Elimizde Karıştırılma İhtimali Kalmamış, Onun Yerine Size İlişkilendirilme İhtimali Verelim

400px-Apples(Görsel http://en.wikipedia.org/wiki/File:Apples.jpg adresinden alınmıştır.)

 

““Ayırt Edilemeyecek Derecede Benzerlik” Kavramının Eleştirisi” başlıklı bir önceki yazımızda 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (KHK)’nin 8. maddesinin birinci fıkrası (b) bendinde yer alan markaların ilişkili olması ihtimalinin ayrıca açıklanması gerektiğini belirtmiştik. Bu yazı kapsamında KHK içeriğinde markaların ilişkili olması ihtimali olarak yer bulmuş, uluslararası literatürde “likelihood of association” olarak adlandırılmış, yazı içeriğinde ise “markalar arasında bağlantı kurulması ihtimali” olarak anılacak kavram ve bu kavramın ortaya çıkacağı olası haller açıklanmaya çalışılacaktır.

 

556 sayılı KHK’nin 8. maddesi birinci fıkrası (b) bendi takip eden içeriktedir: “Tescil edilmiş veya tescil için başvuru yapılmış bir markanın sahibi tarafından itiraz yapılması durumunda, aşağıdaki hallerde marka tescil edilemez:…… Tescil için başvurusu yapılan marka, tescil edilmiş veya tescil için daha önce başvurusu yapılmış bir marka ile aynı veya benzer ise ve tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer ise, tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın halk tarafından karıştırılma ihtimali varsa ve bu karıştırılma ihtimali tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile ilişkili olduğu ihtimalini de kapsıyorsa.”

 

KHK’nin büyük ölçüde ilgili Avrupa Birliği Direktifinden ve Topluluk Marka Tüzüğü’nden çeviri olduğu bilinmektedir, yukarıda maddenin çevirisinin çok başarılı olduğunun söylenmesi ise mümkün değildir. Metnin orijinalinin “Upon opposition by the proprietor of an earlier trade mark, the trade mark applied for shall not be registered …if because of its identity with or similarity to the earlier trade mark and the identity or similarity of the goods or services covered by the trade marks there exists a likelihood of confusion on the part of the public in the territory in which the earlier trade mark is protected; the likelihood of confusion includes the likelihood of association with the earlier trade mark.” şeklinde olduğu bilinmektedir. Ortalama düzeyde İngilizce bilgisine sahip kişilerin KHK içeriğinde yer alan Türkçe çeviri (çeviri diyebilmek için çok iyimser olmak gerekir, o nedenle yorum kelimesini kullanabiliriz) ile orijinal metnin farklılığını algılaması oldukça kolaydır. Orijinal metin açık olarak “karıştırılma olasılığının (likelihood of confusion)”, “markalar arasında bağlantı kurulması ihtimalini (likelihood of association)” kapsadığını söylemekte ve dolayısıyla markalar arasında bağlantı kurulması ihtimalinin de bir ret gerekçesi olduğu sonucuna varılmasını sağlamaktadır. KHK içeriğinde yer alan metin ise, markalar arasında bağlantı kurulması ihtimalini karıştırılma olasılığının ortaya çıkmasını sağlayacak kurucu unsurlarından birisi olarak algılamaya müsait bir içerik sunmaktadır. Bununla birlikte, kötü çeviri, uygulamayı ve Türkçe literatürü fazlasıyla etkilememiş ve maddenin orijinal hali göz önüne alınarak hükmün içeriği anlaşılmaya gayret edilmiştir. Biz de aynı yöntemi kullanarak, hükmün içeriğini konu hakkındaki Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) ve Topluluk Marka Ofisi (OHIM) yorumlarını dikkate alarak çözümlemeye çalışacağız.

