Sınai Mülkiyet Kanunu’nun (“SMK”) yürürlüğe girmesi ile birlikte hâlihazırda uzun süredir gündemimizi meşgul eden “SMK ile gelen yenilikler” konusunun, olması gerektiği gibi tüm camia tarafından bir süre daha yazılacağı, çizileceği ve tartışılacağı açıktır. Birçok yeniliğin uygulanabilirliğini veya yeni uygulamaların yeni sorunları doğurup doğurmayacağını zamanla hep birlikte tecrübe edeceğiz. Ancak herhâlükârda SMK’nın, eski KHK’lar ile artık yoluna devam etmesi çok zorlaşan sınai mülkiyet tescil ve koruma sistemine taze kan getireceği ve tıkanmış noktaların önünü açacağı ümidini taşımaktayım.
Bilindiği üzere, SMK’nın 121 madde numaralı ve “Yükseköğretim kurumlarında gerçekleşen buluşlar” başlıklı maddesi, özellikle devlet üniversitelerinde yapılan buluşlar üzerindeki hak sahipliği konusunu köklü olarak değiştirdi. Bu değişiklik, SMK’ya ilişkin yapılan birçok bilgilendirme toplantılarında ve seminerlerde tartışıldı. Maddenin gerekçesinde de açıkça anlaşıldığı üzere, son yıllarda üniversitelere teknoloji transferi ve sınai mülkiyetin ticarileştirilmesi suretiyle ekonomiye katma değer yaratma konusunda yüklenen rol dikkate alındığında, 121. madde ile getirilen bu değişiklikler global örnekler ile paralellik göstermektedir.
Bu yazıyı, 121. maddenin çokça konuşulan üniversitelerdeki buluşlar üzerindeki hak sahipliği konusunda yapılan bu önemli değişikliğine değil, aynı maddenin 8. fıkrasının 2. cümlesine değinmek üzere kaleme almak istedim. Zira bu cümlenin, buluşların ticarileştirilmesi konusunda üniversiteleri ve özellikle üniversiteler bünyesinde görev yapan Teknoloji Transfer Ofislerini (“TTO”)[1] çok rahatlatacağını ve üniversitelerin buluşları ticarileştirmesi suretiyle gelir elde etmesi yönündeki engelleri ortadan kaldıracağını düşündüğüm için, bu yazı ile altını çizmek ve değerli IPR Gezgini okuyucularımızla paylaşmak istedim.
SMK’nın değinmek istediğim cümlesinin yer aldığı madde fıkrası metni şu şekildedir:
“Yükseköğretim kurumlarında gerçekleştirilen buluşlar
MADDE 121-
…………………………..
(8) Buluştan elde edilen gelirin yükseköğretim kurumu ve buluşu yapan arasındaki paylaşımı, buluşu yapana gelirin en az üçte biri verilecek şekilde belirlenir. Buluştan elde edilen gelirin yükseköğretim kurumu hissesi ilgili yükseköğretim kurumu bütçesine özgelir olarak kaydedilir ve başta bilimsel araştırmalar olmak üzere yükseköğretim kurumunun ihtiyaçlarının karşılanması için kullanılır.
………………………….”
TTO ekosistemi dışındaki okuyucularımız için bu cümlenin önemine daha iyi vurgulayabilmek adına, öncelikle kısaca SMK 121/8. maddesinden hareketle üniversitelerin, özellikle teknoloji geliştirme bölgesi olmayan veya bu bölgeler içinde faaliyet göstermeyen üniversitelerin “buluştan gelir elde etmesi” konusunda uygulamada yaşadığı sorunu özetlemek isterim.
