Şekil 1 – Makuliyet ilkesi değerlendirilmesinde göz önüne alınan bazı kavramların temsili gösterimi
13.10.2020 tarihinde, Avrupa Patent Ofisi (EPO) Genişletilmiş Temyiz Kurulu, özellikle yaşam bilimleri alanında merakla beklenen G 2/21 sayılı başvurudaki sorulara ilişkin ön görüşünü1 (Görüş) yayımladı. Görüş, teknik bir etkinin varlığını kanıtlamak için sonradan yayımlanmış kanıtların kullanılıp kullanılamayacağıyla ilgilidir. Görüş’ün sunduğu önemli çıkarımlar aşağıdaki gibidir.
1. Buluş basamağı değerlendirmesindeki teknik etki için tek kanıt olsalar da sonradan yayımlanmış kanıtlar göz ardı edilmemelidir (principle of free evaluation).
2. Başvuru tarihinde, teknikte uzman kişi teknik etkiyi makul kabul ederse, sonradan yayımlanmış kanıtlar dikkate alınabilir (ab initio plausibility).
3. Başvuru tarihinde, teknikte uzman kişi, etkinin makul olmadığını düşünmek için önemli bir neden görmemiş ise, yayımlanmış kanıtlar dikkate alınabilir (ab initio implausibility).
Her ne kadar bu yazıya konu olan Görüş’ün yayımı oldukça yeni olsa da daha önceki kararlardan bu Görüş’ün çıkarımlarına benzer yaklaşımların halihazırda uygulandığı görülüyordu. Örneğin, 24.09.2020 tarihli ve T 0957/182numaralı kararda (Karar) ilk başvuru dosyasında bulunan destekleyici ifade ile başvuru sonrası yayımlanan ve teknik özelliğin etkisine ilişkin kanıt içeren belgeler temyiz eden tarafın yararına olan bir sonucun belirlenmesinde rol oynamışlardır.
Karar’a konu olan buluş, diffüz büyük B hücreli lenfomanın tedavisine ilişkindir. Buluşta, CD47 ve CD20 proteinleri için seçici olan ve bir bispesifik FcR aracılı antikorda birleştirilmiş ajanların sinerjistik kombinasyonları açıklanmıştır. Buluş sahibi, bispesifik FcR aracılı antikorların, -özellikle normal dokularda CD47 varlığında-, sinerjik etkiyi kaybetmeksizin potansiyel antikor toksisitesini azalttığını bulmuştur.
Karar’a konu olan buluşun ana talep istem 1’i aşağıdaki şekildedir.
Bir hastadaki bir hematolojik kanserin tedavisinde kullanılmak için sinerjistik kombinasyon ajanları olup;
-özelliği kombinasyon ajanları; seçici olarak CD47’yi bloke eden bir birinci ajan ve CD20’ye bağlanan bir ikinci ajan içermektedir,
-özelliği birinci ve ikinci ajanların; CD47 ve CD20 için seçici olan bir bispesifik FcR aracılı antikorda içerilmesidir.
Karar’da belirtildiği üzere temyizde, başvuru sahibi yenilik ve buluş basamağı değerlendirmesini göz önüne alarak, isteme ilave bir teknik özellik eklemiştir. Eklenen bu özellik; “birinci ve ikinci ajanların; CD47 ve CD20 için seçici olan bir bispesifik FcR aracılı antikorda içerilmesidir” özelliğidir.
Buluşun en yakın önceki teknik dokümandan3 (D1) en önemli farkı; CD47’yi seçici olarak bloklayan birinci ajanın ve CD20’ye bağlanan ikinci ajanın CD47 ve CD20 için seçici olan bir bispesifik FcR-aracılı antikorda kombine edilmiş olmalarıdır.
D1; bir anti-CD47 antikorun tek başına veya bir anti-CD20 antikoru ile Non-Hodgkin Lenfoma (NHL) tedavisindeki potansiyel terapötik etkisini açıklamaktadır.
Bu fark nedeniyle oluşan teknik etki ise sinerjik etki korunurken CD47 taşıyan normal dokuların potansiyel antikor toksisitesindeki azalmadır. Başvuru sahibi, aşağıdaki ifadesi4 ile bu teknik etkinin teknikte uzman kişiye makul veya mantıklı geleceğini iddia etmiştir.
Şekil 2 – Karar’a konu olan EP2477648 numaralı başvurudaki Şekil 17D
[…] Bu etki makul olmakla beraber başvurunun [0209] paragrafı ve anti-CD47 antikorlarının CD47’nin hücre ölümüne neden olabileceğini gösteren Şekil 17D’deki veriler ışığında teknikte uzman kişiye “mantıklı” da görünecektir. Başvurunun yapıldığı tarihten sonra yayımlanan D95 ve D136 belgeleri, CD47 ve CD20’ye özgü bispesifik bir FcR’ye bağlanan antikorun tümör hücrelerine seçici olarak bağlanmasını ve normal hücrelere bağlanmanın azalmasını doğrulamıştır.
Teknikte uzman kişi ayrıca, [0209] paragrafında bulunan; bispesifik antikorun, tek başına anti-CD20 veya anti-CD47 antikorları ile tedaviye göre sinerjistik etkiyi koruduğuna ilişkin ifadeyi inandırıcı bulurdu ve dolayısıyla başvuru tarihinden sonra yayımlanmış olmasına rağmen (belgeler D9 ve D13) bispesifik antikorun iddia edilen sinerjik etkisini gösteren kanıtlar dikkate alınabilirdi.[…]
Başvuru sahibinin yukarıdaki ifadesine karşılık olarak Temyiz Kurulu (Kurul)aşağıdaki görüşünü7 paylaşmıştır.
