Etiket: #marka

Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) Kararları ve Uygulaması, Kullanım sonucu Kazanılmış Ayırt Edicilik, Marka Mutlak Ret Nedenleri

TURKAEGEAN MARKASI EUIPO TARAFINDAN HÜKÜMSÜZ KILINDI: HUKUKİ BİR KARAR MI YOKSA POLİTİK BİR MÜDAHALE Mİ?

GİRİŞ

Ege kıyılarında turizmi geliştirmek için çeşitli projeler yürüten Kültür ve Turizm Bakanlığının “TURKAEGEAN” ibaresini, Türkiye Turizm Tanıtım ve Geliştirme Ajansı[1] adına Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) nezdinde Avrupa Birliği markası (EUTM) olarak tescil ettirdiğini ve bu durumun Yunanistan (resmi adıyla Helen Cumhuriyeti) tarafından tepkiyle karşılanarak, Yunan yetkililer tarafından konunun Avrupa Komisyonuna taşındığını daha önce sizlerle paylaşmıştık. Konu ile ilgili yazımıza https://iprgezgini.org/2022/07/28/ege-denizi-sorununda-yeni-bir-boyut-TURKAEGEAN-markasi-ve-yasanan-gelismeler/ uzantılı bağlantıdan erişebilirsiniz.  

16/07/2021 tarihinde EUIPO tarafından EUTM olarak tescil edilmiş 18514376 sayılı ibareli markanın, tescil kapsamında yer alan tüm mal ve hizmetler[2] bakımından hükümsüz kılınması amacıyla Yunanistan tarafından EUIPO nezdinde başvuruda bulunulmuştur.

1. Taraf Argümanlarının Özeti

  1. Hükümsüzlük Talebinde Bulunan Yunanistan’ın Gerekçeleri:
  • Hükümsüzlük talebinde bulunan Yunanistan, markanın “Türkiye”, “Türk” veya “Türkiye’nin yerlisi, sakini ya da vatandaşı” anlamında kullanılan “TURK” ibaresi ile Türkiye ve Yunanistan’ın egemenlikleri bulunan “Ege” denizine atıfta bulunan “AEGEAN” ibaresinden oluşması nedeniyle ilgili ibarenin “Türkiye’ye ait Ege Bölgesi” veya “Türk Ege’si” anlamına geldiğini,
  • Ege Denizinde yer alan Türk ve Yunan sahillerinin çok sayıda Avrupa Birliği (AB) vatandaşı tarafından ziyaret edilen ve ilgili kamu tarafından tescil kapsamında yer alan turistik faaliyetlerle yakın ilişkide bulunan hizmetlerle tanınan turistik destinasyonlar da olduğu dikkate alındığında, “TURKAEGEAN” ibaresinin, itiraz edilen hizmetlerin sunulduğu coğrafi bölgeyi tanımladığını, diğer bir deyimle tescil kapsamındaki hizmetlerin coğrafi kaynağını belirttiğini,
  • Tescilli markada yer alan kalp logosunun ise tipik kırmızı rengi dikkate alındığında, sektörde yaygın olarak kullanılan, övgü niteliğinde bir mesaj ileten bir unsur olduğunu,
  • Kalp logosunun genellikle “sevgi” kavramını temsil ettiği ve çoğunlukla hizmet sağlayıcısının hizmetlerine duyduğu bağlılığı ve üstün hizmet kalitesini sağlama taahhüdünü simgelemek için kullanılan bir logo olduğu,
  • Kalbi çevreleyen mavi çizgilerin ise yalnızca dekoratif bir işlev taşıdığı ve övgü mesajını pekiştirdiğini,
  • İlgili tüketicinin işaretin anlamını kavrayabilmesi için herhangi bir yorum veya bilişsel süreç işletmesinin gerekli olmadığını,
  • Markanın kullanım yoluyla ayırt edicilik de kazanmadığını zira, marka sahibi tarafından sunulan delillerin yeterli olmadığını, kaldı ki sunulan delillerin başvuru tarihinden sonraya ait olduğunu,

ifade ederek işaretin bir bütün olarak, tescil kapsamında yer alan hizmetlerin coğrafi kökenini gösterdiği ve hizmet kalitesi hakkında bilgi verdiğini ifade etmiştir.

Başvuru sahibi ayrıca, itiraz edilen markanın kamu düzenine ve genel ahlak ilkelerine aykırı olduğunu savunan ek argümanlar sunmaktadır. Ancak, EUIPO kararında, bu hususlara ilişkin bir değerlendirme yapılmamıştır. Ek olarak, EUTM’in kötü niyetle tescil edildiğini iddia etmektedir.

b. Ülkemizin Savunmaları:

  • Türkiye Turizm Tanıtım ve Geliştirme Ajansı, hükümsüzlük talebinde bulunan Yunanistan’ın hükümsüzlük işlemlerini, ekonomik çıkarını korumak amacıyla kötüye kullandığını ve bunun adil rekabet ilkelerini ihlal ettiğini,
  •  Ege Denizinin yalnızca Yunan kıyılarını değil, aynı zamanda Türk kıyılarını da kapsadığını,
  • Yunan şirketleri tarafından daha önceden tescil başvurusuna konu edilen ve tescil edilen “AEGEAN” markalarının bulunduğunu,
  • Markanın doğrudan ve açık bir şekilde “Ege Denizi’nin Türk kıyıları” mesajını iletmediğini, zira “TURKAEGEAN” ibaresinin kullanımda olmayan, hayali ve yaratıcı bir kelime olduğunu, bu nedenle de anlamının yorumlanması için zihinsel bir süreç gerektirdiğini,
  • “TURKAEGEAN” ibaresinin kendini oluşturan kelimelerin basit bir toplamı olmadığını, ayrıca marka görseli dikkate alındığında ilgili tüketicilerin söz konusu ibareyi bir bütün olarak algılayacağını,
  • “TURK” kelimesinin “Türkiye’de doğmuş veya yaşayan kişi” anlamına geldiği ve bu anlamın “Türkiye’ye ait” veya “Türkiye” ile eş anlamlı olmadığını,
  • “Turkey” veya “Turkish” kelimelerinin kısaltmasının İngilizce dilinde yetkin kaynak kabul edilen Collins Sözlüğü’nde “Turk.” şeklinde gösterildiğini, oysaki marka görselinde yer alan ibarede “Turk” kelimesinden sonra “nokta” bulunmadığını,
  • “TURK” kelimesinin İngilizce kullanımının zamanla azaldığı da dikkate alındığında “TURK” ve “AEGEAN” kelimelerinin “TURKAEGEAN” şeklinde birleşimi, “Türkiye’de doğmuş veya yaşayan bir kişiye ait Ege Denizi” anlamına geleceğini ve en fazla çağrışım yapar nitelikte olduğunu (suggestive trademark),
  • Dolayısı ile marka görselinin, tescil kapsamında yer alan hizmetlerin coğrafi kökenini veya diğer özelliklerini doğrudan belirtir şekilde anlaşılmadığını,
  • Ayrıca, markanın kelime unsuru yanında, hizmetlerin özellikleriyle doğrudan ilişkili olmayan figüratif unsular da içerdiğini,
  • EUIPO’nun, Ege Denizi ve Ege Bölgesi’ne daha açıkça atıfta bulunan markaları Yunan tüzel kişiler adına tescil ettiğini,

ifade ederek hükümsüzlük talebinin reddini talep etmiştir.