Ülkemizdeki bir üniversitenin “buluştan gelir elde etmesi” süreci, yani üniversitede gerçekleşen bir buluşun üniversitenin TTO ofisine bildirilmesinden ticarileştirmesine kadar geçen süreç, uzun ve karmaşık bir süreç olmakla beraber, ülkemizdeki çoğu TTO tarafından aşağı yukarı benzer şekilde şu akışta gerçekleşmektedir:
Yukarıdaki özet akışın her aşaması; TTO’yu oluşturan modüllerin birbiri ile yakın etkileşim halinde çalışmasını gerektirmektedir. Her aşamada kullanılan formlar, raporlamalar, yöntemler ülkemizde halen deneme-yanılma yöntemi ile en iyi sonuca ulaşılmaya çalışılması aşamasındadır. Keza teknoloji transferi alanındaki aktörler arası işbirlikleri, üniversite birimleri arasındaki uyum, teknoloji transferi konusundaki mevzuat ile diğer mevzuatlar arası uyum/uyumsuzluklar, ülkemizin kendine has girişim kültürü, üniversiteler arası yarış ve endeks kaygıları gibi etkenlerin de, sınai mülkiyet haklarının ticarileştirilmesi faaliyetlerine olumlu olumsuz etkileri de olmaktadır. TTO’ların ülkemizdeki kısa tarihi göz önüne alındığında daha epeyce kat edilecek yol olduğu açıktır. Yukarıdaki akışın uygulamadaki ayrıntıları, her aşamaya ilişkin en iyi uluslararası örnekler, uygulamada karşılaşılan sorunlar hakkında ilerleyen günlerde başka yazılar yazmayı ve okuyucularımız ile paylaşmayı umut ediyorum.
Üniversitelerin teknoloji transferi konusunda kat etmeye çalıştığı bu uzun yolun nihai amacı; bir buluşun ister devir, ister lisans, ister şirketleşme (spin-off veya start-up) suretiyle ticarileştirilmesini sağlamak, daha basit bir anlatımla buluştan katma değer yaratmak ve gelir elde etmektir. Bir buluşun ticarileşme aşamasına ulaşması, buluşun farklı aktörler tarafından kılı kırk yararak yapılan değerlendirme filtrelerinden başarı ile geçmesi anlamına geldiğinden, çok kıymetlidir. Bu uzun ve zorlu süreç sonunda, buluştan gelir elde etmekten daha çok bir “başarı hikâyesi” yaratmak, her TTO’nun hayalidir. Ülkemizde TTO’ların ilk kurulduğu tarihten bu yana, yani 4-5 yıllık süreçte başarı hikâyesi sayısı maalesef iki elin parmağını geçmeyecek sayıdadır. İşin doğasından kaynaklanan bu kıtlığın, sadece ülkemiz için değil dünyanın her ülkesi için geçerli olduğunu söyleyebiliriz. Bu işte en iyi olan ülkelerin üniversitelerinin avantajının, sadece çok daha önce teknoloji transferi ve ticarileştirmesi işine girmeleri olduğunu düşünüyorum.
Üniversite kaynaklı buluşların ticarileştirme sürecinin her aşamasında yaşanan zorluklar dikkate alınarak, ilgili mevzuat değişikliklerinin de yasa koyucular tarafından zamanla gerçekleştiğini görmekteyiz. Bu iyileştirmelerden biri olan SMK 121/8. maddesinin, üniversitelerin son aşamada yaşadığı zorluğu gidermesi açısından önemlidir. Çünkü ticarileştirmenin son aşamasında, diğer bir deyişle ticarileştirilmiş sınai mülkiyet hakkından elde edilen gelirin üniversite bütçesine alınmasında, hem devlet üniversitelerinin hem de vakıf üniversitelerinin tabi olduğu mevzuat açısından yasal engeller mevcuttu(r). Zira sınai mülkiyet haklarının doğası itibariyle gayri maddi mülkiyet hakkı olması nedeniyle, devlet üniversiteleri bu hakların devredilmesi veya kiralanması noktasında Devlet İhale Kanununa tabi olmaları gerektiği gerçeği ile karşı karşıya kaldılar. Uzun bürokratik işlemlerden oluşan ve esasen devlet kurumlarının sahip olduğu maddi varlığa sahip mülkiyet hakları için öngörülen ihale sürecinin; gayri maddi mülkiyet hakkı olan sınai mülkiyet hakları için işletilmesindeki güçlüğe ek olarak, her bir buluşun kendine has ticarileştirme süreçlerinin ihale süreci ile uyumlulaştırılmasındaki güçlük göz önüne alındığında, gelir elde etmek noktasında devlet üniversitelerinin eli kolu bağlanmaktadır. Vakıf üniversiteleri açısından da durum farklı değildir. Vakıf Yüksek Öğretim Kurumları Yönetmeliği’nin 28. maddesinde vakıf üniversitelerinin öğretim faaliyeti dışında bir faaliyet ile gelir elde edemeyeceği açıkça düzenlenmiştir. Kısacası Devlet İhale Kanunu ve YÖK mevzuatı, buluşların ticarileştirilmesi suretiyle üniversitelerin gelir elde etmesinin önünde hukuki ve mali açılardan engeller içermektedir.
