Etiket: benzerlik değerlendirmesi

“XPRESSO” ve “ENERGY” KELİMELERİ KARIŞTIRILMA İHTİMALİNE NEDEN OLMAZ. ADALET DİVANI GENEL MAHKEMESİNİN 6 EKİM 2015 TARİHLİ KARARI, (T 61/14)

resim_xpresso

Kahve esaslı enerji içeceği ürününde kullanılan bu yazı konusu markanın başvurusu için, ilk aşamada OHIM sonrasında ise Adalet Divanı Genel Mahkemesi 556 sayılı KHK’nın aynı maddesine denk gelen 207/2009 sayılı Tüzüğün 8/1 (b) maddesine göre benzerlik ve karıştırılma ihtimali değerlendirmesi yapmaktadır.  Mahkeme kararında, daha önceki içtihatları doğrultusunda yerleşmiş genel ilkelerin bir çoğundan faydalanarak sonuca ulaşmış ve hüküm tesis etmiştir. Bu anlamda bu kararın, benzerlik ve karıştırılma ihtimali değerlendirmesine ilişkin  bu genel ilkelerin hatırlanması mahiyetinde okuyucularımıza faydalı olacağını düşünüyorum.

Kararın orijinal İngilizce metnine http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9ea7d2dc30dd0407e74a0aeb446082ecb9a3faa05ffe.e34KaxiLc3qMb40Rch0SaxuRbhf0?text=&docid=169164&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=385516 bağlantısından ulaşabilirsiniz.

Dava konusu olay şu şekilde gelişmiştir:

  • 9 Mayıs 2011 tarihinde İspanya’da ikamet eden Bay Luis Yus Balaguer,

resim_xpresso

marka kompozisyonun topluluk markası olarak tescili için başvuruda bulunmuştur.

  • Başvuru Nice Sınıflandırmasının 9, 30, 32 ve 35. sınıflarındaki “içecek otomatları; kahve, kakao, çikolata ve çay esaslı içecekler; buzlu çay; alkollü ve alkolsüz içecek yapımında kullanılan kahve ve kakao karışımları, buzlar; alkolsüz içecekler, enerji içecekleri, kefir, izotonik içecekler; biralar, maden suyu ve sodalar, meyve suları ve içecekleri; şuruplar ve içecek yapımında kullanılan diğer karışımlar; bu içeceklerin ve otomat makinelerinin perakende ve online satışı hizmetleri” için yapılmıştır.
  • 9 Eylül 2011 tarihinde OHIM uzmanı, Tüzüğün 7/1 (g)[1] ve 7/2[2] maddelerine göre başvuruyu kısmen reddetmiştir. Buna göre başvuru “çay, kakao ve çikolata esaslı içecekler, alkollü ve alkolsüz içeceklerin yapımında kullanılan kakao karışımları, meyveli içecekler ve meyve suları” dışındaki mallar için 2 Ocak 2012 tarihli Bültende ilan edilmiştir.
  • 30 Mart 2012 tarihinde ABD menşeli Monster Energy Company ilan edilen başvuruya itiraz dosyalamıştır. İtiraza dayanak olarak daha önceden adına tescilli topluluk kelime markaları

X-PRESSO MONSTER

HAMMER M X-PRESSO MONSTER ESPRESSO + ENERGY

MIDNIGHT M X-PRESSO MONSTER ESPRESSO + ENERGY

gösterilmiştir. İtiraza dayanak gösterilen markalar, 5. ve 32. sınıfta yer alan ‘gıda takviyeleri; kolay bozulan meyve suları ve soyalı içecekler haricindeki kahveli ve vitaminlerle, besinlerle, amino asitlerle ve bitkilerle zenginleştirilmiş içecekler de dahil alkolsüz içecekler” için tescillidir. İtiraza gerekçe olarak, benzerlikten dolayı karıştırılma ihtimalini düzenleyen 207/2009 sayılı Tüzüğün 8/1 (b) maddesindeki nispi ret sebebi gösterilmiştir.

  • 11 Mart 2013 tarihinde OHIM İtiraz Bölümü itirazı reddetmiştir.
  • 30 Nisan 2013 tarihinde Monster Energy Company, OHIM Temyiz Kuruluna başvurmuştur. Temyiz Kurulu da 15 Kasım 2013 tarihinde itirazı reddetmiştir. Temyiz Kurulu kararında itiraz konusu markaların hitap ettiği tüketici kitlesini AB içinde yaşayan orta düzeyde bilgilendirilmiş, orta seviyede dikkatli tüketiciler olarak belirlemiştir. Temyiz Kuruluna göre;
    • İtiraza dayanak markalarda yer alan “expresso”, “x-presso”, “espresso” ve “coffee” kelimeleri ile “espresso energy” ve “energy coffee” kelimeleri markaların içerdikleri bazı mal ve hizmetler için tanımlayıcı niteliği haizdir. Bu nedenle bu kelimelerin ayırt edicilikleri düşüktür ve tüketicilerin dikkatini çekemezler.
    • İtiraz konu markalar arasında görsel benzerlik bulunmadığından, benzerlik düzeyi çok düşüktür.
    • İtiraza konu markalar arasında işitsel benzerlik düzeyi çok düşüktür.
    • Kavramsal benzerlik düzeyi konusunda ise itiraza konu markalar, tüketicilerin bir kısmı açısından espresso tarzında kahve içerikli enerji içeceği çağırışımı yapmakta iken, diğer bir kısım için bu kelimeler bir anlam ifade etmediğinden markalar kavramsal açıdan nötr bir etki bırakmaktadır.
    • İtiraza konu markalar arasında benzerlik düzeyi düşük olduğundan ve markalardaki ortak kelimelerin tanımlayıcı nitelikleri gereği ayırt edicilikleri düşük olduğundan, markaların içerdikleri mallar ve hizmetler aynı olsa bile markalar arasında karıştırılma ihtimali mevcut değildir.
  • Monster Energy Company, OHIM sürecinin ardından konuyu Adalet Divanı Genel Mahkemesine taşımıştır. Davacıya göre Temyiz Kurulu (i) başvurusu yapılan markanın esas ve ayırt edici unsurlarının tespitinde; (ii) markalar arasındaki benzerliğin analizinde ve (iii) karıştırılma ihtimalinin tespitinde hataya düşmüştür.