[…] Kurul, teknikte uzman kişinin, her ne kadar başvuruda bunu gösteren bir örnek bulunmamasına rağmen, yukarıda bahsedilen sinerjik etkiyi kaybetmeksizin potansiyel antikor toksisitesini azalması etkisini makul bulacağı görüşündedir. Bunun nedeni, bir hedef için tek bir bağlanma bölgesine sahip bir bispesifik antikorun, bu hedef için iki bağlanma bölgesine sahip bivalent bir antikordan bu hedefi ifade eden bir hücreye daha düşük bir bağlanma aviditesine sahip olacağının bilinmesidir. Ayrıca, (teknikte uzman kişi) yalnızca CD47 ifade eden normal hücrelere hedef dışı bağlanmanın ve bu tür normal hücrelerde CD47 sinyallemesinin bloke edilmesinden kaynaklanan ilgili toksisitenin azaltılabileceğini de makul görecektir. […]
Kurul tarafından teknik etkinin teknikte uzman kişi tarafından makul göreceği görüşünün sunulması ile D9 ve D13’deki kanıtlar da buluş basamağı değerlendirilmesine alınmış ve buluşun buluş basamağı niteliğine haiz olduğu sonucuna varılmıştır.
Sonuç
Genişletilmiş Kurul için bağlayıcı olmasa da, Görüş’ün, 24 Kasım 2022’de yapılması planlanan sözlü işlemlerde tartışılacak olan konulara büyük bir etkisi olacağı ortadadır. Bununla birlikte, Görüş’ten önceki tarihli yukarıda anlatılan ve Görüş’ün çıkarımlarına paralel olan Karar’ın benzerlerinin sayısı da azımsanmayacak boyuttadır. Dolayısıyla Genişletilmiş Kurul’un da Görüş’ün mevcut çıkarımlarına benzer bir yaklaşım sergilemesi mümkün gözükmektedir.
Şekil 1: Düz Dünya’nın Benediction Classics yayınevine ait baskısının kapak tasarımı (2012)
20. yüzyılın başında, Edwin A. Abbott tarafından kaleme alınan Düz Dünya[1] iki boyutlu bir dünyayı anlatır. Bu dünyadaki kahramanımız; KARE, rüyasında tek boyutlu dünyaya giderek oradakilere iki boyutlu dünyanın varlığını anlatmaya çalışır, ancak çabaları sonuçsuz kalır. Ardından kendi dünyasında üç boyutlu KÜRE ile karşılaşır. KÜRE’nin ne olduğunu ve onun dünyasını anlamak için yapabileceği tek şey KÜRE’nin dünyasına yani Uzay Dünyası’na gitmektir…
Yaşam bilimlerine ilişkin buluşlar da Patent Dünyası’nda adeta tek boyutlu veya en iyi ihtimalle iki boyutlu olarak kendilerini gösterme şansı bulmaktadırlar. Bu durum, özellikle son yıllarda patent başvuru sayıları hızlıca artan antikor ve peptit[2] ilaçların 3-boyutlu yapısal ve işlevsel özelliklerinin[3] patent başvurularındaki ifadelerini zorlaştırmaktadır.
Bu yazının konusunu oluşturan Nisan 2021 tarihli Avrupa Patent Ofisi (EPO) Temyiz Kurulu kararı da (T 2944/18[4]) peptit ilaç öncüllerine ilişkin bir başvuruyu konu almaktadır.
Söz konusu kararda görüşülen EP 11775737.7[5] numaralı Avrupa patent başvurusunda açıklanan buluş; kalsiyum bağlayıcı bir protein olan S100-A1’in kısa fragmentlerini içeren ve inotropik etkiler[6] gösteren peptitlerle ilgilidir. S100-A1’den elde edilen ve 4 amino asitten oluşan çekirdek motif[7] (S100-A1 proteininin 79-82 amino asitleri) ise peptitlerin hücre girişleri (membran penetrasyonları) ve dolayısıyla işlevsellikleri için gerekli minimum özellik olarak söz konusu başvuruda açıklanmıştır.
İnceleme safhasında, başvurunun istem 1’i bir Madde 54(3) EPC[8] dokümanı[9] olan WO2010/118878[10] numaralı uluslararası başvuruya (D3) göre yeni bulunmamış ve başvuru reddedilmiştir. D3 dokümanı; bir kas fonksiyonu iyileştirici amino asit dizisi içeren peptitleri açıklamaktadır. Söz konusu peptitler; S100-A1 proteininden elde edilmekle birlikte kalp kası bozukluklarının tedavisinde de kullanılabilmektedir (D3: sayfa 1, satır 5 ila 9).
Başvuru sahibi (Temyiz eden taraf), İnceleme Bölümü’nün ret kararını temyize taşımış, ancak Temyiz Kurulu (Kurul) da İnceleme Bölümü’ne benzer bir perspektifle ana talep[11] isteminin kapsamını çok geniş yorumlayarak, söz konusu istemin D3 dokümanı karşısında yeni olmadığı sonucuna varmıştır. Temyizde sunulan yedek talep[12] ise birinci tıbbi kullanım istemlerinin yenilik değerlendirmesinin ilk kez yapılmasını gerektirdiğinden; dosya, Kurul tarafından inceleme safhasına geri gönderilmiştir.
Temyiz eden tarafın, Kurul’a, sunduğu ana talep ve yedek talep istem setlerindeki önemli istemlerin Türkçe çevirileri ve Kurul’un bu istemlerin kapsamını nasıl belirlediği kısaca aşağıda paylaşılmıştır.
