“Apple Inc.” ile “Opple Lighting Co., Ltd.” arasında APPLE ve OPPLE markaları üzerinden yaşanan uyuşmazlık hakkında Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (“EUIPO”) Temyiz Kurulu değerlendirmesini tamamladı.
EUIPO İtiraz Birimi, APPLE ve OPPLE markaları arasında karıştırılma ihtimali meydana gelmeyeceğini değerlendirmiş, bunun üzerine dosya Temyiz Kurulu’na taşınmıştı. 4. Temyiz Kurulu 14 Ekim 2025 tarihli kararı ile dosyayı sonuca bağladı. Dosyanın nasıl şekillendiğini ele almak gerekirse;
Opple Lighting Co., Ltd. (“Opple Lighting”) “OPPLE” kelime markasının 35. sınıftaki bazı hizmetler[1] için Avrupa Birliği (“AB”) markası olarak tescili amacıyla Ekim 2022’de başvuru gerçekleştirilmiştir.
Söz konusu başvuruya Apple Inc. tarafından “APPLE” markalarına dayalı olarak itiraz edilmiş ve markanın reddi talep edilmiştir. EUIPO İtiraz Birimi tarafından Kasım 2024’te verilen karar ile; markalar arasında karıştırılma ihtimali olmadığı değerlendirilmiş ve söz konusu itiraz reddedilmiştir. İtiraz Birimi’nin değerlendirmesi özetle aşağıdaki gibidir:
Tanınmışlık açısından, itiraz sahibi Apple Inc.’ın itiraza dayanak markalarının -itiraza konu markanın başvuru tarihi olan- 28 Ekim 2022’den önce tanınmışlık kazandığını ispatlaması beklenmektedir. İtiraz sahibi tarafından sunulan önemli miktardaki delilin genel değerlendirmesi sonucunda; APPLE markasının ilgili pazarda genel olarak bilindiği ve -çeşitli bağımsız kaynaklarca da doğrulandığı üzere- lider markalar arasında sağlam bir konuma sahip olduğu değerlendirilmiştir. Ancak, Apple Inc. tarafından, her ne kadar kimi ek faaliyetlerde bulunulsa da, öncelikli olarak firmanın temel faaliyet alanına odaklanıldığı ve bununla sınırlı kalındığını görülmüştür. Haliyle, ilgili delillerin incelenmesi sonucunda; markanın tanınmışlığının -markanın tescili kapsamında yer alan- tüm mal ve hizmetler için elde edildiği sonucuna ulaşılamamıştır. Bu bağlamda, APPLE markasının 09 ve 42. sınıflardaki mal ve hizmetler bakımından AB’de yüksek derecede bilinirliğe sahip olduğu sonucuna varılmıştır.
Logo bakımından yapılan değerlendirme kapsamında; itiraz sahibinin ürünlerinde neredeyse yalnızca APPLE logosunun kullanıldığı, APPLE kelime markasının ise aynı şekilde kullanılmadığı görülse de; (i) sunulan marka listelerinin çoğunun hem APPLE logosuna hem de APPLE kelime markasına atıfta bulunduğu, (ii) itiraz sahibinin firma adının APPLE olduğu, (iii) APPLE kelimesinin haber kupürlerinde ve diğer basılı materyallerde hem firmayı hem de ürünlerini ifade etmek için sıklıkla kullanıldığı, (iv) bunların çoğunda yalnızca APPLE logosu bulunsa bile, bazılarına doğrudan “APPLE” dendiği, (v) itiraz sahibinin satış mağazalarının tabelalarında yalnızca APPLE logosu bulunsa da, bunların aslen APPLE STORES olarak bilindiği, (vi) itiraz sahibinin sıklıkla ziyaret edilen internet sitesinin “www.apple.com” şeklinde olduğu dikkate alınmıştır. Bu durumda, itiraz sahibinin bilinirliğinin sadece APPLE logosuyla sınırlı olmadığı ve APPLE kelime markası için de geçerli olduğu kabul edilmiştir.
Markaların benzerliği açısından yapılan değerlendirme sonucunda;
APPLE kelimesi, söz konusu mal ve hizmetlerle bağlantılı olarak herhangi bir anlam taşımadığından, ayırt edici bulunmuştur.
Paralel şekilde, itiraz konusu OPPLE markası da net bir anlam taşımadığından, ortalama bir ayırt edicilikte görülmüştür.
Markalar “PPLE” harflerini ortak olarak içerseler de, her iki markanın -parça parça değil- bütün olarak algılanacağı kanaatine varılmıştır. Nitekim, markaların kimi harfleri ortak içermeleri halinde dahi, özellikle örtüşen kısmın markaların genel izlenimi içinde bağımsız olarak algılanmadığı durumlarda, markalar arasında mutlaka bir bağlantı olduğu sonucuna varılamayacağı hususu dikkate alınmıştır.
Sonuç olarak, markalar arasındaki görsel ve işitsel benzerlik ortalamanın altında, kavramsal benzerlik ise yok seviyesinde değerlendirilmiştir.
Bu noktada, kavramsal farklılıkların -belirli durumlarda- işaretler arasındaki görsel ve fonetik benzerlikleri ortadan kaldırabileceği de göz önünde tutulmuştur.
Markaların kapsamları noktasında ise; APPLE markasının bilinir olduğu mal ve hizmetlerin, itiraz konusu OPPLE markasının kapsamında yer alan 35. sınıftaki hizmetlerden oldukça farklı olduğuna dikkat çekilmiştir.
Sonuç olarak, APPLE markalarının önemli seviyedeki bilinirliğine rağmen, ilgili kamuoyunun markalar arasında bir bağ kurmasının olası olmadığı değerlendirilmiş ve APPLE markasına dayalı olarak OPPLE markasına karşı yapılan itirazın reddine karar verilmiştir.
İtiraz Birimi’nin işbu kararı;
Önceki tarihli markanın bilinirliğinin değerlendirilme şekli,
Logo kullanımı ile kelime markası kullanımının ilişkilendirilmesi,
Marka benzerliğine ilişkin temel değerlendirmeler ile benzerlik incelemesinde ortak unsurların ele alınışı,
Kavramsal farklılığa atfedilen önem,
Marka bilinirliğinin tescil kapsamında kalan ve/ veya ayrıca itiraza konu olan kapsam üzerindeki izdüşümü açısından incelenmesi
gibi çok yönlü unsurlar bakımından önemli incelemeler içermektedir.
İlkesel doğruluğu tabii ki tartışılmayacak seviyede olmakla birlikte, somut olaya uyarlanışı bakımından soru işaretleri yaratan bu kavramların -Apple Inc.’in başvuru üzerine- Temyiz Kurulu nezdinde nasıl değerlendirildiğini ise “Bölüm 2: Temyiz Birimi Kararı Neler Söylüyor?” başlıklı devam yazısında ele alıyor ve sizleri Bölüm 2’ye davet ediyorum.
[1] Class 35: Outdoor advertising; television advertising; advertising; business organization consultancy; business and management consultancy; organization of exhibitions for commercial or advertising purposes; import-export agency services; sales promotion for others; intermediary services for others [purchasing goods and services for other businesses]; auctioneering; sponsorship search; presentation of goods on communication media, for retail purposes; business management consultancy; market studies; organization of trade fairs for commercial or advertising purposes; commercial information and advice for consumers [consumer advice shop]; commercial administration of the licensing of the goods and services of others; procurement services for others [purchasing goods and services for other businesses]; marketing; employment agencies; administrative services for the relocation of businesses; secretarial services; accounting; rental of vending machines; all of the above limited to lighting solutions, lighting apparatus and equipment.
Kullanım yoluyla elde edilen ayırt edicilik. Ayırt ediciliği ya olmayan ya da zayıf olan ibarelerin, markasal olarak yoğun kullanılmaları neticesinde ayırt edicilik vasfını haiz olabildiğini ifade eden bir kavramdır. Türkiye pratiğinde çoğunlukla marka incelemesine ilişkin mutlak ret nedenleri kapsamında gündeme gelse de, aslında karıştırılma ihtimaline ilişkin değerlendirme bakımından da önem arz etmektedir.
Avrupa Birliği (“AB”) Genel Mahkemesi 6. Daire’nin 4 Haziran 2025 tarihli güncel kararı kapsamında da, önceki tarihli markanın kullanım yoluyla elde edilmiş ayırt ediciliğin -itiraz incelemesi üzerine yapılan- karıştırılma ihtimali değerlendirmesindeki rolünün kapsamlı şekilde tartışıldığını görüyoruz. Kararı incelersek;
Nisan 2020’de aşağıdaki markanın 18, 25 ve 35. sınıflardaki mal ve hizmetler için AB markası olarak tescili amacıyla başvuru gerçekleştirilmiştir.
Söz konusu marka başvurusuna, 18 ve 25. sınıflarda tescilli aşağıdaki AB markasına dayalı olarak itiraz edilmiştir.
İtiraz üzerine AB Fikri Mülkiyet Ofisi (“EUIPO”) İtiraz Birimi tarafından yapılan inceleme kapsamında, markalar arasında “PRESIDENT” ibaresinden kaynaklı bir benzerlik olduğu değerlendirilmiş ve itirazın kısmen kabulüne karar verilmiştir. İtiraz sahibinin -itiraza dayanak markasının- kullanım yoluyla artırılmış ayırt ediciliğine ilişkin iddialarının ayrıca değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.
Başvuru sahibi, söz konusu karara itiraz etmiştir.
EUIPO Temyiz Kurulu tarafından yapılan inceleme neticesinde; markalar arasındaki benzerliğin düşük seviyede olduğu ve itiraza dayanak markanın kullanım yoluyla ayırt ediciliğinin artırıldığı iddiası incelenmeden -aynı mal ve hizmetler bakımından bile- karıştırılma ihtimali için değerlendirme yapılamayacağı ifade edilmiştir.
Dosya, itiraza dayanak markanın ayırt ediciliğinin kullanım yoluyla artırıldığı iddiası bakımından değerlendirme yapılmak üzere, İtiraz Birimi’ne geri gönderilmiştir.
İtiraz Birimi’nin ikinci incelemesi kapsamında, itiraz sahibinin sunduğu deliller incelenmiş ve bu deliller ışığında, itiraza dayanak markanın ayırt ediciliğinin (giyim sektöründe) kullanım yoluyla artırıldığı değerlendirilmiştir. Ayrıca İtiraz Birimi’nin ilk kararındaki markalar arasındaki benzerlik değerlendirilmesine de yer verilmiş ve markanın 18, 25 ve 35.sınıflarda yer alan kimi mal ve hizmetler için kısmen reddine karar verilmiştir.
Dosya tekrar Temyiz Kurulu’nun önüne gelmiştir. Temyiz Kurulu, İtiraz Birimi’nin ikinci kararını uygun bulmuş ve onamıştır.
Başvuru sahibi, söz konusu kararının iptali ve markasının tescili için dava yoluna gitmiştir.
Bunun üzerine, AB Genel Mahkemesi 6. Daire (“Mahkeme”) tarafından dosyada kapsamlı bir inceleme yapılmıştır. Karardaki özetler şu şekildedir:
Temyiz Kurulu tarafından; inceleme konusu markaların her ikisi de -markaların kapsamında yer alan- mal ve hizmetler bakımından bir anlamları olmadığını dikkate alınarak ayırt edici bulunmuştur. Markaların benzerlikleri ise görsel olarak düşük derecede, işitsel ve kavramsal olarak ortalamanın altı seviyede değerlendirilmiştir.
Başvuru sahibi, karıştırılma ihtimaline ilişkin değerlendirme sırasında önceki markanın artırılmış ayırt ediciliğine haksız derecede yüksek bir önem verildiğini iddia etmektedir. Başvuru sahibine göre, itiraza dayanak markanın kullanım yoluyla artırılmış ayırt ediciliğine ilişkin bulgu otomatik olarak karıştırılma ihtimali yaratmamaktadır ve somut olayda, diğer faktörler ışığında bir analiz gerçekleştirilmemiştir.
EUIPO ve itiraz sahibi ise, bu iddialara itiraz etmiş ve önceki tarihli markanın kullanım yoluyla artırılmış ayırt ediciliği hususunun, karıştırılma ihtimaline ilişkin değerlendirme sırasında dikkate alınan faktörlerden yalnızca biri olduğunu ifade etmiştir. Bu açıdan, her iki markada da “PRESIDENT” kelimesinin bulunması, söz konusu mal ve hizmetlerin aynı teşebbüsten veya ekonomik olarak bağlantılı teşebbüslerden geldiği varsayımını yaratmaktadır.
Mahkeme’nin değerlendirmelerine göre;
Başlı başına veya halk tarafından tanınmaları nedeniyle oldukça ayırt edici olan markaların, daha az ayırt edici markalara göre daha geniş bir korumadan yararlanması normaldir. Ancak bu durumda bile, markalar arasında bir ayrım yapılmasının mümkün olduğu göz ardı edilmemelidir.
Markaların düzenlenmesi, unsurları ve stilize ediliş şekilleri farklı olup; bunlar, benzerlik incelemesinde dikkate alınmalıdır. Haliyle, ortak olan “PRESIDENT” ibaresine rağmen, markalarda yer alan figüratif işaretler genel izlenim açısından farklılık yaratmaktadır.
Ortak unsur olan “PRESIDENT” kelimesinin düşük derecede ayırt edici olduğu ve söz konusu mal ve hizmetlerin olumlu özelliklerini çağrıştıran veya bir güç veya otorite imajı yaratan bir unsur olarak algılanacağı hususu dikkate alınmalıdır.
Buna göre, itiraza dayanak marka için kullanım yoluyla elde edilen artırılmış ayırt edicilik, söz konusu markalar arasındaki farklılıkları telafi etmek için yeterli görünmemektedir.
Sonuç olarak, ilgili kararın iptaline karar verilmelidir.