Mahkeme, Davacının iddiaları açısından dosyayı incelemeye ilk olarak başvurusu yapılan markanın esas ve ayırt edici unsurlarının tartışılmasıyla başlamıştır. Davacıya göre başvuru yapılan marka kompozisyonundaki siyah beyaz renklerden oluşan metalik bir boru görüntüsünden oluşan logo, markanın içerdiği kelime unsurlarının yanında fark edilmeyecek niteliktedir ve ayırt edici değildir. Kaldı ki marka kompozisyonu içinde yer alan kelimeler, şekillere nazaran genellikle tüketicilerin zihninde daha çok yer etmektedir ve hatırlanmaktadır. Dolayısıyla başvurusu yapılan markadaki kelimeler ve “+” işareti tüketicilerin dikkatini daha çok çektiğinden, bunlar ayırt edici niteliği haizdir ve bu açıdan benzerlik daha önceki markalarla benzerlik değerlendirmesi yapılmalıdır.

Mahkeme öncelikle, görsel benzerlik değerlendirmesinin, kelime ve şekil markaları arasında yapılmasına engel bir durum olmadığını hatırlatmıştır.[3]  Bu değerlendirmede önemli olan, karşılaştırma konusu markaların bir bütün olarak ilgili tüketicilerde bıraktığı izlenimdir ve bu izlenimin bir karıştırılma ihtimaline yol açıp açmadığı konusudur.[4] Bütünsel değerlendirmede markaların “esas ve ayırt edici unsurlarının” oluşturduğu görsel, işitsel ve kavramsal açıdan bir bütün olarak ilgili tüketicilerde bıraktığı izlenim dikkate alınarak karar verilmelidir. Ortalama tüketicilerin algısı bu değerlendirmede kilit nokta olup, bu tüketicilerin markaları bir bütün olarak algıladığı ve markayı oluşturan unsurları teker teker analiz etmediği kabul edilmektedir.[5] Bu bütünsel benzerlik değerlendirmesinde markaların bir bütün olarak ele alınması gerekmekle birlikte, bazı hallerde bütünsel benzerliğe markayı oluşturan bir ya da birkaç esas unsurun yol açabileceği de gözden kaçırılmaması gereken bir noktadır. Bu hallerde bu unsur, bütünsel açıdan markanın diğer tali unsurlarının yanında esas unsur olarak öne çıkmaktadır.

Somut olayda başvurusu yapılan markanın arka fonunun siyah ve beyaz renkten oluştuğu konusunda bir ihtilaf yoktur. Ancak bu renkler iddia edildiği gibi herhangi bir şekli göstermemekle beraber, markanın esas unsuru olarak kabul edilen kelime unsurlarının yanında ayırt edici karaktere sahip olmadığı şeklinde bir tespit de ortaya konulamaz.  Her ne kadar daha önceki içtihatlarda kelimelerin şekillere nazaran daha çok dikkat çektiği hususu yer alsa da, bu tespit marka kompozisyonlarında şekil unsurunun tamamen göz ardı edilerek kelime unsurlarının otomatik olarak esas unsur şeklinde kabul edileceği anlamına gelmez. Bazı hallerde, şekiller de esas unsur olarak kelime ile aynı oranda etkiye sahip olabilmektedir.[6] Somut olayda da markanın şekil unsuru, optik etkisi itibariyle ilgili tüketiciler açısından metalik bir boru izlenimi uyandırmaktadır. Mahkeme, Temyiz Kurulunun özgün olan bu şeklin tüketicilerin dikkatini çekeceği tespitini yerinde bulmuştur. Sonuç olarak Mahkeme, Temyiz Kurulunun marka kompozisyonundaki esas ve ayırt edici unsurların tespitinde yanılgıya düşmediğini belirlemiştir.

Mahkeme başvurusu yapılan markanın daha önceki tarihli markalardan farklı olduğunu belirlemiştir. Şöyle ki; öncelikle başvuru yapılan marka kompozisyonunda “midnight”, “hammer”, “m” ve “monster” gibi kelimeler bulunmamaktadır. İkinci olarak, daha önceki markalarda bağımsız şekilde yer alan ve açıkça okunabilen “xpresso” kelimesi, başvurusu yapılan markada “icexpresso” içinde geçmektedir ve ayrı şekilde okunamamaktadır. Son olarak da başvurusu yapılan marka, daha önceki tarihli markalarda olmayan ve tüketicilerin görsel olarak dikkatini çeken arka planda bir şekil unsuru içermektedir.

