[Türkiye’de Marka Literatüründe, Uygulamada ve Marka Kamuoyunda] Egemen Tez:
Türkiye’de egemen olan görüş olarak kabul edilebilecek teze göre, 7/1-(b) bendi kapsamında gerçekleştirilen resen benzerlik incelemesi kamu yararı ile ilgilidir, bu bendin uygulanması gereken hallerin muvafakat mektuplarının kabul edilmesi suretiyle ortadan kaldırılması, kamu yararının yok sayılması anlamına gelir. Dolayısıyla, muvafakat mektubu üzerine tescil kamu yararına aykırıdır.
Bu yazı daha kapsamlı bir yazının girişi olarak tasarlanmıştır ve giriş yazısında aynı uygulamaya ilişkin yurtdışı verilerin karşılaştırma amacıyla sunulması, bunların karşılaştırılması ve analiziyle yetinilecektir.
Yurtdışı Veriler:
2008/95 sayılı Avrupa Birliği Marka Direktifinin 4üncü maddesinin beşinci paragrafı; üye ülkelerin, uygulanabilir durumlarda, önceki markanın veya hakkın sahibinin sonraki markanın tesciline muvafakat etmesi halinde, başvurunun (tescilin) reddedilemeyeceğini veya markanın hükümsüz kılınamayacağını hükme bağlayabileceği, yönünde düzenleme getirmiştir. Dolayısıyla, Avrupa Birliği üyesi ülkelerden benzerlik hakkında resen ret sistemini uygulamakta olanlar (2011 yılı itibarıyla 12 AB üyesi ülke) muvafakat mektubu üzerine resen ret kararlarının ortadan kaldırılabileceği yönünde düzenleme yapmakta serbesttir.
WIPO bünyesinde düzenli olarak toplanan Marka, Endüstriyel Tasarım, Coğrafi İşaret Kanunları Daimi Komitesi sekretaryası tarafından Ekim 2009’da hazırlanan ve veri gönderen 58 ülkenin uygulamaları hakkında bilgi veren dokümana göre (http://www.wipo.int/meetings/en/doc_details.jsp?doc_id=131253), 58 ülkeden 39 tanesi resen benzerlik incelemesi sırasında muvafakat mektubu sunulması durumunda ret kararını kaldırılmakta, 9 ülke ise bu tip mektuplar sunulsa da ret kararını kaldırmamaktadır. Kalan 10 ülke ise, muhtemelen resen benzerlik yönünde inceleme yapmadıklarından soruya olumlu veya olumsuz yönde yanıt vermemiştir.
Verilerin doğru sunulması bağlamında; muvafakat mektubu üzerine benzerlik gerekçeli resen ret kararını kaldırmakta sakınca görmeyen ülkelerden 20 tanesinin markaların ve malların /hizmetlerin aynı olması halinde de resen ret kararını kaldırmakta olduğu, kalan 19 ülkenin ise markaların ve malların / hizmetlerin aynılığı halinde muvafakat mektubu sunulsa dahi ret kararını kaldırmadığı, bir diğer deyişle muvafakat mektubunu benzer markalar ve /veya benzer mallar / hizmetler halinde kabul ettiği belirtilmelidir.
Ayrıca, Kolombiya ve Meksika gibi bazı ülkeler, muvafakat mektubu sunulsa dahi karıştırılma olasılığının ortadan kalkmayacağını, dolayısıyla ofislerinin bu tip tescil başvurularını her durumda reddetmek zorunda olduklarını belirtmiştir.