Görüldüğü üzere, Mahkeme -tıpkı İtiraz Birimi ve Temyiz Kurulu gibi- itiraza dayanak markanın kullanım yoluyla artırılmış ayırt ediciliğinin, markalar arasındaki karıştırılma ihtimali incelemesinde dikkate alınabileceğini kabul etmektedir. Ancak, bu ihtimalde dahi, markaların benzerlikleri kadar farklılıklarının da dikkate alınması gerektiği vurgulanmaktadır.
Teorik olarak bu yaklaşım son derece uygun görünmektedir. Somut olay açısından ise; PRESIDENT markası için kullanım yoluyla artırılmış ayırt ediciliğin kabul edildiği durumda, “ALWAYS RUN 4PRESIDENT” markasının aynı kapsam bakımından karıştırılma ihtimali yaratmadığı yönündeki değerlendirmenin birtakım tartışmaları beraberinde getirmesi kaçınılmaz görünmektedir.
Karara buradan, bana ise e-posta yoluyla ulaşabilirsiniz.
DÜŞÜK MALİYETLİ GÖRÜNÜMÜNE KARŞIN ŞİRKETLERE ÇOK DAHA PAHALIYA MAL OLABİLİR.
İYİ PLANLAMA, KONTROLLÜ SÜREÇ YÖNETİMİ, İNOVASYON VE HUKUK EKİPLERİNİN BİRLİKTE ÇALIŞMASIYLA RİSKİ MİNİMİZE ETMEK MÜMKÜN.
Bugün birçok teknoloji şirketi ve özellikle de yeni girişimler (yaygın adıyla, start-up’lar) tarafından inovasyon süreçlerini hızlandırmak, pazarda daha hızlı etkin rol oynayabilmek ve ürün geliştirme maliyetlerini düşürmek gibi pek çok sebeple açık kaynak kodlarının kullanıldığını görmekteyiz.
Gerçekten de bu kodlar, sağladıkları düşük maliyet ve taraflar (lisansör ile lisansiye) arasındaki uzun ve (genelde) maliyetli lisans müzakerelerinden kaçınabilmek gibi imkanlar dolayısıyla, özellikle proje geliştirme süreçlerinin başında, çok avantajlı görünmektedir.
Ancak yeterli önlemlerin alınmaması ve sürecin uygun şekilde yönetilmemesi halinde, bu çok avantajlı görünen imkan; ciddi ticari riskler, fikri mülkiyet ihlalleri ile yüksek bedelli ihtilaflar ve hatta yazılımın kamuya açıklanmasının gündeme gelmesi gibi sonuçlar doğurabilmektedir. Haliyle de, başlangıçta düşük maliyetli görünen açık kaynak kodları, şirketlere çok daha pahalıya mal olabilmektedir.
Bu konuya biraz daha sayısal bakmak gerekirse, alanında popüler çalışmalardan birini ele alabiliriz: Open Source Security and Risk Analysis (“OSSRA”). (Burada bir parantez ile değinmek gerekir ki; bu çalışma kimi inovasyon ekiplerinin radarından çıkmazken, aksi yaklaşımlar da mevcut; her zaman olduğu gibi, herkesin kendi haklı gerekçesi var.)
2025 OSSRA raporu ile paylaşıldığı üzere; araştırma kapsamındaki verilerin analizi sonucunda aşağıdaki bulgulara ulaşılmıştır:
%86. Risk değerlendirmesi yapılan kod tabanlarının %86’sının savunmasız açık kaynak kod içerdiği,
%81. Risk değerlendirmesi yapılan kod tabanlarının %81’inin yüksek veya kritik riskli güvenlik açıkları içerdiği,
%56. (Değerlendirmeye alınan) Tüm kod tabanlarının %56’sında lisans ihtilafı olduğu,
%91. (Değerlendirmeye alınan) Tüm kod tabanlarının %91’inin güncel olmayan açık kaynak kod bileşenleri içerdiği,
%86. (Değerlendirmeye alınan) Kod tabanlarının %86’sının en az bir güvenlik açığı içerdiği,
%81. (Değerlendirmeye alınan) Kod tabanlarının %81’i yüksek veya kritik riskli güvenlik açıkları içerdiği,
3.548. Tek bir kod tabanında bulunan maksimum benzersiz güvenlik açığı sayısının 3.548 olduğu,
154. Kod tabanı başına ortalama benzersiz güvenlik açığı sayısının 154 olduğu.
Genellikle teknik veri olarak değerlendirilen bu hususlar, aslında sadece teknik sorunlar değil. Bunlar çok büyük oranda fikri hak ve sözleşme yükümlülüğünün ihlali ile temel mevzuata aykırılık olarak değerlendirilebilecek risklere işaret etmektedir.
Kodlardan kaynaklı uyuşmazlıkların sektörel dağılımı ise 2025 OSSRA raporunda şu şekilde gösterilmiş:
EdTech 71%, Big Data, AI, BI, Machine Learning 71%, Finansal Hizmetler ve FinTech 66%, İnternet ve Mobil Uygulamalar 64%, Computer Hardware and Semiconductors 63%, Havacılık, Uzay, Otomotiv, Ulaşım, Lojistik 61%, Siber Güvenlik %58, Perakende ve E-Ticaret %57, Pazarlama Teknolojisi %56, Enterprise Software/SaaS 54%, Üretim, Sanayi, Robotics 53%, Virtual Reality ve Oyun, Eğlence, Medya 51%, Internet and Software Infrastructure 50%, Internet of Things 48%, Sağlık, Sağlık Teknolojileri ve Life Sciences 47%, Energi and Clean Tech 37%.
Bu değerlendirmeye göre, kodlardan kaynaklı uyuşmazlık riskleri sadece salt teknoloji şirketleri üzerinde toplanmamıştır. Dolayısıyla “teknoloji şirketi değilsek, risk taşımıyoruz” şeklinde bir bakış açısı ile ilerlemek mümkün değildir ve zaten, bugün belirli bir kriterin üstünde faaliyet gösteren hemen her şirketin teknolojiye değdiğinin kabulü anlamlı olacaktır.
-Gözlemlerime göre- açık kaynak kullanımında yapılan en sık yapılan hatalardan bir tanesi; ilgili lisans metinlerinin “bağlayıcı/ yükümlülük doğurucu” bir belge olarak dikkate alınmamasıdır. Tabii ki istisnalar olmakla birlikte, burada çoğunlukla bir sözleşme ilişkisi içine girilmektedir ve haliyle de; açık kaynak kodu kullanımı bakımından kullanıcıya bir hak verilirken, karşılığında bazı yükümlülükler de söz konusu olmaktadır.
Bu yükümlülüklerin yerine getirilmemesi halinde ise, hukuki ve maddi sonuçlarının yanı sıra cezai sonuçları da olan telif hakkı ihlali, sözleşmeye aykırılık, mevzuata aykırılık meydana gelebilmekte ve sonuç olarak;
ticari sırların ifşası,
farkında olunmadan şirkete ait bir yazılımı ve hatta -niteliğine göre- tüm projenin açık lisans şeklinde yorumlanması,
tazminat talepleri
başta, ancak bunlarla sınırlı olmaksızın, pek çok ticari risk söz konusu olabilmektedir.
Kanaatimce bu karmaşık yapıda riskleri yönetebilmenin en iyi yolu ise; teknik ekipler ile hukuk, proje ekibi ve yönetim/ süreç kontrol ekiplerinin entegre şekilde ilerlemesi ve sürekli iş birliği kurmasıdır. Zira açık kaynak kodu kullanımı bugünün teknoloji ekosisteminde vazgeçilmez gibi görünmektedir. Ancak maliyeti düşük ve kolaylığı çok görünen bu kodların kullanımında da dikkat edilmesi gereken kurallar olduğu ve bedelinin çok büyük olabileceği hatırda tutulmalıdır.
Telif ve adil kullanım. Kendine Amerikan kıtasında bulduğu gibi sağlam ve geniş çaplı bir yeri Türk mevzuatında bulamayan “adil kullanım istisnası” bugün çok büyük tartışmaların odağında. Öyle ki, yapay zeka odaklı davaların düğüm ve çözüm noktası olarak dikkate alınan “telif hukukunda adil kullanım istisnası”nın önümüzdeki günlerde daha da fazla tartışmaya konu olacağını öngörmek sanırım çok da zor olmayacaktır.
Peki nedir adil kullanım istisnası? Sadece yapay zeka/ teknoloji kullanımları ile mi sınırlıdır? Çok daha önemlisi hangi kriterler dikkate alınır? Şöyle ki;
Telif mevzuatı ile korunan çalışmalar, kural olarak yaratıcısının/ hak sahibinin izniyle kullanılabilmektedir. Ancak kanun koyucunun özellikli olarak değerlendirdiği bazı durumlarda, hak sahibinin izni olmaksızın telife konu çalışmanın kullanılabilmesi mümkün olabilmektedir. Genel olarak “istisna” olarak tanımlanan bu durum kendi içinde alt kategoriler içermekte olup; bunlardan biri de “adil kullanım istisnası”dır. Adil kullanım istisnası yapay zeka ile gündemdeki etkisini arttırmış olsa da, tabii ki sadece tek bir sektöre özgü değildir. Yapay zeka davaları ile çokça özdeşlemesinin sebebi ise, çoğu dosyada adil kullanım istisnasının bir savunma olarak ileri sürülmesi haliyle de ilgili kriterlerin birbirinden farklı çokça dosyada tartışılmasıdır.
Adil kullanım istisnasının uygulama alanı ve kriterlerini bir dosya üzerinden ele almanın çok daha kolaylaştırıcı bir yanı olacağını düşünüyorum. Amerika Birleşik Devletleri’nde davaya konu edilen ve şu an temyiz incelemesinde olan August Image, LLC / Mark Seliger – Girard Entertainment & Media LLC / Keith Girard dosyası; adil kullanım istisnasının tartışıldığı, yakın tarihli ve hatta -yapay zeka dosyalarında olduğu gibi- magazinsel boyutu olan dosyalardan biri. Dosyanın kolayca takip edilebilmesi için bir kısım noktaları özet olarak paylaşmak gerekirse;
Davacı Mark Seliger, tüm dünyada olduğu gibi Türkiye’de de çok geniş kitlelerce bilinen Friends dizinin oyuncu ekibinin fotoğrafını çeken bir fotoğraf sanatçısıdır. August Image, LLC ise Mark Seliger’in bu tür davalar için yetkilendirdiği ajanstır.
Davalılar Girard Entertainment & Media LLC ve Keith Girard ise thenyindependent.com haber sitesinin sahip ve yöneticileridir.
Friends dizisi, malumunuz olduğu üzere, tüm dünyada yıllarca fırtınalar estiren bir Amerikan dizisidir. Yıllar önce çekimleri tamamlanmasına rağmen hayran kitlesinin azalmak yerine çoğalması, dizi ekibinin yıllar sonra tekrar bir araya gelmesine vesile olmuştur. David Schwimmer (dizide Ross Geller) bir Instagram postu ile bu gelişmeyi paylaşmış ve bu sırada davacı Mark Seliger tarafından çekilen bir fotoğrafı kullanmıştır.
Davalılara ait olan internet sitesinde bu yönde haber yapılırken, David Schwimmer’ın Instagram postu ve haliyle de davacının çektiği ve telifle korunan fotoğraf kullanılmıştır.
Kanaatimce değerli olan bir nokta olarak; ilgili haberde, “Schwimmer, who played Ross, confirmed in an Instagram post that the cast had agreed on a ‘Friends’ special.”(Ross’u canlandıran Schwimmer, Instagram paylaşımında oyuncuların ‘Friends’ özel bölümü için anlaştıklarını doğruladı.) şeklinde bir kısım yer almıştır.
Telifle korunan fotoğrafın bu şekilde kullanılmasının kendi haklarını ihlal ettiğini iddia eden davacılar ise ihtilafı mahkemeye taşımıştır.
(Mahkeme kararında yer verilen, davaya konu görsel)
Mahkeme nezdinde dosya birden çok açıdan ele alınmakla birlikte, bu yazımızın odak konusu olan adil kullanım istisnası özelinde aşağıdaki gibi bir tablo ortaya çıkmaktadır:
Davalılar, adil kullanım doktrinin telif ihlalleri bakımından kanuni bir istisna olduğunu ve bunun eleştiri, yorum ve haber duyurusu amaçları söz konusu olduğunda dikkate alınması gerektiğini iddia etmiştir.
Adil kullanım istisnasının mevcut olup olmadığının değerlendirmesi ise mahkemeler tarafından 4 temel kriter dikkate alınarak her bir dosya özelinde yapıldığından, bu dosyadaki değerlendirme de bu şekilde ilerlemiştir. Dikkate alınan kriterler aşağıdaki gibidir:
Söz konusu kullanımın ticari niteliği ile kar amacı gütmeyen eğitim amaçlı kullanım olup olmadığı da dahil olmak üzere, kullanımın amaç ve niteliği,
Telifle korunan eserin niteliği,
Kullanılan bölümün telifle korunan eserin bütününe oranla miktarı ve önemi,
İlgili kullanımın, telifle korunan eserin değeri veya olası pazar payı üstündeki etkisi.
Mahkeme; tüm bunların yanında, söz konusu kullanımın işleme niteliğinde olup olmadığının da özellikle göz önünde bulundurulması gerektiğini vurgulamıştır.
Kısaca her bir kriter için yapılan değerlendirmeyi ayrı ayrı ele almak gerekirse;
1-Söz konusu kullanımın ticari niteliği ile kar amacı gütmeyen eğitim amaçlı kullanım olup olmadığı da dahil olmak üzere, kullanımın amaç ve niteliği:
Bu kriter iki alt değerlendirme içermektedir: a) kullanımın dönüştürücü niteliği ile b) ilgili kullanımın ticari amaçlı mı ya da kar amacı gütmeyen eğitim amaçlı olup olmadığının tespiti.