Diğer yandan dava konusu tüm markalarda “x” harfinin ve “presso” kelimesi ortak olarak ya bir tire ile bağlı şekilde ya da bir başka kelimenin devamı şeklinde görülmektedir. Yine önceki iki marka açısından, başvurusu yapılan marka ile “+” işareti ve “energy” kelimesi ortaktır. Mahkemeye göre daha önceki yerleşmiş içtihatlar doğrultusunda tüketiciler kelime markalarında kelimenin ilk kısmına sonuna nazaran daha çok dikkate etmektedirler.[7] Bu nedenle, görsel benzerlik değerlendirmesi için bu kelimelerin marka içinde pozisyonlarının tespitine ayrıca dikkat etmek gerekecektir.  Söz konusu ortak kelimelerin, önceki markalar ve başvurusu yapılan markadaki pozisyonlarının tek tek ele alınması neticesinde Mahkeme, Temyiz Kurulunun itiraza dayanak iki marka açısından farklılık olduğu, bir marka açısından ise düşük düzeyde görsel benzerlik olduğu tespitini yerinde bulmuştur.

Temyiz Kurulu itiraza konu markalar arasında düşük işitsel benzerlik olduğuna karar vermiştir. Davacı ise aksi iddia bulunarak; ortak “+” işaretinin “plus” olarak telaffuz edilmesi ve markalardaki diğer ortak kelimelerin hece sayısının aynı olması nedeniyle işitsel benzerlik olduğunu iddia etmiştir.

Mahkeme yaptığı işitsel benzerlik değerlendirmesinde, öncelikle başvurusu yapılan marka ile itiraza dayanak markalar arasındaki ortak kelimelerin aynı sıralama ile marka kompozisyonlarında yer almadığını belirlemiştir. İkinci olarak, dava konusu markaların farklı sayıda kelime, hece ve harflerden oluştuğunu belirtmiştir. Bu nedenle markalar işitsel açıdan farklı ritim ve tonlama yaratmaktadır.  Sonuç olarak Mahkeme açısında da işitsel benzerlik, düşük düzeyde bulunmuştur.

Mahkeme markaların kavramsal açıdan benzerlik konusunu irdelerken, öncelikle bir kez daha tüketicilerin markayı bir bütün olarak algıladıklarına işaret etmekle beraber, genellikle tüketicilerin kendileri için somut anlam ifade eden kelimeyi hatırladıklarını ve markanın ilk kısmına daha çok dikkat ettikleri yönündeki içtihatlarına da değinmiştir. Somut olayda da dava konusu markalar arasındaki ortak kelimelerin, makul seviyede bilgilendirilmiş, dikkatli tüketicilerin büyük kesimi için anlamları ve ifade ettikleri kavramsal içerik benzerdir. Bu konuda taraflar arasında bir ihtilaf da zaten bulunmamaktadır. Mahkemeye göre, Davacının iddia ettiği gibi ortak “+” işareti kavramsal benzerlik düzeyini daha “yüksek” düzeye taşımamaktadır, zira bu işaret markaların ilk kısımlarında yer alan kelime unsurları kadar tüketicilerin dikkatini çeken bir unsur olmadığından mevcut kavramsal benzerlik düzeyine etki etmemektedir. Sonuç olarak Mahkeme, Temyiz Kurulunun markalar arasında “belirgin” düzeyde kavramsal benzerlik olduğu tespitini yerinde bulmuştur.

Mahkeme bir sonraki aşamada tespit edilen benzerliklerin bütünsel etkisine geçerek, her ne kadar markalar arasında ortak kelimeler olsa da, (i) başvurusu yapılan markanın “ice” kelimesini ve şekil unsuru içermesi; (ii) daha önceki markaların farklı “hammer”, “midnight” ve “monster” kelimelerini içermesi ve (iii) bu kelimelerin marka kompozisyonu içindeki yerleri dikkate alındığında, markalar birbirinden belirgin düzeyde farklıdır. Dolayısıyla Temyiz Kurulunun markaların bütünsel benzerlik düzeyinin düşük olduğu yönündeki kararı yerindendir.

Mahkeme en son aşamada karıştırılma ihtimali değerlendirmesine geçmiştir. Bu noktada da Mahkeme öncelikle bilindik önemli bir ilkeyi hatırlatmıştır. Bazen markaların bir bütün olarak benzerlik düzeyi düşük olsa da, içerdikleri malların ve hizmetlerin yüksek benzerlik düzeyi dikkate alındığında karıştırılma ihtimaline farklı bir etki yapabilmektedir. Markalar arasındaki yüksek derecedeki bütünsel benzerlik, mallar ve hizmetler arasındaki düşük düzeydeki benzerliği bertaraf edebilirken, tersi durumlar da söz konusu olabilmektedir.[8]

Somut olayda markaların içerdikleri mallar ve hizmetler aynıdır. Ancak bu aynılık, markalar arasındaki benzerliğin sadece tali, tanımlayıcı ve ayırt edici olmayan kelimelere (yani “x-presso” ve “energy” ) tekabül ettiğinden dengelenmektedir. Zira bu kelimeler, ayırt edici niteliği zayıf kelimelerdir. Söz konusu ortak kelimelerin bu niteliklerinden dolayı ilgili tüketici kitlesinin zihninde yer etmeyeceğinden Mahkeme, Temyiz Kurulunun markalar arasında karıştırılma ihtimali bulunmadığı yönündeki tespitini yerinde bulmuştur.

Mahkeme yaptığı tüm değerlendirmeler sonucuna göre OHIM kararında bir yanılgı olmadığını tespit ettiğinden, Monster Energy Company tarafından açılan davayı reddetmiştir.

Gülcan Tutkun Berk

Ekim, 2015

gulcan@gulcantutkun.av.tr

 

Dipnotlar:

[1]trade marks which are of such a nature as to deceive the public, for instance as to the nature, quality or geographical origin of the goods or service;

[2]Paragraph 1 shall apply notwithstanding that the grounds of non-registrability obtain in only part of the Community.”