Uygulamada bu sorunun aşılması için çoğu üniversitenin, 4691 sayılı Teknoloji Geliştirme Bölgeleri Kanunu 3.maddesi ve Teknoloji Geliştirme Bölgeleri Uygulama Yönetmeliğinin 14. maddesinden hareketle, “Yönetici Şirket” ortağı olduğu ve bu suretle gelir elde ettiği görülmüştür. Ancak teknoloji Geliştirme Bölgesi olmayan ve bürokratik işlemler nedeniyle Teknoloji Geliştirme Bölgesi kurmak istemeyen üniversiteler açısından gelir elde etme önündeki engeller halen geçerliliğini koruyor. Teknoloji Geliştirme Bölgesi olmamasına rağmen, üniversitenin doğrudan ortak olduğu bir şirket kurabilmesi ve bu şirket üzerinden buluşların ticarileştirme faaliyetlerini yapması diğer bir seçenek olabilmektedir. Ancak bu halde de hukuki riskler yine devam etmektedir çünkü özellikle vakıf üniversiteleri açısından “buluştan gelir elde etme amacıyla üniversitenin bir ticari şirket kurduğu” gerçeği YÖK mevzuatına ve/veya ilgili mali mevzuata aykırılığı tam olarak ortadan kaldırmamaktadır. Kaldı ki böylesi bir hukuki risk alınsa bile, üniversitenin ortağı olduğu şirket üzerinden yapılan ticarileştirme (devir veya lisans) faaliyetlerinin, TÜBİTAK’a sunulan yıllık raporlamalarda ticarileştirme faaliyeti olarak sayılmama riski olabileceğinden, bu riskli durum ilgili üniversitenin girişimcilik endeksi verileri açısından kaygı yaratmaktadır. Sonuç olarak, SMK’nın yürürlüğe girmesine değin, üniversitelerin buluşun ticarileştirilmesi suretiyle gelir elde etmesine ilişkin hukuken “sıfır risk” olan bir alternatif yaratmak güçlüğü yaşanıyordu.
Teknoloji Geliştirme Bölgesi olmayan ve/veya bu bölge içinde yer almayan devlet üniversitelerinin ve vakıf üniversitelerinin yaşadığı bu soruna 121/8 maddesinin 2. cümlesinin hukuki açıdan bir çözüm getireceği açıktır. Her ne kadar konuya ilişkin diğer kanunlarda çelişen maddeler halen geçerliliğini korusa da, yasaların çatışması denilen bu halde sonraki (özel) kanunla getirilen düzenleme öncekinin yerini alır ilkesi (“Lex Pasterior deraget priori”) gereğince, SMK 121/8. maddesinin, Teknoloji Geliştirme Bölgeleri dışındaki TTO’ları ve bağlı oldukları üniversiteleri buluştan doğrudan gelir elde etme konusunda hukuken rahatlatan bir düzenleme olduğu kanaatindeyim.
Av. Gülcan Tutkun Berk
Ocak 2017
gulcan@gulcantutkun.av.tr
[1] TTO’lar, “üniversitelerde üretilen bilgi ve teknolojinin, uygulamaya dönüştürülerek ticarileştirilmesine ve bu süreç sonucunda ekonomik/sosyal/kültürel değer kazanmasına, üniversite ve özel sektör kuruluşları arasında işbirliği oluşturulmasına, sanayinin ihtiyaç duyduğu bilgi ve teknolojinin üniversitede üretilmesine, bu işbirlikleri sonucunda üniversite ve sanayi arasında bilgi ve teknoloji aktarımına ve somut çıktıların geliştirilmesine katkı sağlamak amacıyla tasarlanmış” ve TÜBİTAK tarafından desteklenen birimlerdir. Ülkemizde desteklenen TTO ofisleri listesi ve destekleme programının ayrıntılarına https://www.tubitak.gov.tr/tr/destekler/sanayi/ulusal-destek-programlari/icerik-1513-teknoloji-transfer-ofisleri-destekleme-programi bağlantısından ulaşabilirsiniz.