Dönüştürücü bir kullanım özetle ilgili esere yeni bir anlam/mesaj eklenmesini ifade eder ve genel olarak bakıldığında, doğrudan kopyalama niteliğindeki kullanımlara kıyasla adil kullanım olarak değerlendirilmesi daha olasıdır. Sanat ve bilim aktivitelerinin yayılması için bir araç niteliğinde olan dönüştürücü kullanım, özellikle ünlülerle ilgili haberlerin iletilmesi için telifle korunan fotoğrafların dahil olduğu sosyal medya gönderilerinin kullanımında göz önüne alınmaktadır. Zira bu haberlerde bilgisi paylaşılan asıl hikayenin kendisi o sosyal medya gönderisi olarak değerlendirildiğinden; hedeflenen duyuru salt o gönderinin oluşturulma niyetinden öteye gitmektedir.
Dava konusu makale bakımından yapılan değerlendirme açısından da; Schwimmer’ın sosyal medyada paylaştığı gönderi, Friends dizisinin döneceğine yönelik bir ima olarak değerlendirilmiş, ilgili fotoğraf bu niyetle kullanılmıştır. Söz konusu haber de bu yönde bir değerlendirmede bulunmak amacıyla yapılmıştır. Dolayısıyla, dava konusu haber/makalenin aslen orijinal olandan farklı bir şey ilettiği tespit edildiği için, mahkeme ilgili kullanımı dönüştürücü olarak nitelendirmiştir.
Daha anlaşılabilir olması adına şu şekilde not etmenin faydalı olabileceği kanaatindeyim: İlgili fotoğrafın çekildiği/kullanıldığı ilk dönemdeki orijinal amacı Friends kadrosunun tanıtılması olarak değerlendirilmiştir. Mevcut ihtilafa konu kullanım ise, kadronun tanıtılmasının ötesinde, Friends dizisinin yeni bölümlerle yayınlanacağına ilişkin bir ima olarak değerlendirilmiştir. Haliyle, fotoğrafın kullanım amacı orijinal amaçtan farklı olduğu gibi ihtilaf konusu haber de aslında post/durum hakkında duyuru yapmaya yönelik bulunmuştur.
Ticari amaçlı kullanım bakımından yapılan değerlendirmede ise, bugün hemen hemen tüm kullanımların ticari bir etkisi olduğu gerçeği özellikle göz önüne alınmış ve mahkeme tarafından; “yeni çalışma ne kadar dönüştürücü olursa, adil kullanım bulgusuna karşı gelebilecek ticarileşme gibi diğer faktörlerin öneminin o kadar az olacağı” değerlendirilmiştir.
Somut olayda da, tabii ki bir noktada ticari amacı bulunduğu kabul edilen, çevrimiçi bir haber sitesinde yer alan tek bir makalenin kullanımının kar payı/amacı üstündeki etkisi “oldukça sınırlı” olarak değerlendirilmiştir.
Tüm bunların ışığında, adil kullanım için ilk kriterin somut olayda mevcut olduğu değerlendirilmiştir.
2- Telifle korunan eserin niteliği:
Bu kriter ise şu şekilde iki alt değerlendirmeyi baz almaktadır: a) eserin yaratıcı niteliği ve haliyle adil kullanım noktasında ne kadar geniş bir alan tanıdığı ile b) eserin yayınlanıp yayınlanmadığı.
Somut olay açısından fotoğrafın yaratıcı olduğu ve yayınlandığı açıkça tespit edilmiştir. Ancak burada ilk kriter olan dönüştürücü kullanım niteliği daha ağır bastığından, bu ikinci kritere çok büyük bir önem addedilmemiştir.
3- Kullanılan bölümün telifle korunan eserin bütününe oranla miktarı ve önemi:
Bu kapsamda, kullanılan bölümün miktar ve öneminin tüm esere kıyasla ne derece makul olduğu incelenmektedir. Her ne kadar tüm eserin tamamen kullanılmasının özellikle adil kullanım sayıldığı yönünde kesin bir kural olmasa da, bunun asla adil kullanım sayılmayacağı yönünde değişmez bir kuralın da bulunmadığı belirtilmiştir.
Somut olayda, telifle korunan fotoğrafın tamamının haberde yer aldığı tespit edilmiştir; zira haber kapsamında kullanılan Schwimmer’ın sosyal medya paylaşımında da fotoğrafın tamamı yer almaktadır. Diğer yandan ihtilaf konusu makalenin amacına/ konusuna bakıldığında, burada fotoğrafın kısmen kullanılmasının hikayeyi işlevsiz kılacağı ifade edilmiştir. Sonuç olarak bu kriterin etkisi nötr olarak değerlendirilmiştir.
4- İlgili kullanımın, telifle korunan eserin değeri veya olası pazar payı üstündeki etkisi:
Söz konusu kriter kapsamında; esere ilişkin ikincil kullanımın orijinal esere ilişkin pazar payını negatif yönde etkileyip etkilemediği göz önüne alınmaktadır. Çok basit bir şekilde değinmek gerekirse; ikincil kullanımın orijinal esere tercih edilerek orijinal eserin pazar payını düşürmesi ve haliyle de hak sahibini edimlerden mahrum bırakması ihtimali incelenmektedir.
Dava konusu ihtilafta; ilgili fotoğrafın tek başına görünmediği ve yalnızca makaleye konu edilen sosyal medya postunun bir parçası olduğu değerlendirilmiş, ilgili fotoğraf ile söz konusu haberin rekabet halinde olmadığı vurgulanmıştır. Bu anlamda kriterin etkisi nötr olarak düşünülmüştür.
Hepsinin birlikte değerlendirilmesi neticesinde mahkeme; ihtilaf konusu olayda adil kullanımın söz konusu olduğu sonucuna varmıştır.
Mahkeme tarafından dosyada ele alınan diğer hususlar da gözetilerek, davanın reddine karar verilmiştir. Karara bu link üzerinden ulaşılması mümkündür. Belirtmek gerekir ki, karar şu an temyiz aşamasında olup, henüz kesinleşmemiştir. Ancak karar gerekçesini dikkate aldığımızda, büyük olasılıkla dosya adil kullanım kriterleri üstünden incelenecektir.
Görüldüğü üzere söz konusu dosyada, adil kullanım istisnasının kriterlerin değerlendirilmesi bakımından oldukça detaylı bir değerlendirme yapılmıştır. Yine görülmektedir ki; özellikle kullanımın dönüştürücü niteliği çok yönlü şekilde ele alınmış ve bu değerlendirme aslen diğer kriterlerin dikkate alınmasında da etkili bir rol oynamıştır. Kanaatimce bu yaklaşım; ikincil kullanımlarda aslen “dönüştürücü kullanım” kavramının hayati bir yeri olduğunu ve haliyle de, kullanımı gerçekleştiren kişilerin bu yaklaşıma paralel ilerlemesinin faydalı olacağını göstermektedir.
Televizyonlar, bilgisayarlar, internet, kameralı telefonlar, arkadaşlarımızla sınırlı sosyal medya hesapları, tanıdık tanımadık herkese ulaşabildiğimiz sosyal medya platformları, yapay zeka, robotlar derken; sosyal hayatımızın bir görünümü olan fikri mülkiyet dünyasında sanal dünyanın yeri geçtiğimiz yıllarda bir hayli dikkat çekmişti.
Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (“EUIPO”) tarafından yayınlanan kılavuzlarda, fiili olarak bizim uygulamamızda ve pek çok çalışma ve bildiride kendine yer bulan “sanal mallar” bu sefer de EUIPO tarafından verilen bir kararda karşımıza çıkmaktadır. Elbette ki bu dosya sanal malların niteliğinin tartışıldığı ilk dosya değil, ancak hem çok yeni bir karar olması ve hem de çok temel bir karşılaştırmaya değinmesi sebebiyle önem arz etmektedir. Üstelik, bu dosyada yapılan markalar arasındaki benzerlik incelemesinin de dikkate alınmaya değer olduğu kanaatinde olduğumdan; burada kısaca bu hususa da değineceğim.
Dosyaya konu; 3, 9, 14, 18, 25 ve 35. sınıflardaki mal ve hizmetleri kapsayan Avrupa Birliği (“AB”) marka başvurusu Vinicio S.R.L’e ait iken, 3 ve 4. sınıflardaki malları kapsayan bir diğer AB markası olan Artessence FZC’ye aittir.
Artessence kendi markasına dayalı olarak “Vinicio” marka başvurusunun yayımına 3. sınıftaki tüm mallar ve 35. sınıftaki kimi hizmetler bakımından itiraz etmiştir. Yapılan inceleme sonucunda, itirazın bir kısım mal ve hizmetler için kabulüne karar verilmiş ve bu anlamda itiraz kısmen kabul edilmiştir.
İtirazın kabul edildiği bir kısım mal ve hizmetler, gerçek/ fiziki hayata dair mal/ hizmetler bakımındandır. Sanal malların satışı hizmetleri ile gerçek hayata dair mallar arasında karıştırılma ihtimali yaratır seviyede bir benzerlik olmadığı değerlendirildiğinden, bu kapsam açısından karıştırılma ihtimali gerekçeli itiraz kabul edilmemiştir.
Dosyada yapılan değerlendirmeler özetle şu şekildedir:
a. Sanal mallar ile fiziki hayata yönelik mal/ hizmetlerin karşılaştırılması bakımından
İtiraza konu marka başvurusunun kapsamında yer alan sanal dünyaya yönelik bir kısım malların satışı hizmetleri ile itiraza dayanak markanın kapsamında yer alan fiziki dünyaya yönelik mallar arasında benzerlik değerlendirilmesi şu şekilde yapılmaktadır:
Sanal mallar, genel olarak, sanal ortamlarda ticaret sırasında kullanılması amaçlanan fiziksel olmayan öğeler olarak tasvir edilmektedir ve buna göre (i) gerçek dünyadaki malları tasvir etmeleri, (ii) gerçek dünyadaki malların işlevlerini taklit etmeleri, (iii) gerçek dünyada eşdeğeri olmayan nesneleri temsil etmeleri mümkündür.
Somut olayda karşılaştırmaya konu sanal malların satışı hizmetleri ile fiziki dünyaya yönelik mallar birbirinin karşılığı gibi görünse de, bu husus benzerliği kabul etmek için tek başına yeterli değildir. “Sanal mallar” kavramı çok yeni olmamakla birlikte, çok eski bir kavram da değildir ve son zamanlarda gündemde daha çok yer almaktadır; haliyle sanal mallar ve sanal dünyaya yönelik ve bu alanda henüz belirli bir piyasa uygulamasının yerleşik olduğu varsayılamamaktadır.
Somut olayda, söz konusu sanal ve fiziki mal/ hizmetler karşılaştırıldığında; bunların niteliği, amacı ve kullanım yöntemi ve hizmetler aynı değildir. Ayrıca, belirli durumlarda belirli malların perakende hizmetleri ile diğer belirli mallar arasında, tüketicinin bakış açısına göre piyasada aralarındaki olası yakın bağlantı nedeniyle bir tamamlayıcılık bulunabilmesine rağmen, somut olayda böyle bir bağlantı ve dolayısıyla tamamlayıcılık yoktur. Hatta 35. sınıfta yer alan ihtilaf konusu hizmetlerinin kapsamına giren sanal mallara ilişkin olarak re’sen herhangi bir piyasa uygulaması da bulunmamaktadır. Nitekim sanal malların ve gerçek dünyadaki karşılıklarının aynı dağıtım kanalları üzerinden bir araya getirilip satışa sunulmasının geleneksel olup olmadığı iyi bilinen bir gerçek değildir.
Bununla birlikte, gerçek dünya malları ve bunların sanal muadilleri aynı mal kategorisinin parçası değildir: Gerçekten de, sanal malların gerçek dünya mallarının işlevlerini tasvir edebilmesi veya taklit edebilmesi, onları gerçek dünyadaki mallarla özdeş kılmamaktadır. Paralel olarak, belirli bir ürünün gerçek dünyadaki bir malın sanal eşdeğeri olması, benzerlik tespiti için tek başına yeterli değildir.
Bu sebeple de tarafların ilgili mal ve hizmetlerin hangi açılardan benzer olduğunu gösteren argüman ve deliller sunması büyük önem taşımaktadır. Örneğin sanal ve gerçek dünya mallarının aynı dağıtım kanalları üzerinden ticaretinin olağan olup olmadığı veya bunların ne ölçüde aynı ilgili halkı hedef alabileceği konusunda öneride bulunabilecek argüman veya kanıt bulunması gerekmekle birlikte, somut olayda bunlar söz konusu değildir.
b. Kapsam benzerliği bakımından
Mal ve hizmetlerin farklı sınıflarda yer alması benzer olmadıkları anlamına gelmemektedir; aksine, benzerlik incelemesi ilgili mal ve hizmetlerin doğası ve amacı dikkate alınarak yapılmalıdır. Nitekim söz konusu markaların kapsadığı mal veya hizmetleri karşılaştırmak için, bu mal ve hizmetlerle ilgili tüm faktörler dikkate alınmalıdır. Bu faktörler, diğer pek çok unsurun yanı sıra, ilgili mal/ hizmetlerin doğasına, amaçlanan amacına, kullanım yöntemlerine, rekabet içinde mi yoksa tamamlayıcı mı olduklarına yönelik olabilmektedir.
Bu açıdan yapılan değerlendirme sonucunda, 3. sınıftaki kimi mallar birbiri ile aynı kimi ise yüksek derecede benzer bulunmaktadır. 35. sınıftaki kimi hizmetler ise, tamamlayıcı olmaları sebebiyle, birbirileri ile benzer bulunmaktadır. Bu değerlendirmede, ilgili tüketici kesiminin aynı/ benzer olduğu değerlendirilmektedir.
c. Marka benzerliği bakımından
Marka benzerlik incelemesi markanın tüm unsurları dikkate alınarak bütüncül bir şekilde yapılmalıdır. Somut olayda, örneğin Fransızca konuşulan bölgeler bakımından, “INITIO” ve “VINICIO” ibarelerinin bir anlam ifade etmediği görüldüğünden inceleme bu kapsamda yapılmaktadır.
markasında yer alan “PARFUMS PRIVÉS” ibaresi, “özel parfüm” şeklinde algılanmaya uygundur ve parfüm/ koku gibi mallar bakımından tanımlayıcı/ güçsüz bir ibaredir. Üstelik markadaki yazılış şekli de bunu işaret etmektedir. Haliyle, markadaki esas unsurun “INITIO” olduğu değerlendirilmektedir.
