Günümüzde çeşitli sebeplerle meydana gelen göç artışı ile birlikte aynı coğrafi bölge sınırları içerisinde farklı dilleri konuşan ve farklı etnik kökenden gelen pek çok insan bir arada yaşamaya başlamıştır. Bu durum günlük hayatta aynı bölgede farklı dillerin ve alfabelerin kullanılmasına sebep olmaktadır. Markalar arasında karıştırılma ihtimali değerlendirilmesinde ilgili bölgede yalnızca bir kesim tarafından kullanılan/bilinen diller ne ölçüde dikkate alınmalıdır? Farklı alfabeler kullanılarak oluşturulan markalar arasında karıştırılma ihtimali mevcut mudur? Bu soruların yanıtları EUIPO Temyiz Kurulu’nun 22/02/2021 tarihli R 599/2019-1 sayılı kararında incelenmiştir.
KYIVSKYI BKK firması, “Kiev Cake” kelime markasının 30. sınıftaki ürünler üzerinde tescili için başvuru yapmış olup, başvuru re’sen inceleme aşamasında Topluluk Marka Tüzüğü’nün 7/1(b) ve 7/2 maddesi uyarınca ayırt edici görülmeyerek kısmen reddedilmiş ve başvurunun 30. sınıfta “Tahıl çubukları; Yüksek proteinli tahıl çubukları; Un; Ekmek ruloları; çörekler; Gofretler; Un bazlı köfteler; Yulaf gevreği; Kurabiye; Çikolata kaplı fındık; Muhallebi; Macunlar için Fermentler; Tahıl bazlı atıştırmalık yiyecekler; karamel (şeker); Krakerler; Mısır gevreği; Makaronlar (hamur işi); Badem ezmesi; Tatlı musları (şekerleme); çikolatalı mus; müsli; nane tatlıları; Pastiller (şekerleme); Kabartma tozu; Cipsler (tahıl ürünleri); Fondanlar (şekerleme); Pralinler; Zencefilli çörek; Pirinç kekleri; Şekerlemeler; peksimet; Galeta unu; Petit-beurre bisküvileri; Meyveli jöleler (şekerleme); Helva; Ekmek; Şeker; Çikolata.” ürünleri için ilanına karar verilmiştir.
Dochirnie pidpryiemstvo “Kondyterska korporatsiia “Roshen” firması EUIPO nezdinde 30. sınıfta “Pastalar” üzerinde tescilli 16 390 023 sayılı 
markasına dayalı olarak Topluluk Marka Tüzüğü’nün 8/5 tanınmışlık ve 8/1 karıştırılma ihtimali maddelerine dayanarak markanın yayınına tüm ürünler bakımından itiraz etmiştir. Kiril alfabesiyle yazılı kelime unsurunun Latin harflerine göre harf çevirisi ‘KYIVSKYI TORT’ tur ve ‘Kiev Pastası’ (Cake from Kiev) anlamına gelmektedir.
İtiraz birimi, markalar arasında karıştırılma ihtimali olmadığı ve itiraza dayanak markanın tanınmışlığı ispatlanamadığı gerekçeleri ile itirazı reddetmiştir. İtiraz sahibi, EUIPO Temyiz Kurulu nezdinde karara itiraz ederek itiraza konu markanın kısmen reddini talep etmiştir.
Bu sırada EUIPO Temyiz Kurulu, Topluluk Marka Tüzüğü’nün 7. Maddesinde yer alan mutlak ret nedenleri bakımından incelenmesi için dosyayı geri göndermiş ve yeniden yapılan inceleme neticesinde başvuru, yayına çıkan ürünlerin bir kısmı bakımından da ayırt edici görülmeyerek kısmen reddedilmiştir. İşbu ret kararı sonrasında başvurunun kapsamında 30. sınıfta “Un; Yulaf gevreği; Çikolata kaplı fındık; Macunlar için Fermentler; Krakerler; Mısır gevreği; müsli; nane tatlıları; Kabartma tozu; Cipsler (tahıl ürünleri); Pirinç kekleri; peksimet; Galeta unu; Petibör bisküvileri; Meyveli jöleler (şekerleme); Ekmek” ürünleri bırakılmıştır. İtiraz sahibi bu ürünler için itirazının devam ettiğini bildirmiştir.
