsamında yapılırken, ilana itiraz üzerine inceleme aynı kararnamenin 8. maddesinin birinci fıkrası kapsamında gerçekleştirilmektedir. Bununla birlikte, kararnamenin 7/1-(b) bendi içeriğinde kullanılan terimler bu bendin içeriği hakkında farklı değerlendirme ve yorumlara neden olmaktadır. Bu yazı 7/1-(b) bendi kapsamında kullanılan ifadelerin yol açtığı (veya açabileceği) tek sonucun karıştırılma ihtimali olduğunu göstermek, 7/1-(b) bendi ile 8. maddenin birinci fıkrası arasında yaratılan abartı derecesindeki ayrımın anlamsızlığını veya yanlışlığını ortaya koymak için yazılmıştır.

Karıştırılma ihtimali, yazının girişinde bahsedildiği üzere iki kurucu unsura sahiptir, bu unsurlar, markaların aynılığı veya benzerliği ve markaların kapsadığı malların / hizmetlerin aynılığı veya benzerliğidir. 556 sayılı KHK’nin 7/1-(b) bendi önceden tescilli veya başvurusu yapılmış markalarla aynı veya aynı tür malları / hizmetleri kapsayan aynı ya da ayırt edilemeyecek derecede benzer marka tescil başvurularının reddedileceği hükmünü içermektedir. Bir diğer deyişle, bir marka tescil başvurusunun bu bent kapsamında reddedilebilmesi için başvuru ile önceki marka aynı veya ayırt edilemeyecek derecede benzer olmalı ve markalar aynı veya aynı tür malları / hizmetleri kapsamalıdır. 7/1-(b) bendinde kullanılan terminolojide klasik karıştırılma olasılığı tanımlamasından farklılaşan unsurlar markaların benzerliğine ilişkin olarak kullanılan “ayırt edilemeyecek derecede benzer” ifadesi ve malların / hizmetlerin benzerliğine yönelik olarak kullanılan “aynı tür” ifadesidir.

Karıştırılma ihtimali kavramına yer veren ret hali ise 556 sayılı KHK’nin 8. maddesinin birinci fıkrası (b) bendinde yer bulmaktadır. Bu bent Avrupa Birliği marka direktifinden çeviridir ve karıştırılma ihtimali durumunda uygulanacak ret gerekçesini içermektedir: “Tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya benzer ise ve tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer ise, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın halk tarafından karıştırılma ihtimali varsa ve bu karıştırılma ihtimali tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile ilişkili olduğu ihtimalini de kapsıyorsa.” marka tescil edilemez. Hüküm içeriğinde geçen ilişkili olma ihtimali, karıştırılma ihtimalinin alt kümesi olup, bu ihtimal hakkında farklı bir yazıda açıklama yapılacaktır. 8. maddenin birinci fıkrası (b) bendi hükmü, bu haliyle iki marka arasında karıştırılma ihtimali varsa, sonradan yapılan başvuru reddedilecektir demektedir ve 8. madde bilindiği üzere ilana itiraz üzerine incelenmektedir.

7/1-(b) bendinde yer alan kavramların (ayırt edilemeyecek derecede benzer – aynı tür) markalar veya mallar / hizmetler arasındaki benzerliğin derecelendirilmesine yönelik (yapay) derecelendirmeler olduğu kabul edildiğinde ve 8. maddenin birinci fıkrasında karşımıza çıkan klasik karıştırılma olasılığı tanımı dikkate alındığında, karşımıza markaların benzerliğine ilişkin dört aşamalı bir tablo çıkmaktadır. Bu tabloya göre, iki marka birbirleriyle;

Aynı veya Ayırt edilemeyecek derecede benzer veya Benzer veya Benzemez olabilir.

Aynı paralelde, iki markanın kapsadığı mallar / hizmetler birbirleriyle;

Aynı veya Aynı tür veya Benzer veya Benzemez olabilir.

Dolayısıyla, yanıtlanması gereken soru, markaların benzerliğine ilişkin kategoriler ile malların / hizmetlerin benzerliğine ilişkin kategorilerin birbirleriyle eşleştirilmesi neticesinde hangi sonuçların ortaya çıkacağıdır.