[3] 4 Mayıs 2005 tarihli Chum OHIM — Star TV (STAR TV), T‑359/02 kararı

[4] 11 Kasım 1997 tarihli SABEL, C‑251/95 ve 22 Haziran 1999 tarihli Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97 kararları

[5] 12 Haziran 2007 tarihli OHIM Shaker, C‑334 /05 P kararı

[6] 13 Aralık 2012 tarihli Natura Selection OHIM — Ména rd (natura), T‑461/11 kararı

[7] 21 Şubat 2013 tarihli Esge OHIM — De’Longhi Benelux (KMIX), T‑444/10, 19 Nisan 2013 tarihli Hultafors Group OHIM — Società Italiana Calzature (Snickers), T‑537/11, kararları

[8] 29 Eylül 1998 tarihli Canon, C‑39/97, 14 Aralık 2006 tarihli Mast-Jägermeister v OHIM — Licorera Zacapaneca (VENADO with frame and others), T‑81/03 kararları

 

 

 

101 ve 501 Markaları Benzer Mi? Adalet Divanı Genel Mahkemesi’nin 3 Haziran 2015 Tarihli Levi’s 501 Kararı, (T-604/13)

Levis_resim_2

Levi Strauss & Co. (“Levi’s”) firmasının “501” markasının tanınmışlığı ve çekiciliği herkesçe malum. Bu üç rakamdan oluşan sayı markası, sanırım dünya üzerinde en çok taklit edilen markalar arasındadır. Bu yazı konusu olan 3 Haziran 2015 tarihli Adalet Divanı Genel Mahkemesi’nin kararında Mahkeme, 501 markasının 101 markası ile “benzemediğine” yönelik OHIM kararını iptal etmektedir. Karar, kısa ve sayı markalarının benzerlik karşılaştırmasına yönelik ilginç tespitler içermektedir.  Kararın Almanca orijinal metnine okuyucularımız http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=164703&pageIndex=0&doclang=DE&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=52140 bağlantısından ulaşabilirler.

Olayın tarihçesi:

  • 14 Ekim 2010 tarihinde Almanya merkezli L&O Hunting Group GmbH (“L&O”) şirketi

   101

markasının, topluluk markası tescili için başvurmuştur. Başvuru Nice Sınıflandırması’nın 18, 25 ve 35 sınıfları için yapılmıştır.

  • Başvuru 10 Aralık 2010 tarihli Bülten’de yayınlanmıştır.
  • 10 Mart 2011 tarihinde ABD, Kaliforniya merkezli Levi Strauss & Co. (“Levi’s”) başvuruya itiraz etmiştir. İtiraza dayanak olarak daha önce aynı sınıflarda topluluk markası olarak tescilli

501

markası gösterilmiştir. İtiraz gerekçesi olarak 207/2009 sayılı Tüzüğün 8/1 (b) ve 8/5 maddeleri gösterilmiştir. Söz konusu maddeler, 556 sayılı KHK’nın aynı numaralı maddelerine tekabül etmektedir.

  • 18 Haziran 2012 tarihinde OHIM itiraz Bölümü, önceki tescilli markanın yüksek ayırt edicilik gücü ve tanınmışlığı nedeniyle iki marka arasında karıştırılma ihtimalinin mevcut olmadığına, iki marka arasındaki düşük benzerlik düzeyinin ortalama tüketiciler nezdinde önceki tescilli markayı çağrıştırmayacağından önceki markanın tanınmışlık düzeyinden haksız yararlanma durumunun söz konusu olamayacağına karar vermiştir.
  • 17 Ağustos 2012 tarihinde Levi’s, OHIM Temyiz Kurulu’na başvurmuştur.
  • OHIM Temyiz Kurulu 6 Eylül 2013 tarihinde İtiraz Bölümü’nün kararını yerinde bularak itirazı reddetmiştir. Temyiz Kurulu, hitap edilen tüketici kitlesini orta düzeyde bilgilendirilmiş ve dikkat seviyesine sahip, Birlik bölgesinde yaşayan tüketiciler olarak belirlemiştir. İki markanın içerdikleri mallar aynıdır. Sonraki markanın ilk sayısının farklı olması ve 101 markasının “simetrik” görüntüsü itibariyle bir bütün olarak değerlendirildiğinde, iki marka arasındaki benzerliklerin daha arka planda kaldığını ve markaların görsel olarak farklı olduğunu tespit etmiştir. İşitsel ve kavramsal olarak da markaları, aynı nedenlerle bütünsel değerlendirmede farklı bulmuştur. Markalar arasındaki açık farklılık nedeniyle, Tüzüğün 8/5 maddesi değerlendirilmesinde göz önüne alınan 3 kümülatif koşulun mevcut olayda söz konusu olmadığını belirtmiştir.

OHIM sürecinin tamamlanmasının ardından Levi’s, OHIM kararının iptali için dava açmıştır. Davacı Levi’s’a göre OHIM Tüzüğün 8/1 (b) ve 8/5 maddeleri değerlendirmesinde hataya düşmüştür.

Öncelikle Tüzüğün 8/1 (b) maddesi uyarınca somut olayın incelemesine geçilmiştir. Buna göre tüketicilerin dava konusu markaların aynı işletmeden veya birbiri ile bağlantılı işletmelerden kaynaklandığı düşünmeleri halinde karıştırılma olasılığı mevcuttur.[1] Karıştırılma ihtimali değerlendirilmesi somut olayın tüm özellikleri dikkate alınarak karar verilmelidir.[2] Bazı olaylarda markalar arasındaki yüksek derecedeki benzerlik, içerdikleri mallar veya hizmetler arasındaki düşük benzerliği bertaraf edebilirken, tersi durumlar da söz konusu olabilir.[3] Bu ihtimaller değerlendirilirken hitap edilen tüketici kitlesinin bilgilenme ve dikkat seviyesi belirlenmelidir.[4] Davacı, OHIM’in birlik üyesi ülkelerde yaşayan ortalama düzeyde bilgilenmiş ve dikkat seviyesine sahip tüketici kitlesi tespitine itiraz etmemiştir.   Mahkeme de OHIM’in tüketici kitlesi konusunda tespitini yerinde bulmuştur.