Ana Talep
İstem 1
1. Bir hidrofilik domain ve/veya bir veya daha fazla membran penetrasyon arttırıcı domainler ve SEQ ID NO: 38* amino asit dizisinde olan S100-A1 proteininden elde edilen bir domain içeren veya domainden oluşan bir pozitif inotropik peptit olup, özelliği söz konusu S100-A1 proteininden elde edilen domainin aşağıdaki inotropik motifin 4 ila 9 ardışık amino asitinden oluşması
𝛟1-𝛟2-𝛟3-𝛟4-X5-𝛙6-L7-[T/A]8-𝛙9-𝛙10
ve en az 𝛟4-X5-𝛙6-L7 çekirdek motifini içermesi olup,
özelliği, 𝛟 ve 𝛙 ‘nın her seferinde bağımsız olarak alanin, metiyonin, izolösin, lösin ve valinden oluşan bir gruptan seçilmesi ve X’in herhangi bir aminoasit olması,
özelliği söz konusu peptitin:
10 ila 40 amino asit uzunluğuna sahip olması ve
bir pozitif inotropik aksiyon göstermesi ve
özelliği söz konusu peptitin:
SEQ ID NO: 39** ‘un 9’dan fazla ardışık amino asitini içermemesi veya
söz konusu S100-A1 proteininden elde edilen domain dışında SEQ ID NO: 39 aminoasitlerinden en az %80 farklı olmasıdır.
* Doğal insan S100-A1 proteininin birincil (primer) yapısı (94 amino asit)
** S100-A1 C-terminal’in 20-mer peptit olarak birincil (primer) yapısı (75 ila 95 amino asitler)
Yedek Talep 1 – Birinci tıbbi kullanım
İstem 1
Temyiz gerekçesinde; Temyiz eden taraf ana talepteki istem 1 ve istem 2’nin sonuna aşağıdaki ifadeyi ekleyerek yedek talepteki istem 1 ve istem 2’yi sunmuştur.
“özelliği pozitif inotropik peptit tıbbi kullanım içindir”.
Temyiz müzakerelerinde, Kurul; ana talebin istem 1’ini aşağıdaki şekilde yorumlamıştır.
Aşağıdakileri içeren veya aşağıdakilerden oluşan bir pozitif inotropik peptit:
Tanımlanmış uzunlukta (4 ila 9 amino asit) bir peptitten oluşan ve en az belli bir çekirdek motif (4, 5, 6 ve 7 pozisyonlarında) içeren S100-A1 (SEQ ID NO:38) proteininden elde edilen bir domain
Bir hidrofilik domain ve/veya
(bir) membran penetrasyon domain(leri)
İnceleme safhasında, reddin gerekçesi olan D3 dokümanının önemli istemlerinin Türkçe çevirileri ise aşağıdaki şekildedir.
İstem 1
𝛟4-X-𝛙-L-[T/A]- 𝛙2 amino asit motifinden oluşan veya içeren bir kas fonksiyonu iyileştirici amino asit dizisi içeren bir peptit olup,
özelliği 𝛟 ve 𝛙 ‘nın her seferinde bağımsız olarak seçilen hidrofobik aromatik olmayan amino asitlerden seçilmesi ve X’in her hangi bir amino asit olması,
özelliği kas fonksiyonu iyileştirici amino asit dizisinin bir S100-A1 proteininin karboksi- terminal amino asitlerinin 18 ardışık amino asitlerinden daha fazla içermemesi, peptitin maksimum toplam uzunluğunun 100 amino asit olması ve peptitin pozitif inotropik etki göstermesidir.
İstem 8 ve İstem 9
8. İstem 1 ila 7’den herhangi birine göre sunulan peptit olup, özelliği söz konusu kas fonksiyonu iyileştirici amino asit dizisi aşağıdaki amino asit dizisini içerir veya oluşur.
9. İstem 1 ila 8’den herhangi birine göre sunulan peptit olup, özelliği söz konusu kas fonksiyonu iyileştirici amino asit dizisi aşağıdaki amino asit dizilerinden oluşan gruptan seçilen bir amino asit dizisini içerir veya oluşur.
V-V-L-V-A-A-L-T-V-A (SEQ ID NO: 4),
V-I-L-V-A-A-L-T-V-A (SEQ ID NO: 6),
V-V-M-V-A-A-L-T-V-A (SEQ ID NO: 7),
I-I-L-V-G-A-L-T-V-A (SEQ ID NO: 95),
V-V-L-I-A-A-L-A-A-A (SEQ ID NO: 263),
V-I-L-V-S-V-L-T-V-A (SEQ ID NO: 186),
I-I-L-M-G-A-L-T-V-A (SEQ ID NO: 334), ve
V-V-M-V-A-A-L-T-V-V (SEQ ID NO: 50).
Kurul; D3 dokümanının istem 1’ini aşağıdaki şekilde yorumlamıştır.
D3 dokümanının istem 1’i; 𝛟4-X-𝛙-L-[T/A]- 𝛙2 amino asit dizisinden oluşan veya içeren bir pozitif inotropik amino asit dizisi içeren bir peptite ilişkindir. Söz konusu peptit, 6 amino asit uzunluğunda (6-mer) olmakla birlikte ana talep istem 1’de sunulan 10-mer inotropik motifin çekirdek motifini (burada 𝛟4-X-𝛙-L şeklinde gösterilmiştir) içermektedir. D3 dokümanı bağımlı istemleri; istem 6 ve istem 7 ise ana talep istem 1’e benzer şekilde 𝛟 ve 𝛙 notasyonlarının; alanin, metiyonin, izolösin, lösin ve valinden oluşan bir gruptan seçilmesi olarak tanımlamıştır. D3 dokümanı bağımlı istemleri istem 8 ve istem 9 ise D3 istem 1’inde sunulan 6-mer amino asit dizisi motifini içeren 10-mer peptidleri açıklamaktadırlar. D3 dokümanı istem 12 ise sunulan peptitin ayrıca bir hidrofilik motif ve/veya bir membran penetrasyon iyileştirici motif domaini içerdiğini belirtmektedir. D3 dokümanı istem 16’ya göre ise söz konusu membran penetrasyon iyileştirici motif domaini 6 aminoasitten oluşmaktadır.