2. İptal Biriminin Ön Açıklamaları

Ofis tarafından öncelikle, Yunanistan’ın Ege bölgesindeki turizmi tekeline alma niyetinde olması nedeniyle hükümsüzlük talebi hakkını kötüye kullandığına ilişkin itirazlar incelenmiştir.

Ofise göre, bir işaretin marka olarak tescil edilebilirlik kriterlerini belirleyen mutlak ret nedenleri genel kamu yararını korumayı amaçladığı için bu sebeplere dayanan bir hükümsüzlük talebinde, talep sahibinin meşru bir çıkar göstermesi gerekmemektedir. Çünkü aksi durumda, mutlak ret sebepleri ile hedeflenen amaçlara ulaşılması engellenecektir. Ayrıca, somut olayda, marka sahibi, hükümsüzlük talebinde bulunan Yunanistan’ın böyle bir niyetinin var olduğuna dair ikna edici nesnel ve öznel kanıt sunamadığı da dikkate alındığında, söz konusu talebin reddedilmesine karar vermiştir.

3. İptal Gerekçelerinin İncelenmesi

  1. Tanımlayıcılık Değerlendirmesi – Avrupa Birliği Marka Tüzüğü (EUTMR) m. 7/1 (c)

i. İlgili kamuoyunun belirlenmesi

İptal Birimi’ne göre, markanın tescil kapsamında yer alan turizm, seyahat, eğlence ve eğitimle hizmetleri, esas olarak genel kamuya hitap etmekle birlikte, aynı zamanda profesyonellere de yöneliktir.

İlgili hizmetlerin doğası göz önünde bulundurulduğunda, bu hizmetlerin sunumu ile ilgili olarak, ilgili kamuoyunun dikkat seviyesi, hizmetlerin uzmanlık gerektiren doğası, alışveriş sıklığı ve fiyatları gibi faktörlere bağlı olarak orta düzeyden yüksek düzeye kadar değişkenlik gösterebilecektir.

İptal Bölümü, “TURKAEGEAN” markasının ilgili tüketici kesiminin Avrupa Birliği’ndeki İngilizce konuşan tüketiciler olduğuna karar vermiştir.

ii. “TURKAEGEAN” ibaresinin ayırt ediciliği

İptal Birimi’ne göre, “Turk” kelimesi, ilgili kamu tarafından genellikle “Türk” veya “Türkiye” olarak algılanmaktadır. Bu nedenle marka sahibi tarafından “TURK” kelimesinin yalnızca bir nokta ile “Türkiye” veya “Türk” anlamına geleceği yönündeki iddia, Ofis tarafından geçerli bulunmamaktadır. Çünkü, bir kısaltmanın anlamını sadece nokta ile belirlemek gibi bir ilke yoktur. Kaldı ki her iki tarafın da atıfta bulunduğu Collins Sözlüğü’ne göre “TURK” ibaresinin hem “TURK” hem de “TURK.” şeklindeki her iki kullanımı da Amerikan İngilizcesinde aynı anlamı taşımaktadır. Ayrıca, AB ile Amerika Birleşik Devletleri arasındaki yakın siyasi, ekonomik ve kültürel bağlar ile elektronik medya yoluyla da yaygınlaşan etkileşim göz önüne alındığında Avrupa Birliği’ndeki İngilizce konuşan tüketicilerin Amerikan İngilizcesi kelimelerinin anlamını da anlayacakları vurgulanmıştır.

İngilizce “Aegean” kelimesi ise, ilgili kamu tarafından “Yunanistan ve Türkiye arasındaki denizin bir parçası” veya “Ege Denizi veya Adaları ile ilgili olan” anlamında algılanmaktadır.

İptal Birimi, Yunanistan tarafından sunulan belgelerde de işaretin, başvuru tarihinde ilgili kamu tarafından yukarıda belirtildiği gibi anlaşıldığının açıkça ortaya koyulduğunu belirtmiştir.

Ayrıca İptal Birimi’ne göre bir kelimenin sözlüğe dahil edilmesi, bu kelimenin belirli bir bağlamda tekrar tekrar kullanıldığını ve kabul edilmiş bir anlam kazandığını gösterir; dolayısıyla çevrimiçi sözlük girişlerinden, başvuru tarihi olan Temmuz 2021’den önceki döneme dair çıkarımlar yapılabilecektir. “Turk” ve “Aegean” kelimelerinin başvuru tarihinden bu yana anlamlarının değiştiğini gösteren herhangi bir delilin de bulunmaması dikkate alındığında “TURKAEGEAN” ibaresinin, başvuru tarihinde yahut başvuru tarihinden önce AB’deki İngilizce konuşan ilgili kamu tarafından, “Ege Denizi’nin Türkiye’ye ait olan kısmı” veya “Türk Egesi” olarak anlaşılacaktır.

İlgili kararda, Ege’nin Türkiye Cumhuriyeti’ne ait bölümünün, sadece iyi bilinen turistik bir destinasyon olmakla kalmayıp, aynı zamanda ekonomik ve ticari bir öneme sahip olduğu. 2019 yılında AB vatandaşları tarafından yapılan yurt dışı seyahatlerinin %8’inin Türkiye’ye yapıldığını, Türkiye’de Ege Bölgesi’nin, Türkiye’nin üçüncü büyük şehri olan İzmir’e ev sahipliği yaptığını ve İzmir’in, sanayi bakımından Türkiye’de ikinci sırada yer aldığı belirtilmiştir. Bu hususlara dayanan İptal Birimi’ne göre, “Türk Egesi”, yani “Ege Denizinin Türk kısmı”, ilgili kamu tarafından coğrafi bir adlandırma olarak diğer bir deyimle belirli bölgeyi ifade eden bir referans olarak algılanmaktadır.

Bilindiği üzere, coğrafi yer adının marka olarak tescili yalnızca o coğrafi yer ile mal/hizmetler arasında ilgili tüketici kesiminin zihninde hâlihazırda bir bağlantı olması durumunda değil, gelecekte coğrafi yer ile mal/hizmet arasında ürünün menşeine ilişkin böyle bir bağlantının kurulması hususunda makul bir ihtimalin bulunması durumlarında da yasaklanmıştır.