Temyiz Kurulu özetle aşağıdaki gerekçeler ile markalar arasında başvuru kapsamında bulunan tüm mallar bakımından karıştırılma ihtimali bulunduğuna karar vermiş ve itirazı kabul etmiştir:
- İtiraza dayanak gösterilen markadaki ‘Kestane Yaprakları’ şekli; ya Kiev şehrinin sembolü, ya bu marka altında satışa sunulan pasta içinde yer alan kestane ürününe işaret eden bir unsur, ya da basitçe dekoratif bir unsur olarak algılanacaktır ve bu çerçevede ayırt ediciliği zayıftır.
- İtiraza dayanak markanın Kiril Alfabesi ile yazılan
kelime unsurunun Ukraynaca karşılığı ‘KYIVSKYI TORT’tur ve ‘Kiev Pastası’ veya ‘Kiev’den Pasta’ (Cake from Kiev) anlamına gelmektedir. Kiril alfabesi; (i) Ukrayna veya Rusya’dan Avrupa Birliği’ne göç etmiş halk tarafından, (ii) Baltık Üye Devletleri’nde Rusça’yı çok iyi bilen halk tarafından (Rusça ‘Київський’ ibaresi ile hemen hemen aynı olduğundan), (iii) Orta ve Doğu Avrupa’da okullarda Rusça’nın öğretildiği ve nüfusun bir kısmının hala bazı temel Rus dili bilgisine olduğu bölgelerde, (iv) Bulgarca konuşan halk tarafından okunabilir ve bu kesim ‘KYIVSKYI TORT’ ibaresinin ‘Kiev Pastası’ veya ‘Kiev’den Pasta’ (Cake from Kiev) anlamına geldiğini de anlayacaktır. Bu kapsamda Avrupa Birliği’ndeki tüketicilerin büyük çoğunluğu Kiril Alfabesini bilmese ve itiraza dayanak markanın anlamını anlamasa bile anlayacak bir kesim vardır.
- İtiraza konu “Kiev Cake” markası ise İngilizcede ‘Kiev Pastası’ anlamına gelmektedir. İngilizce ve Rusça, Avrupa Birliği’nde yaygın olarak konuşulan ve anlaşılan dillerdir. Dolayısıyla ilgili bölgede her iki dilde temel kavramları bilen kişiler iki markayı da algılayabilecektir. Halkın en azından bir kesimi için her iki ibarenin algılanabileceği dikkate alınarak itiraz, bu kesim bakımından incelenmiştir.
- Markalar görsel olarak benzer değildir. Markalar arasındaki işitsel benzerlik düzeyi düşüktür. Ancak itiraza konu marka, halkın incelemeye konu kesimi tarafından itiraza dayanak markasının AB pazarına girmek için oluşturduğu İngilizce tercümesi olarak algılanacak ve aynı kavramlara işaret ettiği düşünülecektir. Dolayısıyla markalar arasında kavramsal benzerlik mevcuttur. Markalar arasındaki kavramsal benzerlik, işitsel ve görsel farklılıkları dengeler.
- Markaların kapsamındaki ürünler benzerdir.
- İtiraza dayanak marka ‘pastalar’ bakımından Ukrayna ve Rusya’da tanınmıştır ve bunun sonucu olarak Avrupa Birliği’nde yaşayan Rus ve Ukrayna halkı arasında yüksek derecede tanınırlığa sahiptir. İtiraza dayanak markanın tanınmışlığı ve ayırt edici gücünün yüksekliği markalar arasındaki karıştırılma ihtimalini kuvvetlendirmektedir.