Şekil 2: EP 11775737.7 numaralı temyize konu olan başvuruda peptitlerin amino asit dizileri olarak sunulmasını gösteren temsili görüntü
Temyiz Süreci
Ana talep – İstem 1 – Yenilik (Madde 54(3) EPC)
Temyiz eden tarafın; D3 dokümanının istem 8 ve istem 9’unda sunulan çeşitli 10 amino asit uzunluğundaki (10-mer) peptitlere ilişkin olarak ilk argümanı; söz konusu istemlerde açıklanan 10-mer peptitlerin S100-A1’den bir bütün olarak türetildikleri ve bu nedenle ana talepteki istemde sunulan ve S100-A1’den elde edilen domainin tasarlanmış yapısal (işlevsel) özellikleri ile bağdaşmadığı yönünde olmuştur. Örnek olarak; D3 dokümanın da sunulan SEQ ID NO 100 ve 102 dizileri seçilmiş ve bu dizilerde bulunan VAAL motifinin dizilerin geri kalanından izolasyonda olduğunun D3 dokümanı açıklamalarından çıkartılamayacağı görüşü de belirtilmiştir.
Şekil 3: SEQ ID NO:4 (D3 istem 9’a bakınız.). Söz konusu peptit dizisi, Kurul tarafından çekirdek motife iki ayrı uçtan birleştirilmiş 2 adet 3-mer içeren bir 10-mer olarak yorumlanmıştır.
Kurul, D3 dokümanı İstem 9’da (örn. SEQ ID 4, 6, 7 ve 50) ve aynı dokümanın sayfa 29 ila 34’ünde (örn. SEQ ID 100 ve 102) açıklanan peptitlerin iki adet 3-mer ile birleştirilmiş bir çekirdek motiften (𝛟4-X5-𝛙6-L7) oluşan 10-merler olarak değerlendirmiştir (bkz: Şekil 3).
Kurul; ayrıca örneğin SEQ ID No 100 (I-I-L-V-A-A-L-T-I-A) dizisine sahip olan peptitin ana talep istem 1’de açıklanan S100-A1 proteininden elde edilen peptitin tanımına karşılık geldiği sonucuna aşağıdaki sebeplerden ötürü varmıştır;
SEQ ID No 100 (I-I-L-V-A-A-L-T-I-A) dizisine sahip peptit;
– ana talep istem 1’deki S100-A1’den elde edilen peptitin 4 ila 10 pozisyonlarından oluşmaktadır (örn. 7 ardaşık amino asit; burada pozisyon 8; treonin, pozisyon 9; izolösin ve pozisyon 10; alanin)
– I-I-L trimerini “içermektedir”.
Bu nedenle Kurul, bilhassa ana talepteki istem 1’deki “içermektedir” ifadesi nedeniyle D3 dokümanı İstem 9’un kapsamının, ana talep istem 1’de sunulan peptitlere dahil olduğu sonucuna varmıştır. Dolayısıyla Kurul, temyiz eden tarafın bu argümanını kabul etmemiştir.
Temyiz eden tarafın ikinci argümanına göre ise D3 dokümanı; kas fonksiyonu iyileştirici motifin 10 amino asitinden daha az amino asit içeren peptitlerin pozitif inotropik etkisini açıklamakta başarılı değildir.
Ancak, Kurul ana talep istem 1’in kapsamını değerlendirdiğinde kas fonksiyonu iyileştirici motifin 9 veya daha az amino asit içeren dizileri ile bu motifin çevresindeki amino asit dizilerini de kapsadığı kanısındadır (yukarıda anlatılan SEQ ID NO 100 analizine dayanarak).
Temyiz eden tarafın -yapısal bağlamdan izolasyonda olan bir peptite dayanan- işlevsellik argümanı da böylece Kurul tarafından geçersiz sayılmıştır.
Bu hususlar gereğince, Kurul, ana talep istem 1’in yenilik kıstasına haiz olmadığı sonucuna varmıştır.
Yedek Talep 1
Yedek talebin değiştirilen İstem 1 ve İstem 2’si pozitif inotropik peptitin birinci tıbbi kullanımına ilişkindir.
Temyiz eden taraf; D3 dokümanının, bir S100-A1 proteinin inotropik motifinden elde edilen 10 amino asitten az amino asit içeren peptitlerin terapötik etkilerini, teknik alanda uzman bir kişi tarafından buluşun uygulanabilmesini sağlayacak şekilde yeterince açık ve tam olarak açıklamakta başarısız olduğunu, dolayısıyla da D3 dokümanının söz konusu peptitin herhangi bir tıbbi kullanımını öngöremeyeceğini iddia etmektedir.
Kurul, yapısal ürün istemlerinin yenilik kriterine haiz olmamasının bu ürünlerin birinci tıbbi kullanımlarının da yenilik değerlendirmesine uygulanamayacağı gerekçesiyle temyiz eden tarafa bu konuda katılmıştır.
Dosyanın inceleme safhasına geri gönderilmesi (Madde 111(1) EPC[13], Madde 11 RPBA 2020[14])
Temyize konu olan karar yalnızca ürün istemlerinin yenilik kriteri değerlendirmesine ilişkin olduğu ve birinci tıbbi kullanım istemlerinin yenilik değerlendirmesi konusunda sessiz kaldığı için temyiz safhasında “ilk kez” olarak D3 dokümanını yeterlilik bakımından incelenmesi durumu ile karşı karşıya kalınmıştır.
Kurul, bu durumu Madde 11 RPBA 2020 kapsamında bir “özel sebep” olarak değerlendirmiş ve dosyayı daha ileri bir inceleme için İnceleme Bölümü’ne iade etmiştir.