İptal Birimi’ne göre, Ege Denizi’nin Türk kısmının ekonomik açıdan aktif ve turistik bir bölge olarak bilindiği göz önüne alındığında;

  • Tescil kapsamında yer alan ve seyahat, turizm, eğlence ve eğitimle ilgili hizmetlerin bu coğrafi alandan kaynaklandığı veya burada sunulduğu olasılığı düşük görünmemektedir. 
  • Yine  tescil kapsamında yer alan iş yönetimi, idaresi, danışmanlık, muhasebe, istatistik derleme ve bilgilerin veri tabanlarına düzenli bir şekilde işlenmesi, sekreterlik, telefon yanıtlama, personel alımı, pazarlama, halkla ilişkiler, çevrimiçi pazar yerleri sağlama, açık artırma hizmetleri (35. Sınıf), malların depolanması hizmetleri (39. Sınıf), hukuki hizmetler, iş güvenliği danışmanlığı hizmetleri (45. Sınıf) gibi hizmetlerin ilgili bölgenin ekonomik refahı ve yüksek düzeydeki ticari faaliyetleri dikkate alındığında ilgili tüketici tarafından, bu hizmetlerin Ege Denizi’nin Türk kısmında sağlandığı veya buradan geldiği anlamında algılanacaktır.
  • Benzer şekilde, ilgili ibarenin, kamu altyapı hizmetleriyle (örneğin su temini, elektrik dağıtımı, atık/gübre taşıma ve depolama, boru hatlarıyla taşımacılık, kurtarma operasyonları, kurye hizmetleri, araç parkı ve garaj kiralama (Sınıf 39), gündüz bakım evleri (Sınıf 43), itfaiye hizmetleri, cenaze hizmetleri, güvenlik hizmetleri (Sınıf 45)), ayrıca telekomünikasyon ve medya hizmetleriyle (örneğin internet erişimi sağlama, yayıncılık ve haber ajansları (Sınıf 38), yayın hizmetleri, film/radyo/televizyon prodüksiyon hizmetleri, fotoğrafçılık ve haber/bildiri hizmetleri (Sınıf 41)) ilişkilendirildiğinde, bu hizmetlerin Ege Denizi’nin Türk kısmında sağlandığını ve bu bölgedeki işletmelerin ihtiyaçlarına özel olarak uyarlanmış olduğunu gösteren bir işaret olarak algılanmaktadır.

İptal Birimi’ne göre, her bir öğesi tanımlayıcı olan yenilikçi bir terim, ancak bu terim veya kelimenin bileşenlerinin toplamından önemli ölçüde farklı bir etki yaratması durumunda tanımlayıcı olmaktan çıkabilir. Ancak “TURKAEGEAN” terimi, yalnızca itiraz edilen hizmetlerin özelliklerini belirten “TURK” ve “AEGEAN” kelimelerinden oluşmaktadır ve bu birleşim, kelimelerin anlamlarının basit bir toplamından önemli bir fark yaratmamaktadır.

iii. Figüratif öğelerin tanımlayıcılığı ortadan kaldırmaması

İptal Birimi’nin, marka görselinin sağ üst köşesinde, siyah standart fontla yazılmış “TURKAEGEAN” kelimesinin yanına yerleştirilmiş ve koyu mavi renklerde yayılan ışınlarla çevrili kırmızı kalp şekline ilişkin yaptığı değerlendirme;

  • Söz konusu figüratif unsurun kelime unsurunun boyutundan çok daha küçük olması,
  • Bu tarz şekillerin, reklamcılık sektöründe, müşteri merkezli bir yaklaşım izlediğini ve hizmetlerin müşteriyi memnun edeceğini belirtmek için yaygın bir şekilde kullanılması,
  • Yargı içtihatlarında da kalp figürlerinin reklamlarda genellikle bağlılık ifade etmek amacıyla kullanıldığının ve bu nedenle ayırt edici özellik taşımadığının ifade edilmesi,
  • Bu tür bir figüratif öğenin, tüketiciler tarafından yalnızca süsleme amacıyla veya en fazla, hizmetlerle ilgili olumlu bir takdir ya da sevgi gösterisi olarak algılanması,
  • İtiraz edilen markadaki kalbin oluşturulma şeklinin, diğer yaygın kalp şekillerinden farklı olmaması,  

nedenleriyle söz konusu şeklin itiraz edilen hizmetlerin kalitesini vurgulayan bir öğe olarak algılandığını ve markaya ek bir ayırt edicilik katmadığını ve “TURKAEGEAN” kelime öğesinin tanımlayıcı olduğu gerçeğini değiştirmediğini ifade etmiştir.

Sonuç olarak, “TURKAEGEAN” markası, başvuru tarihi itibariyle tescil kapsamında yer alan hizmetler bakımından EUTMR Madde 7/1 (c) ve Madde 7/2 hükümleri kapsamında tanımlayıcı bulunmuştur.

b. Ayırt Edicilik Değerlendirmesi – EUTMR m. 7/1 (b)

EUIPO İptal Birimi karar gerekçesinde,

  • İlgili tüketicilerin, “TURKAEGEAN” ibaresini bir bütün olarak yalnızca bilgilendirici nitelikte algılayacağını, çünkü söz konusu ibarenin tescil kapsamında yer alan hizmetlerin, iyi bilinen bir turizm, seyahat ve eğlence destinasyonu olan aynı zamanda yüksek düzeyde ticari faaliyetleriyle tanınan Türkiye’nin Ege Bölgesi’nde sunulduğunu veya bu bölgeden kaynaklandığını belirttiğini,
  • Markada yer alan logonun, hizmet sağlayıcıların müşteri memnuniyetine önem verdiğini ve dolayısıyla en yüksek kalitede hizmet sunduklarını ifade etmesi nedeniyle ihtilaflı hizmetlerin olumlu yönlerini daha da vurguladığını, bu nedenle hem bağımsız olarak hem de kelime unsuru ile birlikte değerlendirildiğinde ayırt edici nitelikten yoksun olduğunu,
  • Markanın, ilgili tüketiciler tarafından doğrudan tanımlayıcı olarak algılanacağını zira marka görselinin, tescil kapsamında yer alan hizmetlerin Türkiye’nin Ege Bölgesi’nde sunulduğu (veya bu bölgeden kaynaklandığı) mesajını vermesi nedeniyle bir bütün olarak, özgün olmayan ve tanıtıcı olan bir işaret olduğunu,
  • Bu değerlendirmenin, kamu altyapısıyla ilgili hizmetleri de kapsadığını gösterdiğini çünkü bu hizmetlerin, bölgede faaliyet gösteren yabancı işletmelerin ihtiyaçlarına uyarlanabilir nitelikte olduğunu,
  • İşaretin (kelime unsuru “TURKAEGEAN” ve kalp sembolü ile birlikte) genel tanıtıcı mesajının ilgili kamuoyu için yeterince açık olması nedeniyle, markanın bir slogan yapısında olup olmadığı veya “I love TURKAEGEAN” sloganını tamamlamak için bir “I” harfinin eksik olup olmadığı hususunun, önemsiz olduğunu,

ifade ederek, “TURKAEGEAN” markasının, EUTMR Madde 7/1 (b) ve EUTMR Madde 7(2) uyarınca ayırt edici karakterden tamamen yoksun olduğuna karar vermiştir.

Ayrıca, İptal Birimi, marka sahibinin asgari düzeyde ayırt ediciliğin bir markanın tescili için yeterli olduğu yönündeki iddiasının doğru olduğunu kabul etse de, “TURKAEGEAN” markasının başvuru tarihi itibarıyla ilgili hizmetlerle bağlantılı olarak tamamen ayırt edici karakterden yoksun olması nedeniyle, düşük bir ayırt edicilik derecesinin markayı tescil edilebilir kılıp kılmayacağının tartışılmasına gerek bulunmadığını ifade etmiştir.

i. Önceki tesciller

İptal Birimi, marka sahibinin dayandığı ulusal marka tescilleriyle ilgili olarak, İngilizcenin resmi dil olmadığı ülkelerdeki (örneğin Yunanistan) ofis kararlarının, somut olay açısından belirleyici olmadığını belirtmektedir. Zira, işaretin bu ülkelerde ayırt edici kabul edilmesinin Avrupa Birliği (AB) genelinde de ayırt edici olacağı anlamına gelmemektedir.