Dava konusu markaların aynı sınıfta yer alan malları içerdikleri konusu da ihtilaf dışıdır.

Davacı, OHIM’in benzerlik değerlendirmesinde markaların ilk sayısının farklı olması konusuna abartılı şekilde odaklandığını, diğer iki sayının aynı olmasını görmezden geldiğini iddia etmiştir. Davacıya göre sonraki markanın tek sayısının farklı olması, markalar arasındaki görsel ve işitsel farklılığı bertaraf etmez. OHIM kısa markaların benzerlik değerlendirmesinde markaların ilk unsurlarının farklı olmasına ağırlık vererek değerlendirme yapmasının, her olayda markaların benzemediği sonucuna götürmeyeceğini iddia etmiştir. Davacıya göre dava konusu olayda bütünsel değerlendirme ve önceki markanın tanınmışlık düzeyi dikkate alınmamıştır.

OHIM’e göre ise; markaların sektördeki sunum şekilleri dikkate alındığında her zaman görsel, işitsel ve kavramsal benzerlik değerlendirmesi eşit ağırlıkta olmayabilir. Tüketiciler giysileri görsel olarak algılamaktadır.  Bu nedenle bu alandaki markaların bütünsel görsel değerlendirmesi, işitsel değerlendirmeye göre daha fazla önem kazanacaktır.  Kısa markalarda en ufak bir farklılık bile bütünsel benzerlik değerlendirmesinde büyük etki yaratabilmektedir. Buna göre başvurusu yapılan markanın ilk sayısının farklı olması ve simetrik yapısı, markalar arasındaki bütünsel karşılaştırmada farklılık yaratmaktadır.  Bu nedenle markalar görsel olarak birbirinden farklıdır. Keza tüketicilere göre, marka ne kadar kısa ise bu tür farklılıklar bütünsel olarak o derece büyük etki yaratmaktadır.[5] Bunun yanı sıra tüketiciler markayı bir bütün olarak algılar ve marka içinde tek tek unsurlara dikkat etmez. Bu durum bir markanın kısa olması veya az unsurdan oluşması halinde daha da geçerli olmaktadır. Dava konusu olayda da markalar üç rakamdan oluşmaktadır ve sadece ilk rakamları değişiktir. Markalar kısa olduğundan, bu küçük farklılık bütünsel değerlendirmede markaları birbirinden farklı kılmaktadır. Keza bütünsel değerlendirmede 101 markası simetrik bir etki yaratırken, 501 markası asimetrik etkiye sahiptir. Dolayısıyla hitap edilen tüketiciler nezdinde farklı algı oluşturmaktadır. Malların tüketicilere sunuluş şekli ve tüketicilerin kıyafet alışverişinde bütünsel görsel algı ile karar vermeleri nedeniyle markaların iltibas tehlikesi de bulunmamaktadır.

Mahkeme’ye göre, markaların simetrik/asimetrik konusunda yaptığı değerlendirme noktasında OHIM’in verdiği karar yerinde değildir. Zira Mahkeme’ye göre bu noktanın tüketicilerin algısı açısından bir etkisi yoktur. Mahkeme açısından markalar arasında görsel açıdan belirgin bir benzerlik mevcuttur. Zira markaları oluşturan diğer iki rakam birbiri ile aynıdır. Kararda tüketiciler nezdindeki bütünsel değerlendirmede konusunda bu nokta dikkate alınmamıştır.

OHIM’in tespitine göre markalar işitsel olarak da benzememektedir. Malların doğası gereği ve tüketicilere görsel sunuluş tarzı itibari ile markalar arasındaki işitsel benzerliğe anlam atfedilemeyeceğinden, somut olayda işitsel benzerlik olduğu ileri sürülemez.

Mahkeme’ye göre OHIM işitsel olarak markaların benzemediği tespitinde hataya düşmüştür. Zira markalar arasında düşük de olsa işitsel benzerlik mevcuttur. Zira markaların aynı olan bölümü daha uzundur ve bu kısım her dilde aynı şekilde telaffuz edilir. Karar işitsel benzerliğe bu açıdan bakmamıştır.

Mahkeme, OHIM’in dava konusu markaların üç rakamdan ibaret sayıdan oluştuğundan ve bu tür sayıların anlam taşımadığı gerekçesi ile kavramsal benzerlik bulunmadığı yönündeki tespitini yerinde bulmuştur. Markaların son iki rakamlarının aynı olmasından dolayı görsel benzerlik, kavramsal benzerlik anlamına gelmemektedir. Çünkü sayılar anlamdan ziyade değer ifade etmek için kullanılmaktadır.

Tüm bu tespitler ışında Mahkeme’ye göre OHIM’in markalar arasında görsel ve işitsel benzerlik olmadığı tespiti yerinde değildir. Zira markalar arasında belirgin düzeyde bir benzerlik bulunmaktadır. Dolayısıyla OHIM’in, tespit edilen bu benzerliği göz ardı ederek, şimdiye kadar oluşan kararlar ışığında önceki markanın tanınmışlık düzeyi ve yüksek ayırt edicilik düzeyini de dikkate almadan markaların içerdikleri mallar için karıştırılma ihtimali olmadığı yönünde kararı yerinde değildir. Bu nedenle OHIM kararının iptaline karar verilmiştir.