Bu karardan birkaç ay sonra başvuru sahibine iletilen 05.07.2021 tarihli İnceleme Bölümü yazışması[15] ise birinci tıbbi kullanım açısından yapılan değerlendirme sonucu D3 dokümanında sunulan peptitlerin tedavi amaçlı olarak kullanılabileceklerinin yine söz konusu dokümanda belirtildiklerini söylemektedir.. Dolayısıyla Yedek talep istem 1 de yenilik kriterine haiz bulunmamıştır.
§ § §
Şekil 4: Protein yapısının 4 ayrı seviyesi vardır: Primer, sekonder, tersiyer ve kuaterner (kuaterner yapı şekilde gösterilmemiştir).Primer yapı; proteinlerin yapı birimleri olan amino asitlerin doğrusal sırasıdır. Sekonder yapı, proteinin yerel parçalarının üç boyutlu şekilleridir. Ancak üç boyutlu uzaydaki spesifik atom konumlarını belirtmez. Tersiyer yapı; proteinin atomik koordinatlarla tanımlanmış, üç boyutlu yapısıdır.
Bir proteinin primer yapısından (1 -boyutlu) tersiyer (3-boyutlu) yapısını (bkz Şekil 4) -dolayısıyla da işlevsel özelliklerini öngörmek biyolojinin en karmaşık problemlerinden biridir. Bu bağlamda -kati bir biyolojik perspektiften- bakıldığında Temyiz eden tarafın özellikle birinci argümanındaki geçerli noktaları görmezden gelmek mümkün olmasa da, patent ofislerine, proteinlerin primer yapılarda amino asit dizileri olarak (ST.26 WIPO standartı16) sunulduğu unutulmamalıdır. Bu sebeple, istem yazımının salt biyoloji bilimi perspektifinden ziyade patent ofislerinin mevcut görüşleri doğrultusunda yazılması büyük önem arz etmektedir.
4-mer çekirdek motif etrafınca başka amino asit dizileri eklenerek tasarlanan peptitleri açıklayan ana talep istem 1, -3-boyutlu yapılarının aksine- tek boyutlu dizi düzleminde bakıldığında oldukça geniş bir kapsama sahip olmaktadır. Bu nedenledir ki D3 dokümanında sunulan ve 6-mer motife (4-mer çekirdek motifini içermektedir) sahip peptitler ana talep istem 1 kapsamı içinde görülerek söz konusu istemin yenilik kriterine haiz olmamasına neden olmuşlardır.
Protein (örn. antikor, peptit) buluşlarının istemleri tasarlanırken proteinin yapısal (3-boyutlu) değil tek boyutlu olarak temsil edildiği hususunu hesaba katmak olası başvurular için büyük önem taşımaktadır.
EPO’nun biyolojik diziler içeren buluşlara yönelik genel yaklaşımında, protein dizileri ve bu proteinlerin işlevsellikleri arasındaki öngörülemez ilişki şimdilik hesaba katılmamaktadır. EPO’ya göre bir proteinin (örn. antikor, peptit, vs.) belli bir işlevi biliniyorsa, aynı işleve sahip ancak farklı dizilimde olan proteinler de standart/rutin çalışmalar sonucunda elde edilebilir.
Birleşik Devletler Patent ve Marka Ofisi (USPTO) ise protein işlevselliği konusuna “yapısal aşikarsızlık” (structural non-obviousness) prensibi ile yaklaşmaktadır. Söz konusu prensibi kullanan ofisler bilinen bir proteinin işlevi ile aynı işlevi gösteren farklı dizideki bir proteinipatentlenebilir olarak görmektedirler.
Molekül patentlerinde dahi Markush formülleri sayesinde iki boyutlu yapıların patent dokümanlarında ifade edilebilmesine rağmen, moleküllerden daha karmaşık olan protein ilaç/ilaç öncüllerinin primer (1- boyutlu) yapılarda bir nevi Düz Dünya’da korunmaya çalışılması, farklı patent ofislerinde farklı yaklaşımlara yol açmaya devam edecek gibi gözükmektedir.
[1]Abbott, Edwin Abbott, 1838-1926. Flatland: a Romance of Many Dimensions. New York :Dover Publications, 19531952.
[2]Peptitler; tanımlanmış bir düzende, amino asitlerin birbirine bağlanmasıyla oluşan kısa polimerlerdir. Protein ve peptitlerin temel farkı peptitlerin kısa, polipeptitlerin/proteinlerin ise uzun olmasıdır.
[3] Biyolojinin önemli temalarından biri yapının işlevi belirlemesidir (structure determines function). Bu temaya göre biyolojik yapıların kendi içlerinde nasıl düzenlendikleri, onların spesifik görevlerini nasıl yerine getireceklerini belirler.
[6]Kalp kasının kontraksiyon gücü yani kasılabilirliği inotropizm olarak tanımlanır. İnotropik etki ise kalp kasının kasılma gücünün değişmesidir.
[7]Protein dizisi içinde kısa, korunmuş bir bölge. Motifler genellikle bir proteinin bağımsız olarak katlanabildiği ve çalışılabildiği kabul edilen parçalarının (domain) yüksek derecede korunmuş bölgeleridir.
[8] European Patent Convention – Avrupa Patent Anlaşması
[9]Avrupa Patent Anlaşması 54 üncü madde 3. paragraf kapsamındaki patent/patent başvurusu dokümanları; önceki tekniğe ait “ara” dokümanlar olarak da tanımlanmaktadır. Bu tür dokümanlar patent ofisinin yürüttüğü araştırmadan daha sonraki bir tarihte yayınlanmış ancak araştırmanın nedeni olan patent başvurusunun dosyalanma tarihinden daha önceki bir tarihte dosyalanmışlardır.
