Etiket: 7/1-(b)

Anayasa Mahkemesi’nin Olası 7/1-(b) Bendi İptal Kararı – Sorular ve Muhtemel Sorunlar

 

Anayasa Mahkemesi onunde balyoz davasi avukati sule nazlioglu'nun baslattigi Adalet Nobeti devam ediyor. 7 mayis 2014 / ali unal

 

1453 yılında İstanbul kuşatması devam ederken ve şehir düşmek üzereyken, Bizans entelektüelleri konumundaki rahip ve aydınların, kiliselerde toplanıp hararetli biçimde meleklerin cinsiyetini tartıştıkları söylenegelir. Söylencenin doğru olup olmadığını bilmemekle birlikte, 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname hükümleri, anayasaya aykırılık gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilirken ve inceleme sisteminin belkemiğini oluşturan 7/1-(b) bendi de iptal tehdidi altındayken, konu hakkında görüşlerimi yazmadan geçmek istemedim. Şöyle ki, bu konu yokmuş gibi davranarak, bir yabancı mahkeme kararını yazmak, İstanbul düşerken meleklerin erkek mi yoksa dişi mi olduklarını tartışmak gibi olacaktı ve bunu kendi adıma doğru bulmadım.

IPR Gezgini’nin takipçileri site içeriğinin, marka başta olmak üzere sınai mülkiyet hakları konusundaki yabancı ofis ve mahkeme kararlarının aktarımı ve konu hakkında yurtdışındaki önemli gelişmelerin değerlendirilmesi yönünde olduğunun farkındadır. Site kurucusunun, yani bu satırlarının yazarının Türk Patent Enstitüsü’nde görevli bir kamu çalışanı olması nedeniyle site kapsamında ulusal uygulamalar çoğunlukla değerlendirme konusu yapılmamaktadır. Bu durum bilinçli bir tercih olsa da, şu günlerde Türk marka sistemi hakkında sessiz kalmak yazarı rahatsız etmektedir, şöyle ki içinde bulunulan günler Türk marka tescil sisteminin geleceği açısından kritik günler niteliğindedir.

Peşinen ifade etmeyelim ki, 7/1-(b) bendinin uygulamadan kalkmasını, marka tescil sistemimizin geleceği açısından yararlı görüyorum. Bununla birlikte, tescil sisteminin ve tescilli hakların ve yeni başvuruların hukuki güvenliğin sağlayacak mevzuat değişiklikleri olmaksızın, 7/1-(b) bendinin ortadan kalkmasının faydadan çok zarar getirmesi oldukça olasıdır. Bu nedenle kanaatimizce, olası iptal halinde nelerin yapılması gerektiği detaylı olarak masaya yatırılmalı ve değerlendirme ilgili tarafların görüşleri alınarak yapılmalıdır.

Anayasa Mahkemesi’nin 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 16. maddesinin beşinci fıkrası hakkında verdiği iptal kararı (detaylar için bkz. http://iprgezgini.org/2015/05/20/556-sayili-kanun-hukmunde-kararnamenin-165-fikrasi-anayasaya-aykirilik-gerekcesiyle-iptal-edildi-sira-71-b-bendinde-mi/ ) ve sonrasında 7/1-(b) bendi hakkında beklenen ve oldukça olası gözüken iptal kararı, Türk marka inceleme sistemi hakkında alternatif planların oluşturulmasını ve sistemin geleceğinin masaya yatırılmasını zorunlu hale getirmektedir. Bu zorunluluk çoktan beri mevcut olmakla birlikte, Enstitü tarafından defalarca hazırlanmasına rağmen kanunlaşamadan geri dönen tasarılar ve sonuca ulaşamayan diğer çabalar, beklenen sonun sinyallerini belirgin biçimde vermiştir.

Türk marka inceleme sisteminin karakteristik özelliklerinden birisi niteliğindeki resen benzerlik incelemesi, 556 sayılı KHK’nın 7/1-(b) bendi kapsamında yapıldığından, söz konusu bendin iptal edilmesi şüphesiz önemli bir sistem değişikliği getirecek ve gerektirecektir. Şöyle ki, Enstitü aynı veya ayırt edilemeyecek derecede benzer mallar veya hizmetler için önceden tescilli veya başvurusu yapılmış aynı veya ayırt edilemeyecek derecede benzer markaları, şu anda 7/1-(b) bendi kapsamında reddetmektedir. Anayasa Mahkemesi’nin 7/1-(b) bendini iptal etmesi halinde resen yapılan inceleme ortadan kalkacak ve hak sahiplerinin önceki aynı veya benzer markalarından kaynaklanan hakları yalnızca ilana itiraz edilmesi halinde incelenecektir. Bu durum şüphesiz önemli bir sistem değişikliğini ifade etmektedir.