Kararda özellikle kısa ve sayı markalarının benzerlik değerlendirmesi ile farklılıklarının bütünsel değerlendirmede tüketiciler nezdindeki algısı konularındaki değerlendirmelerin dikkat çekici olduğunu düşünüyorum. İlginç olan, bu değerlendirme sonucunda OHIM dava konusu markalarda benzerlik yok derken, Mahkeme belirgin düzeyde işitsel ve görsel benzerlik olduğuna karar vermiştir. Dava aleyhine sonuçlanan L&O firmasının, kararı temyiz konusu yapıp yapmadığını henüz bilmiyoruz. Şayet karar temyiz edilirse, 101 ve 501 markalarının benzerliği ve karıştırılma ihtimali olup olmadığı konusunda son kararı Temyiz Mahkemesi verecektir. Kararın temyiz aşamasının da takipçisi olacağız ve sonucundan okuyucularımızı haberdar edeceğiz.

Gülcan Tutkun Berk

Temmuz, 2015   

gulcan@gulcantutkun.av.tr

 

Dipnotlar:

[1] 29 Eylül 1998 tarihli Canon, C‑39/97, 22 Haziran 1999 tarihli Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97 kararları.

[2] 9 Temmuz 2003 tarihli Laboratorios RTB/HABM – Giorgio Beverly Hills [GIORGIO BEVERLY HILLS], T‑162/01 kararı.

[3] 13 Eylül 2007 tarihli Il Ponte Finanziaria/HABM, C‑234/06 P kararı.

[4] 13 Şubat 2007 tarihli Mundipharma/HABM – Altana Pharma [RESPICUR], T‑256/04 kararı.

[5] 6 Temmuz 2004 tarihli Grupo El Prado Cervera/HABM – Héritiers Debuschewitz [CHUFAFIT], T‑117/02, 20 Nisan 2005 tarihli Krüger/HABM – Calpis [CALPICO], T‑273/02, 13 Şubat 2007 tarihli Ontex/HABM – Curon Medical [CURON], T‑353/04 ve 21 Şubat 2013 tarihli Esge/HABM – De’Longhi Benelux [KMIX], T‑444/10 kararları

Karakterize Edilmiş Harf Markalarında Görsel Benzerlik Değerlendirmesi Her Zaman Kolay Olmuyor. Adalet Divanı Genel Mahkemesi’nin 25 Haziran 2015 Tarihli “dm/M” Kararı (T‑662/13)

556 sayılı KHK’nın aynı maddesine tekabül eden 207/2009 sayılı Tüzüğün 8/1 (b) maddesi anlamında markaların görsel benzerlik değerlendirmesinde her zaman çok kolay bir sonuca ulaşmak mümkün olmamaktadır. Özellikle kelime markaları dışında, karakterize edilmiş şekil markalarının görsel benzerlik karşılaştırmasına temel teşkil eden “algı” değerlendirmesi zaman zaman karışıklık yaratabilmektedir. Bu yazı konusu kararda Genel Mahkeme, önüne gelen davadaki benzerlik değerlendirmesinde, başvurusu yapılan yüksek düzeyde karakterize edilmiş şekil markasının “DM” mi yoksa “M” mi olarak algılanacağı konusuna odaklanmıştır.

Kararın orijinal metnine, http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=165225&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=52140 linkinden ulaşılabilir.

Olayın tarihçesi şu şekilde gelişmiştir:

  • 15 Şubat 2011 tarihinde Barselona/İspanya merkezli Diseños Mireia şirketi figüratif,

DM_1

markasının, topluluk markası olarak tescili için başvuruda bulunmuştur. Başvuru, Nice Sınıflandırması’nın 14.sınıfında yer alan “değerli metaller ve alaşımlar, değerli madenlerden ve kaplamalardan yapılmış eşyalar, mücevherat, değerli taşlar, zaman gösteren aletler” için yapılmıştır.

  • Başvuru, 1 Mart 2011 tarihli Resmi Marka Bülteni’nde ilan edilmiştir.
  • 17 Mayıs 2011 tarihinde Karlsruhe/Almanya merkezli dm-drogerie markt GmbH & Co. KG (“DM”),başvuruya itiraz dosyalamıştır. İtiraz dayanağı olarak daha önceden kelime markası olarak 14. sınıfta yer alan ‘mücevherat, zaman gösteren aletler”  için tescilli

“dm”

markası, gerekçesi olarak da 207/2009 sayılı Tüzüğün 8/1 (b) maddesi gösterilmiştir.

  • 23 Nisan 2012 tarihinde İtiraz Bölümü, itirazı reddetmiştir.
  • 9 Mayıs 2012 tarihinde “DM”, OHIM Temyiz Kurulu’na başvurmuştur.
  • 11 Eylül 2013 tarihinde OHIM Temyiz Kurulu, itirazı tekrar reddetmiştir. Temyiz Kurulu’na göre itiraz konusu markaların içerdikleri mallar, kısmen aynı, kısmen benzer, kısmen farklı olmakla beraber başvurusu yapılan marka karakterize edilmiş “M” harfiyle, önceki tescilli marka ise sadece “d” ve “m” harfleriyle algılanmaktadır ve markalar bu halleriyle görsel, işitsel ve kavramsal olarak birbirine benzememektedir. Sonuç olarak, markalar arası bir benzerlik olmadığından, Tüzüğün 8/1 (b) maddesi anlamında bir karıştırılma ihtimalinden söz edilemez. Temyiz Kurulu, bu tespit nedeniyle önceki tescilli markanın yüksek ayırt ediciliği konusunda karar vermeye gerek görmemiştir.