(1) Temyizin meşruiyeti hakkındaki incelemeden sonra, z Kurul temyiz hakkında karar verir. Temyiz Kurulu ya temyiz edilen karar yönünden sorumlu olan Bölümün yetki alanı içerisinde faaliyet gösterir veya yeniden karar vermesi için konuyu bu Bölüme geri gönderir.
Fesih: Kurul, özel sebepler oluşmakdıkça, temyiz edilen kararın sahibi bölüme söz konusu kararı ileri bir inceleme için geri göndermeyecektir. Görüşmelerde bariz olan asli hatalar da bu tarz özel sebeplere dahildir.
[15]İnceleme Bölümü’nden gelen komünikasyona buradan ulaşabilirsiniz.
Avrupa
Patent Ofisi (EPO) Temyiz Kurulu, 15/02/2019 tarih ve T 1731/12 Sayılı kararı
ile bir tıbbi cihaza ilişkin patent isteminin; isteme konu cihazın yalnızca bir
cerrahi metot adımı ile üretilebiliyor olması nedeniyle Avrupa Patent
Konvansiyonu (EPC) madde 53 (c) hükmü uyarınca patent verilemez olduğuna karar
verdi.
EP1613394 sayılı patent patolojik
olarak aktif beyin bölgelerinin aktivitelerinin de-senkronizasyonu için bir
tıbbi cihazı açıklamaktadır. Patentin 1 numaralı bağımsız isteminde açıklanan
üretim metodu isteme konu cihazın üretilmesi için cerrahi bir adımın varlığını
gerektirmektedir.
EPO İtiraz Birimi, patentin yeni
olmadığı ve buluş basamağının bulunmadığına yönelik itirazları reddetmişse de;
itiraz sahiplerinin başvurduğu temyiz yolu neticesinde EPO Temyiz Kurulu
patentin EPC madde 53(c)’ye uygun olmadığına karar vermiştir.
EPC
madde 53(c) “İnsan veya hayvan vücuduna uygulanacak cerrahi veya terapötik
tedavi yöntemleri ve hayvan veya insan vücuduna uygulanacak teşhis metotlarına
dair Avrupa Patentleri verilemez; bu hüküm bu metotlar içinde kullanılacak
ürünlere özellikle de maddelere veya kompozisyonlara uygulanmaz.” düzenlemesini
haizdir.
EPC
madde 53/(c)’nin amacı insan ve hayvanların tedavisi alanında uygulamacıların
patent hakları ile engellenmeden mümkün olan en iyi tedaviyi uygulamalarını
sağlamaktır. Bu nedenle bir patent istemindeki tek bir cerrahi adım dahi bu
istemi patent verilebilir istemlerin dışına çıkartmaktadır.
Benzer
şekilde EPO Teknik Temyiz Kurulu T 775/97 Sayılı kararında da bir cihaza
ilişkin bir istemin, söz konusu cihazın yalnızca bir cerrahi adım ile üretilebiliyor
olması nedeniyle, patent verilemez olduğuna karar vermiştir. Karara göre tedavi
ve teşhis cihazlarına bunların teşhis ve tedavi metotlarında kullanılacak
olması şartıyla patent verilmesi mümkündür. Ancak söz konusu bu cihazın üretimi
için cerrahi bir adımın var olması mecburi/kaçınılmaz ise; bu cihazın üretimine
dair isteme patent verilemez.
Sonuç olarak; EPO Temyiz Kurulu’nun T 1731/12
Sayılı kararı ile EP1613394 sayılı patent; 1 numaralı bağımsız istemine konu
tıbbi cihazın üretilmesi için cerrahi bir adımın varlığı gerekmesi nedeniyle
hükümsüz kılınmıştır.
T
1731/12 Sayılı kararı veren temyiz kurulu; söz konusu kararı içinde
Genişletilmiş Temyiz Kurulu’nun G1/07 sayılı kararını da irdelemiş ve bu karara
da atıfta bulunmuştur. G1/07 Sayılı kararda özellikle “cerrahi yöntem”
kavramından ne anlaşılması gerektiğine değinilmiş ve daha önceki tarihli T
182/90 ve T 35/99 sayılı EPO kararlarında benimsenen “canlı bir vücudun canlı
hücrelerine veya dokularına ilişkin geri döndürülemez zarar veya bozulma
yaratacak her türlü metodun cerrahi bir müdahale kabul edilmesi gerektiği”
yönündeki bakış açısının EPC 53/(c) Hükmünün amacını aşar nitelikte olduğu
yorumunu yapmıştır. Kurula göre tıp alanında, bir şekilde hastaya bağlanması
gereken cihazların kullanımı için sayısız ve ileri düzeyde teknoloji mevcuttur.
Doğru teşhisin konulması için hastadan alınacak verileri ileten metotlar
çoğunlukla enjeksiyon ve benzeri yollarla hastaya ilaç verilmesi gibi müdahaleleri
gerektirmektedir.
Sonuç
itibariyle Kurul, G 1/07 Sayılı kararında “cerrahi yöntem” kavramının daha dar
şekilde ve tıp mesleğinin çekirdek aktivitelerinden olan müdahaleleri; yani tıp
uzmanlarının uygulamak üzere özel olarak eğitildiği ve sorumlu oldukları
türdeki müdahaleleri kapsayacak şekilde yorumlanması gerektiğine karar
vermiştir. Bunlar, vücuda yönelik
fiziksel müdahaleler olup bunların yapılması için tıp uzmanının profesyonel
tıbbi becerilerinin olması gerekmektedir ve bu becerilere rağmen bu tür
müdahaleler yaşamsal risk içerir.
Bu
dar yorum, EPC 53/(c) kapsamından, yalnızca minik bir müdahaleyi içeren kritik
olmayan ve beklenen özen ve beceri ile uygulandığında yaşamsal risk içermeyen
metotları çıkartmaktadır.
