Anayasa Mahkemesi’nin Olası 7/1-(b) Bendi İptal Kararı – Sorular ve Muhtemel Sorunlar

 

Anayasa Mahkemesi onunde balyoz davasi avukati sule nazlioglu'nun baslattigi Adalet Nobeti devam ediyor. 7 mayis 2014 / ali unal

 

1453 yılında İstanbul kuşatması devam ederken ve şehir düşmek üzereyken, Bizans entelektüelleri konumundaki rahip ve aydınların, kiliselerde toplanıp hararetli biçimde meleklerin cinsiyetini tartıştıkları söylenegelir. Söylencenin doğru olup olmadığını bilmemekle birlikte, 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname hükümleri, anayasaya aykırılık gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilirken ve inceleme sisteminin belkemiğini oluşturan 7/1-(b) bendi de iptal tehdidi altındayken, konu hakkında görüşlerimi yazmadan geçmek istemedim. Şöyle ki, bu konu yokmuş gibi davranarak, bir yabancı mahkeme kararını yazmak, İstanbul düşerken meleklerin erkek mi yoksa dişi mi olduklarını tartışmak gibi olacaktı ve bunu kendi adıma doğru bulmadım.

IPR Gezgini’nin takipçileri site içeriğinin, marka başta olmak üzere sınai mülkiyet hakları konusundaki yabancı ofis ve mahkeme kararlarının aktarımı ve konu hakkında yurtdışındaki önemli gelişmelerin değerlendirilmesi yönünde olduğunun farkındadır. Site kurucusunun, yani bu satırlarının yazarının Türk Patent Enstitüsü’nde görevli bir kamu çalışanı olması nedeniyle site kapsamında ulusal uygulamalar çoğunlukla değerlendirme konusu yapılmamaktadır. Bu durum bilinçli bir tercih olsa da, şu günlerde Türk marka sistemi hakkında sessiz kalmak yazarı rahatsız etmektedir, şöyle ki içinde bulunulan günler Türk marka tescil sisteminin geleceği açısından kritik günler niteliğindedir.

Peşinen ifade etmeyelim ki, 7/1-(b) bendinin uygulamadan kalkmasını, marka tescil sistemimizin geleceği açısından yararlı görüyorum. Bununla birlikte, tescil sisteminin ve tescilli hakların ve yeni başvuruların hukuki güvenliğin sağlayacak mevzuat değişiklikleri olmaksızın, 7/1-(b) bendinin ortadan kalkmasının faydadan çok zarar getirmesi oldukça olasıdır. Bu nedenle kanaatimizce, olası iptal halinde nelerin yapılması gerektiği detaylı olarak masaya yatırılmalı ve değerlendirme ilgili tarafların görüşleri alınarak yapılmalıdır.

Anayasa Mahkemesi’nin 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 16. maddesinin beşinci fıkrası hakkında verdiği iptal kararı (detaylar için bkz. https://iprgezgini.org/2015/05/20/556-sayili-kanun-hukmunde-kararnamenin-165-fikrasi-anayasaya-aykirilik-gerekcesiyle-iptal-edildi-sira-71-b-bendinde-mi/ ) ve sonrasında 7/1-(b) bendi hakkında beklenen ve oldukça olası gözüken iptal kararı, Türk marka inceleme sistemi hakkında alternatif planların oluşturulmasını ve sistemin geleceğinin masaya yatırılmasını zorunlu hale getirmektedir. Bu zorunluluk çoktan beri mevcut olmakla birlikte, Enstitü tarafından defalarca hazırlanmasına rağmen kanunlaşamadan geri dönen tasarılar ve sonuca ulaşamayan diğer çabalar, beklenen sonun sinyallerini belirgin biçimde vermiştir.

Türk marka inceleme sisteminin karakteristik özelliklerinden birisi niteliğindeki resen benzerlik incelemesi, 556 sayılı KHK’nın 7/1-(b) bendi kapsamında yapıldığından, söz konusu bendin iptal edilmesi şüphesiz önemli bir sistem değişikliği getirecek ve gerektirecektir. Şöyle ki, Enstitü aynı veya ayırt edilemeyecek derecede benzer mallar veya hizmetler için önceden tescilli veya başvurusu yapılmış aynı veya ayırt edilemeyecek derecede benzer markaları, şu anda 7/1-(b) bendi kapsamında reddetmektedir. Anayasa Mahkemesi’nin 7/1-(b) bendini iptal etmesi halinde resen yapılan inceleme ortadan kalkacak ve hak sahiplerinin önceki aynı veya benzer markalarından kaynaklanan hakları yalnızca ilana itiraz edilmesi halinde incelenecektir. Bu durum şüphesiz önemli bir sistem değişikliğini ifade etmektedir.

7/1-(b) bendinin yani idare tarafından resen yapılan benzerlik incelemesinin, ortadan kalkmasının yararlı olup olmayacağı ayrı bir tartışma konusu olmakla birlikte, olası iptal kararı halinde ne tür bir sistem oluşturulması gerektiği kanaatimizce, geniş bir platformda tartışılmalıdır. Bu platform bize göre, sadece idare ve yargıyı kapsamamalı, bunlarla birlikte hak sahipleri, onların temsilcileri olan marka vekilleri ve akademiyi de içermelidir.