DM konuyu Adalet Divanı Genel Mahkemesi önüne taşımıştır. Davacı DM’ye göre dava konusu her iki marka da “d” ve “m” harflerinden oluşmaktadır ve bu nedenle de görsel ve işitsel olarak benzerdir. Diğer yandan, markaların içerdikleri mallar da aynı ve benzer olup, “dm” markasının yüksek ayırt ediciliği de dikkate alındığında OHIM’in verdiği karar hatalıdır.

İlgili mallar veya hizmetlerin hitap ettikleri tüketici kitlesi nezdinde, aynı işletmeden veya ekonomik olarak birbiri ile bağlantılı işletmelerden kaynaklandığının algılanması ile oluşacak karıştırılma ihtimaline ilişkin değerlendirmede, tüm unsurlar bir bütün olarak dikkate alınacaktır.[1] Tüzüğün 8/1 (b) maddesinin uygulanmasının ön şartı, hem mallar ve hizmetlerin aynı ve benzer olması, hem de markaların aynı ve benzer olmasıdır. Bu ön şartı oluşturan unsurlar kümülatiftir ve aynı anda iddia edilerek, ispatlanmalıdır.[2]

Karıştırılma ihtimali olgusunun değerlendirmesinde dikkate alınacak ilgili tüketici kitlesinin, bilindiği üzere iyi düzeyde bilgilenmiş, gözlemci ve dikkatli olması gerekir. Tüketici kitlesinin dikkat seviyesi her somut olayın özeliklerine ve özellikle mallar ve hizmetlerin çeşidine göre farklılık gösterir.[3]

OHIM Temyiz Kurulu’nun kararından anlaşılacağı üzere OHIM ilgili tüketici kitlesini, AB bölgesinde yaşayan, kuyumculuk, mücevher satıcılığı, giysi tasarımcılığı ve satıcılığı yapan profesyoneller olarak belirlemiştir. Bu tespit, taraflar arasında ihtilaf dışıdır. Yine tarafların itiraz etmediği bir diğer OHIM tespiti, dava konusu markaların içerdikleri mallar ve hizmetlerin pahalıya satışa sunulması özelliği dikkate alındığında, ilgili tüketici kitlesinin dikkat seviyesi oldukça yüksektir. OHIM tespitine göre markaların içerdikleri mallar da yukarıda belirtildiği üzere kısmen aynı, kısmen benzer, kısmen de farklıdır.

Yine bilindiği üzere karıştırılma ihtimali değerlendirmesinde, ihtilaf konusu markaların ayırt edici ve esas unsurlarının görsel, işitsel ve kavramsal karşılaştırmaları yapılmalı, ortalama tüketici üzerinde bir bütün olarak bıraktıkları izlenim dikkate alınmalıdır. Önceki tescilli marka iki sessiz harften oluşan “dm” markasıdır. OHIM’e göre başvurusu yapılan şekil markası ise, yüksek derece karakterize edilmiş “M” harfi olarak algılanmaktadır. Dolayısıyla OHIM’e göre; iki markanın kısa, önceki markanın sadece “d” ve “m” harflerinden oluşmasından, başvurusu yapılan markanın ise yüksek derecede karakterize edilmiş “M” harfi olarak algılanmasından dolayı görsel, işitsel ve kavramsal farklılıklar dikkate alınarak, markalar bir bütün olarak farklı izlenim bırakmaktadır.

Mahkeme’ye göre somut olayda sorulması gereken ana soru; gerçekten de ilgili tüketici kitlesinin başvurusu yapılan markada, karakterize edilmiş “M” harfi ile birlikte “D” harfini de algılayıp algılamadıkları noktasıdır.  Mahkeme sorunun cevabını “olumsuz” vermiştir. Mahkeme, OHIM’in tespitine paralel olarak, başvurusu yapılan markanın karakterize ediliş tarzı itibari ile D harfinin yuvarlak kısmının tamamlanmadığını, boşluk olduğunu, dolayısıyla tüketiciler tarafından “D” harfi olarak algılanmayacağını belirtmiştir. Şekilden “D” harfi olarak iddia edilen kısım “M” harfinin diğer yarısı olarak algılanmaktadır.

Diğer yandan Mahkeme’ye göre, başvurusu yapılan markanın ‘Diseños Mireia’ şirketinin ticaret unvanını oluşturan kelimelerin ilk harflerini oluşturduğu iddiası kabul edilemez. Zira bu iddia, başvuru yapılan markanın bu ticaret unvanı ile birlikte kullanıldığı ve tüketiciler tarafından bu şekilde algılanacağı olgusuna dayanmıştır, ancak bu olgu ispatlanamamıştır. Kaldı ki, davacı bu iddiaya da dayanamaz çünkü içtihatlar ışığında karşılaştırma, markaların tek başına yahut başka unsurlarla birlikte kullanılıp kullanılmadığına bakılmaksızın tescil edildiği veya başvurusunun yapıldığı halleri dikkate alınarak yapılır.[4]

Görsel açıdan yapılan karşılaştırmada, şimdiye kadarki içtihatlar ışığında kelime markası ile şekil markası arasında bir benzerlik olamayacağı şeklinde kesin bir tespit yapılamaz.[5] Somut olayda da önceki tescilli marka, şekil içermeyen normal fontlarda “d” ve “m” harflerinden oluşan bir kelime markası iken, başvurusu yapılan marka yüksek düzeyde karakterize edilmiş şekilsel “M” harfinden oluşmaktadır.  Bu nedenle Mahkeme, OHIM tespitine paralel olarak dava konusu markaları görsel olarak bir bütün açıdan farklı bulmuştur.