Eşleştirmeler bağlamında ortaya çıkacak sonuçların aslında çok net ve anlaşılır olması gerekirken, 556 sayılı KHK hazırlanırken ve sonradan tadil edilirken kullanılan terminolojinin, 7/1-(b) bendi özelinde, uluslararası marka literatüründen son derece farklı olması nedeniyle algılama ve uygulama farklılıkları ortaya çıkmış ve Türkiye’de markaların karıştırılması ihtimaline ilişkin yapay bir ayrım ortaya çıkmıştır. İki marka arasında karıştırılma ihtimali var mıdır sorusunun yanıtı tüm dünyada “vardır” ya da “yoktur” şeklinde iken, Türkiye’de bu sorunun yanıtı “7. maddeye göre yok ama 8. maddede olabilir”, “resen incelemede yok ama ilana itiraz edilirse karıştırılma ihtimali olabilir”, “7. madde incelemesinde yayınlanır itiraz gelirse reddedilir” biçiminde ortaya çıkabilmektedir. Peki, o halde 7/1-(b) bendi hangi durumda ret kararı verilmesini öngörmektedir ve marka hukukunda karıştırılma olasılığı dışında veya bu kavramın alt kümesi niteliğinde bir hal var mıdır?

Soruyu ve ifadeleri netleştirmek için yukarıda yer verdiğimiz markaların benzerliğine ve malların / hizmetlerin benzerliğine ilişkin kategorileri ve bunların sonuçlarını birbirleriyle tablo biçiminde eşleştireceğiz. Kategorilerden birisinin karşılığı benzemez ise 7/1-(b) veya 8. madde birinci fıkra kapsamında ret hali ortaya çıkmayacağı için “benzemez” kategorilerine ilişkin eşleştirmeler yapmayacağız. Eşleştirmeler yapılırken gereksiz tekrarlardan kaçınmak için benzer marka kavramının ayırt edilemeyecek derecede benzerlik halini de içeren bir üst küme olduğu ve benzer mal / hizmet kavramının aynı tür mal / hizmet halini de içeren bir üst küme olduğu kabul edilmiştir.

1. Markalar aynı Mallar / hizmetler aynı Karıştırılma mutlak(7/1-(b) bendi kapsamında ret)
2. Markalar aynı Mallar / hizmetler aynı tür ………………………..(7/1-(b) bendi kapsamında ret)
3. Markalar ayırt edilemeyecek derecede benzer Mallar / hizmetler aynı ………………………..(7/1-(b) bendi kapsamında ret)
4. Markalar ayırt edilemeyecek derecede benzer Mallar / hizmetler aynı tür ………………………..(7/1-(b) bendi kapsamında ret)
5. Markalar aynı Mallar / hizmetler benzer Karıştırılma ihtimali mevcut(8.madde kapsamında ret)
6. Markalar benzer Mallar / hizmetler aynı Karıştırılma ihtimali mevcut(8.madde kapsamında ret)
7. Markalar benzer Mallar / hizmetler benzer Karıştırılma ihtimali mevcut(8.madde kapsamında ret)

Görüldüğü üzere tablonun 2., 3. ve 4. satırlarında 7/1-(b) bendi hükmü gereğince ret hali ortaya çıkmış olmakla birlikte, bu ret halinin kavramsal karşılığı kısmı boş bırakılmıştır. Türk marka hukukuna (maalesef) egemen olan görüşe göre, 7/1-(b) bendinde yer alan “ayırt edilemeyecek derecede benzer marka” kavramı 8. madde incelemesinde yer bulan “benzer marka” kavramı o kadar farklıdır ki, 7. ve 8. madde incelemeleri son derece ayrı benzerlik hallerine ilişkindir. Bu görüşe katılmamız mümkün olmadığı gibi, bu görüşün kavramsal olarak şiddetle eleştirilmesi gerektiği kanaatindeyiz.

Her şeyden önce, karıştırılma olasılığı kavramının tek olduğu, 7/1-(b) bendi kapsamında yer bulan ve tablomuzun 2., 3. ve 4. satırlarında görülen eşleştirmelerin karşılığının da “karıştırılma olasılığı mevcut” şeklinde doldurulması gerektiği belirtilmelidir. 7/1-(b) bendinde yer alan “ayırt edilemeyecek derecede benzer marka” kavramının, 8. madde incelemesinde yer bulan “benzer marka” kavramından son derece farklı olduğu savunan egemen görüş öncelikle bu farklılığı kavramsal bir zemine oturtmalı ve eğer bu benzerlik halleri birbirlerinden farklı ise 7/1-(b) bendi incelemesi sonucu ortaya çıkan halin karıştırılma olasılığından neden farklı olduğunu veya ne olduğunu ortaya koymalıdır. Ancak, bu beklenti iyimser bir beklentidir, çünkü bu beklentinin kavramsal karşılığı yoktur ve olması da beklenemez. Marka literatüründe ve uluslararası uygulamalarda karıştırılma olasılığı kavramı tektir ve markaların benzerlik hali aynı, ayırt edilemeyecek derecede benzer veya benzer olarak ve malların / hizmetlerin benzerlik hali aynı, aynı tür veya benzer olarak adlandırılsa da, tüketicilerin içine düşecekleri tehlike tektir ve bu da karıştırılma olasılığıdır.