“INITIO” ve “VINICIO” markaları sadece başta yer alan ek “V” harfi ve ortada yer alan “T/ C” harfleri bakımından farklılaşmaktadır. Her ne kadar markaların başlangıç kısmındaki benzerliğin daha önemli olduğu kabul edilse de, her dosyada bunun istisnasız şekilde uygulanması söz konusu değildir. Markaların genel izlenimi düşünüldüğünde, somut olayda düşük-orta seviyede görsel bir benzerlik vardır.
İşitsel olarak markada yer alan “T” ve “C” sesleri Fransızca’da aynı şekilde telaffuz edilmektedir. Bu açıdan bakıldığında, markalar sadece başlangıç kısmındaki “V” sesi bakımından birbirinden ayrışmakta olduğundan, markalar işitsel olarak yüksek derecede benzerdir.
İbarelerin bir anlamı olmadığından, kavramsal olarak birbirinden farklıdır.
Görüldüğü üzere, söz konusu karar ile sanal mal/ hizmetler ve gerçek dünyaya ait mal/ hizmetler bakımından anlamlı bir değerlendirme yapılmış, iddia edenin ispat yükü vurgulanmış ve uzun vadede dosyalara ışık tutacak bir karar verilmiştir.
Lego… “Lego Kararları Bölüm 1” yazımızda, kimine göre eğlence kimine göre ciddi bir iş dediğimiz Legolar ve Lego dünyasının arkasında tabi ki çok ciddi bir iş birimi ve yapılanma mevcut. Firmanın bugün geldiği noktayı ve Lego’nun dünya çapındakini ününü dikkate aldığımızda, aksini düşünmek sanıyorum mümkün de olmazdı. Bu güçlü yapılanmayı fikri mülkiyet koruması ile birlikte düşündüğümüzde şahsen ilk aklıma gelen ise, hem tesciller ile haklarını korumak hem de hak kayıplarına/ ihlallere karşı aksiyonlar ile haklarını korumak şeklinde oluyor. Bu yazımızın konusunu da Lego alan adının korunması anlamında alınan aksiyonlardan biri oluşturuyor.
Bilindiği üzere genel üst seviye alan kodlar / alan adları (“gTLD”) bakımından olan uyuşmazlıklar için Alan Adı Uyuşmazlıkları Yeknesak Çözüm Politikası (“UDRP”) kapsamında Dünya Fikri Mülkiyet Örgütü (“WIPO”) bünyesinde yapılan çalışmalar ile çözüm bulunabilmektedir.
Bu anlamda Lego Juris A/S, tespit edilen “legoleaks.online” ve “legoleaks.store” alan adları için 2023 yılının Ekim ayında WIPO Tahkim ve Arabuluculuk Merkezi (“Tahkim Merkezi”) nezdinde bir UDPR şikayeti oluşturmuştur. Bunun üzerine Tahkim Merkezi ilgili prosedürel çalışmaları tamamlamış ve Lego Juris A/S tarafından tamamlanması gerekenlerin de tamamlanmasını sağlamıştır. Akabinde de inceleme sürecine geçilmiştir.
Yapılan inceleme kapsamında aşağıdaki bulgular tespit edilmiştir:
Şikayet sahibi, dünyanın en tanınmış ve itibar sahibi oyun malzemeleri üreticilerinden biridir. Nitekim bu husus tevsik eder deliller de ilgili şikayetin ekinde sunulmuştur.
Şikayet sahibi LEGO markalarının sahibidir. LEGO markaları özellikle yapı oyuncakları bakımından tanınmış niteliktedir. Ayrıca şikayet edilen tarafın yerleşim yerinden hareketle, Hindistan ile ilgili olarak da şikayet sahibi tarafından marka sicilinden alıntılar sunulmuştur.
Paralel şekilde, şikayet sahibinin LEGO ibaresini içeren 5.000’den fazla alan adının sahibi olduğu görülmektedir.
Şikayete konu iki alan adı da 24 Mayıs 2023’te tescil edilmiş olup; tespit edildikleri sırada her ikisinin de NFT alan adlarını satışa sunan ticari bir internet sitesine yönlendirme yaptıkları görülmüştür.
Şikayet sahibi, işbu inceleme konusu şikayetini sunmadan önce, -bir portal aracılığıyla- tüm haklarını saklı tutarak ve iletişime saklı olan bir mektup göndererek şikayet edilen taraf ile iletişime geçmeye çalışmıştır. Ancak yanıt alamamıştır.
Bu kapsamda, işbu şikayete konu alan adlarının kendisine devri için gerekli şartların oluştuğunu iddia ederken, şikayet edilen tarafından usulüne uygun bir cevap dosyaya sunulmamıştır. Ancak ilginç bir şekilde, 27 ve 29 Kasım 2023 tarihlerinde gönderilen e-postalar ile üçüncü bir kişi Tahkim Merkezi ile iletişime geçmiştir. İlgili e-posta adresinin ise, ihtilaflı alan adının tescili için kullanılan e-posta adresiyle benzerlik taşıdığı ve ihtilaf konusu alan adı hakkında bilgi sahibi olduğu görülmüştür. Tahkim Merkezi’ne gönderilen e-posta kapsamında söz konusu üçüncü kişi, bir “iyilik” karşılığında ihtilaflı alan adlarını “geri çekmeyi” teklif etmiştir.
Yapılan inceleme kapsamında, üç temel unsurun bulunup bulunmadığı değerlendirilmiştir.
Şikayet sahibinin LEGO markası üzerindeki hak sahipliğini kanıtladığı noktasında bir şüphe bulunmamıştır. UDPR kuralları kapsamında yapılan inceleme sonucunda ise, LEGO markasını tamamen içeren söz konusu alan adları ile şikayet sahibinin hak sahibi olduğu LEGO markaları arasında benzerlik olduğu tespit edilmiştir. Her ne kadar söz konusu alan adında “leaks” şeklinde ek bir ibare bulunsa da, bu tür bir terimin eklenmesinin, UDPR kuralları kapsamında aranan benzerliği ortadan kaldırmaya yeterli olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
UDPR dosyalarında genel ispat yükü şikayet sahibine ait olsa da; şikayet edilen tarafın bir alan adı üzerinde haklara veya meşru menfaatlere sahip olmadığını kanıtlamanın “tersini kanıtlamak” anlamına geleceği ve haliyle olağandan fazla bir yükümlülük niteliğinde olduğu kabul edilmiştir. Bu anlamda da şikayet sahibinin, şikayet edilenin meşru menfaatten yoksun olduğunu ilk bakışta öne sürdüğü durumlarda, bu yöndeki ispat yükünün şikayet edilene geçebildiği kabul edilmiştir. Dosya kapsamında yapılan inceleme sonucunda ise, şikayet edilenin; şikayet sahibinin en başta ileri sürdüğü iddiaları çürütemediği ve meşru menfaatini gösteren herhangi bir ilgili delil sunmadığı tespit edilmiştir. Tüm bunların yanında, şikayet konusu alan adlarının daha önce NFT’ler satan bir ticari internet sitesine yönlendirme yaptığı ve yukarıda değinilen üçüncü kişi e-postasının niteliği dikkat alındığında; şikayet edilenin ihtilaflı alan adından ticari kazanç elde etmeye çalıştığı ve bunun meşru menfaat sağlayamayacağı tespit edilmiştir.
İnceleme konusu alan adlarının her ikisinin de LEGO ibaresini tamamen içerdiği ve Lego hayranları tarafından geliştirilmekte olan yeni ürünlere atıfta bulunmak için kullanılan “leaks” ibaresiyle birlikte tescil ettirildiği görülmüştür. Diğer yandan, LEGO markası tüm dünya çapında çok yüksek bir tanınmışlığa sahiptir ve Danca’da “iyi oyna” anlamına gelen “LEG GODT” ifadesine dayalı olarak yüksek bir ayırt edici karaktere sahiptir. Dolayısıyla, bu şekilde oluşturulan alan adları, kamuoyu tarafından şikayet sahibine bağlı olarak veya şikayet sahibi tarafından yetkilendirilmiş olarak algılanacak ve bu durum da taraflar arasında bir bağlantı kurulmasına sebep olacaktır. Şikayet edilen tarafın, ihtilaflı alan adlarını kullanarak LEGO markasıyla kaynak, sponsorluk, ortaklık veya onay açısından karıştırılma ihtimali yaratmak ve ticari kazanç elde etmek amacıyla kasıtlı olarak internet kullanıcılarını ve Lego hayranlarını bu internet sitesine çekmeye çalıştığı değerlendirilmiştir. Nitekim şikayet edilen taraf, alan adı tescili sırasında da kimliğini gizlediği ve şikayet sahibinin kendisiyle iletişime geçme girişimlerini görmezden geldiği gibi, uzlaşma talebine de olumlu yaklaşmamıştır. Bu durum da kötü niyeti pekiştirir niteliktedir.
Buna göre, somut olayda üç temel unsurun da bulunduğu sonucuna ulaşılmış ve şikayet sahibinin talebi kabul edilerek, ilgili alan adlarının şikayet sahibine devrine karar verilmiştir.
Görüldüğü üzere, Lego; LEGO BRICK tasarımının korunmasında olduğu gibi Lego alan adının korunması anlamında da gerekli önlemleri alarak lehe bir sonuca ulaşmayı başarmıştır.
Lego… kimine göre çocuk kimine göre yetişkin oyuncağı… kimine göre oyuncak kimine göre koleksiyon parçası… kimine göre eğlence kimine göre ciddi bir iş… Yorumlar değişse de sanırım herkesin rahatlıkla hemfikir olacağı nokta, Lego’nun hayatımızda bir yer olduğu ve markanın da tasarımların da dünya çapındaki ünü olacaktır.
Lego’nun dünya çapındaki ününü yaptığı fikri mülkiyet yatırımları ile de destekleyen Lego A/S, 2010 yılından itibaren, alttaki görselde detaylarına yer verilen tasarım için Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (“EUIPO”) nezdinde topluluk tasarım tesciline sahiptir.
Lego A/S, topluluk tasarımına sahip olması dolayısıyla, “LEGO BRICK” şeklinde de tanımlanan bu Lego parçası için tüm Avrupa Birliği üye ülkeleri nezdinde tasarım korumasından faydalanmaktadır. Bu noktada ayrıca değinmek gerekir ki, söz konusu tasarım daha önce aslen patent ile korunmuştur. Sektörel yorumlara göre, patent korumasının biteceği gerçeği karşısında, ilgili korumanın farklı şekilde sağlanması için bir çalışma yapılmış ve LEGO BRICK tasarımı da bu şekilde gündeme gelmiştir.
2016 yılında, Delta Sport Handelskontor (“Delta Sport”) tarafından söz konusu Lego Brick tasarımının hükümsüz kılınması için EUIPO nezdinde başvuru yapılmış ve bu kapsamda, ilgili tasarımın tüm görünüm özelliklerinin yalnızca ürünün teknik işlevine ilişkin olduğu ve bu nedenle de koruma kapsamı dışında kalması gerektiği iddia edilmiştir. Yapılan inceleme sonucunda, söz konusu hükümsüzlük başvurusu reddedilmiştir.
Başvurusunun reddedilmesi üzerine Delta Sport, EUIPO Temyiz Kurulu nezdinde söz konusu karara itiraz etmiştir. EUIPO Temyiz Kurulu yaptığı inceleme sonucunda 2019 yılında verdiği karar ile, aşağıdaki gerekçelere dayalı olarak, LEGO BRICK tasarımının hükümsüzlüğüne karar vermiştir:
LEGO BRICK tasarımına konu ürün, daha büyük bir setin parçası olan bir yapı taşı/ parça niteliğindedir ve bu bütün yapıların oluşturulması için setin diğer yapı taşlarının/ parçalarının birleştirilmesi amaçlanmaktadır. Dolayısıyla, bu nitelikte bir yapı taşının/ parçanın yerine getirmesi gereken teknik işlev; oyuncak bir yapı oluşturmak için setin diğer parçaları ile yeterli sağlamlıkta bir araya getirilebilme özelliğidir.
LEGO BRICK tasarımına konu ürünün görünüm özellikleri şu şekilde belirlenmiştir: (i) parçanın üst yüzündeki çivi/çıkıntı sırası, (ii) parçanın alt yüzündeki daha küçük dairelerin sırası, (iii) parçanın alt yüzündeki daha büyük dairelerin sırası, (iv) parçanın dikdörtgen şekli, (v) parçanın duvarlarının kalınlığı ve (vi) çivi/çıkıntıların silindirik şekli.
LEGO BRICK için yukarıda değinilen altı özelliğin, setin geri kalan parçalarıyla birleştirme ve ayırmaya yönelik teknik işleve ilişkin olduğu belirtilmiştir.
LEGO BRICK tasarımının hükümsüzlüğüne istinaden verilen kararın üzerine Lego A/S 2019 yılında mahkemeye başvurmuş ve ilgili hükümsüzlük kararının iptal edilmesini talep etmiştir. Mahkeme tarafından çok detaylı bir inceleme yapmış ve 2021 yılının Mart ayında verilen karar ile, söz konusu hükümsüzlük kararı iptal edilmiştir. İncelemenin ana dayanak noktaları aşağıdaki gibi ele alınmıştır:
EUIPO Temyiz Kurulu tarafından LEGO BRICK tasarımının -ilgili mevzuata göre- tasarımın niteliğine ilişkin gereklilikleri taşıyıp taşımadığının değerlendirilmemesi bir ihlal olarak görülmüştür. Lego A/S tarafından daha önce bu maddeye dayanılmış olması da bu ihlalin değerlendirilmesinde rol oynamıştır.