Eğer, 7/1-(b) bendi, Anayasa Mahkemesi’nce anayasaya aykırılık gerekçesiyle iptal edilirse, kanaatimizce aşağıdaki soruların yanıtları çerçevesinde yeni bir sistemin oluşturulması planlanmalıdır:

  • Resen benzerlik incelemesinin devamı niteliğinde bir sistem öngörülerek, bu sistemin kanunlaştırılması mı sağlanacaktır? Eğer, tercih bu yönde olacaksa:

♦ “Ayırt edilemeyecek derecede benzer” markalar ve “aynı tür” mal / hizmet gibi, modern marka mevzuatlarında yeri olmayan, -en kibar tanımlamayla- “ilginç” kavramlar kullanılmaya devam edilecek midir?

♦ Yoksa, resen benzerlik incelemesi için benzer marka ve benzer mal / hizmet gibi 8 inci maddede yer alan terimler tercih edilerek, 8 inci madde incelemesine benzer bir inceleme sisteminin resen yapılması mı öngörülecektir?

♦ Veya, 7/1-(b) bendinin kapsamı aynı marka ve aynı mal / hizmetle sınırlanarak kapsamı daha kısıtlı bir inceleme mi düşünülecektir?

  • Olası iptal kararı sonrasında, resen benzerlik incelemesinin devamı niteliğinde yeni bir düzenleme ön görülmeden ve resen benzerlik incelemesi terk edilerek yola devam edilmesi bir diğer seçenektir. Bu seçenek tercih edilerek, Avrupa Birliği genelinde geçerli olan ve OHIM’ce de uygulanan, önceki haklarla benzerlik değerlendirmesinin yalnızca ilana itiraz üzerine yapılması sistemi kabul edilecekse:

♦ OHIM ve birçok diğer AB üyesi ülke marka ofisinde olduğu gibi tescilli markaların hükümsüzlüğüne karar verme yetkisi, kanunla Türk Patent Enstitüsü’ne verilecek midir? Eğer verilecekse bu yetkinin kapsamı hangi hükümsüzlük halleriyle sınırlanacaktır?

♦ Hükümsüzlük yetkisi Enstitü’ye de verilecekse kurum içerisinde bu işlem için kanunla bir birim mi tesis edilecek, yoksa konu hakkında YİDK görevlendirilerek onun kararlarına karşı doğrudan mahkeme yolu mu açılacaktır?

♦ Tescilli markaların hükümsüzlüğüne karar verme yetkisi Enstitü’ye verilmeyecekse ve 7/1-(b) bendinin iptalinden beklenen kaçınılmaz sonuç ilana itirazların patlaması ise, ilana itirazların incelenmesi veya YİDK incelemesi sonucu verilen kararlarda kaybeden tarafın tüm masrafları ödemesi gibi, gereksiz itirazları caydırıcı tedbirler kanunla alınacak mıdır? Ya da bir diğer tedbir niteliğindeki, tescil tarihinden itibaren 5 yıl geçmiş markalara dayalı itirazların, yalnızca itiraz gerekçesi markanın kullanımı halinde kabul edilebileceği yönünde bir hüküm kanunla getirilecek midir?

  • Seçeneklerden sonuncusu, olası iptal kararı halinde hiçbir düzenleme yapılmadan kalan maddelerle yola devam edilmesidir. Böyle bir halin tercih edilmeyeceğini tahmin etmekle birlikte, bu durumdaki olası senaryoyu aşağıdaki şekilde öngörebiliriz:

♦ İptal kararının ardından, 7/1-(b)’nin yerini alacak yeni bir düzenleme yapılmadan başvuru yaparak bir an önce tescil elde edelim düşüncesiyle, daha önce reddedilen veya reddedileceği için yapılmayan onbinlerce başvuru bir anda Enstitü’ye ulaştırılır. Bu başvurular 7/1-(b) bendi olmadığı için ilan edilir ve ilana itiraz sayısında patlama yaşanır. İlana itirazı kaçıran çok sayıda kişi Enstitü’yü resen inceleme sisteminin ortadan kaldırılması konusunda tedbir almamakla suçlar ve süreç boyunca önlemlerin neden alınmadığı sonradan sorgulanmaya başlanır. İlana itiraz birimi ve YİDK itirazlarla bloke olur ve inceleme süreleri uzar. İlana itiraz süresinin kaçırılması ve reddedilen itirazlar gibi nedenlerle hükümsüzlük davaları sayılarında patlama yaşanır, başka bir düzenlemeyle Enstitü’ye hükümsüzlük yetkisi de verilmemiş olduğundan, mahkemelerin iş yükü artar ve sistemin bütün olarak hantallığı artar. Hak sahipleri kendileri adına resen koruma sağlayan bir sistem mevcutken kendi görüşleri sorulmaksızın sistemden neden vazgeçildiğini veya neden ek bir düzenleme yapılmadığını sonradan sorgular, idare ve iptali talep eden yargıya güven sarsılır. Bu konu hakkında hiçbir görüş-eser vermemiş veya uyarı yapmamış akademi bir anda aydınlanır ve herşey olup bittikten sonra makaleler yayınlanmaya ve eleştiriler yapmaya başlar.

İstanbul düşerken meleklerin cinsiyetini tartışan aydınların pozisyonunda bulunmak istemeyen sınai mülkiyet camiası mensuplarının, Anayasa Mahkemesi’nin olası iptal kararı halinde olacaklar hakkında hassasiyet göstermeleri kanaatimizce yerinde olacaktır.

Önder Erol Ünsal

Mayıs 2015

unsalonderol@gmail.com

Bir Cevap Yazın

Aşağıya bilgilerinizi girin veya oturum açmak için bir simgeye tıklayın:

WordPress.com Logosu

WordPress.com hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap / Değiştir )

Twitter resmi

Twitter hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap / Değiştir )

Facebook fotoğrafı

Facebook hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap / Değiştir )

Google+ fotoğrafı

Google+ hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap / Değiştir )

Connecting to %s