Yanıtlanması gereken soru bu durumda farklılaşmaktadır. 7/1-(b) bendi ve 8. maddenin birinci fıkrasının kavramsal karşılığı, yani karıştırılma olasılığı kavramı tek ise, 7/1-(b) bendi ile 8. maddenin uygulaması arasındaki ayrım ve bu ayrımı savunan egemen görüş hangi aşamada anlam kazanmaktadır? Çeşitli Yargıtay ve mahkeme kararlarında ayırt edilemeyecek derecede benzerlik hali ve dolayısıyla 7/1-(b) bendinin uygulama alanı uzun uzadıya tarif edilmiş olmakla birlikte, bu benzerlik halinin kavramsal karşılığının ne olduğu ve bu halin karıştırılma olasılığından neden farklı olduğu açıklanmamış olduğundan yapılan açıklamalar teorik bakımdan boş kümeyi işaret etmektedir. Dolayısıyla, sorunun tek anlamlı yanıtı pratik ve uygulamaya ilişkin kaygılar olarak ortaya konabilir.

Kuruluş aşamasında nicelik ve nitelik olarak yeterli işgücüne sahip olmayan ve eski kanunun getirdiği geleneksel yaklaşımdan ve kavramlardan pek de kopmak istemeyen kanun hazırlayıcılar, çoğunluğu Avrupa Birliği mevzuatından çeviri olan yeni mevzuatın içine eski mevzuatın (esas unsur; ilk bakışta tefrik edilemeyecek derecede benzer = ayırt edilemeyecek derecede aynı [sonradan ayırt edilemeyecek derecede benzer olarak değiştirilmiştir] gibi) kavramlarını eklemişler ve malların / hizmetlerin benzerliğine ilişkin tebliğ ve 7/1-(b) bendi – 8. madde ayrımı örneklerinde görüleceği üzere mümkün olduğu kadar mekanik yaklaşımları kabul ederek marka incelemesinde indirgemeci bakışı uygulamayı tercih etmişlerdir. Zamanla, 7/1-(b) bendi – 8. madde ayrımı şeklinde ifade ettiğimiz ve bu yazı boyunca eleştirdiğimiz yaklaşım kurumsallaşmış ve Yargıtay kararları ile ayrım iyice yerleşik hale gelmiştir.