Mahkeme’ye göre işitsel açıdan her ne kadar başvurusu yapılan marka, büyük “M” harfinden oluşsa da ilgili tüketici kitlesi bu markayı algıladıkları şekilde yani M harfi olarak telaffuz etmek yerine, markanın çok özel karakterize edilmiş şekli nedeniyle onu tasvir etmeyi tercih edeceklerdir.[6] Dolayısıyla Mahkeme’ye göre dava konusu markalar işitsel olarak da farklıdır.

Dava konusu markaların anlamları olmadığından kavramsal karşılaştırması Mahkeme’ye göre yapılmayacaktır.

Sonuç olarak, Mahkeme OHIM’in dava konusu markaların bir bütün olarak farklı olduğu tespitini yerinde bulmuştur.

Bilindiği üzere, bir marka ne kadar ayırt edici ise, karıştırılma ihtimali o derece fazladır. Bu nedenle, ister doğası itibariyle ister sektördeki tanınmışlığı itibariyle yüksek derecede ayırt ediciliğe sahip bir marka, düşük düzeydeki ayırt ediciliğe sahip markaya göre daha geniş korumadan yararlanmaktadır. Karıştırılma ihtimali değerlendirmesinde, önceki markanın ayırt edicilik düzeyi, dikkate alınması gereken bir noktadır. [7]

Ancak somut olayda OHIM, dava konusu markalar Tüzüğün 8/1 (b) maddesi anlamında benzer olmadığından, önceki markanın iddia edilen yüksek tanınmışlık düzeyine ilişkin bir inceleme yapmaya gerek duymamıştır. Davacı ise önceki markanın özellikle Almanya’da çok tanınmış olmasına rağmen OHIM’in usul ekonomisini bahane ederek, bu hususu karıştırılma ihtimali değerlendirmesinde dikkate almadığını iddia etmiştir. OHIM ise davacının iddiasını yani 14. sınıf için önceki tescilli markanın çok yüksek derecede tanınmış olduğunu ispatlayamadığını iddia etmektedir.

Mahkeme bu konuda OHIM’ın yukarıdaki tespitine hak vererek, dava konusu markalar arasında benzerlik yoksa önceki markanın tanınmışlık düzeyi hakkında inceleme yapılmasına gerek olmadığına karar vermiştir.[8]  Keza Mahkeme’ye göre davacı tarafından tanınmışlığa dair sunulan belgelerin, “dm” markasının “mücevherat” için tanınmış olduğunu ispatlayamamıştır. Sunulan belgeler, bu markanın Almanya’da niteliği itibari ile çeşitliliği ve sayısı fazla eczane ürünlerinin satışındaki tanınmışlığına ilişkin olup, bu belgelerden hareketle önceki markanın “otomatik” olarak 14 sınıf için tanınmış olduğu sonucunun çıkarıldığı iddiası dinlenemez.

Somut olayda karıştırılma ihtimalinin bir bütün olarak değerlendirmesinde OHIM, markaların birbirinden farklı olduğundan dolayı karıştırılma ihtimalinin de otomatik olarak kapsam dışı kaldığını belirtmiştir. Mahkemeye göre de yukarıda belirtildiği üzere dava konusu markalar birbiri ile benzer olmadıklarından Tüzüğün 8/1 (b) maddesini uygulanmasının ön koşulu gerçekleşmemiştir.

Sonuç olarak somut olayda önceki markanın ayırt edicilik düzeyinden ve içerdikleri malların aynı ve benzerliğine yönelik tespitten bağımsız olarak, karıştırılma ihtimali söz konusu değildir. Bu nedenlerle Mahkeme OHIM kararını yerinde bularak davayı reddetmiştir.

 

Şayet bu dava konusu markaDM_2

olarak, yani ticaret unvanı ile birlikte başvurusu yapılsaydı, Genel Mahkeme yine markanın “M” harfi şeklinde algılanacağına hükmedermiydi bilinmez. Ancak Genel Mahkeme yukarıdaki kararda görsel benzerlik esasını oluşturan algı değerlendirmesinde önemli bir sınırı hatırlatmıştır: “Görsel benzerlik karşılaştırması, markaların tek başına yahut başka unsurlarla birlikte kullanılıp kullanılmadığına bakılmaksızın tescil edildiği veya başvurusunun yapıldığı halleri dikkate alınarak yapılır.”

Gülcan Tutkun Berk

Temmuz, 2015

gulcan@gulcantutkun.av.tr

Dipnotlar:

[1] 9 Temmuz 2003 tarihli Laboratorios RTB v OHIM — Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01 karar.

[2] 11 Temmuz 2007 tarihli Mülhens v OHIM — Minoronzoni (TOSCA BLU), T‑150/04 ve 9 Mart 2007 tarihli Alecansan OHIM, C‑196/06 P kararlar.

[3] 13 Şubat 2007 tarihli Mundipharma v OHIM — Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04 karar.

[4] 8 Aralık 2005 tarihli Castellblanch OHIM — Champagne Roederer (CRISTAL CASTELLBLANCH), T‑29/04 karar.

[5] 15 Aralık 2007 tarihli Sunplus Technology v OHIM — Sun Microsystems (SUNPLUS), T‑38/04 karar.

[6] 22 Eylül 2011 tarihli ara v OHIM — Allrounder (A with two triangular motifs), T‑174/10, kararı.

[7] 17 Nisan 2008 tarihli Ferrero Deutschland v OHIM, C‑108/07 P ve 28 EkimOctober 2010 in Farmeco OHIM — Allergan (BOTUMAX), T‑131/09 kararları

[8] 25 Haziran 2008 tarihli Otto v OHIM — L’Altra Moda (l’Altra Moda), T‑224/06 kararı.