7/1-(b) bendinin yani idare tarafından resen yapılan benzerlik incelemesinin, ortadan kalkmasının yararlı olup olmayacağı ayrı bir tartışma konusu olmakla birlikte, olası iptal kararı halinde ne tür bir sistem oluşturulması gerektiği kanaatimizce, geniş bir platformda tartışılmalıdır. Bu platform bize göre, sadece idare ve yargıyı kapsamamalı, bunlarla birlikte hak sahipleri, onların temsilcileri olan marka vekilleri ve akademiyi de içermelidir.

Eğer, 7/1-(b) bendi, Anayasa Mahkemesi’nce anayasaya aykırılık gerekçesiyle iptal edilirse, kanaatimizce aşağıdaki soruların yanıtları çerçevesinde yeni bir sistemin oluşturulması planlanmalıdır:

  • Resen benzerlik incelemesinin devamı niteliğinde bir sistem öngörülerek, bu sistemin kanunlaştırılması mı sağlanacaktır? Eğer, tercih bu yönde olacaksa:

♦ “Ayırt edilemeyecek derecede benzer” markalar ve “aynı tür” mal / hizmet gibi, modern marka mevzuatlarında yeri olmayan, -en kibar tanımlamayla- “ilginç” kavramlar kullanılmaya devam edilecek midir?

♦ Yoksa, resen benzerlik incelemesi için benzer marka ve benzer mal / hizmet gibi 8 inci maddede yer alan terimler tercih edilerek, 8 inci madde incelemesine benzer bir inceleme sisteminin resen yapılması mı öngörülecektir?

♦ Veya, 7/1-(b) bendinin kapsamı aynı marka ve aynı mal / hizmetle sınırlanarak kapsamı daha kısıtlı bir inceleme mi düşünülecektir?

  • Olası iptal kararı sonrasında, resen benzerlik incelemesinin devamı niteliğinde yeni bir düzenleme ön görülmeden ve resen benzerlik incelemesi terk edilerek yola devam edilmesi bir diğer seçenektir. Bu seçenek tercih edilerek, Avrupa Birliği genelinde geçerli olan ve OHIM’ce de uygulanan, önceki haklarla benzerlik değerlendirmesinin yalnızca ilana itiraz üzerine yapılması sistemi kabul edilecekse:

♦ OHIM ve birçok diğer AB üyesi ülke marka ofisinde olduğu gibi tescilli markaların hükümsüzlüğüne karar verme yetkisi, kanunla Türk Patent Enstitüsü’ne verilecek midir? Eğer verilecekse bu yetkinin kapsamı hangi hükümsüzlük halleriyle sınırlanacaktır?

♦ Hükümsüzlük yetkisi Enstitü’ye de verilecekse kurum içerisinde bu işlem için kanunla bir birim mi tesis edilecek, yoksa konu hakkında YİDK görevlendirilerek onun kararlarına karşı doğrudan mahkeme yolu mu açılacaktır?

♦ Tescilli markaların hükümsüzlüğüne karar verme yetkisi Enstitü’ye verilmeyecekse ve 7/1-(b) bendinin iptalinden beklenen kaçınılmaz sonuç ilana itirazların patlaması ise, ilana itirazların incelenmesi veya YİDK incelemesi sonucu verilen kararlarda kaybeden tarafın tüm masrafları ödemesi gibi, gereksiz itirazları caydırıcı tedbirler kanunla alınacak mıdır? Ya da bir diğer tedbir niteliğindeki, tescil tarihinden itibaren 5 yıl geçmiş markalara dayalı itirazların, yalnızca itiraz gerekçesi markanın kullanımı halinde kabul edilebileceği yönünde bir hüküm kanunla getirilecek midir?

  • Seçeneklerden sonuncusu, olası iptal kararı halinde hiçbir düzenleme yapılmadan kalan maddelerle yola devam edilmesidir. Böyle bir halin tercih edilmeyeceğini tahmin etmekle birlikte, bu durumdaki olası senaryoyu aşağıdaki şekilde öngörebiliriz:

♦ İptal kararının ardından, 7/1-(b)’nin yerini alacak yeni bir düzenleme yapılmadan başvuru yaparak bir an önce tescil elde edelim düşüncesiyle, daha önce reddedilen veya reddedileceği için yapılmayan onbinlerce başvuru bir anda Enstitü’ye ulaştırılır. Bu başvurular 7/1-(b) bendi olmadığı için ilan edilir ve ilana itiraz sayısında patlama yaşanır. İlana itirazı kaçıran çok sayıda kişi Enstitü’yü resen inceleme sisteminin ortadan kaldırılması konusunda tedbir almamakla suçlar ve süreç boyunca önlemlerin neden alınmadığı sonradan sorgulanmaya başlanır. İlana itiraz birimi ve YİDK itirazlarla bloke olur ve inceleme süreleri uzar. İlana itiraz süresinin kaçırılması ve reddedilen itirazlar gibi nedenlerle hükümsüzlük davaları sayılarında patlama yaşanır, başka bir düzenlemeyle Enstitü’ye hükümsüzlük yetkisi de verilmemiş olduğundan, mahkemelerin iş yükü artar ve sistemin bütün olarak hantallığı artar. Hak sahipleri kendileri adına resen koruma sağlayan bir sistem mevcutken kendi görüşleri sorulmaksızın sistemden neden vazgeçildiğini veya neden ek bir düzenleme yapılmadığını sonradan sorgular, idare ve iptali talep eden yargıya güven sarsılır. Bu konu hakkında hiçbir görüş-eser vermemiş veya uyarı yapmamış akademi bir anda aydınlanır ve herşey olup bittikten sonra makaleler yayınlanmaya ve eleştiriler yapmaya başlar.