EUIPO Temyiz Kurulu tarafından LEGO BRICK tasarımının tüm görünüm özelliklerinin, özellikle de üst yüzeydeki pürüzsüz yapının dikkate alınmamış olması ihlal niteliğinde değerlendirilmiştir. Üstelik, EUIPO Temyiz Kurulu tarafından, LEGO BRICK tasarımına ilişkin tüm özelliklerin yalnızca bu tasarıma konu ürünün teknik işlevine yönelik olduğu ortaya konulmamış olup, bu da ihlal niteliğindedir.
Delta Sport, ileri sürdüğü hükümsüzlük talebinin aksine verilen bu karara da itiraz etmiştir. Delta Sport’un temyizi üzerine yapılan inceleme sonucunda ise, başvurunun reddedilmesine karar verilmiştir. Yani, LEGO BRICK tasarımının korunması yönündeki karar yerinde bulunmuştur. Kararda özellikle, bir tasarımın -ilgili mevzuata göre- hükümsüz kılınabilmesi için, tüm özellikleri itibariyle koruma kapsamı dışında kaldığının tespit edilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Yani ilgili tasarımdaki yedi özellikten altısının koruma dışında kaldığı yönündeki değerlendirme veya bu özelliklerden herhangi birinin niteliğinin, tüm tasarımın bir bütün olarak geçerliliğini etkilemesi beklenmemektedir. Kaldı ki, ilgili maddenin kapsamında olmasa dahi, söz konusu mevzuattaki başka bir istisna dolayısıyla da söz konusu tasarımın geçerliliğini koruduğuna karar verilmesi gerekeceği belirtilmiştir.
Geldiğimiz noktada kararı özetlemek gerekirse; Delta Sport LEGO BRICK tasarımının hükümsüzlük kılınması için EUIPO nezdinde başvuruda bulunmuştur ve talebi reddedilmiştir. Delta Sport, talebini reddeden karara karşı EUIPO Temyiz Kurulu nezdinde itiraz etmiştir ve itirazı haklı bulunarak, LEGO BRICK tasarımının hükümsüzlüğüne karar verilmiştir. Bunun üzerine Lego A/S tarafından ilgili hükümsüzlük kararının iptali talebiyle mahkemeye başvurulmuş ve talebi kabul edilmiş, LEGO BRICK tasarımının hükümsüz kılınmasının hatalı olduğu belirtilmiştir. Delta Sport’un LEGO BRICK tasarımının hükümsüzlük kılınmasına yönelik talebi reddedilmiş olduğundan, bu sefer Delta Sport kararı temyiz etmiştir. Yapılan inceleme sonucunda ise LEGO BRICK tasarımının geçerliliğine yönelik karar yerinde görülmüştür. Bu kapsamda, ilgili tasarımın tüm özellikleri itibariyle değerlendirilmesinin ve eğer ki bir tasarım hükümsüz kılınacaksa, bunun tüm özellikleri dikkate alınarak yapılması gerektiğinin önemi vurgulanmıştır. Sonuç olarak Lego A/S tarafından uygulanan özel bir stratejinin sonucu mu bilinmez ama, LEGO BRICK halen tescilli fikri mülkiyet hakları kapsamında korumaya devam etmektedir.
Kullanmama sebebiyle marka iptal süreçlerinde ciddi kullanımın kısmen ispatlandığı durumlar için güzel bir rehber olan ve Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi tarafından T-603/22 sayılı dosya kapsamında çok yakın zamanda, 2024 yılının Ocak aynında verilen “ROYAL MILK” kararı konuyu farklı açılardan aydınlatıyor:
I- Markanın tescili kapsamındaki mallar veya hizmetler, ilgili mal/hizmet grubunun kelime anlamının işaret ettiği kapsamın içinde kalmak ve değişikliğin farklı bir sınıfa geçiş teşkil etmemesi kaydıyla değiştirilebilir.
II- Markanın tescili kapsamındaki mallara veya hizmetlere; ilgili mal/hizmet grubunun kelime anlamının işaret ettiği kapsamının dışına çıkılmaması, eklemenin farklı bir sınıfa geçiş teşkil etmemesi ve eklemenin kapsamı açıklayıcı nitelikte olması kaydıyla açıklayıcı eklemeler dahi yapılabilir.
III- Bir mal/hizmet grubunun bir unsuru için ispatlanan kullanım tüm sınıf için dikkate alınmayabileceği gibi -ve hatta- ilgili mal/hizmet -alt- grubunun tamamı için dahi dikkate alınmayabilir.
GENEL ÇERÇEVE
2024 yılının Şubat ayını yaşadığımız bu günlerde fikri mülkiyet dünyası olarak gündemimiz kullanmama sebebiyle iptal taleplerine ilişkin yetkinin Türk Patent ve Marka Kurumu’na (“TÜRKPATENT”) geçmesi ve fakat uygulamanın hala netleşmemiş olması dersem sanırım yanlış olmaz. TÜRKPATENT nezdindeki gelişmeler takip edilmekle ve usulü süreç merak edilmekle birlikte, esas açısından da soru işaretleri varlığını koruyor. Üstelik bu soru işaretlerinin önemli bir kısmını da geçmişten gelen sorular ya da artık yerleşik uygulama olmasını beklediğimiz ve fakat hala tam oturmamış hususlar oluşturuyor.
Bilindiği ve bu yazımızda da o yönde kullanıldığı üzere; “alt sınıf” terimi TÜRKPATENT Mal ve Hizmet Sınıflandırma Tebliği’nde sınıfların altında yer alan ve ilgili sınıfa dahil bazı mal veya hizmetleri bir alt grup altında toplayan gruplandırmaları işaret etmektedir. Bu açıdan bakıldığında, bir markanın kullanımı; tüm sınıf için ya da ilgili alt sınıf için ya da aynen o alt sınıfta ifade edildiği şekilde tek bir mal/ hizmet için ya da bunlardan görece daha ayrışan bir başka mal/ hizmet için gerçekleştirilmiş olabilir.
Kullanmama sebebiyle iptal davalarında, marka sahibinin hiç delil sunmadığı durumda dahi -mevcut düzende- mahkemelerin dosyayı ele alış şekli farklı olabilmekteyken, markanın kısmen kullanımının ispatlandığı durumlardaki yaklaşım çok daha çeşitlilik göstermektedir. Örneğin, bir markanın bir alt sınıfın sadece bağımsız bir unsurunda kullanımının ispatlandığı halde ne olmaktadır? Olması beklenene göre; eğer ki o ürün ilgili alt sınıfa bütüncül olarak bağlı değilse, o halde alt sınıf iptal edilerek yerine ya o ilgili ürünü tanımlayan ifade bırakılmalı ya da ilgili alt sınıf tamamen iptal edilerek yerine o ilgili ürün yazılmalıdır.
Teoride bu kadar açık olan bu husus, maalesef uygulamada bu kadar kolay vücut bulmamaktadır. Bu tarz kısmi ispat ve kısmen iptal durumunda mahkemelerin genellikle çekimser yaklaştığı görülmektedir. Mahkemelerin hatalı karar vermemek ve hak kaybına yol açmamak için bu kadar özenli yaklaşması anlaşılabilir olmakla birlikte, hala bu yöndeki pratiğin uygulama birliğine dönüşmemiş olması hem marka sahipleri hem markanın iptali talebini yapanlar hem de biz uygulayıcılar için çok büyük bir gri alan bırakmakta ve maalesef yeknesak uygulamayı zorlaştırırken, istinaf-temyiz gibi süreçlerle yargılama yükünü de ağırlaştırmaktadır.
Şu an TÜRKPATENT’in yetkiyi devralmasıyla, uzayan süreçler ve farklı mahkemeler arasında sağlanamayan yeknesak uygulamalar bakımından bir çözüme ulaşılması en objektif beklentiler arasında yer almaktadır. Ancak şu da kaçınılmaz bir gerçektir ki; bu uygulamaya yeni başlayan TÜKRPATENT -haklı olarak- mahkemelerin mevcut uygulamasından hareket edebilecektir. Peki o halde, markanın kullanmama sebebiyle kısmen iptali durumunda izlenecek yol haritası ne olacaktır?
“ROYAL MILK” KARARI
Kanaatimce Avrupa Birliği Adalet Divanı Genel Mahkemesi (“Genel Mahkeme” / “Mahkeme”) 6. Dairesi tarafından T‑603/22 sayılı “ROYAL MILK” dosyasında verilen 24 Ocak 2024 tarihli karar harika bir rehber niteliğindedir. (Judgment Of The General Court (Sixth Chamber) – In Case T‑603/22)
Ancak önemle değinmem gerekir ki; burada özellikle ilgi çekici olan husus kararın haklılığı ya da haksızlığından ziyade, karar kapsamında tartışılan konuların niteliğidir.
Yine bir ek not olarak; Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (“EUIPO”) uygulamasında mal ve hizmet sınıfları “alt sınıf” / “alt grup” şeklinde kategorilere ayrılmadığından, bu yazıda yer alan benzer nitelikteki ifadeler, -EUIPO uygulaması açısından- ilgili sınıfta görece daha spesifik nitelikteki mal veya hizmetlere karşılık bir tabir olarak düşünülmüştür.
Kararın detayları aşağıdaki gibidir:
Agus sp. z o.o. (“Agus”) 7 Ekim 2011 tarihinde aşağıdaki markayı EUIPO nezdinde 29. sınıfta yer alan kimi mallar üzerinde tescil ettirmek amacıyla başvuruda bulunmuştur:
Başvurunun kapsamında yer alan mallar şu şekildedir: “Et, kümes ve av hayvanlarının etleri; et özleri; konservelenmiş, dondurulmuş, kurutulmuş ve pişirilmiş her türlü meyve ve sebzeler; kompostolar; yumurtalar, süt ve dondurmalar ile sütlü tatlılar hariç olmak üzere süt ürünleri; yenilebilir bitkisel ve katı yağlar.”
Marka başvurusu 13 Aralık 2011 tarihinde bültende yayınlanmış ve 17 Mayıs 2012 tarihinde tescil edilmiştir.
8 Mayıs 2020 tarihinde ise Alpen Food Group BV (“Alpen”) tarafından, markanın kullanmama sebebiyle iptali talebiyle başvuruda bulunulmuştur. EUIPO İptal Birimi tarafından yapılan inceleme sonucunda; markanın “gıda amaçlı süt tozu” emtiası haricinde tescil kapsamında yer alan hiçbir ürün üzerinde ciddi kullanımının ispatlanamadığı tespit edilmiş ve markanın kullanımının ispatlanamadığı kapsam bakımından iptaline karar verilmiştir.
Sonuç olarak markanın kapsamından, “süt ve dondurmalar ile sütlü tatlılar hariç olmak üzere süt ürünleri” dahil 29. sınıfta yer alan tüm “Et, kümes ve av hayvanlarının etleri; et özleri; konservelenmiş, dondurulmuş, kurutulmuş ve pişirilmiş her türlü meyve ve sebzeler; kompostolar; yumurtalar, süt ve dondurmalar ile sütlü tatlılar hariç olmak üzere süt ürünleri; yenilebilir bitkisel ve katı yağlar.” çıkarılırken; marka tescili yalnızca kullanımın ispatlandığı “süt tozu” cinsi ürünler dikkate alınarak “gıda amaçlı süt tozu” emtiası bakımından korunmuştur.
Bu noktada önemine istinaden dikkat çekmek isterim ki; markanın orijinal versiyonunda “gıda amaçlı süt tozu” şeklinde bir mal bulunmamaktadır. Üstelik karardan anlaşıldığı üzere; kullanımı ispatlanan ilgili ürün gıdaya yönelik olmakla birlikte, aslen piyasada satışa sunulmuş ürün üstünde bu yönde bir ibare de bulunmamaktadır. Haliyle “süt tozu” ifadesi kullanılan ürünün cinsinden kaynaklı olarak düzenlenmiş, “gıda amaçlı” ifadesi ise ürünün amacına yönelik olarak EUIPO tarafından eklenmiştir.
“ROYAL MILK” markasının “gıda amaçlı süt tozu” emtiaları haricinde iptal edilmiş olması üzerine, Agus tarafından 6 Aralık 2021 tarihinde söz konusu karara itiraz edilmiştir. İtiraz kapsamında aslen; “gıda amaçlı süt tozu” ile başvurunun kapsamında açıkça bulunan “süt ve dondurmalar ile sütlü tatlılar hariç olmak üzere süt ürünleri” mal tanımlaması arasındaki ilişki ileri sürülerek, markanın bu mal grubu bakımından iptal edilmesinin hatalı olduğu iddia edilmiştir.
EUIPO Temyiz Kurulu söz konusu karara itirazı reddetmiştir. Reddini ise temel olarak ilgili emtiaların birbirinden yeterince ayrıştırılabilir olması ile gerekçelendirmiştir. Bu kapsamda; özellikleri, formu ve saklama koşulları dolayısıyla “gıda amaçlı süt tozu” emtiası, genel ve daha geniş bir üst tanımlama olan “süt ve dondurmalar ile sütlü tatlılar hariç olmak üzere süt ürünleri” emtia grubundan yeterince ayrıştırılabilir bir mal olarak değerlendirilmiştir. Ayrıca, süt tozunun doğası ve kullanım amacının, bu ürünü diğer sıvı süt ürünleri ile diğer tür süt ürünlerinden ayırt edilebilir nitelikte olduğu ve tamamen farklı tüketici ihtiyaçlarını karşıladığı tespit edilmiştir. Bu sebeple de ilgili iptal kararı haklı görülmüştür.
Agus ise bu kararı da kabul etmemiş ve kararın iptali amacıyla Genel Mahkeme nezdinde aksiyon almıştır. Bu aksiyonun ana dayanak noktaları; i) “malların bağımsız alt kategorilere” ayrılması yorumunun yanlış şekilde yapıldığı ve ii) marka sahibinin mal yelpazesini genişletebilme konusundaki meşru menfaatinin sınırlandırıldığı şeklinde özetlenebilmektedir. Daha detaylı olarak ele alındığında ise, Agus aşağıdaki hususları ileri sürmüştür:
Süt emtiasının, söz konusu ürünün ana maddesinde bir değişikliğe yol açmadan, farklı formlarının olması mümkündür. Dolayısıyla ürünün farklı formlarda olması farklı bir mal grubundan bahsedebilmek için yeterli bir gösterge değildir.