Yurtdışı Verilerin Değerlendirilmesi:
Resen benzerlik incelemesi yapan yabancı ülkelerin bir kısmı, muvafakat mektubu sunulması halinde benzerlik gerekçeli ret kararlarını vermemekte ve muvafakat mektuplarını ret gerekçesini ortadan kaldıran bir husus olarak kabul etmektedir. Bu ülkelerden bir bölümü markaların ve malların / hizmetlerin aynı olması halinde dahi, muvafakat mektubu sunulmasını ret kararını kaldıran bir durum olarak değerlendirmektedir. Bazı ülkeler ise markaların ve malların / hizmetlerin aynı olması halinde muvafakat mektubu üzerine tescili kabul etmemektedir, ki bu ülkelerin uygulaması benzer marka ve / veya mal / hizmet durumunda muvafakat mektubu üzerine tescili kabul etmek olarak değerlendirilebilir.
Muvafakat mektubu sunulması durumunda, aynı ve / veya benzer markalar bakımından ret kararını kaldıran ülkeler, Türk marka literatürüne ve marka kamuoyuna egemen olan görüş esas alınırsa kamu yararına aykırı hareket etmekte ve kamu yararını hiçe saymaktadır. Kamu yararı, esası ve nitelikleri itibarıyla ülkelere göre büyük farklılıklar içeren bir kavram olmadığından, bu ülkelerin kanun koyucuları veya hukukçuları, ülkemizdeki egemen tez çerçevesinde kamu yararına aykırı hareket etmektedir.
Teşhis:
Resen benzerlik incelemesine ilişkin düzenleme, yani 556 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 7/1-(b) bendi kamu yararını değil, önceki hak sahiplerinin haklarını korumaya yöneliktir ve bu hükmün mutlak ret nedenleri başlığı altında sayılması açık bir hatadır. 7/1-(b) bendi resen veya itiraz üzerine incelenmesi hallerinden bağımsız olarak, içeriği itibarıyla nispi bir ret nedenidir ve tüm dünyada da benzeri hükümler nispi ret nedenleri olarak kabul edilmektedir. 556 sayılı KHK’da 7/1-(b) bendinin mutlak bir ret nedeni olarak sayılması bir hatadır ve bu hatanın bedeli yıllardır ödenmektedir.
7/1-(b) bendini içeriği itibarıyla mutlak bir ret nedeni olarak kabul eden ve kamu yararı ile ilişkilendiren her analiz yanlış sonuçlara varılmasına yol açacaktır ve bu kısa yazıda gösterilmeye çalışıldığı üzere Türk literatürüne egemen olan yorum kapsamında değerlendirecek olursak, muvafakat mektubu üzerine resen verilen ret kararlarını kaldırabilecek içerikte düzenlemeler getiren Avrupa Birliği ve dünya kanun koyucuları – hukukçuları kamu yararının ne olduğundan bihaber biçimde, kamu yararına aykırı yasalar yaparak zaman kaybetmektedir!!
Sonuç:
Muvafakat mektubu üzerine tescil sisteminin kabul edilmesi, kanaatimizce, kamu yararının engellenmesinden bağımsız bir tartışmadır ve konu esasen önceki hak sahibinin kendi marka haklarına ilişkin tasarruflarıyla ilintilidir. Bu yaklaşımın sonucu olarak, kanaatimizce Türk marka uygulamasında da benzerlik gerekçeli resen ret kararlarının muvafakat mektubu üzerine kaldırılmasına izin verilmelidir. Aynı marka ve aynı mal / hizmet (mutlak karıştırma) durumunda muvafakat mektubu üzerine ret kararının kaldırılıp kaldırılmayacağı ise ayrı bir tartışmadır ve kişisel görüşümüz bu durumda dahi muvafakat mektuplarının kabul edilmesi gerektiği yönündedir. Benzer (ayırt edilemeyecek derecede benzerlik dahil) marka ve benzer (aynı tür dahil) mal / hizmet durumunda ise muvafakat mektubu üzerine ret kararının kaldırılması gerektiği ise kanaatimizce açıktır. Buna karşın muvafakat mektubu üzerine tescil taleplerinin kabul edilmemesi yerleşik bir uygulama haline gelmiştir ve an itibarıyla bu konuda değişiklik yapılması içerikli güçlü bir talep veya irade mevcut değildir.
Önder Erol Ünsal
Kasım 2011