İstanbul düşerken meleklerin cinsiyetini tartışan aydınların pozisyonunda bulunmak istemeyen sınai mülkiyet camiası mensuplarının, Anayasa Mahkemesi’nin olası iptal kararı halinde olacaklar hakkında hassasiyet göstermeleri kanaatimizce yerinde olacaktır.

Önder Erol Ünsal

Mayıs 2015

unsalonderol@gmail.com

556 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 16/5 fıkrası Anayasa’ya Aykırılık Gerekçesiyle İptal Edildi. Sıra 7/1-(b) Bendinde mi?

anayasamahkemesi

Anayasa Mahkemesi, 13 Mayıs 2015 tarihli 2015/49 sayılı kararı ile 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 16. maddesinin beşinci fıkrasını Anayasa’nın 91. maddesinin birinci fıkrasına aykırılık gerekçesiyle iptal etti.

Karar metni için bkz. http://www.resmigazete.gov.tr/main.aspx?home=http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2015/05/20150515.htm&main=http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2015/05/20150515.htm

556 sayılı KHK’nın anılan hükmü “Tescilli bir markanın devri sırasında aynı markanın veya ayırt edilemeyecek derecede benzerinin, aynı veya halkı yanılgıya düşürecek derecede benzeri mallar veya hizmetler için başka marka tescillerinin bulunması halinde, bu markaların da devredilmesi şarttır.” düzenlemesini içermekteydi.

Bu hükmün iptali, bundan sonra, aynı sahibe ait aynı veya ayırt edilemeyecek derecede benzer markaların, aynı mallar veya hizmetler için tescilli olsalar da diğer markalardan bağımsız biçimde farklı bir kişiye devredilebileceği anlamına gelmektedir.

İptal talebini yapan Ankara 3. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi, 556 sayılı KHK’nın 16/5 maddesinin anayasanın 2., 13., 35., 48. ve 91. maddelerine aykırı olduğunu öne sürmüş olsa da, Anayasa Mahkemesi 91. madde kapsamında anayasaya aykırılığı tespit ettikten sonra, diğer maddeler bakımından değerlendirme yapmamıştır.

Anayasa Mahkemesi’nin hükmü iptal gerekçesi, marka hakkının bir mülkiyet hakkı olduğu, mülkiyet haklarının ise kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemeyeceği değerlendirmesine dayanmaktadır. Bu haliyle, 556 sayılı KHK’nın sonradan kanunla düzenlenmemiş tüm maddeleri kanaatimizce iptal tehdidi altındadır ve kararname kanuna dönüştürülmediği sürece bu tehdit devam edecektir.

Ankara 3. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi, 556 sayılı KHK’nın 7/1-(b) bendinin de çok benzer gerekçelerle anayasaya aykırılık gerekçesiyle iptal edilmesi talebinde bulunmuştur ve Anayasa Mahkemesi’nin 16/5 fıkrası hakkında verdiği karar, 7/1-(b) bendinin de yüksek olasılıkla, yakında iptal edileceğinin göstergesi niteliğindedir.

Türk marka inceleme sisteminin karakteristik özelliklerinden birisi niteliğindeki resen benzerlik incelemesi, 556 sayılı KHK’nın 7/1-(b) bendi kapsamında yapıldığından, söz konusu bendin iptal edilmesi şüphesiz önemli bir sistem değişikliği getirecek ve gerektirecektir.

Daha açıkça ifade etmek gerekirse, Enstitü aynı veya ayırt edilemeyecek derecede benzer mallar veya hizmetler için önceden tescilli veya başvurusu yapılmış aynı veya ayırt edilemeyecek derecede benzer markaları, şu anda 7/1-(b) bendi kapsamında reddetmektedir. Anayasa Mahkemesi’nin 7/1-(b) bendini iptal etmesi halinde resen yapılan inceleme ortadan kalkacak ve hak sahiplerinin önceki aynı veya benzer markalarından kaynaklanan hakları yalnızca ilana itiraz edilmesi halinde incelenecektir. Bu durum şüphesiz önemli bir sistem değişikliğini ifade etmektedir.