Süt tozunun dehidrasyon yoluyla dönüştürülmüş bir ürün olması, süt olarak değerlendirilmesine engel değildir. Nitekim, süt tozuna sıvı eklemek suretiyle sütün sıvı formunu yeniden oluşturmak mümkündür. Bu gerçeklerin de dikkate alınması gerekmektedir.
EUIPO Temyiz Kurulu söz konusu malların amacı ve kullanım amacına ilişkin kriteri yanlış uygulamıştır ki, bu da aslen suni bir şekilde bağımsız bir mal tanımlamasının oluşturulmasına yol açmaktadır.
Süt tozu tüketiciler açısından sıvı sütle aynı amaca veya amaçlanan kullanıma sahiptir. Her ikisi de doğrudan tüketilebilir veya başka yemeklerin hazırlanmasında kullanılabilir niteliktedir. Dolayısıyla her iki ürün de benzer tüketici ihtiyaçlarını karşılamaktadır ve aynı kullanım amacına sahiptir.
EUIPO Temyiz Kurulu’nun mevcut yaklaşımı, markanın koruma kapsamına bir sınırlama teşkil etmektedir. Süt tozu açısından sunulan deliller, ilgili tüm ürün grubu açısından dikkate alınmalıdır.
EUIPO Temyiz Kurulu’nun söz konusu malları nitelikleri itibariyle birbiriyle ilişkilendirmemesi ve ilgili pazardaki tüketicilerin bu mallara yönelik algısının dikkate alınmaması hatalı olmuştur.
EUIPO tarafından “süt tozu” emtiasına “gıda amaçlı” ibaresinin eklemesi de amaç anlamında bir kısıtlama getirmektedir ve bu da uygun bir yaklaşım değildir.
Genel Mahkeme, Agus’un iddiaları ile EUIPO ve Alpen’in karşı argümanlarını da dikkate alarak bir değerlendirme yapmıştır.
Somut olayda, EUIPO Temyiz Kurulu, “süt tozu” emtiasının bağımsız olarak incelenebilecek kadar geniş ve tutarlı bir mal grubu oluşturmaya yeter nitelikte olduğunu tespit etmiştir. Nitekim buradaki emtianın (süt tozu) kullanım amacı da üst tanımlamadan (süt ve süt ürünleri) açıkça farklı olarak değerlendirilmiştir. Bu sebeple, “süt tozu” emtiası; “süt ve dondurmalar ile sütlü tatlılar hariç olmak üzere süt ürünleri” sınıflandırmasının doğrudan bir parçası değil, bağımsız nitelikte bir alt bileşeni olarak dikkate alınmıştır.
Ara bir not oluşturarak eklemek isterim ki; temel yasal yaklaşım Türk hukukundaki yaklaşım ile benzer olduğundan, özellikle mahkemenin mevzuata yönelik değerlendirmesine de aşağıda -kısaca- yer vermenin bütünleştirici olacağı kanaatindeyim.
Mevzuat anlamında ele alındığında; markanın kısmen iptaline yönelik bu düzenleme, markanın kısmen kullanıldığı durumlarda, markanın tamamen iptaline karar vermemek ve haliyle de marka sahibini tüm haklarından mahrum etmemek amacıyla getirilmiştir. Böyle bir durumda markanın kapsamı; -marka sahibinin ciddi kullanımı kanıtlamayı başardığı mal/ hizmetler ile sınırlı tutabilmek amacıyla- ciddi kullanımı ispatlanan ürünlerin kapsamıyla aynı ya da birebir aynı olmasa da özünde aynı nitelikte olan mallar tespit edilerek değerlendirilmektedir. Bununla birlikte “mal veya hizmetlerin bir kısmı” ifadesi aslen benzer mal veya hizmetlerin tüm çeşitlemeleri anlamına gelmemekte, yalnızca tutarlı sınıflar veya alt sınıflar oluşturmaya yetecek kadar paralel olan mal veya hizmetler anlamına gelmektedir. Diğer yandan, tüketiciler herhangi bir ürünü satın almadan önce, ilgili ürünün amacı veya kullanım amacını dikkate almaktadır ve bu kriter ilgili alt sınıfın tanımlanmasında da temel bir öneme sahiptir. Bununla birlikte, söz konusu malların bazı özelliklerinin tüketicinin seçimini yönlendirmede önemli bir öneme sahip olduğu ve dolayısıyla bunların amaç üzerinde etkili olduğu göz ardı edilmemektedir.
Somut olayda mahkeme tarafından tüm bunların birlikte değerlendirilmesi akabinde şu sonuca ulaşılmıştır: Süt tozunun sıvı sütten çok daha uzun raf ömrüne sahip olduğu, soğutulmasına gerek olmadığı, hacminin azalması nedeniyle taşınmasının daha kolay olduğu gibi hususlar dikkate alındığında, süt tozunun özelliklerinin sıvı sütten farklı olduğu ve aynı amacı veya kullanım amacı taşımadığı anlaşılmaktadır. Bu açıdan EUIPO Temyiz Kurulu’nun değerlendirilmesi yerindedir. Haliyle de Agus’un talebinin reddi gerekmektedir.
Mahkeme ayrıca “süt tozu” emtiasına “gıda amaçlı” ifadesinin eklenmesi bakımından da özel bir değerlendirme yapmış ve temel sebep olarak ilgili markanın 29. sınıfta tescil edilmiş olmasını göstermiştir. Daha net olması adına detaylı ifade etmek gerekirse;
Nice Sınıflandırması’na göre 29. sınıfta yer alan mallar bakımından diyet gıdaları ve tıbbi kullanım için uyarlanmış maddeler ile hayvanlara yönelik gıda maddeleri hariç tutulmaktadır.
Süt tozu emtiası ise nitelik olarak bu alanlar için de kullanılabilen bir üründür.
Ancak inceleme konusu marka en başta 29. sınıfta yer alan mallar üzerinde tescil edilmiştir.
Dolayısıyla, bu noktada ilgili markanın daha en başta 29. sınıfta tescil edilmiş olduğu göz önünde bulundurulmuş ve diğer kategoriler ile bir kesişme yaratmamak adına bu yönde ibare eklenmiştir.
SONUÇ ve DEĞERLENDİRME
Görüldüğü üzere “ROYAL MILK” kararı çok yönlü bir karardır ve pek çok açıdan son derece güncel değerli bir rehber niteliğindedir. Tekrar vurgulamak isterim ki; burada kararın haklı bir nitelikte olup olmadığından çok daha önemle, karar kapsamında tartışılan konuların niteliği özel bir anlam taşımaktadır.
Mahkeme öncelikle ve son derece açıkça kabul etmektedir ki; “mal veya hizmetlerin bir kısmı” ifadesi aslen benzer mal veya hizmetlerin tüm çeşitlemeleri anlamına gelmemekte, yalnızca tutarlı sınıflar veya alt sınıflar oluşturmaya yetecek kadar paralel olan mal veya hizmetler anlamına gelmektedir.
Yine mahkeme tarafından onanmıştır ki; kullanımı ispatlanan ürünün niteliğini değiştirmemek kaydıyla ve fakat tescil anlamında haksız bir genişlikte yetki sağlamamak amacıyla, bir denge kurulması yerindedir. Bu dengenin, markanın kapsamında ek bir ifade eklenmesi suretiyle olması dahi mümkündür.
Haliyle bu karar göstermektedir ki, kullanmama nedeniyle iptal talepleri incelenirken;
i- Markanın tescili kapsamındaki mallar veya hizmetler, ilgili mal/hizmet grubunun kelime anlamının işaret ettiği kapsamın içinde kalmak ve değişikliğin farklı bir sınıfa geçiş teşkil etmemesi kaydıyla değiştirilebilir.
ii- Markanın tescili kapsamındaki mallara veya hizmetlere; ilgili mal/hizmet grubunun kelime anlamının işaret ettiği kapsamının dışına çıkılmaması, eklemenin farklı bir sınıfa geçiş teşkil etmemesi ve eklemenin kapsamı açıklayıcı nitelikte olması kaydıyla açıklayıcı eklemeler dahi yapılabilir.
iii- Bir mal/hizmet grubunun bir unsuru için ispatlanan kullanım tüm sınıf için dikkate alınmayabileceği gibi -ve hatta- ilgili mal/hizmet grubunun tamamı için dahi dikkate alınmayabilir.
Fikrimce, Türk pratiğinde markanın kısmen iptali anlamında yerleşmesi gereken yaklaşım ve tartışma konuları da aslen bunlardır. Tabii ki hayatta hiçbir şeyde olmadığı gibi, bu değerlendirmelerin de kusursuz olması beklenmemektedir. Ancak önceden kimi mahkemelerin -şimdi ise TÜRKPATENT’in olası- çekimser yaklaşımları ve dolayısıyla bizleri gölgede bırakan uygulamaları yerine, bu yöndeki değerlendirmelerin artması sanıyorum çok daha umut verici olacak ve hukuki anlamda çok daha güneşli bir ortam yaratacaktır.
Bugünlerde fikri haklar, marka, lisans ve hatta bununla sınırlı olmaksızın genel haber niteliğinde dahi yankıları devam eden bir dosya, Modelo Reserva dosyası. Lisans sözleşmesinin ve ilişkisinin sınırları ile uygulamanın esnekliği ya da katılığını, aykırılığın ise çok farklı sonuçları olabileceğini tekrar işaret eden bu dosyaya biraz yakından bakabilir ve lisans ilişkilerinin hassasiyetini tekrar ve zevkle gündeme getirebiliriz.
Cerveceria Modelo de Mexico, S. de R.L. de C.V. (“Modelo Group”) yıllar önce CB Brand Strategies, LLC, Crown Imports LLC and Compania Cervecera de Coahuila, S. de R.L. de C.V. (“Constellation”) ile bir lisans ilişkisi içine girmiştir. Bu lisans ilişkisi kapsamında 2013 yılında imzalanan lisans sözleşmesi ile Modelo Group’a ait olan “MODELO” markasının belirli/ sınırlı ürünler üzerinde Amerika Birleşik Devletleri’nde kullanmak üzere Constellation’a lisansı sağlanmıştır.
Uzun süren olumlu bir ilişkinin ardından, bir süre önce Constellation “MODELO” markasını içerir şekilde “MODELO RESERVA” adı altında iki bira ürününü piyasaya sürmüştür. Bir tanesi “Finished on aged wood from Tequila Barrels” (Tekila fıçılarından eskitilmiş ahşap üzerine tamamlanmış) şeklinde tanıtılan “Tekila Fıçı Birası” iken, diğeri “Finished on aged wood from Bourbon Barrels” (Bourbon fıçılarından eskitilmiş ahşap üzerine tamamlanmış) şeklinde tanıtılan “Bourbon Fıçı Birası” olarak piyasa girmiştir.
Bunun üstüne Modelo Group, bu kullanımların taraflar arasındaki lisans anlaşmasını ihlal ettiğini ve ayrıca Tekila/ Tekila Fıçısı ifadelerinin kullanımının Amerika Birleşik Devletleri ve Meksika hukukunu ihlal ettiğini iddia ederek mahkemeden bu kullanımların ivedilikle durdurulmasını talep etmiştir.
Gözden kaçırmamak gerekir ki, Modelo Group’un söz konusu ihlal iddiaları temelde üç ayaklıdır: Constellation’ın i) markayı kullanım hakkı olmadığı bir grup ürün üzerinde / şekilde, yani yetkisiz olarak kullanması, ii) markanın itibarını zedelemesi ve iii) temel hukuk kurallarına uymama yoluyla lisans sözleşmesi hükümlerini ihlal etmesi. Daha net analiz edebilmek adına çok kısaca gerekçelerine baktığımızda ise, şu noktalar karşımıza çıkmaktadır:
Constellation sadece Meksika stili biralar üzerinde “MODELO” markasını kullanma yetkisini haizdir.
“Tekila” menşe adının Meksika yasalarına göre ulusal bir değer olması ve Tekila’nın kökenine ilişkin anlaşmazlıkların Meksika’da oldukça kamuya açık olması önemli bir rol oynamaktadır. Zira Modelo Group’un böyle bir uyuşmazlığın içinde yer alması kendilerini ve ayrıca “MODELO” markasının itibarını zedeleyecektir.
“Tekila” ibaresinin kullanımı kimi yasal düzenlemelere tabidir ve haliyle de Tekila/ Tekila Fıçısı ifadelerinin bu şekilde kullanımı Amerika Birleşik Devletleri ve Meksika hukukunu ihlal etmektedir.
2023 Eylül ayının başında mahkeme değerlendirmesini tamamlamış ve Constellation’ın “Finished on aged wood from Tequila Barrels” (Tekila fıçılarından eskitilmiş ahşap üzerine tamamlanmış) tanıtım ve “Tekila Fıçı Birası” ifadesi ile “Finished on aged wood from Bourbon Barrels” (Bourbon fıçılarından eskitilmiş ahşap üzerine tamamlanmış) tanıtım ve “Bourbon Fıçı Birası” ifadesi kullanımlarını sonlandırılmasını karara bağlamıştır. Ancak taraflar arasındaki ilişki tamamen bitmiş gibi bir yorum yapmamış ve söz konusun kararın, ilgili lisans anlaşması kapsamında Constellation’ın “MODELO RESERVA” veya “RESERVA” ifadelerinin kullanımını durdurması gerektiği anlamına gelmeyeceğinin altını çizmiştir.
Görüldüğü üzere Modelo Group, aslında lisans anlaşmalarında çok göz önünde olan ve fakat bir süre sonra tarafların dikkatini yitirmeye başlayabildiği çok temel unsurlar üzerinden dosyasını oluşturmuştur. Ürünlerin temel niteliği (“bira” cinsi ürün olma noktasında) uyuşsa da, aroma anlamındaki uyuşmazlığın kayda değer olduğunu ileri sürmüştür. Ürün gamına yönelik iddiasını, haksız olarak alt gam/ marka yaratıldığı iddiası ile desteklemiştir. Nitekim, bugüne kadar kendisinin yapmadığı bir yaratımın, kendisinden izinsiz olarak Constellation tarafından yapılmasının hakkaniyetli olmayacağını vurgulamıştır.