 

Markalar arasında bağlantı kurulması ihtimali, hükmün orijinal İngilizce metninden de anlaşılacağı üzere, karıştırılma olasılığı kavramı tarafından kapsanmaktadır (the likelihood of confusion includes the likelihood of association with the earlier trade mark), yani markaların ilişkili olması ihtimali karıştırılma olasılığının alternatifi ya da ondan bağımsız bir kavram değildir. Bu hususa ilişkin olarak Avrupa Birliği Adalet Divanı Sabel v. Puma (C-251/95) kararının 18. paragrafında takip eden tespiti yapmıştır: “Markalar arasında bağlantı kurulması ihtimali, karıştırılma ihtimaline alternatif değildir, karıştırılma ihtimalinin kapsamının tanımlanması amacına hizmet eder.” Divan bir diğer önemli kararı olan Marca Mode v. Adidas (C-425/98) kararında ise takip eden tespitleri yapmıştır: “Malların aynılığı, yüksek düzeyde tanınmışlık ve markalar arasında bağlantı bulunsa da karıştırılmanın ortaya çıkacağı her durumda varsayılamaz. Karıştırılma olasılığına yönelik pozitif bir bulgu ortaya çıkmalıdır. (OHIM İlana İtiraz Rehberi Bölüm 2 Kısım 2A s.5)”. Bir diğer deyişle, markalar arasında bağlantı kurulması ihtimali, karıştırılma ihtimalinin bir adım ötesi ya da farklı bir kavram seti değildir, tersine markalar arasında bağlantı kurulması ihtimali karıştırılma ihtimali kavramı içerisinde değerlendirilmesi gereken, bu kavram içerisinde yer alan ancak değerlendirme kriterleri bakımından bazı farklılıklar gösteren alt küme niteliğinde bir durumdur. Bu durumda, yanıtlanması gereken soru takip eden hali almaktadır: Markalar arasında bağlantı kurulması ihtimaline ilişkin değerlendirme, klasik karıştırılma ihtimali değerlendirmesinden hangi noktalarda farklılaşmaktadır? Takip eden paragraflarda bu soru yanıtlanmaya çalışılacaktır.

 

Markalar arasında bağlantı kurulması ihtimalinin ortaya çıkacağı durumları değerlendirirken, üst küme olarak tanımladığımız karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkacağı hallere ilişkin olarak OHIM marka inceleme kılavuzunda kullanılan ayrımı ödünç alacağız. Bu ayrıma göre, karıştırılma, doğrudan karıştırılma ve dolaylı karıştırılma olarak ikiye ayrılmaktadır (OHIM İlana İtiraz Rehberi Bölüm 2 Kısım 2A s.17-18). Doğrudan veya bir diğer deyişle klasik karıştırılma ihtimalinde, markaların ve malların / hizmetlerin benzerlik derecesinin yüksekliği nedeniyle, ilgili tüketici kesimi alım esnasında markalar arasındaki farklılıkları ayırt etmeyecektir ve markaların biri yerine diğerini alımına konu ederek karıştırma tehlikesinin içine düşecektir. Dolaylı karıştırılma ihtimalinde ise, ilgili tüketiciler markaların arasındaki farkların bilincindedir, ancak gene de malların / hizmetlerin aynı kaynaktan geldikleri konusunda yanılgıya düşmeleri ihtimali mevcuttur. Markalar arasında bağlantı kurulması ihtimali olarak da adlandırılan dolaylı karıştırılma durumunda da, mallar / hizmetler arasında benzerlik bulunmalıdır, bu ihtimal malların / hizmetlerin benzerliği halinden bağımsız bir değerlendirmeye konu değildir (malların / hizmetlerin benzerliğinden bağımsız değerlendirme KHK’nin 8/4 fıkrasında yer bulan tanınmış / bilinir markalara ilişkin ret gerekçesidir).

 