Bu satırların yazarı, 2011 yılında yazdığı bir yazıda (Ayırt Edilemeyecek Derecede Benzerlik” Kavramının Eleştirisi http://wp.me/p43tJx-3a) ifade ettiği üzere, 7/1-(b) bendinin uygulamada dönüştüğü hal göz önüne alındığında, hükmün ortadan kalkmasını zorunlu olarak görmektedir. Dolayısıyla, hükmün iptalinin Türk marka inceleme sisteminin tutarlılığı açısından yerinde olacağı görüşündedir. Bununla birlikte, 7/1-(b) bendinin iptali halinde neler yapılacağının ve kararnameye yeni hükümlerin eklenmesi gerekip gerekmediğinin değerlendirilmesi ve tartışılması faydalı olacaktır. Bu değerlendirme şüphesiz, yalnızca idare veya yargı boyutuyla değil, asıl olarak hak sahipleri, vekiller ve akademi perspektifiyle gerçekleştirilmelidir.

Önder Erol Ünsal

Mayıs 2015

unsalonderol@gmail.com

 

Nicé Sınıflandırmasının Genel Yapısı, Etkisi ve Sınıflandırma İlkeleri

image011

Markaların Tescili amacıyla Malların ve Hizmetlerin Sınıflandırılması hakkındaki Nicé andlaşması kapsamında oluşturulan Nicé sınıflandırması içeriğinde yer alan genel sınıflandırma ilkelerinin anlaşılması marka incelemesi pratikleri bakımından büyük önem arz etmektedir.

 

Sınıflandırma ve malların ve/veya hizmetlerin benzerliği konuları, Türkiye’de maalesef şablon metinler (Enstitü tarafından yayınlanan Mal ve Hizmet sınıflandırması Tebliğleri) düzeyinde değerlendirilen ve gene üzücü biçimde malların ve/veya hizmetlerin benzerliği konusunda da şabloncu metinleri esas alan ikinci planda kalmış hususlardır.

 

Enstitünün kuruluşuyla neredeyse eş zamanlı olarak oluşturulan alt grup sistemi ve alt grup listelerinin başvurularda da kullanılan standart başvuru listeleri haline dönüşmesi pratiğiyle yerleşik hale gelen standart listelerle başvurma geleneği, inceleme sistemini olumsuz biçimde etkilemesinin yanısıra Enstitü marka sicilini hiçbir zaman kullanılmayacak mallar ve hizmetlerle dolu bir depo haline getirmiştir.

 

Mevcut pratik bağlamında standart listelerle başvuru yapmayı tercih eden başvuru sahipleri ve onları buna yönlendiren danışmanlarınca sunulan listeler çoğu zaman ilgili sınıflara ilişkin Tebliğ listelerinin kopyalanıp yapıştırılmasıyla oluşturulmakta ve kullanılan veya kullanılması muhtemel mallara / hizmetlere yer verilmesi yerine ilgili sınıflardaki her şey için başvuru yapılması yöntemi tercih edilmektedir. Bu yazı alt grup sisteminin ve sonuçlarının eleştirilmesi amacıyla yazılmadığından bu hususlardan şimdilik daha uzun biçimde bahsedilmeyecektir. Bu konuda daha detaylı bir değerlendirmeyi ileride yapmak ise yerinde olacaktır, çünkü kanaatimizce alt grup sistemi, bunun teorik çerçevesi olarak adlandırabileceğimiz aynı tür mal / hizmet kavramı ve bunun pratik sonucu olan sınıflandırma tebliğleri, ayırt edilemeyecek derecede benzerlik kavramıyla birlikte Türk marka inceleme sistemini olduğu yere kilitleyen, sistemi deforme eden ve üzerlerinde düşünüldüğünde fayda yerine zarar getirdikleri şüphesiz olan uygulamalardır. Ayırt edilemeyecek derecede benzerlik kavramının kapsamlı bir eleştirisi için blogda önceden yayınladığım http://cinscesitvasif.blogspot.com/2011/11/ayrt-edilemeyecek-derecede-benzerlik-o.html yazısının incelenmesi yerinde olacaktır.

 

Bu yazı kapsamında yapacağım değerlendirme ise sınıflandırmanın genel yapısı ve etkisi ve sınıflandırma ilkeleri ile ilgili olacaktır. Sınıflandırma, Türkiye’de yukarıda da belirttiğimiz üzere şablon metinlere indirgenmiş olduğundan başvuru – inceleme – karar aşamalarında yer alan kişilerin (vekiller ve inceleyiciler dahil olmak üzere) çoğunluğunun, Nicé andlaşmasının getirdiği yükümlülükler, sınıflandırmanın kullanımı, sınıflandırmanın hangi ilkelere göre yapıldığı ve sınıflandırmanın temel mantığı gibi konularda bilgisi bulunmamaktadır.

 

Nicé Sınıflandırmasının Genel Yapısı, Kullanımı ve Etkisi

 

Nicé sınıflandırması 2012 yılı itibarıyla 45 sınıftan oluşmaktadır. Bu sınıflardan 34 adedi mallara, kalan 11 adedi ise hizmetlere aittir. Sınıf sayısının artırılması, yani mevcut sınıfların gelecekte yeni sınıflara bölünerek yeni sınıfların oluşturulması mümkündür ve bu husus andlaşma kapsamında öngörülen prosedürler çerçevesinde gerçekleştirilebilir.