İptal Birimi, AB marka uygulamasının, kendi amaç ve kurallarına sahip, ulusal sistemlerden bağımsız özerk bir yapıya sahip olduğunu vurgulayarak, bir işaretin EUTM olarak tescil edilebilirliğinin yalnızca Birlik kuralları çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiğini belirtmektedir. Dolayısıyla, İptal Biriminin ve Birlik yargı mercilerinin, bir Üye Devlette verilen karara bağlı olmadığı vurgulanmıştır.

Marka sahibinin atıfta bulunduğu önceki EUIPO marka tescilleriyle (örneğin, EUTM’ler 18274487, 18274455, 18274451, 18193975, 18629496, 15672504, 16393456, 11752508, 18902845, 18884431, 18877452, 11752508) ilgili olarak, İptal Birimi, bu markaların “Turk” ve “Aegean” unsurlarını bir arada içermemesi ve figüratif unsurlar barındırmalar nedeniyle mecur uyuşmazlık açısından örnek teşkil edemeyeceğini ifade etmektedir. Ayrıca, atıfta bulunulan bazı markaların yıllar önce tescil edilmiş olması ve bu tescil kararlarının marka hukuku ile ofis uygulamalarındaki güncel gelişmeleri yansıtmaması nedeniyle eşit muamele ilkesinin ihlal edilmediği de vurgulanmıştır. İptal Birimi, her markanın kendi koşulları çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiğini belirterek, bir EUTM’nin Ofis tarafından daha önce tescil edilen başka bir markanın varlığına dayanarak ayırt edici karakter kazanamayacağını ifade etmektedir. Tescilin yasallığı yalnızca AB Marka Tüzüğü (EUTMR) ve mahkeme içtihatları çerçevesinde değerlendirilmelidir. Önceki markaların hukuka aykırı şekilde tescil edilmiş olması durumunda bile, eşit muamele ilkesinin hukuka uygunlukla tutarlı bir şekilde uygulanması gerektiği ve bir kişinin, başka birinin aleyhine işlenmiş olası hukuka aykırı eyleme dayanarak hak elde edemeyeceği sonucuna varılmaktadır.

ii. Kullanım yolu ile ayırt edicilik kazanıldığı iddiası (EUTMR m.7(3) ve m. 59(2))

Marka sahibi, hükümsüzlük talebine karşı sunduğu görüşlerinde, markanın kullanım yoluyla ayırt edicilik kazandığı yönünde açıklamalarda bulunmuştur. Söz konusu açıklamalar karşısında, İptal Birimi, delillerin değerlendirilmesinden önce, aşağıdaki hususlara değinmiştir:

  • Bir markanın tescil edilebilmesi için, başvurudan önce ayırt edici olması gerekmektedir. Bu nedenle başvurudan sonraki kullanımların, markaya ayırt edicilik kazandırmayacaktır.
  • Bir markanın, eğer kullanımı sonucu ayırt edici hale geldiği iddia ediliyorsa, bu iddianın dikkate alınabilmesi için markam kullanım sonucunda ayırt edici hale gelmiştir.”  şeklinde açıkça belirtilmelidir. Somut olayda olduğu gibi marka sahibinin, markanın “kullanım yoluyla ayırt edicilik kazanıyor olduğu” nu ifade etmesi, tek başına yeterli değildir.
  • Bir markanın kullanım yoluyla ayırt edici hale gelip gelmediğine dair değerlendirme, markanın pazar payı, kullanım sıklığı, coğrafi yaygınlığı, kullanım süresi, tanıtım yatırımları ve halkın markayı bir şirkete ait olarak algılama oranı gibi faktörlerin bir arada incelenmesiyle yapılmaktadır.
  • Ayırt edici karakterin kazanıldığının kanıtlanmasında “doğrudan kanıt” (örneğin, anketler, markanın pazar payına ilişkin kanıtlar, ticaret ve sanayi odaları veya diğer ticari ve mesleki kuruluşlardan alınan beyanlar) ile “ikincil kanıt” (örneğin, reklam materyalleri veya satış hacimleri) arasında bir ayrım yapılması gerekmektedir.
  • İkincil kanıtlar doğrudan kanıtları destekleyebilir ancak onların yerine geçemez. Mesleki derneklerin beyanları ve pazar araştırmaları gibi doğrudan kanıtlar, kullanım yoluyla kazanılmış ayırt ediciliğin kanıtlanması için genellikle en önemli yöntemlerdir.

Akabinde, marka sahibi tarafından kullanım yoluyla ayırt ediciliğin sağlandığının ispatlanması amacıyla değerlendiren İptal Birimi, öncelikle, doğrudan kanıt olarak kabul edilen pazar araştırmaları ya da mesleki derneklerin beyanları gibi delillerin sunulmadığına dikkat çekmiştir. Daha sonra ise, marka sahibi tarafından sunulan çevrimiçi gazete makaleleri, web sitesi/video alıntıları ve reklam yayınlarının, yalnızca markaya doğrudan atıfta bulundukları ölçüde geçerli kabul edildiğini belirtmiştir. İptal Birimine göre, her ne kadar çoğu işletme, ürün tanıtımı için web sitelerini kullansa da bu durum tek başına markanın kullanım yoluyla ayırt edici hale geldiği sonucuna varmak için yeterli değildir. Ayrıca, web sitesi alıntıları, ziyaretçilerin hangi AB üye devletlerinden geldiğini belirlemeye imkân da tanımamaktadır. Bu bağlamda, bu alıntılar markanın, ilgili tüketiciler nezdinde ticari kaynak gösterme işlevini yerine getirdiğini kanıtlamamaktadır.

İptal Birimi, itiraz edilen marka İngilizce kelimelerden oluştuğu için, markanın ayırt edici hale geldiği iddiasının, İngilizcenin resmi dil olduğu AB Üye Devletleri (İrlanda ve Malta) ile İngilizcenin yaygın şekilde anlaşıldığı Üye Devletlerde (Hollanda, Danimarka, Finlandiya, İsveç ve Kıbrıs) kanıtlanması gerektiğini ifade etmiştir. Marka sahibi tarafından sunulan ve 2021 yılı için planlanan faaliyetler arasında “Türk Ege ve Türk Rivierası-Doğu Akdeniz filmleriyle markalaşma çalışmaları”na yer verilmiştir. Ancak bu belgelerin çoğunun Türkçe olarak sunulması nedeniyle, İngilizcenin resmi dil olduğu veya yaygın olarak anlaşıldığı AB Üye Devletlerinde markanın ayırt edici karakter kazandığını gösteren yeterli kanıtların sunulmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, İptal Birimi, marka sahibinin, başvuru tarihi veya en geç hükümsüzlük talebinin yapıldığı tarihten önce EUTM’nin ayırt edici karakter kazandığını kanıtlayamadığına karar vererek, markanın tescil edilen hizmetlerle ilgili olarak kullanım yoluyla ayırt edici hale geldiği yönündeki itirazları reddetmiştir.

SONUÇ

Söz konusu karar ile, EUIPO, “TURKAEGEAN” ibaresinin, tescil kapsamında yer alan hizmetler bakımından tanımlayıcı olduğu ve ayırt edici olmadığı sonucuna vararak, markanın tescil kapsamında yer alan tüm hizmetler bakımından hükümsüzlüğüne karar vermiştir.