OHIM inceleme kılavuzunda, dolaylı karıştırılma olarak tanımlanan markalar arasında bağlantı kurulması ihtimaline ilişkinin değerlendirmenin ana hatları, Avrupa Birliği Adalet Divanının bu yazının önceki kısımlarında belirtilen Sabel v. Puma (C-251/95), Marca Mode v. Adidas (C-425/98) kararlarında çizilmiştir. Belirtilen kararları özetlemek gerekirse, Avrupa Birliği Adalet Divanına göre, markaların arasında bağlantı kurulması ihtimali, karıştırılma ihtimalinin alternatifi değildir ve malların aynılığı, yüksek düzeyde tanınmışlık, markalar arasında bağlantı bulunsa da, karıştırılma olasılığına yönelik pozitif bir bulgu olmadıkça, markaların arasında bağlantı kurulması ihtimalinden söz edilemez. Ayrıca, yeni markanın ortaya çıkardığı izlenim önceki markayı anımsatsa da, ilgili tüketiciler markaların arasında farkların bilincindeyse ve malların / hizmetlerin aynı (veya ekonomik olarak bağlantılı) kaynaktan geldiği kanaatinde değilse, markaların karıştırılması veya markalar arasında bağlantı kurulması ihtimali ortaya çıkmayacaktır. Yani, iki marka arasındaki belirli ortak özellikler nedeniyle, ilgili tüketici kesiminin markalar arasında sadece bağlantı kurması ilgili ret gerekçesinin ortaya çıkması için yeterli değildir. (OHIM İlana İtiraz Rehberi Bölüm 2 Kısım 2A s.17-18). Bu yorumun OHIM ve AB üyesi ülkeler marka inceleme pratiğine yansıması ise markalar arasında bağlantı kurulması ihtimalinin uygulama alanının oldukça sınırlı tutulması yönünde olmuştur.

 

Sınırlı uygulama hali, özellikle (ancak bununla sınırlı kalmamak üzere) yeni markanın önceki markanın ait olduğu bir marka serisiyle ilişkilendirilmesi halinde ortaya çıkacaktır. Marka serisine ait olma konusunda açıklamada bulunan önemli Adalet Divanı kararlarından başlıcası C-234-06 sayılı Bainbridge kararıdır. Bainbridge kararında yer alan ilkeler ayrı bir yazıda belirtilebilir, burada en önemlilerine yer verilecek olursa; “Aynı kelimeye farklı grafik unsurlar veya yeni kelimeler eklenmesi veya farklı kelimelere sürekli biçimde aynı ön ek veya son ekin eklenmesi biçimiyle karakterize edilen markalar söz konusu olduğunda marka serilerinden bahsedilebilir. Seri markalar nedeniyle karıştırılma için iki koşul gereklidir: Bir marka serisi oluşturacak yeterli sayıda marka piyasada olmadıkça, hiçbir tüketiciden o marka serisinin ortak özelliklerini tespit edip, o özelliği içeren başka markalarla bağlantı kurması beklenemez. Sonraki marka, marka serisine dahil markalarla sadece benzer olmamalı, aynı zamanda seriye dahil markalarla ilişkilendirilmeyi sağlayacak karakteristik özellikleri (aynı kelimeye farklı grafik unsurlar veya yeni kelimeler eklenmesi veya farklı kelimelere sürekli biçimde aynı ön ek veya son ekin eklenmesi, vb.) de içermelidir.”

 

Sonuç:

 

Markalar arasında bağlantı kurulması ihtimali, OHIM ve AB üyesi ülkeler ofisleri tarafından markalar arasındaki benzerliğin görece düşük olduğu durumlarda karıştırılma olasılığı sonucuna varmak için kullanılan bir emniyet supabı hükmü değildir. Markalar arasında bağlantı kurulması ihtimalinden sınırlı durumlarda (bir marka serisine ait marka olarak değerlendirilme hali başta olmak üzere) bahsedilebilir ve bu durumlar karıştırılma olasılığı kavramının dışında kalan veya malların / hizmetlerin benzerliğinden bağımsız haller değildir. Türkiye uygulamasında sıklıkla karşılaşılan markaların ilişkilendirileceği yönündeki iddiaların değerlendirilmesinde, markalar arasında bağlantı kurulması ihtimalinin Avrupa’daki sınırlı uygulama alanının göz önüne alınması ve markalar arasındaki görece düşük benzerlik hallerinde kolaylıkla karıştırılma – ilişkilendirilme (bağlantı kurulması) ihtimalinin varlığı sonuçlarına ulaşılmaması yerinde olacaktır.

 

Önder Erol Ünsal

Kasım 2011

 

Bir Cevap Yazın

Aşağıya bilgilerinizi girin veya oturum açmak için bir simgeye tıklayın:

WordPress.com Logosu

WordPress.com hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap / Değiştir )

Twitter resmi

Twitter hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap / Değiştir )

Facebook fotoğrafı

Facebook hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap / Değiştir )

Google+ fotoğrafı

Google+ hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap / Değiştir )

Connecting to %s