 

Nicé sınıflandırmasında sınıflar dışında alt sınıflar, gruplar veya alt gruplar yoktur. Alt sınıf, grup veya alt gruplar, andlaşma tarafı ülkelerin bir kısmı tarafından uygulamaya konulan iç düzenlemeler niteliğindedir. Türkiye’de kullanılan ve mal / hizmet sınıflandırması tebliğ ile oluşturulan gruplandırma (alt grup) sistemi tamamen Türkiye’ye özgüdür ve bu düzenlemenin andlaşma tarafı hiçbir ülke bakımından geçerliliği yoktur. Sınıflandırma içerisinde alt sınıf veya gruplar oluşturarak bunları standart listeler haline getirmek ve malların / hizmetlerin benzerliği hususunu standart listeler kapsamında incelemek çoğu ülkenin (gelişmiş ülkeler başta olmak üzere) tercih ettiği bir yöntem değildir.

 

Malların ve/veya hizmetlerin benzerliği, karıştırılma olasılığı incelemesinin kurucu ayaklarından birisidir. Malların ve/veya hizmetlerin benzerliği, ortalama tüketicilerin mallar ve/veya hizmetler arasında herhangi bir nedenle benzerlik veya ilişki durması durumunda ortaya çıkabilir. Mallar ve/veya hizmetler arasında düşük, orta veya yüksek derecede benzerlik bulunabilir. Bu benzerlik nedeniyle markalar arasında karıştırılma olasılığının ortaya çıkıp çıkmayacağına, markaların benzerlik derecesi, önceki markanın ayırt edici gücü (varsa bilinirliği) ve bu unsurlarının tamamının bir arada ortaya çıkaracağı karşılıklı etkileşimin değerlendirilmesi sonucunda karar verilmesi gerekir. Malların ve/veya hizmetlerin benzerliği dünya çapında kabul görmüş bir kavramdır, malların veya hizmetlerin aynı tür olması şeklindeki kavram ise Türkiye’ye özgü ve yaratılmış (ve kanaatimizce son derece anlamsız) bir kavramdır. Aynı tür mal / hizmet kavramı, Türkiye’ye özgü olması ve yaratılmış bir kavram olması nitelikleriyle, aynı niteliklere sahip ayırt edilemeyecek derecede benzerlik kavramıyla yakın benzerlik içermektedir. Ayırt edilemeyecek derecede benzerlik ve aynı tür mal / hizmet kavramları, 556 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile ortaya atılmış kavramlardır ve bu kavramların dünya genelinde kabul görmüş benzer marka – benzer mal/hizmet kavramlarıyla farklılaştırılması sonucu oluşturulan, 7/1-(b) bendi anlamındaki benzerlik – 8inci madde anlamında benzerlik ayrımı kanaatimizce son derece yapay ve zorlama bir ayrımdır.

 

Nicé andlaşmasının ikinci maddesi, sınıflandırmanın hukuki etkisini ve kullanımını düzenlemektedir. Birinci fıkra, andlaşmada doğrudan düzenlenen kurallar dışında, andlaşmanın etkisinin taraf her ülke tarafından ona tanınan etki olacağını belirtmektedir. Aynı fıkranın ikinci cümlesinde ise, sınıflandırmanın anlaşmaya taraf ülkeleri herhangi bir markaya sağlanan koruma veya hizmet markalarının tanınması açısından bağlamayacağı belirtilmektedir. Aynı maddenin ikinci fıkrası ise, birlik ülkelerinin sınıflandırmayı esas veya yardımcı sistem olarak kullanmakta serbest olduklarını belirtmektedir. Üçüncü fıkra, sınıflandırmanın ofislere getirdiği zorunlulukları düzenlemektedir; buna göre andlaşmaya taraf ülkelerin marka tescili konusunda yetkili ofisleri, marka tesciliyle ilgili resmi doküman ve yayınlarda markanın tescil edildiği mallara veya hizmetlere ait sınıf numaralarına yer vereceklerdir. Daha açık bir deyişle, markalarla ilgili yayınlarda ve belgelerde, ofisler malların veya hizmetlerin sınıf numaralarını muhakkak belirtmek zorundadır. Maddenin son fıkrasında ise bir terimin (malın / hizmetin) sınıflandırmanın alfabetik listesinde yer almasının, o terimden kaynaklanan hiçbir hakkı etkilemeyeceğini hükme bağlamaktadır.

 

Yukarıda yapılan açıklamalardan anlaşılacağı üzere Nicé andlaşması malların ve hizmetlerin benzerliği konusunda ofislerin yapacağı değerlendirmeyi etkileyebilecek herhangi bir hüküm içermemektedir. Tersine, sınıflandırmanın etkisinin taraf her ülke tarafından ona tanınan etki olacağı belirtilmiş, ofisler sınıflandırmayı esas veya yardımcı sistem olarak kullanmakta serbest bırakılmış ve ofislere sadece yapacakları yayınlarda ve düzenledikleri belgelerde sınıf numarasını belirtme zorunluluğu getirilmiştir.