EUIPO marka uygulama kriterleri ve yaklaşımları dikkate alındığında söz konusu kararın, politik sebeplerle alındığı kanaatindeyim. Zira, “TURKAEGEAN” markası, oluşturulma biçimi dikkate alındığında, tescil kapsamında yer alan herhangi bir hizmet için doğrudan tanımlayıcı olmadığı gibi asgari düzeyde ayırt ediciliğe de sahiptir. EUIPO Marka Kriteri’ne göre, bir işaretin, ilgili kamuoyu tarafından mal ve hizmetler hakkında doğrudan ve somut bir bilgi sağladığı hemen anlaşılabiliyorsa, tanımlayıcı olarak kabul edilecektir. Ancak, yalnızca mal ve/veya hizmetlerin belirli özelliklerine ilişkin dolaylı olan ya da çağrışım yapan terimler tanımlayıcı sayılmamaktadır. [3]

Yine söz konusu kritere göre, coğrafi yer adlarının marka olarak tescili, söz konusu coğrafi adın halihazırda o mal veya hizmetler bakımından ünlü olması veya ilgili mal ve hizmetlerle ilişkilendirilmesi yahut, bu adın, ilgili mal veya hizmetlerin coğrafi kökenini belirtebileceği yönünde makul bir varsayımın yapılabileceği durumlarda engellenmiştir.[4] Somut olay bakımından redde konu gündüz bakım evleri, itfaiye hizmetleri, güvenlik hizmetleri gibi hizmetler bakımından Ege Denizi’nin ülkemize ait kısmının hangi bakımından ünlü olduğu düşündürücüdür. Bu kapsamda, EUIPO İptal Birimi’nin, toptancı bir yaklaşım sergileyerek markayı tümden hükümsüz kılınmasının EUIPO’nun marka inceleme kriterlerine ve uygulamalarına aykırı olduğu kanaatindeyim.

Belirtmek gerekir ki, yazının kaleme alındığı tarih itibarıyla, EUIPO İptal Birimi tarafından verilen söz konusu karar henüz kesinleşmemiştir. Tescil sahibi olan ve ülkemizin devlet kurumlarından biri olan Türkiye Turizm Tanıtım ve Geliştirme Ajansı, bu karara karşı, tebliğ tarihinden itibaren iki ay içinde itiraz etme hakkına sahiptir. Yapılacak itiraz, EUIPO Temyiz Kurulu tarafından incelenecektir. Temyiz Kurulu’nun vereceği karara karşı ise, yine tebliğ tarihinden itibaren iki ay içinde, Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesinde (Genel Mahkeme) dava açılması mümkündür. Genel Mahkemenin vereceği karar, Avrupa Birliği Adalet Divanı nezdinde (CJEU) temyiz edilebilir. Ancak CJEU, yalnızca hukuki meseleleri incelemekte olup, olayın esasına ilişkin yeniden değerlendirme yapmamaktadır.

Söz konusu kararın kesinleşmesi halinde, gelecekte Yunan şirketleri veya Yunanistan tarafından esas unsuru ‘Greek Aegean’ yahut ‘Aegean Greek’ ibarelerinden oluşan ve turizm, reklamcılık ve hatta itfaiye hizmetleri gibi hizmetler için yapılan marka başvurularının – her ne kadar somut olay bazında değerlendirme yapılacak olsa da – en azından EUTMR m. 7(1) (b) ve (c) hükümleri kapsamında reddedilmesi gerektiği öngörülmektedir.

Elif AYKURT KARACA

Şubat 2025

elifaykurt904@gmail.com

DİPNOTLAR

[1] Türkiye Turizm Tanıtım ve Geliştirme Ajansı, Türkiye Cumhuriyeti Kültür ve Turizm Bakanlığına bağlı olup Türkiye’nin turizmin tanıtılması ve geliştirilmesinden sorumlu Devlet kurumudur.

[2] Tescil kapsamında yer alan mal ve hizmetler listesine konu ile ilgili önceki yazımızdan ulaşılabilmektedir.

[3] Bkz. EUIPO Marka ve Tasarım Kriteri,1.1 The notion of descriptiveness, https://guidelines.euipo.europa.eu/2214311/2065712/trade-mark-guidelines/1-1-the-notion-of-descriptiveness

[4] Bkz. EUIPO Marka ve Tasarım Kriteri, 2.6.2 Assessment of geographical terms, https://guidelines.euipo.europa.eu/1803468/1788394/trade-mark-guidelines/2-6-2-assessment-of-geographical-terms

6769 sayılı sınai mülkiyet kanunu, A.B.D. Patent ve Marka Ofisi (USPTO) Kararları ve Uygulaması

HASHTAG MARKALARI (TAGMARKS) – II

Bu yazı IPR Gezgini’nde 16 Ekim 2020 tarihinde yayımlanmış “HASHTAG MARKALARI (TAGMARKS) – I” başlıklı yazının ikinci bölümüdür.

3. #İçtihat Hukuku

a.#ABD Hukuku- Eksouzian v. Albanese: CLOUD PEN v. #cloudpen

USPTO ölçütlerinin belirlenmesinin hemen iki yıl ardından gerçekleşen ABD Kaliforniya Bölge Mahkemesi’nin 2015 tarihli bu kararına[1] konu olan olayda her ikisi de kompakt buharlaştırıcı kalem üreten, (başlangıçta ortak olan, ancak sonradan ayrılmış) (Vahan Eksouzian) Cloud V. Enterprises ve (Brett Albanese), Cloud Vapez firmaları arasında 2014 tarihinde, tarafların markalarında “cloud” ibaresinin kullanılmasının sınırlandırılmasını öngören bir sözleşme akdedilmiştir. Buna göre taraflar “cloud” ibaresini sadece üniter bir markanın[2] parçası olarak kullanabilecektir ve taraflarca yasaklanmış kelimelerin yanında “cloud” ibaresi kullanılamayacaktır. Bununla birlikte iki ay sonra, taraflar arasında uyuşmazlık ortaya çıkmıştır. Buna göre, “cloud” ibaresinin yanında “pen” ya da “pens” ibareleriyle birleştirilerek Hashtag ile “#cloudpen” ve “#cloudpens” olarak, Instagram’da resimleri etiketlemek ve çekilişlere katılmak isteyen hayranların bu Hashtag’leri kendi gönderilerinde kullanmalarını zorunlu kılmak da dâhil olmak üzere, sosyal medyada kullanıldığının ve bu suretle taraflar arasındaki anlaşmanın ihlâl edildiği ileri sürülmüştür (Şekil 1).

Şekil-1  (Kaynak:https://blog.ericgoldman.org/archives/2015/08/hashtags-are-not-trademarks-eksouzian-v-albanese-guest-blog-post-2.htm.)