Görüldüğü üzere karıştırılma ihtimalinin tespitinde ilgili tüketici kitlesi belirlenirken o bölgeye göç eden halkın bildiği dil, okuyabildiği alfabe, ilgili dilin bazı okullarda öğretilmesi, kullanılan dilin farklı dillerdeki karşılıklarının benzerliği gibi pek çok kriterin bir arada değerlendirildiği ve halkın yalnızca bir kesimi tarafından dahi söz konusu dilin algılanmasının yeterli olduğu görülmektedir.
Ülkemizde ise İngilizce gibi yaygın bilinen dillerin markalar arası benzerlik incelemesinde dikkate alınması gerektiği kabul edilmektedir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi uygulamasında, markanın ilgili olduğu mal ve hizmet sektöründe Türkiye’de yaygın olarak bilinen bir dil (sözgelimi İngilizce) ve Türkiye’de de belli bir ölçüde bilinen, tanınan bir marka söz konusu olduğu taktirde bu dildeki bir sözcüğün Türkçe karşılığının karıştırma ihtimaline yol açması mümkündür.[1] Ancak İngilizce dışındaki diller ve Latin alfabesi dışındaki alfabeler kullanılarak oluşturulan markaların benzerlik incelemesinde dikkate alınacak kriterler bakımından yeknesaklaşmış bir uygulama bulunmamaktadır. Genel olarak Latin alfabesi dışında bir alfabe kullanılarak oluşturulan markalarda (Arap alfabesi ve Çin alfabesi gibi) markanın Türkiye’de belli düzeyde bilinirliğe sahip olması şartı ile bunların Türkçe karşılıklarının karıştırılma ihtimaline yol açabileceği düşünülmektedir. Buna ilişkin olarak Türk Patent ve Marka Kurumu tarafından 2021 yılında yayınlanan Marka İnceleme Kılavuzu’nda da “Çin alfabesi, Kiril alfabesi, Arap alfabesi gibi Latin alfabesi harflerinden oluşmayan markaların da birer kelime markası olarak değerlendirmeye tabi tutulması gerekir. Buna göre, eğer bu alfabelerde yazılmış olan kelimelerin Türkiye’de çekişme konusu mal ve/veya hizmet bakımından ilgili kesimde belli bir derecede bilinirliği var ise bu kelimelerin doğru telaffuzları ile anlamları üzerinden işitsel ve kavramsal değerlendirme yapılabilecektir.” açıklamalarına yer verilmiştir. Ayrıca Türk Patent ve Marka Kurumu Yeniden İnceleme Değerlendirme Kurulu, 
ve 
markalarına dayanılarak 
görselli marka başvurusuna yapılan itiraza ilişkin 2018-M-311 sayılı kararında da “…Her ne kadar başvuru konusu marka tuğra biçiminde stilize olarak tertip edilmiş olsa da, Türkiye’deki Arapça bilen/Arap harflerini okuyabilen tüketiciler markayı “ayman mahrouseh” biçiminde okuyabilecektir. İtiraz gerekçesi markalarda Arap harfleriyle yazılmış “mahrouseh” ibaresi ana/asli ayırt edici unsur durumundadır.“ denilerek Türkiye’deki Arapça bilen/okuyabilen kesimin markayı benzer şekilde telaffuz edebileceğini ve bunun karıştırılma ihtimaline yol açabileceğini kabul etmiştir. Bu bilgiler ışığında ülkemizde gün geçtikte artan göç dalgası ile birlikte ilgili tüketici kesiminin sahip olduğu niteliklerin değişmesi muhtemel görünmektedir ve karıştırılma ihtimali değerlendirmesinde pek çok farklı kriterin dikkate alınması gerekebilecektir.
Ezgi KORALAY ORUÇ
Ocak 2022
[1] Uğur Çolak, Türk Marka Hukuku s. 236