 

Sınıflandırmanın, malların ve/veya hizmetlerin benzerliği bakımından etkisi Marka Kanun Andlaşması (Türkiye taratır) madde 9(2) ve Singapur Andlaşmasında (Türkiye henüz taraf değildir) madde 9(2)’de çok açık biçimde tarif edilmiştir:

 

“(2) [Aynı Sınıftaki veya Farklı Sınıflardaki Mal veya Hizmetler]

 

(a)    Mallar veya hizmetler, Ofis tarafından yapılan herhangi bir tescil veya yayında, Nice Sınıflandırmasının aynı sınıfında yer aldıkları gerekçesiyle birbirlerine benzer olarak kabul edilemez.

 

(b)    Mallar veya hizmetler, Ofis tarafından yapılan herhangi bir tescil veya yayında, Nice Sınıflandırmasının farklı sınıflarında yer almaları gerekçesiyle, birbirlerine benzemez olarak kabul edilemez.”

 

İlgili hükümlerden kolaylıkla anlaşılacağı üzere, Nicé sınıflandırmasına ait sınıf numaralarının malların ve/veya hizmetlerin benzerliğine ilişkin bir etkisi bulunmamaktadır ve malların / hizmetlerin aynı sınıf içerisinde yer almaları nedeniyle benzer mallar / hizmetler olarak kabul edilmeleri, farklı sınıflarda yer almaları nedeniyle benzer nitelikte olmayan mallar / hizmetler olarak nitelendirilmeleri mümkün değildir.

 

Sınıflandırma marka inceleme ofislerince genellikle benzerlik incelemesi sırasında benzer markaların tespiti amacıyla yapılan aramalarda kullanılmaktadır. Ancak, birçok ülke için benzer mal veya hizmetlerin birbirlerinden farklı Nicé sınıfları içerisinde de bulunması mümkün olduğundan, sınıflandırmanın bu amaçlı kullanımının sadece arama işlemlerini kolaylaştırıcı içerikte olduğunun, esasa ilişkin herhangi bir etkisinin bulunmadığı da belirtilmelidir. Farklı sınıflardaki benzer malları / hizmetleri içeren benzer markaların tespit edilebilmesi için, resen benzerlik incelemesi yapan ofislerin bir kısmı, çapraz sınıflandırma veya arama denilen farklı sınıflar için arama yöntemini kullanmaktadır.

 

Gelişmiş ülke ofisleri başta olmak üzere çoğu sınai mülkiyet ofisi için malların veya hizmetlerin benzerliği, sınıf numarasından bağımsız olan ve malların ve/veya hizmetlerin kendi arasındaki benzerlik ilişkisinden kaynaklanan bir husustur ve değerlendirme de buna uygun olarak yapılmaktadır.

 

Nicé Sınıflandırmasının Genel Sınıflandırma İlkeleri

 

Nicé sınıflandırması kapsamında yukarıda da belirttiğimiz üzere 45 adet sınıf bulunmaktadır (34 mal – 11 hizmet sınıfı). Bu sınıflar genel olarak birbirleriyle çeşitli açılardan ilişkili (kullanım amacı – alanı, hammadde, vb.) malların ve hizmetlerin aynı sınıf altında toplanmaya çalışılması sonucu oluşturulmuştur.

 

Nicé andlaşmasının 1. maddesinin ikinci paragrafında belirtildiği üzere sınıflandırma;

 

(a)  Açıklayıcı notlarla birlikte sınıfların listesinden,

 

(b)  Listede yer alan her mal ve hizmetin ait olduğu sınıfın belirtildiği malların ve hizmetlerin alfabetik listesinden,

 

oluşmaktadır.

 

“Sınıfların listesi” aynı zamanda “sınıf başlıkları (class headings)” olarak da anılmaktadır. Sınıf başlıkları, her sınıfta yer alan malların veya hizmetlerin ana özelliklerini kapsayıcı ifadelerle açıklar. Örneğin, 28. sınıfın sınıf başlığı “oyunlar ve oyuncaklar; diğer sınıflarda yer almayan jimnastik ve spor malzemeleri; Noel ağaçları için süslemeler” şeklindedir.

 

23. sınıf dışında her sınıfta yer alan “açıklayıcı notlar (explanatory notes)” ise, sınıf başlığından kaynaklanabilecek karışıklıkları önlemek amacıyla, söz konusu sınıfta yer alan veya yer almayan (ait olduğu sınıf belirtilerek) kafa karışıklığı oluşturabilecek nitelikteki malları ve hizmetleri belirtmektedir. 28. sınıfın açıklayıcı notlarını ele alacak olursak:

 

“Bu sınıf özellikle aşağıdakileri kapsar;

·         Harici bir ekran veya monitörle kullanım için uyarlanmış eğlence veya oyun cihazları.

 

·         Balıkçılık için olta takımları.

 

·         Çeşitli spor ve oyunlar için malzemeler.

 

Bu sınıf özellikle aşağıdakileri kapsamaz;

 

·         Noel ağacı mumları (sınıf 4).