Mahkemenin kararı ise,  hashtag markalarının tescil edilmesine ilişkin USPTO 1202.18, 1202.18(a) ve 1202.18(b) hükümlerinden farklı yönde olmuştur. Buna göre, mahkeme hashtag’lerin sadece sınıflandırmayı kolaylaştıran, fonksiyonel bir araç olabileceklerine işaret etmiş ve bu işaretlerin gerçek anlamda marka oluşturamayacağını belirtmiştir. Buna dayalı olarak da taraflar arasındaki “cloud” ibaresinin kullanılmayacağına yönelik sözleşmenin ihlâl edilmediği sonucuna varmıştır. Bu doğrultuda, hashtag’in başka birinin tescilli markasını oluşturmasına rağmen, tüketicileri yönlendirmek için kullanılan “yalnızca işlevsel bir araç” olduğunu ve kafa karışıklığına neden olması muhtemel bir ihlâl eylemi olmadığını belirtilmiştir.

Ancak bu kararla birlikte, USPTO’nun bir önceki yazımızda belirtilen Hashtag markalarına ilişkin hükümleri ve Kaliforniya Bölge Mahkemesi’nin söz konusu kararı bir arada değerlendirildiğinde hashtag markalarının korunup korunmaması gerektiği hususunda ABD hukukunda fikir birliği olmadığı açıktır[3]. Bu yüzden, bu kararın marka hukukunun genel öğretisiyle uyuşmadığı ve çok katı sınırlar çizdiği gerekçesiyle eleştirildiği görülmektedir[4].

b. #ABAD Yaklaşımı Nasıldır?  C-541/18 “#darferdas?” kararı

Kararın incelemesi, Alman Federal Mahkemesi’nin (BGH-Bundesgerichtshof)  Avrupa Birliğinin İşleyişine İlişkin Antlaşma (Treaty on the Functioning of the European Union) m. 267 hükmüne dayalı olarak “AS” isimli işletme ve Alman Marka ve Patent Ofisi arasındaki, #darferdas? işaretinin marka olarak tescil başvurusuna yönelik 12.09.2019 tarihli ön yorum kararı talebi ile gündeme gelmiştir.

Konunun AB hukuku bakımından incelenmesinde, her ne kadar yürürlükte olan Direktif, 2015/2436 sayılı AB Marka Direktifi olsa da esas yargılamada anlaşmazlığa yol açan olayların tarihi dikkate alınarak 2008/95 sayılı Direktif hükümlerine göre inceleme yapılmıştır. Direktif m. 3/1-b bendinde ayırt ediciliği haiz olmayan işaretlerin tescil edilemeyeceği veya tescil edilmişse hükümsüz kılınabileceği belirtilmiştir. Diğer yandan ulusal mevzuat niteliğindeki MarkenG (Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen-Markaların ve Diğer İşaretlerin Korunmasına İlişkin Kanun)[5] m. 8(2)(1) hükmü de “İlgili mal veya hizmetler bakımından ayırt edici karakteri bulunmayan işaretler marka olarak tescil edilemez.” ifadelerini içermektedir.

 Esas Davadaki Anlaşmazlık ve Yorum Kararına Konu Olan Soru

AS, Nice Sınıflandırmasında 25. sınıfta yer alan mallar için bir hashtag sembolünü de içeren, “#darferdas?” işaretini marka olarak tescil ettirmek üzere Alman Patent ve Marka Ofisi’ne (DPMA- Deutsches Patent- und Markenamt) başvuruda bulunmuştur. Tescili talep edilen mallar “Giysiler, özellikle tişörtler; ayak giysileri, baş giysileri” şeklindedir ve işaretin tişörtlerin ön yüzünde kullanılması hedeflenmektedir.

Ancak tescil talebi DPMA tarafından, söz konusu işaretin MarkenG m. 8(2)(1) kapsamında ayırt edici karakteri bulunmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir. Başvuru sahibi AS, bu karara karşı Alman Federal Patent Mahkemesi’nde (Bundespatentgericht) dava açmıştır. Mahkeme 3 Mayıs 2017 tarihli kararıyla davayı reddetmiştir. Mahkemeye göre, söz konusu işaret esasen ortak Almanca kelimelerden oluşan bir dizi karakter ve kelimeden oluşmaktadır. Hashtag işaretinin ise sadece “Darf er das?”(Can he do it?) şeklinde bir soru vasıtasıyla halkı bir tartışmaya davet etme anlamına geldiği belirtilmiştir. Halk nezdinde bu sorunun, sadece tişörtlerin önüne yerleştirilen bir cümle olarak anlaşılacağı ifade edilmiştir.

Ardından, bu karar da başvuru sahibi AS tarafından, Alman Federal Adalet Mahkemesi’ne (Bundesgerichtshof) taşınmıştır. Federal Mahkeme ise söz konusu işaretin tişörtlerin ön kısmına yerleştirilerek kullanımının, markanın kullanım çeşitlerinden biri olduğunun göz ardı edilmemesi gerektiğini ifade etmiştir.

Mahkeme ayrıca bu işaretin, giysinin içine dikilmiş bulunan etikette de kullanılabileceğini; böyle bir durumda ise halk nezdinde bu işaretin bir marka, yani malların ticari menşeinin bir göstergesi olarak algılanabileceğini de vurgulamıştır. Mahkeme ayrıca, kendi içtihat hukukuna göre de bir işaretin ayırt edici karaktere ve sonuç olarak da marka olarak tescil edilebilirliğe sahip olması için,  bu işaretin akla gelebilecek her kullanımının markasal kullanım olmasının gerekli olmadığını vurgulamıştır. Kullanımın makul olması ve koruma talep edilen mallarda veya hizmetlerde markanın kullanılmasının pratikte mümkün olabileceğini, böylece halk tarafından kolayca “marka” olarak anlaşılabileceğini belirtmiştir.

Ancak yine de Federal Mahkeme, 2008/95 sayılı Direktif m. 3(1)(b) maddesi kapsamında, ABAD’a ön yorum talebiyle, markanın kullanım şeklinin ayırt edicilik bakımından değerlendirilmesinde şu soruyu yöneltmiştir:

“Bir işaretin mallar veya hizmetler bakımından kaynak göstergesi olarak kullanılması için, uygulamada önemli ve makul başka olasılıklar varken, en uygun kullanım şekli bu olmasa bile, bu kullanımıyla da ayırt edici bir karaktere sahip midir?”

Mahkemenin değerlendirmesi şu şekildedir:

“Şunu hatırlatmak gerekir ki 2008/95 sayılı Direktif m. 2 uyarınca bireysel marka tescili başvurusuna konu olan her işaretin tescil edilebilir olması için, bir teşebbüsün mallarını veya hizmetlerini diğer teşebbüslerinkilerden ayırt edebilme de dâhil, bazı şartları sağlamalıdır.

Esas davadaki meselede olduğu gibi, hashtag içeren bir işaretin, belli bir teşebbüsten kaynaklandığı için tescil edilmek istenen mallar veya hizmetlerde ayırt ediciliğinin bulunduğu ve bu yüzden tescil edilebilirliği sağladığı yönünde bir ön kabulde bulunulamaz. Durumun gerçekten bu şekilde olup olmadığını belirlemek için, idari ve adli merciiler söz konusu işaretin 2008/95 sayılı Direktifin 3. maddesi anlamında “ayırt edici karaktere” sahip olup olmadığını araştırmalıdır. Bu ayırt edici karakter m. 3(1)(b) kapsamında kendiliğinden de olabilir; m. 3(3) anlamında kullanım yoluyla da kazanılabilir. (Özellikle bkz. 19.06. 2014, Oberbank and Others, C‑217/13; C‑218/13, EU:C:2014:2012, para.38; 16.09.2015, Société des Produits Nestlé, C‑215/14, EU:C:2015:604, para. 60-62).