G
1/07 Sayılı kararı ile daha önceki T 182/90 ve T 35/99 sayılı EPO
içtihatlarından sapan Kurul özellikle, teşhise yardımcı bir ilacın hastaya
enjeksiyon yoluyla verilmesinin patentlenerbilirlik dışında bırakılırken;
inhalasyon yoluyla verilmesinin patentlenebilir görülmesinin ne kadar absürt
olacağına da dikkat çekmiştir.
Bu
çerçevede Kurul G 1/07 Sayılı kararında bir görüntüleme cihazını açıklayan bir
istemin, profesyonel tıp uzmanı tarafından gerçekleştirilecek şekilde vücuda
esaslı bir fiziksel müdahale adımını içermesi ve bu adımın gerekli profesyonel
özen ve uzmanlık gösterildiğinde dahi yaşamsal riskler içermesi nedeniyle EPC
53/(c) uyarınca patentlenebilir olmadığına karar vermiştir.
Görülmektedir ki T 1731/12 Sayılı
kararı veren temyiz kurulu; Genişletilmiş Temyiz Kurulu’nun G1/07 sayılı
kararını yalnızca tedavi metotlarına ilişkin istemleri değil; cerrahi adım
içeren bir tıbbi cihaza ilişkin istemleri de kapsayacak şekilde yorumlamıştır.
Sonuç olarak “cerrahi bir adım içeren cihazın
kullanımına” dair bir isteme patent verilmesi bakımından EPC 53/(c) engel
teşkil etmezken; “cerrahi bir adım içeren cihazın üretilmesine” dair
isteme patent verilmesinin EPC 53/(c) uyarınca mümkün olmadığına karar
verilmiştir. Nitekim “cerrahi bir adım içeren cihazın kullanımına” ilişkin
isteme patent verilebileceği EPC madde 53/(c)’nin son cümlesinde yer alan
istisna kapsamında “bahsi geçen tedavi ve teşhis metotlarında kullanılacak
ürünlere özellikle de madde veya kompozisyonlara uygulanmaz” ifadesi ile
sabittir.
Barselona
Temyiz Mahkemesi’nin yakın zamanda yayınlanan 12 Ocak 2019 tarihli kararında
bir istemin koruma kapsamının tarifname ile sınırlanamayacağına hükmetti.
Anılan karara konu uyuşmazlıkta EP1489342 (“EP’342”) sayılı patentin sahibi açmış olduğu patent tecavüzü davası ile davalı yanın pazarladığı “valfler” ile patentin 1 numaralı istemini ihlal ettiğini iddia etmiştir.
EP’342
patentinin 1 Numaralı istemi şu şekildedir:
“1.
Aşağıdaki unsurlardan oluşan üç yollu bir valf:
Bir giriş kanalı (1);
Bir birinci çıkış kanalı;
Bir ikinci çıkış kanalı (6);
söz konusu giriş kanalı (1) ile birinci
çıkış kanalının kesişme yerinde konumlanan ve ilgili giriş kanalı (1) ile
birinci ve ikinci çıkış kanalları arasındaki sıvı iletimini düzenlemeye yarayan
kanalların (4, 5) bulunduğu bir musluğu bulunan birinci bağımsız, çeyrek
dönüşlü valf (2) ve birinci bağımsız valf (2) ile ikinci çıkış kanalının (6)
ortasında yer alan ikinci bağımsız, çeyrek dönüşlü valf. Burada söz konusu
birinci çıkış kanalındın boylamasına ekseni giriş kanalının boylamasına
eksenine dikey konumdadır ve ikinci çıkış kanalının boylamasına ekseni, giriş
kanalının boylamasına ekseni, birinci çıkış kanalının boylamasına ekseni ve
ikinci çıkış kanalının boylamasına ekseni genel olarak T-şeklinde bir
konfigürasyon ile düzenlenecek biçimde ikinci çıkış kanalının boylamasına
ekseni giriş kanalının uzunlamasına eksenine dikey konumdadır. Giriş kanalı
(1), birinci çıkış kanalı ve ikinci çıkış kanalı (6) tek tip biçimlendirilmiş
olup; birinci bağımsız, çeyrek dönüşlü valf (2) giriş kanalı (1) ile eksenel
biçimde hizalanmıştır ve ikinci bağımsız, çeyrek dönüşlü valfın (7) ekseni
ikinci çıkış kanalının boylamasına eksenine dikey konumda olup;
karakteristik özelliği musluk (3) ve
giriş kanalının (1), musluk (3) giriş kanalı (1) üzerinden üç yollu valfa monte
edilebilecek şekilde yapılandırılmış ve uyarlanmış olmasıdır.”
Davalı yan, üretip
pazarlamakta olduğu valflerin 1 numaralı istemin “musluk (3) ve giriş kanalının (1),
musluk (3) giriş kanalı (1) üzerinden üç yollu valfa monte edilebilecek şekilde
yapılandırılmış ve uyarlanmış olması “ unsuru dışındaki tüm unsurları
içerdiğini kabul etmiştir.
Ancak bahsi geçen unsur
bakımından davalı yan “İstem
metinsel olarak “musluğun (3) [kanal (1) üzerinden üç yollu valfa monte
edilebilmesini” gerektirdiğini ancak, teknikte uzman kişinin musluğun kanala
yalnızca alttan monte edilebileceğini anlayacağı” savına dayanarak
tecavüzün mevcut olmadığını iddia etmiştir.
Davalının savunması ve
tecavüzün mevcut olmadığı hususu ilk derece mahkemesince kabul edilmiştir. Kararın
davacı tarafça temyiz edilmesi üzerine uyuşmazlığı inceleyen Barselona Temyiz
Mahkemesi ise şu hususlara dikkat çekerek ilk derece mahkemesi kararını bozmuştur.