Taraflar arasındaki ilişkinin sınırlarının aşılmasını, Meksika’daki yaklaşım dolayısıyla “MODELO” markalarının itibarının sarsılması riski ile perçinlemiş ve son olarak da bu tür sözleşmelerde bildiğimiz en klasik kloz olan “Failure to comply with all applicable laws, rules, and regulations constitutes a breach of the agreement” (Geçerli tüm yasalara, kurallara ve düzenlemelere uymamak, sözleşmenin ihlali anlamına gelir.”) düzenlemesine aykırılık iddiası ile taçlandırmıştır. Teorik olarak güçlü olsa da, belki lisans sözleşmesi incelendiğinde pratikte tek başına yeterli olmayabilecek bu iddialar bütüncül bir etki ile kullanımların durdurulmasını sağlamıştır.
Görülmektedir ki, lisans veren için de, lisans alan için de neye imza atıldığı kadar, bunun pratikte ne anlama geldiğinin irdelenmesi de önem arz etmektedir. Zira, bu karar ile tekrar teyit edildiği üzere, bir markanın kullanımı ve dahi bir markanın bir ürün türü üzerinde kullanımı tüm ürün gamı için genel geçer bir yetki tanımayabilmektedir.
Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (“FSEK”) der ki “sahibinin hususiyetini taşıyan ve ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsulleri” eserdir. Tanımın kendisi tek başına çok geniş görünse de kanundaki düzenlemeler ile bir yandan kimi kesin çizgiler çizilirken bir yandan da kimi belirsizliklerin kapısı açık bırakılmaktadır. Örneğin dijital içerik üreticisi, içeriğin kendisi veya bunları kullanan kişilerin kanuna göre konumlanması nasıldır?
Başlangıçta arkadaş edinmek, çevre yaratmak amacıyla geliştirilen ve hatta adı dahi “sosyal” medya olan bu platformlar, bugün markaların/ kişilerin/ firmaların kitlelere ulaşma alanına dönüşmüş durumdadır. Nitekim artık sosyal medyadaki arkadaşlarımız sadece ilkokul arkadaşımız ya da karşı komşumuz değil, mekanların programlarını, ürünler hakkında yorumları öğrendiğimiz marka elçileri (influencer) ya da markaların bizzat kendileridir. Başta bir fotoğraf ya da birkaç söz ile oluşan bu etkileşim ise bugün pastanın ve etki alanının büyümesi ile daha rekabetçi bir hal aldığından, var olmak ya da var kalabilmek için günü yakalayan içeriklerin yaratılması beklenir olmuştur.
Kişilerin yarattığı bu özgün ve yaratıcı videolar ve sair içerikler ise pek tabii ki eser mahiyetindedir ve eseri yaratan kişi de eser sahibidir. O halde, FSEK’e göre eser sahibinin kanuna uygun izni alınmaksızın bu içeriklerin kullanılması mümkün değildir. Bu noktada önemle değinmek gerekir ki kimi ülkelerdeki uygulamanın aksine, Türkiye’de bu tür bir kullanım süreye bağlı olarak uygun hale gelmemektedir. Daha açık bir ifadeyle, bir başkasının eserinin tamamının alınması da 10 saniyesinin alınması da aynı şekilde hukuka aykırılık doğurmaktadır.
Şaşırtıcı olan ise şu an bu kadar basit görünen bu durumun çok farklı ve fazla alt kırılımı olmasıdır. Örneğin marka elçisinin bir marka ile olan işbirliği kapsamında yarattığı eserin hak sahibi kimdir ya da, marka elçisi ve marka sahibi arasına giren ajansın pozisyonu/ hak ve yükümlülükleri nelerdir ya da, bu içeriklerin farklı şekilde kullanılmasındaki yükümlülükler nelerdir ya da, bir televizyon programının bir kısmının alınarak remikslenmesinde yasal sınır var mıdır ya da ya da ya da…
Bu kadar ve hatta daha fazla sorunun olması çok doğal olmamakla birlikte hepsinin kaynaktaki tek bir bilgiden cevaplanıyor olması kendi içinde biraz karışıklık yaratmaktadır. Zira bugün sanırım hiçbirimiz hukukun teknolojinin hızına yetişmesini beklemesek de, bu kadar uzak kalmasının ve alt kırılımlara/ pratik uygulamalara yönelmemesinin eksikliğini de hissediyoruzdur. Tabii şu noktada hakkını da vermek gerekir ki; pratiklik anlamında -haklı bir şekilde- eksik kalsa da, yıllar sonrasına dahi bir şekilde uzanabilen ve en azından temel olarak eser sahibini koruyan bir kanunun -hem de o dönemde- yapılabilmiş olması takdire şayan bir durumdur. Nitekim yukarıdaki soruların hepsinin cevabı temelde aynıdır: Eseri yaratan kişi eserin sahibidir. Eserin eser sahibinden izin alınarak kullanılması gerekmektedir. Herkes kullanımlarını yaparken bu hak ve yükümlülüklere uymak zorundadır. Burada ilgili kaydın kişisel araçlarınızla yapılmış olması ya da eser üzerinde düzenleme yapılması ya da mecranın bir sosyal medya platformu olması ya da herkesin bunu yapıyor olması eylemin niteliğini değiştirmemektedir. Gün sonu itibariyle herkes kendi eyleminden sorumludur ve durumun pratik olmaması hukuki gereklilikleri kaldırmamaktadır.
Peki bizlerin bu alt kırılımlardaki yorum ve hukuki çalışmalarının yanında, bu ilişkinin diğer tarafı olan sosyal medya platformları bu konuda ne tür uygulamalarda bulunmaktadır? İncelendiğinde hemen hepsinin bir temel noktada buluştuğu ve geri kalan kısımlarda hukuk, kendi kitleleri ve muhakkak ki platformun kar/ zarar analizleri ile ilerlediği görülmektedir. Daha açık bir ifadeyle, hemen hepsi kullanıcılara temel uyarıları yapmakta ve gerekli olduğu ölçüde temel izinleri almaktadır. Bunun yanında başvuru mekanizmaları da yaratmakta ve herhangi bir şekilde hakkının ihlal edildiğini belirten kişiler adına inceleme yapmaktadır. Bu noktada kimi video platformları ufak bir telif uyarısı ile bile içeriği erişilemez kılarken kimileri marka dökümlerini aramakta kimileri ise gelen uyarılara karşı makul sürede hareket etme konusunda başarısız olmaktadır. Genel uygulama olarak ise, hemen hiçbiri kendiliğinden aksiyon alma eğiliminde değildir. Şikayetin dikkate alınması halinde ise, içeriğin mi kaldırılacağı hesabın mı kapatılacağı ya da farklı bir uygulama mı yapılacağı genelde o içeriğin/ hesabın niteliğine göre şekillenmektedir. Şuna önemle tekrar değinmek gerekir ki, ilgili içerik için hemen o anda uyarı gelmemiş olması veya herkesin kullanımda bulunması veya ilgili platformun -şikayete rağmen- aksiyon almamış olması, o kullanımı hukuka uygun hale getirmemektedir. FSEK düzenlemeleri her şekilde bakidir.
Yaşam tarzının artık çok daha hızlı olduğu ve hatta kimi açıklamalara göre dünyanın kendisinin dahi hızla dönmeye başladığı bu dönemde, telif korumasına olan ihtiyacın ve paralel şekilde uygulamada bulunma gereğinin de artarak devam edeceği açıktır.
Banksy… Farklı, ilham, ilgi uyandıran, kararlı, olağandışı, ses getiren, sınırsız, sürpriz, üretim, yaratıcılık ve tekrar baştan farklı, ilham… Bunlar ünlü “no-name” grafiti sanatçısı ve -her ne kadar önemsemediğini belirtse de- popüler ve “cool” kültürün bir parçası olan Banksy’yi düşününce ilk akla gelebilecek kelimeler. Banksy’nin eserlerinin değeri ve özelliği tartışılmaz olsa da, tek ses getiren özelliği yaratımları değil tabii ki. Nitekim “Kırmızı Balonlu Kız” eserinin, 2018 yılında yaklaşık 1 milyon sterline alıcı bulduğu bir müzayede satışı sırasında -daha önce bizzat Banksy’nin yerleştirdiği- gizli bir bıçak ile parçalanması gibi, aynı eserin -değerini 3 yılda yaklaşık 16’ya katlayarak- 2021 yılında yaklaşık 16 milyon sterline alıcı bulması da çok uzun süre gündemde kalmıştı. Bir eserinin Guess vitrinlerinde kullanımı akabinde, bu kullanımın izinsiz olduğunu ifade ederek yaptığı açıklamalar da yine Banksy’i bir hayli gündemde tutmuştu. Söz konusu durumun sebebinin ise Banksy’nin daha önce yaptığı “Telif ezikler içindir” açıklaması olduğu düşünülmüştü. Gerçekten de Banksy’nin internet sitesi incelendiğinde, bu yönde bir açıklaması olduğu ve hatta şahsi kullanımlar ile sınırlı kalmak kaydıyla eserlerinin kullanılmasına ve düzenlenmesine izin verdiği görülmektedir. Bu öyle bir açıklama ki, bugünkü yazımıza konu kararın temelini dahi yakından etkilemektedir. Biraz detaylandırmak gerekirse;
Her ne kadar Banksy dünya görüşü çerçevesinde telife inanmasa da, yukarıdaki Guess örneği, eserlerinin ve haklarının korunması gerektiğine son derece inandığını göstermektedir. Öyle ki, eserlerini çok yönlü koruyabilmek adına geniş bir strateji yaratan Banksy’nin -bu amaca uygun olarak- marka olarak tescil edilebilir eserlerin yaratımı üzerinde çalıştığı da bilinmektedir. Nitekim bu yaklaşım ile paralel olarak, Banksy’nin bir eseri Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (“EUIPO”) nezdinde marka olarak tescil edilmiştir. Full Colour Black Limited (“Full Colour”) tarafından ise, söz konusu markanın ayırt edici olmadığı ve kullanılmadığı iddiası ile, markanın hükümsüzlüğü talep edilmiştir. Nitekim Full Colour tarafından dosya hakkında daha sonra yapılan açıklamalarda, markanın kullanım amacı olmaksızın tescil edildiğinin düşünüldüğü ve bu sebeple hükümsüzlük isteminde bulunulduğu belirtilmiştir.
EUIPO İptal Birimi tarafından dosyada yapılan ilk incelemede özetle; bu eserin bir grafiti olduğu ve halk tarafından fotoğraflanarak kullanılabileceği, nitekim eserin kullanımı için direkt Banksy’nin de izin verdiğinin anlaşıldığı, eserin telif korumasına tabi olduğu durumda bundan faydalanmak için Banksy’nin kimliğinin açıklamasının gerekeceği, diğer yandan Banksy’nin telif korumasının ezikler için olduğunu söylediği, söz konusu işaretin asla marka olarak kullanılmadığı, buradaki amacın farklı bir yolla eser üzerindeki ticari hak sahipliğini korumak olduğu değerlendirilmiş ve markanın kötü niyetle tescil edildiği gerekçesiyle markanın hükümsüzlüğüne karar verilmiştir. Genel strateji bakımından da önem arz eden bu karara karşı Banksy’nin ekibi tarafından kapsamlı bir itiraz yapılmıştır.
Karara itiraz üzerine EUIPO Temyiz Kurulu tarafından yapılan inceleme sonucunda ise, çok yönlü değerlendirmeler içeren bir karar verilmiştir. 25 Ekim 2022 tarihli karara bu bağlantıdan erişilmesi mümkündür. Kararda özetle belirtildiği üzere;
Banksy’nin eserinin bir grafiti olmasının ya da insanların onu fotoğraflayarak kullanabiliyor olmasının ya da -daha sonraki bir aşamada- bu eserin üçüncü kişilerce kullanıma izin verilmesinin dahi, markanın tescil edildiği dönemde, markanın kullanılma amacı olmadığı yönünde yorumlanamayacağı,
Nitekim üçüncü kişilere verilen kullanım izninin açıkça “ticari olmayan kullanım” ile sınırlandığı,
Eserin üçüncü kişiler tarafından bu sınırın dışında kullanılmasının ise, hakkın genişletilmesi anlamına gelmediği ve her şekilde hak sahibinin haklarının baki olduğu,
Kişilerin mümkün olduğu ölçüye kadar kimliklerini gizli tutma haklarına sahip olduğu,
Burada ilk derece kararı haklı bile olsa, bunda bir kötü niyet olmadığı, zira markanın kullanılmama niyetiyle başvuruya konu edildiğinin bir göstergesi olmadığı,
Banksy’nin “Telif ezikler içindir” açıklamasının ifade özgürlüğü kapsamında olduğu, başvurudan uzun yıllar önce yapılmış bu açıklamadan hareketle başvuru sahibinin kötü niyetli olduğu yönünde yorum yapılmasının son derece sübjektif olduğu,
Nitekim markanın hoşgörü süresinin de henüz sona ermediği,
İşbu marka başvurusu ile, telif hakkı koruması yerine ya da o genişletilerek bir koruma sağlanmış olsa bile, bunun otomatikman kötü niyet olarak kabul edilmeyeceği
değerlendirilmiştir.
Bu karar ile, ilk derece kararı iptal edilmiş ve Banksy’nin hem sanat eseri hem de markası olan işaretinin marka olarak korunması gerektiği yönünde hüküm kurulmuştur.
Görüldüğü üzere EUIPO Temyiz Kurulu, söz konusu EUIPO İptal Birimi kararının hemen hemen tüm gerekçeleri yönünden hatalı olduğuna hükmetmiş ve her biri açısından da çok yönlü açıklamalarda bulunarak, kararını objektif ve her şeyden öte hem hukuk hem de mantık çerçevesinde gerekçelendirmiştir.