İşaretin ayırt edici karaktere sahip olup olmadığı; ilk olarak söz konusu mallar veya hizmetlere ilişkin ve ikinci olarak, ilgili kitlenin algısı, yani söz konusu mallar ve hizmetler kategorisi bakımından makul düzeyde iyi bilgilendirilmiş, makul ölçüde dikkatli ve tedbirli olan ortalama tüketici perspektifinden değerlendirilmelidir. (Özellikle bkz. 8.04. 2003, Linde and Others, C‑53/01 to C‑55/01, EU:C:2003:206, para. 41; 12.02. 2004, Koninklijke KPN Nederland, C‑363/99, EU:C:2004:86, para. 34; 10.07. 2014, Apple, C‑421/13, EU:C:2014:2070, para. 22).

Ortalama tüketicinin algısının değerlendirilmesi ise, somut olarak, tüm ilişkili faktörler ve koşullar dikkate alınarak gerçekleştirilmelidir. Bu algıyı değerlendirirken “ilişkili faktörler ve koşullara” gelince, şuna işaret etmek gerekir ki bir marka tescil başvurusunda bulunan kişinin, başvurunun yapıldığı tarihte veya bu başvurunun incelenmesi esnasında, gerçekleştireceği kullanımı belirtmesi hatta tam olarak bilmesi gerekmemektedir. Hatta markanın tescilini takip eden süreçte de marka sahibinin markasını esas fonksiyonuna uygun bir şekilde, ciddi kullanması için 5 yıllık süresi daha bulunmaktadır. (15.01.2009, Silberquelle, C‑495/07, EU:C:2009:10, para. 3 ve17 ve burada atıf yapılan içtihatlar; ayrıca bkz. Council Regulation (EC) No 207/2009 of 26 February 2009 on the [European Union] trade mark (OJ 2009 L 78, p. 1), 21.12.2016, Länsförsäkringar, C‑654/15, EU:C:2016:998, paragraf. 26).  Ayrıca, başvuru tarihinden önce marka olarak tescili talep edilen işaretin ciddi bir şekilde kullanılmadığı durumlar da olabilir. Bu gibi durumlarda, tescili talep edilen bir işaretin ayırt edici özelliğini belirleyecek olan yetkili makamlar, başvurulan markanın ve dolayısıyla, tescil edilmiş olması halinde bu markanın ortalama tüketiciye gösterilme şekli, ilgili ekonomik sektörün geleneklerinden kaynaklananlar dışındaki herhangi bir değerlendirme faktörünü de göz önünde bulundurarak,  kendilerini yetki alanları dışında bir durumda bulabilirler.

Söz konusu sektörde birkaç kullanım türünün pratikte önemli olduğu görülüyorsa, bu makamlar, başvuruya konu işaretin ayırt edici karakterini tüm ilgili gerçekler ve koşullar ışığında inceleme yükümlülüklerine uygun olarak, bu kullanım türlerini de kapsanan mal veya hizmetlerin ortalama tüketicisinin bu işareti bu mal veya hizmetlerin ticari menşeinin bir göstergesi olarak algılayıp algılamayacağını belirlemek için dikkate almalıdır.

Öte yandan, başvuru sahibi söz konusu sektörde alışılmadık bir kullanım türünün kendi bünyesinde gerçekleştiğine dair özel göstergeler sunmadığı sürece, yetkililer, söz konusu sektörde düşünülebilen, ancak pratik olarak önemli olmayan ve bu nedenle olası görünmeyen kullanım türlerini “ilgisiz” olarak vasıflandırmalıdır.

İşlevsel ve belirli olması zorunlu olan markalar sicilinde[6] marka sahibinin gerçekleştirmesi pek mümkün olmayan, yalnızca çok özel bir kullanım durumunda ayırt edicilik işlevini yerine getirebilecek olan işaretlerin marka olarak tescilinden kaçınmak gereklidir.

Bu bağlamda, hukuki güvenilirlik ve uygun yönetim nedenlerinden ötürü, herhangi bir tescil başvurusunun incelenmesinin, markaların uygunsuz bir şekilde tescil edilmesini önlemek için yalnızca kapsamlı bir şekilde değil, aynı zamanda katı olması gerektiği unutulmamalıdır (bkz. özellikle, 6 Mayıs 2003 tarihli kararlar, Libertel, C ‑ 104/01, EU: C: 2003: 244, paragraf 59 ve 10 Mart 2011, Agencja Wydawnicza Technopol v OHIM, C ‑ 51/10 P, EU: C: 2011: 139, paragraf 77).

Mevcut davada, başvuran mahkeme, giyim sektöründe, işaretin hem malların dış kısmına hem de içlerine dikilmiş etiketlere yerleştirilmesinin yaygın olduğunu belirtmiş ve sektörde pratik önemi olan iki tür uygulama belirlemiştir. Böyle bir durumda, ortalama tüketicinin algısını incelemekten sorumlu yetkililer, bu tür kullanımları dikkate almalı ve ortalama tüketicinin, giysiye her iki tür etiket iliştirilmesinin mi yoksa en az birini gördüğünde söz konusu işareti bir marka olarak mı algılayacağını değerlendirmelidir.

Yetkili ulusal mahkeme bu nedenle, ortalama bir tüketicinin #darferdas işaretini bir tişörtün önünde veya içteki etikette gördüğü zaman, bunu sadece dekoratif bir unsur olarak veya bir sosyal iletişim mesajı olarak değil, bu malların ticari kaynağının bir göstergesi olarak algılayıp algılamayacağına karar vermelidir.

Yukarıdakilerin tümü göz önünde bulundurulduğunda, yöneltilen sorunun cevabı, 2008/95/EC Direktifinin 3 (1) (b) maddesi, ayırt edici karakterin incelenmesinde şu anlama gelecek şekilde yorumlanmalıdır: Marka olarak tescili talep edilen bir işaret için, başvurulan markanın tüm olası kullanım türleri dahil olmak üzere tüm ilgili gerçekler ve koşullar dikkate alınmalıdır. Ayrıca, başka belirtiler olmadığında, bunlar, ilgili ekonomik sektörün gelenekleri kapsamında pratik olarak önemli olabilecek kullanım türlerine karşılık gelir.”