“…Patente ait çizimlerin işlevinin
hatalı bir biçimde yorumlanmasına dayalı olduğuna inandığımız için bu sonucu
kabul etmemiz mümkün değildir. Davalı, çizimlere göre, yer olmadığı için musluğun
üstten takılamayacağını ve bu sebeple yalnızca giriş kanalının (veya merkezi
kanalın) alt kısmından takılabileceğini iddia etmektedir.
Bu da, tercih edilen yapılardan birinin, çizimler ile resmedilen yapı olması nedeniyle patentin koruma kapsamını sınırlandırmak amacıyla kullanılması anlamına gelmektedir ki bu uygulama EPC madde 69.1 düzenlemesine aykırıdır. Söz konusu maddeye göre; “Bir Avrupa Patenti veya bir Avrupa Patent başvurusu ile sağlanan korumanın kapsamı istemler ile belirlenir. Yine de, istemlerin yorumlanmasında tarifname ile çizimler kullanılır. Çizimler veya tarifname, istemlere bu şekilde özellikler ekleyerek koruma kapsamını sınırlandırmak için değil genel olarak istemleri yorumlamak için kullanılmalıdır.”
Barselona Temyiz Mahkemesi bahsi
geçen kararında EPO Temyiz Kurulu’nun T 1018/02, T-544/89 ve T-681/01 sayılı
kararlarını dayanak göstermiştir ve her ne kadar EPO tecavüz incelemesi yapmasa
da patentin geçerli olup olmadığı değerlendirmesi yapılırken EPO tarafından istemin
koruma kapsamının nasıl belirlenmesi gerektiğinin değerlendirildiği ve gözetildiğini
ve dolayısıyla bu esnadaki bakış açısının mevcut uyuşmazlıkta istemin koruma
kapsamının doğru belirlenmesi bakımından dikkate alınabileceğini belirtmiştir.
EPO Temyiz Kurulu T 1018/02
sayılı kararının 3.8 nolu paragrafında istemin koruma kapsamının nasıl
belirlenmesi gerektiği hususuna değinmiş ve bir istemin mantık dışı veya akla
yatkın olmayan bir manaya gelecek şekilde yorumlanamayacağına dikkat çekmiştir.
Olduğu haliyle açık ve akla yatkın bir anlama sahip olan bir istemin, tarifnamenin
yorumu yoluyla farklı bir anlama sahip addedilemeyeceği ifade edilmiştir. Buna
göre istemin olduğu halinde var olmayan bir unsurun tarifnameden “import”
edilmesi mümkün değildir. Aksi durumda üçüncü kişiler istemin olduğu haliyle
sahip olduğu lafza güvenemezler.
EPO Temyiz Kurulu’nun T-544/89 sayılı kararının 3.1 paragrafında ise sadece istemde açıkça belirtilen veya istemden çıkarılabilir olan unsurlar, istemin tekniğin bilinen durumundan farklı olup olmadığı, tekniğin bilinen durumunun aşılıp aşılmadığı değerlendirmesinde dikkate alınır. Tarifnamede yer alan örnekler, bunlar açıkça istemde belirtilmediği sürece, patentin koruma kapsamını sınırlamaz. Benzer şekilde bahsi geçen unsurlara yapılan atıf işaretleri de istemi sınırlayacak şekilde yorumlanamaz.
EPO Temyiz Kurulu’nun T-681/01 sayılı kararının 2.1.1 numaralı paragrafında tarifnamenin istemi “yeniden yazmak” ve istemin teknik unsurlarını “yeniden tanımlanmak” amacıyla kullanılamayacağını; özellikle de istemin genel geçer lafzına bakıldığında isteme ait bir unsur olarak görülen bir unsurun tarifnameye dayanılarak bu istemin kapsamında olmadığı iddia edilemez.
En nihayetinde Barselona
Temyiz Mahkemesi, EPO Temyiz Kurulu içtihatları doğrultusunda, istemlerde
açıkça belirtilmeyen bir sınırlamanın, tarifname veya çizimlerde yer alması
gerekçesiyle istemin sınırlanmasına yol açmayacağına; çizimlerde “tercih
edilen” olarak belirtilen seçimlik bir özelliğin, istemin sadece bu spesifik
özellikle sınırlı olarak okunmasına yol açmayacağına hükmetmiştir.
Bilindiği üzere Sınai Mülkiyet Kanunu („SMK“) madde 89/(1) uyarınca patent başvurusu veya patentin sağladığı korumanın kapsamı istemlerle belirlenir. Bununla birlikte istemlerin yorumlanmasında tarifname ve resimler kullanılır. SMK 89/(2) ise; Avrupa Patent Sözleşmesi („EPC“) madde 69 ve bu maddenin uygulanmasına dair Protokolü karşılayacak şekilde “İstemler, kullanılan kelimelerin verdiği anlamla sınırlı olarak yorumlanamaz. Ancak istemler, koruma kapsamının tespitinde, buluşu yapan tarafından düşünülen fakat istemlerde talep edilmeyen, buna karşılık ilgili teknik alanda uzman bir kişi tarafından tarifname ve resimlerin yorumlanması ile ortaya çıkacak özellikleri kapsayacak şekilde genişletilemez.” düzenlemesini içermektedir.
EPO
Temyiz Kurulu’nun yukarıda değinilen içtihatları uyarınca gerek EPC madde 69 ve
uygulanmasına dair Protokolün gerekse bunun ulusal hukukumuzda bir yansıması
olan SMK madde 89/2 hükmünün, istemlerin koruma kapsamının tarifname veya
çizimler ile genişletilmesi mümkün olmadığı gibi; daraltılmasının da mümkün
olmadığı anlamına gelecek şekilde yorumlanması gerektiğini ortaya
koymaktadır.