 

·         Dalış ekipmanları (sınıf 9).

 

·         Noel ağaçları için elektrikli lambalar.

 

·         Balıkçılık ağları (sınıf 22).

 

·         Jimnastik ve spor için giysiler (sınıf 25).

 

·         Noel ağaçları için şekerleme ve çikolata süslemeler (sınıf 30).”

 

Marka tescil başvurusu yapma aşamasında olan bir kişi sınıf başlıkları ve gerektiğinde açıklayıcı notlar yardımıyla, başvurusunun kapsadığı malların / hizmetlerin ait olduğu sınıfları belirleyebilir.

 

Sınıflandırmanın ikinci ana bölümü, malların ve hizmetlerin alfabetik listesidir. Alfabetik liste, malların ve hizmetlerin alfabetik olarak sıralanmış listesidir. Alfabetik listedeki terimlerin ait oldukları sınıfların WIPO web sayfasında aranması mümkündür (http://www.wipo.int/classifications/nivilo/nice/index.htm?lang=EN#).

 

WIPO Uluslararası Bürosu tarafından hazırlanan ve alfabetik listede bulunmayan malları ve hizmetleri sınıflandırmada kullanılacak kriterler, sınıflandırma mantığını anlama açısından yararlı olacaktır:

 

“(I) Mallar açısından;

 

(a)- Bitmiş (nihai) ürünler esas olarak işlevlerine veya amaçlarına göre sınıflandırılır. Eğer herhangi bir sınıfın ana başlığında söz konusu işlev ya da amaç bulunamazsa, son ürün alfabetik listede kendisine benzer bir ürüne benzetme yoluyla sınıflandırılır. Eğer bu da mümkün olmazsa yardımcı kriter olarak ürünün yapılmış olduğu madde veya çalışma biçimi sınıflandırmaya esas olur.

 

(b)- Nihai ürünün çok amaçlı olması durumunda (örneğin radyolu saatler), ürün tüm işlevleri veya amaçları göz önüne alınarak ilgili sınıfların tümünde sınıflandırılır. Eğer, bu işlevler veya amaçlar herhangi bir sınıf başlığında belirtilmemiş ise yukarıda (a) paragrafında yer verilen kriter uygulanır.

 

(c)- İşlenmemiş veya yarı işlenmiş hammaddeler ilke olarak oluştukları maddeye göre sınıflandırılır.

 

(d)- Başka bir ürünün parçası olarak tasarlanan ürünler, eğer söz konusu ürünün dışında hiçbir kullanım alanları yoksa, o ürünle aynı sınıfta yer alır. Aksi her durumda (a) paragrafında yer alan ilke uygulanır.

 

(e)- Bir ürünün (nihai veya değil) yapıldığı maddeye göre sınıflandırılacağı durumlarda, eğer söz konusu ürün birden fazla malzemeden yapılmışsa, sınıflandırma ilke olarak üründe çoğunluğu teşkil eden malzemeye göre yapılır.

 

(f)- İçinde taşınacak ürüne göre oluşturulan (tasarlanan) çantalar, ilke olarak o ürünle aynı sınıfta sınıflandırılır.

 

(II) Hizmetler açısından;

 

(a)- Hizmetler esas olarak sınıf başlıklarında ve açıklayıcı notlarda yer alan faaliyet alanlarına göre sınıflandırılır. Sınıf başlıklarının ve açıklayıcı notların yeterli olmadığı durumlarda, alfabetik listede yer alan karşılaştırılabilir hizmetlere benzetme yoluyla sınıflandırma yapılır.

 

 

(b)- Kiralama hizmetleri ilke olarak, kiralanan nesneler aracılığıyla sağlanan hizmetlerin bulunduğu sınıfta yer alır. (Örneğin telefon kiralama hizmetleri, iletişim ve haberleşme hizmetlerinin yer aldığı 38. sınıfta yer alır.) Bununla birlikte, kiralama veya leasing finansmanı 36. sınıfta finansal bir hizmet olarak sınıflandırılır.

 

(c)- Danışmanlık, bilgi ve tavsiye hizmetleri ilke olarak, danışmanlığın, bilginin veya tavsiyenin ilişkin olduğu hizmetle aynı sınıfta sınıflandırılır. (Örneğin, nakliyat danışmanlığı (sınıf 39), iş yönetimi danışmanlığı (sınıf 35), finansal danışmanlık (sınıf 36), güzellik danışmanlığı (sınıf 44).) Danışmanlık, bilgi ve tavsiyenin elektronik cihazlarla (telefon, bilgisayar, vb.) hizmetlerin sınıflandırmasını etkilemez (değiştirmez).