Kavramsal temeli bulunmayan ve yerleşik hale gelen ayrımın fazlaca eleştirilmemesi ilginç olmakla birlikte, bu sorunun yanıtı da basittir. Ayrım birinci aşamada, 7/1-(b) bendi kapsamında resen yapılan inceleme neticesinde markalar arasında çok üst düzeyde benzerlik ve tebliğe göre belirlenmiş aynı / aynı tür mallar / hizmetler bulunmadığı sürece başvuruların ilan edilmesi şeklinde sonuç vermektedir. İkinci aşamada, yani ilana itiraz üzerine yapılan incelemede ortaya çıkan sonuç ise markalar arasında daha düşük derecedeki benzerlikler ve tebliğde farklı grup veya sınıflarda yer almalarına rağmen benzer bulunabilen (ki son derece yerinde bir yaklaşımdır) mallar / hizmetler nedeniyle karıştırılma ihtimalinin varlığı sonucuna varılabilmesidir. Çok sayıda marka başvurusunda bulunan ve tescil edilen markalarının etkin takibi için ilana itiraz yöntemini sıklıkla kullanan firmaların büyük – ekonomik açıdan güçlü firmalar olduğu açıktır. Bu tip firmaların markaları genellikle piyasanın etkin, kariyerli ve birikimli vekil firmaları tarafından takip edilmekte ve ilana itiraz amaçlı marka izleme hizmetleri kesintisiz sağlanmaktadır. Ekonomik açıdan görece küçük veya güçsüz firmalar ise genellikle bir ya da birkaç markanın sahibidir ve bu firmalar markalarını büyük firmalarda olduğu kadar etkin takip etmemektedir. Bu tip firmalar genellikle marka vekili aracılığıyla başvuru yapmış olmakla birlikte ilana itiraz yolunu aynı sıklıkla kullanmamaktadır. Kısaca, çok sayıda başvuruya sahip büyük firmalar 7/1-(b) bendi kapsamında resen Enstitü tarafından yapılan incelemenin çok üst düzeydeki benzerlikle sınırlı olmasından faydalanmaktadır. Aynı şekilde, markaların etkin biçimde ilana itiraz yoluyla takip eden büyük tip firmalar, ilana itiraz üzerine gerçekleşen 8. madde kapsamındaki incelemenin çoğunlukla başvuruların reddedilmesiyle sonuçlanmasından da memnundur. Bu tip firmaların vekilleri olan marka vekilleri de bu sistemi tercih edilir nitelikte bulmaktadır, çünkü ilana itiraz gibi takip işlemleri de ücretlendirilmektedir. Enstitü de bu sistemi tercih edilir bulmaktadır, çünkü her yıl yapılan 80.000 – 100.000 marka tescil başvurusunun 7/1-(b) bendi kapsamında resen benzerlik incelemesinin derinlemesine yapılması, mevcut koşullarda pratik olarak mümkün değildir. Bu sistemden zararlı çıkan ise bir ya da birkaç markanın sahibi olan ve markasını izleme servisi satın alarak etkin olarak koruyacak bütçesi olmayan veya bunun farkında bile olmayan küçük firmalardır. Dolayısıyla, 7/1-(b) bendi ile 8. madde uygulamaları arasında oluşturulan ve kavramsal temeli bulunmayan ayrım, küçük firmaların aleyhine, büyük firmaların ve vekillerinin lehine sonuç doğurmakta, Enstitü pratik ve anlaşılabilir nedenlerle bu uygulamayı tercih etmektedir.

Enstitü uygulamasının ve Yargıtay yaklaşımının 7/1-(b) bendi ile 8. madde arasında oluşturulan (yapay) ayrım konusunda netleşmiş olması ve bu ayrımın geri dönülmez karaktere bürünmüş olması göz önüne alındığında, kavramsal karşılığı bulunmayan ayrımın fiili durum haline büründüğü ortaya çıkmaktadır. Fiili durumu kavramsal olarak anlamlı kılmanın tek yolu ise geleceğe yönelik olarak resen benzerlik incelemesinin, yani 7/1-(b) bendi incelemesinin kaldırılması olacaktır. 7/1-(b) bendinin gerekliliği, Türkiye koşullarında genel olarak marka sahiplerinin marka takibi konusundaki bilinçsizliğine dayandırılıyor olmakla birlikte, 7/1-(b) bendi uygulamasının kapsamının günümüzde son derece sınırlı hale getirildiği ve Yargıtay kararlarının da bu yorumun öncüsü olduğu görülmektedir. Kısaca, 7/1-(b) bendi kanunen yerinde durmakla birlikte, ayırt edilemeyecek derecede benzerlik gibi son derece anlamsız bir kavramın Yargıtay kararlarıyla içinin iyice boşaltılması suretiyle bent fiilen ortadan kaldırılma aşamasına gelmiştir. Dolayısıyla, şu anki yorumlanma biçimiyle 7/1-(b) bendi, aynılık hali dışarıda tutulmak kaydıyla neredeyse ortadan kaldırılmıştır. Bu bağlamda, fiili durumda uygulama alanı son derece sınırlı olan bu hükmü tamamen kaldırmanın ve bu yolla kavramsal kargaşanın da önüne geçmenin çare olabileceği düşünülmektedir.

7/1-(b) bendinin kaldırılması tartışmaları ülkemizde zaman zaman dile getirilmiş olsa da, bu yöndeki söylemlerin genellikle altyapısı bulunmadığı, incelemeye dayanmadığı, tartışmayı veri olmadan gelişmiş ülke – az gelişmiş ülke perspektifinden yorumlamaya çalışan düzeyde kaldığı ortadadır. 7/1-(b) bendinin yani resen benzerlik incelemesi yapılmasının ülkelerin gelişmişlik düzeyleri ilgisinin bulunmadığı ortadadır ve bunlar başka bir yazıda dile getirilecektir. Aynı yazı kapsamında 7/1-(b) bendi kaldırılırsa ne tür bir modelin uygulanabilir olacağı da tartışılacaktır.

Önder Erol Ünsal

Kasım 2011