4. #Sonuç Yerine

  • ABAD’ın bahsi geçen kararı, markada hashtag kullanımının gerçek bir kullanım oluşturup oluşturmayacağına ilişkin tartışmalara katkı sunmaktadır. İlgili ekonomik sektörde çeşitli kullanım türlerinin pratik olarak önemli olduğu durumlarda, bunların tümü ayırt edici karakterin değerlendirilmesinde dikkate alınmalıdır[7].  Marka sahiplerinin veya gelecekteki başvuru sahiplerinin, olağan gözükmeyen bir kullanımın aslında ekonomik sektörlerinde olağan olduğunu gösteren somut kanıtlar sağlamadıkça, bunun “ilgisiz” olarak değerlendirileceğini hatırlamaları da önem arz etmektedir[8].
  • Avrupa Birliği Adalet Divanı içtihat hukukuna göre, ayırt ediciliğin incelenmesi, işaretin olası tüm kullanım biçimlerine dayanmalıdır[9].
  • Bir işaretin Hashtag markası olarak tescil edilebilirliğinde ise; bu işaretin (#) özelliğinden ötürü, başlıca kaynak gösterme fonksiyonunu yerine getirmesi önem arz etmektedir[10]. Keza Hashtag markalarının tescili de diğer markalarla aynı işlem ve prosedürlere tâbidir.
  • Bu yüzden eğer hashtag bir şirketin sosyal medya kampanyasına göndermede bulunmak ya da sosyal bir mesaj vermek için kullanılıyorsa, en  başta kaynak gösterme işlevini yerine getirmediği için hashtag markası olamayacaktır. Örneğin USPTO § 1202.18’de verilen #SEWFUN ibareli marka başvurusu, sadece kullanıcıların yorumlarının yer aldığı ve kaynak gösterme işlevini sağlamadığını, bu yüzden hizmet markası olmak için gerekli işlevlere sahip olmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir[11].
  • ABD Marka Hukuku öğretisinde dikkat çeken bir uyarı ise; hash sembolünün konumlandırılmasında görülmektedir. Eğer hashtag sembolü, hashtag sembolünün diğer kısmından ayrılabilir nitelikteyse bu durumda hashtag markası olarak kabul edilemeyeceği öğretide ileri sürülmüştür . Örneğin “# INGENUITY ibaresi sadece hash sembolünden sonra boşluk olduğu için hashtag markası olarak kabul edilmemiştir .

Elanur TAMER

Ekim 2020

tamerelanur@gmail.com

[1] Eksouzian v. Albanese, NO. CV 13-00728-PSG-MAN (C.D. Cal. Aug. 7, 2015) https://casetext.com/case/in-re-eksouzian/case-details?PHONE_NUMBER_GROUP=P&NEW_CASE_PAGE=N

[2] “Unitary Trademark” USPTO hükümlerinde “Markayı oluşturan ögelerin çok benzer şekilde sıralandığı ve ortalama tüketicinin bu sözcüklerin veya sembollerin aynı marka olarak değerlendirebileceği markalar” olarak tanımlanmıştır.

[3] Chu, Debbie, #CautionBusinesses: Using Competitors’ Hashtags Could Possibly Lead to Trademark Infringement, Catholic University Journal of Law and Technology, Volume 25, Issue 2, 2017, (s. 387-413), s. 389.

[4] MacFarlane, L./ Stobbe, R., #Hashmarks: Can A Hashtag Be A Trademark? 07 November 2018, https://www.mondaq.com/canada/trademark/751984/hashmarks-can-a-hashtag-be-a-trademark

[5] http://www.gesetze-im-internet.de

[6] Bu husus 12 Aralık 2002 tarihli “Sieckmann” kararında (C‑273/00, paragraf 50), yetkili otoritelerin; tescil için yapılan başvuruların incelenmesinde, bunların yayımlanmasında ve bu kapsamda uygun ve açık bir ticaret sicilinin sürdürülebilmesi için, markayı oluşturan işaretlerin yapısının tam ve kesin olarak bilinmesi gerektiğine vurgu yapılmıştır.

[7] https://www.citma.org.uk/resources/darferdas-drives-new-discussion-on-hashtag-distinctiveness.html

[8] https://www.fieldfisher.com/en/services/intellectual-property/intellectual-property-blog/darferdas-%E2%80%93-distinctiveness-clarified-by-the-cjeu

[9] vgl. EuGH, GRUR 2019, 1194 Rn. 33 – AS/DPMA [#darferdas?

[10] How To Trademark A Hashtag Application Process in 2020| Trademark Lawyer-https://www.youtube.com/watch?v=XNxDns8nVMg

[11] Chu, s. 402.

KAYNAKÇA

Chu, Debbie, #CautionBusinesses: Using Competitors’ Hashtags Could Possibly Lead to Trademark Infringement, Catholic University Journal of Law and Technology, Volume 25, Issue 2, 2017, (s. 387-413).

Çolak, U., Türk Marka Hukuku, İstanbul 2018.

Michels, R., Branded Hashtags: The Next Big Thing?, WIPO Magazine, September 2014, https://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2014/05/article_0008.html

Roberts, Alexanda J., Tagmarks, California Law Review, June 2017, Vol. 105, No. 3, (s. 599-660).

Sherwin, Robert T., #HaveWeReallyThoughtThisThrough?: Why Granting Trademark Protection To Hashtags Is Unnecessary, Duplicative, and Downright Dangerous, 29 Harvard Journal of Law & Technology, 456, 458-59 (2016).

Goldman, Eric, Hashtags Are Not Trademarks, Eksouzian v. Albanese, https://blog.ericgoldman.org/archives/2015/08/hashtags-are-not-trademarks-eksouzian-v-albanese-guest-blog-post-2.htm.

https://www.dictionary.com/browse/hashtag

USPTO Trademark Manual of Examining Procedure, October 2018, m. 1202.18 (https://tmep.uspto.gov/RDMS/TMEP/current)

http://www.gesetze-im-internet.de

https://www.merriam-webster.com/dictionary/hashtag

Butwin, Betsy A. (2016) #TrademarkLaw: Protecting and Maximizing the Value of Trademarks in an Evolving Social Media Marketplace, Cybaris®: Vol. 7: Iss. 1, Article 3., (s. 110-129)

https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=085cde98-c26a-44aa-90a7-97280d27265e

Daniele, D., The Rise of the #Hashtag, https://www.socialmedialawbulletin.com/2013/07/the-rise-of-the-hashtag/

https://www.lifewire.com/history-of-hashtags-3288940

Chu, Debbie. “# CautionBusinesses: Using Competitors’ Hashtags Could Possibly Lead to Trademark Infringement.” Cath. UJL & Tech 25 (2016): (s. 387- 413)

Jones, C., Hashtag Trademarks: What Can Be Protected? WIPO Magazine, 2017/5,  https://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2017/05/article_0009.html

https://www.inta.org/INTABulletin/Pages/AreHashtagsCapableofTMProtectionunderUSLaw-.aspx

https://clarivate.com/compumark/article/hashtag-trademark-applications-rise-64-just-one-year/

https://www.internetandtechnologylaw.com/the-evolving-role-of-the-hashtag-in-trademark-law/

https://tmep.uspto.gov/RDMS/TMEP/current#/current/TMEP-1200d1e1.html

https://www.inpi.fr/fr/valoriser-vos-actifs/le-mag/toutsurlehashtag

https://casetext.com/case/in-re-eksouzian/case-details?PHONE_NUMBER_GROUP=P&NEW_CASE_PAGE=N

https://www.citma.org.uk/resources/darferdas-drives-new-discussion-on-hashtag-distinctiveness.html

https://www.fieldfisher.com/en/services/intellectual-property/intellectual-property-blog/darferdas-%E2%80%93-distinctiveness-clarified-by-the-cjeu

How To Trademark A Hashtag Application Process in 2020| Trademark Lawyer-https://www.youtube.com/watch?v=XNxDns8nVMg

vgl. EuGH, GRUR 2019, 1194 Rn. 33 – AS/DPMA [#darferdas?

https://trademarks.ipo.gov.uk/ipo-tmcase/page/Results/1/UK00003015353

https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=bb5d72f2-7ab4-429e-aed4-89a101a8db50