 

(d)- Franchising çerçevesinde tanımlanan hizmetler, franchising veren tarafından sağlanan hizmetle aynı sınıfta sınıflandırılır. (Örneğin, franchising’e ilişkin ticari danışmanlık (sınıf 35), franchising’e ilişkin finansal hizmetler (sınıf 36), franchising’e ilişkin hukuksal hizmetler (sınıf 45).) .[i]

 

 

Yukarıda yer verilen genel ilkelerden anlaşılacağı üzere, sınıflandırmanın genel başlıkları, sınıfların açıklayıcı listesi ve alfabetik liste malların ve hizmetlerin ait olduğu sınıfların belirlenmesinde kullanılacak temel metinlerdir. Bu metinlerde rastlanılmayan terimlerin sınıflandırılması için yukarıda yer verdiğimiz genel ilkelerin yardımıyla sınıflandırılmanın yapılması mümkün olacaktır.

 

Sınıflandırmanın, sınıf başlıkları esas alınmak kaydıyla, öncelikle olarak amaç ve işlev, bunun yanı sıra hammadde, yapımda kullanılan esas malzeme gibi faktörler açısından birbirleriyle belirli benzerlikler veya ilişki arz eden malları ve faaliyet alanları açısından da birbirleriyle belirli benzerlikler veya ilişki arz eden hizmetleri aynı sınıf numarası altında gruplandırma amacını güttüğünü söylemek yanlış olmayacaktır. Ancak, bu değerlendirme, aynı sınıf numarası altında gruplandırılmış tüm mallar ve/veya hizmetlerin birbirlerine benzer olduğu, farklı sınıflarda yer alan malların ve/veya hizmetlerin de birbirine benzer olmadığı anlamına gelmemektedir. Nicé andlaşması önceden belirttiğimiz üzere, sınıflandırmanın markaların korunmasındaki inceleme açısından hiçbir yükümlülük getirmediğini açıkça belirterek, sınıflandırmanın malların ve hizmetlerin benzerliği açısından kullanımını tamamen yetkili otoritelerin inisiyatifine bırakmıştır. WIPO’nun malların ve hizmetlerin benzerliğinin değerlendirilmesinde Nicé sınıflandırılmasının kullanımı yönündeki yorumu, “Markalar, çeşitli mallar için sadece idari amaçlarla oluşturulmuş sınıflarda tescil edilir. Malların sınıflandırılması bu yüzden benzerlik sorunu açısından belirleyici olamaz. Bazen tamamıyla farklı mallar aynı sınıfta yer alırken (9 uncu sınıftaki bilgisayarlar, gözlükler, yangın söndürücüler ve telefonlar), kimi zaman benzer mallar farklı sınıflarda yer alabilir. (yapıştırıcılar 1,3,5 ve 16. sınıflardadır.)”[ii]  şeklindedir.

 

Yukarıda yer verilen yapıştırıcılar örneği, aynı malın farklı işlev ve kullanım alanlarına göre farklı sınıflarda yer almasının örneği olarak kabul edilebilir (sanayi tipi yapıştırıcılar, kozmetik amaçlı yapıştırıcılar, diş hekimliğinde kullanıma mahsus yapıştırıcılar, kırtasiye tipi yapıştırıcılar).

 

Farklı sınıflarda yer alan ve aslında birbirlerine yakın benzerlik arz eden mallarla sıklıkla karşılaşılan bir diğer alan ise, malların aynı işleve ve amaca yönelik oldukları, ancak malların yapıldıkları malzemenin farklı olduğu durumlardır. Bu durum özellikle metalden yapılmış bazı mallar 6. sınıfa aitken, işlevi ve kullanım amacı tamamen aynı, ancak metal dışındaki malzemelerden yapılmış olan malların 19., 20. sınıflara ait olduğu hallerde karşımıza çıkmaktadır. Örneğin, 6. sınıfa ait metalden merdivenler ve 20. sınıfa ait ahşap ve plastikten merdivenler.

 

Bu tip örneklerin çoğaltılması mümkündür ve örneklendirme sayısı artıkça, malların ve/veya hizmetlerin benzerliği hususunu sınıf numaralarına veya alt grup numaralarına bağlamanın anlamsızlığı iyice netleşecektir.

 

Konu hakkında daha net bir fikir sahibi olmak için, Türkiye’dekine benzer (sınıf – alt grup numarasını esas alan)  bir mal / hizmet benzerliği sistemini veya aynı tür mal / hizmet kavramı gibi benzer mal / hizmet kavramından farklılaşmış bir diğer kavram setini hangi gelişmiş ülkelerin kullandığının araştırılması yerinde olacaktır.

 

Tüm bu hususlara ilaveten, ilgili sınıflardaki malların / hizmetlerin tümünü kopyalayıp yapıştırma şeklinde gerçekleşen marka başvurusu hazırlama pratiği devam ettiği sürece, resen benzerlik incelemesi sisteminin uygulanabilirliğini yitireceği ise kanaatimizce şüphesizdir.

 

Önder Erol Ünsal

Haziran 2012

 

 

 


[i] International Classification of Goods and Services (Nice Classification), Parts I-II, 10th ed., Geneva: World Intellectual Property Organization, 2012.

[ii] Intellectual Property Reading Material, Geneva: World Intellectual Property Organization, 1998, s. 79.