Üstelik Temyiz Kurulu kararı; Banksy ya da herhangi bir kişinin ifade özgürlüğüne, geçmiş yıllardaki açıklamaların günümüz dosyaları ile bağlantısının zayıf olabileceğine, telif korumasından faydalanmak için kimliğini açıklamanın salt bir zorunluluk olmadığına ve hatta bir noktaya kadar bunun da bir hak olduğuna, kişilerin serbestçe marka/eser koruma stratejisi geliştirebileceğine ve -çoğu zaman unutulan ancak hayli önemli bir ilke olan- kötü niyetin başvuru anındaki varlığının sorgulanması gerektiğine dair çok fazla önemli konuya değinmiştir. Her ne kadar bu değerlendirmeler, çok geniş kapsamlı olmasa da, temel amacı ve yaklaşımı rahatlıkla anlayabilecek kadar açık ve sade bir şekilde ifade edilmiştir. Dolayısıyla, özellikle kötü niyet gibi aslında tamamen yoruma açık bir gerekçenin değerlendirmesinde bilgi ve belgelerin esnetilmemesi ve sehven dahi olsa sübjektif yorum yapılmaması gerektiği ortaya konulmuştur.
Genel hukuk sistematiği için son derece değerli olan bu karar, hiç şüphesiz ki pek çok dosyada hem Banksy hem de kötü niyet iddialarına konu markalar açısından çok yönlü olarak kullanılacaktır. Bu kapsamda kötü niyetin başvuru tarihi itibariyle aranması, kullanmama niyetine dair yorumların objektif yapılması ve kötü niyetin varlığına somut deliller ya da en azından objektif yorum ilkeleri kapsamında hükmedilmesi gerektiğine dair açıklamalar kapsamında bu kararı tekrar tekrar görmemiz çok olasıdır.
Kanaatimce de EUIPO Temyiz Kurulu’nun kararı son derece yerindedir. Zira, bir marka sahibinin dosya dışı açıklamalarının ve hatta eserlerini koruma stratejisinin etkisiyle verilen ve sonucu hükümsüzlük gibi doğrudan hak kaybı olan bir karar, öngörülemezliği de beraberinde getirmektedir. Nitekim bu yaklaşım o kadar göreceli ve temel -objektif- marka hukuku ilkelerinden o kadar uzak görünmektedir ki, daha en başta bile bu derece “niyet okuma” niteliğindeki bir kararın kabulü şaşırtıcı olmuştur. EUIPO nezdinde dahi kötü niyete bu kadar sübjektif yaklaşılabildiği düşünüldüğünde, Türk Patent ve Marka Kurumu tarafından bu gerekçeye çok sıkı yaklaşılması bir bakıma yerinde görünebilmektedir. Bununla birlikte, her durumda en güzeli denge olacaktır. İyi ve kötü arasında olduğu gibi, sübjektif objektif ve yorum arasındaki denge, hakkaniyeti de yanında getirmektedir.
Buluş basamağı içermesi, sanayiye uygulanabilir olması ve tabii ki ilgili mevzuatta öngörülen diğer şartları taşıması şartıyla, teknolojinin her alanındaki yeni buluşlara patent verilebilmektedir. Kural bu olmakla birlikte, sadece birkaç temel unsurdan oluşuyormuş gibi görünen patent verilebilirlik durumu, pek tabii ki bu genel görünümünden daha komplikedir. Zira, buluş basamağı ve sanayiye uygulanabilirlik kadar “yeni” kavramının dahi pek çok açıdan irdelemeye konu olduğu patentlenebilirlik hali; çoğu zaman uzmanlık seviyesinde detaylı bir inceleme gerektirmektedir. Nitekim her yeni buluş patentlenebilir olmadığı gibi bir buluşun tek başına buluş basamağı içermesi de kimi hallerde yeterli görülmeyebilmektedir.
Birleşik Devletler’de mahkeme nezdinde görülen ve Yüksek Mahkeme’nin yakın zamanda verdiği 30.06.2022 tarihli karar ile tekrar gündeme gelen “AMERICAN AXLE & MANUFACTURING, INC. v. NEAPCO HOLDINGS LLC, ET AL” (“AMERICAN AXLE v. NEAPCO”) dosyası da bir buluşun patent ile korunabilir nitelikte olup olmadığına yönelik değerlendirme süreci ile Amerika’daki patent uygulamalarının komplike yapısı dahil, patentle ilgili pek çok unsura değinen güzel bir örnek teşkil etmektedir. (Dosyanın geçmişi ve dosyada yer alan ilgili kararlar için bu bağlantı ziyaret edilebilir.)
Birbirine rakip firmalar AMERICAN AXLE ile NEAPCO HOLDINGS arasındaki bir uyuşmazlığa yönelik davada, patent tecavüz iddiaları ile karşı karşıya olan NEAPCO HOLDINGS rakibine karşı son derece etkili ve çok temel bir karşı argümanla hareket etmiş ve dava kapsamında doğrudan AMERICAN AXLE’ın Birleşik Devlet Patent ve Marka Ofisi (“USPTO”) nezdinde tescilli patentinin hükümsüz kılınmasını sağlamıştır. Otomobillerdeki tahrik milinin titreşimini azaltmak ve böylece daha sessiz çalışmasını sağlamak için ayarlanmış bir astarın kullanımını içeren bir otomobil tahrik mili üretme yöntemine yönelik olan patent; en basit haliyle, ilgili sonucun özel bir yöntemle ve nasıl elde edildiğini belirtilmiyor olması sebebiyle patent ile korunabilir nitelikte değerlendirilmemiştir. Daha detaylı ifade etmek gerekirse; söz konusu buluşun, ilgili sonucu elde etmeye yönelik özel bir usulü uygun şekilde belirtmediği ve bunun yerine; bir nesnenin kütlesi, sertliği ve titrediği frekans arasındaki ilişkiyi tanımlayan ve Hooke Yasası olarak bilinen temel bir fizik ilkesinin basit bir uygulaması olduğu değerlendirilmiştir. Temel bir fizik yasasının basit bir uygulamasının kimsenin tekeline verilemeyeceğinden hareketle de söz konusu patentin hükümsüz kılınmasına karar verilmiştir.
Patentini korumak isteyen AMERICAN AXLE, söz konusu hükümsüzlük kararının üzerine, davanın yeniden görülmesi için talepte bulunmuş ancak söz konusu talep, kimi mahkeme üyelerinin olumlu görüşüne rağmen, yeter sayının sağlanamaması sebebiyle reddedilmiştir. Talebin kabul edilmesi yönünde görüş bildiren üyeler, söz konusu patentin hükümsüzlüğü yönündeki bu olumsuz kararın halihazırda patent verilen çoğu buluşu tehdit edebilecek nitelikte olduğunu belirtmiştir.
Kararın üzerine AMERICAN AXLE tarafından temyiz yoluna başvurulmuştur. İlginç olan ise, mahkeme tarafından Hukuk Sözcüsü’nden görüşleri istenmiş, bunun üzerine Hukuk Sözcüsü temyiz talebinin kabul edilerek incelenmesi yönünde görüş bildirmiş olmasına ve hatta Birleşik Devletler Başkanı tarafından dahi bu yönde genel bir çağrıda bulunulmuş olmasına rağmen, Yüksek Mahkeme’nin tam tersi şekilde AMERICAN AXLE’ın temyiz talebini reddetmiş olmasıdır.
Tüm buluşların bir noktada doğa yasalarına, temel fizik ilkelerine ve soyut fikirlere dayandığını ifade eden Hukuk Sözcüsü, bu ön kabulünden hareketle, temel yasa ve ilkelerin buluşlarda yer alma şeklinin somut olay bazında dikkate değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir. Somut olay açısından değerlendirildiğinde de, söz konusu patentin Hooke Yasası’nı tekelleştirmeye yönelik olmadığı, aksine süreçteki tüm adımların bir bütün olarak patent korumasına konu edildiği ifade edilmiştir. Ayrıca somut olayda ilgili patent kapsamında, sadece ulaşılmak istenen sonucun belirtilmediği, bunun yerine ilgili sonuca ulaşmak üzere izlenmesi gereken adımların da ortaya konulduğu Hukuk Sözcüsü tarafından değerlendirilmiştir.
Tüm bunlara ek olarak, ilgili görüşte; Alice Corp. v. CLS Bank, U.S. Sup. Ct. emsal dosyasında ortaya konulan ilkelerin emsal olarak burada uygulamasına yönelik hususların netleştirilmesi de tavsiye edilmiştir. Bu noktada söz konusu emsal karar kapsamındaki ilkelere de kısaca değinmek gerekirse; bir buluşun doğa yasası ya da soyut bir fikir içerip içermediği ve eğer içeriyorsa, buluşa ait özel bir kavram/ özgünleştirme olup olmadığı incelenmelidir. Birleşik Devletler’deki mahkemeler ise yaygın olarak, bir doğa yasasının ya da soyut bir fikrin söz konusu olduğu durumlarda patentlenebilirlik aleyhine değerlendirme yapma yönelimindedir.
Somut olayda da, Hukuk Sözcüsü’nün olumlu değerlendirmelerine rağmen Yüksek Mahkeme söz konusu görüşü takip etmemiş ve AMERICAN AXLE tarafından yapılan temyiz talebini reddetmiştir. Bu karar her ne kadar çok ses getirmiş olsa da, aslında Birleşik Devletler’deki uygulayıcılar nezdinde çok ciddi bir sürpriz yaratmamıştır. Zira mahkemenin eğilimi konusunda biraz inceleme yapıldığında, mahkemenin – Hukuk Sözcüsü’nün olumlu tavsiyesine rağmen- benzer hususların değerlendirildiği pek çok dosyayı reddettiği görülmektedir.
Bu durum ise Birleşik Devletler’de ihtiyaç duyulan patentlenebilirlik ve/veya verilmiş bir patentin uygunluğu hususundaki netlik arayışını maalesef hala ucu açık bırakmaktadır. Zira, lokal uygulayıcılar tarafından belirtildiği üzere, Yüksek Mahkeme’nin içtihatlarını takip eden USPTO tarafından bu belirsizliğin kaldırılması son derece zordur ve dolayısıyla da bizatihi yargı organlarının bir girişimde bulunmasına ihtiyaç duyulmaktadır. İşbu dosyanın bu kadar gündemde olmasının bir sebebi de -kanaatimce- bu netlik çağrı ve ihtiyacının karşılık bulup bulmayacağına yönelik beklentidir.
Her ne kadar marka başta olmak üzere, fikri mülkiyet haklarına yönelik uygulamalar açısından Amerika kıtasındaki uygulamalar ile Avrupa kıtasındaki uygulamalar arasındaki çok temel farklar olabilse de, buluş sayısındaki bolluk da dikkate alındığında, patent konusunda Birleşik Devletler’deki uygulamaların yadsınamaz bir önemi olduğu açıktır. Dolayısıyla Birleşik Devletler’de bu yönde reformist bir yaklaşım izlenmesi halinde, bunun Avrupa’daki uygulamalara da bir şekilde yansıyacağı açık olup, bu açıdan da benzer gelişmelerin takibi -her zaman olduğu gibi- hala önemini korumaktadır.
Markalar arasındaki karıştırılma olasılığı incelemesi başta olmak üzere, bir markaya ilişkin herhangi bir husustan dolayı inceleme yapıldığında, tüm unsurların ve etkenlerin birlikte dikkate alınması, bu bağlamda bütüncül bir inceleme yapılması evrensel marka hukuku ilkelerinin temelini oluşturmaktadır. Kimi durumlarda baskın unsur, kimi durumlarda mal/hizmetler arasındaki benzerlik seviyesi, kimi durumlarda işaretler arasındaki benzerlik düzeyi, kimi durumlarda tüketici kitlesinin dikkat seviyesi , kimi durumlarda ise somut delillerin varlığı daha ağırlıklı olarak değerlendirilse de, temel prensip bütün unsurların -en azından bir seviyeye kadar- birlikte göz önünde bulundurulmasıdır.
Bunu en güzel pekiştiren prensiplerden biri de markalar arasında yapılacak karıştırılma olasılığı değerlendirmesinde dikkate alınan unsurların birbirleriyle etkileşim içinde olduğuna işaret eden ve mehaz mevzuatta “interdependence principal” olarak ifade edilen, Türkçe’ye ise “karşılıklı bağımlılık ilkesi” olarak çevrilen ilkedir.
6769 Sınai Mülkiyet Kanunu’nda -son derece doğal olarak- kendine açık bir şekilde yer bulamayan bu ilke, Türk Patent ve Marka Kurumu (“TÜRKPATENT”) tarafından 2021 yılında yayımlanan Marka İnceleme Kılavuzu (“Kılavuz”) içinde kendine özel bir başlık elde etmiştir. “Karıştırılma ihtimali değerlendirmesinde işaretlerin aynılığı veya benzerliği ile mal ve hizmetlerin aynılığı veya benzerliğine ilişkin unsurların karşılıklı bir bağımlılık ve dengelenme ilişkisi içinde olduğu (…)” şeklinde ifade edilen ilke; -her ne kadar bazı temel objektif kriterler söz konusu olsa da- bir noktada sübjektif niteliği de bulunan markalar arasındaki karıştırılma ihtimalinin değerlendirilmesinde özellikle önem arz etmektedir. Nitekim bizatihi TÜRKPATENT tarafından Kılavuz’da belirtildiği üzere, “(…) markaların ayniyeti veya benzerliği ile mal ve hizmetlerin ayniyeti veya benzerliğine ilişkin unsurların karşılıklı bir bağımlılık ve dengeleme ilişkisi içinde olduğu gözden uzak tutulmamalıdır. Çünkü kimi zaman karşılaştırılan mal ve hizmetler arasındaki düşük düzeyli benzerlik, markalar (işaretler) arasında var olan yüksek düzeyde benzerlik ile ikame edilebilir.” Alıntılanan örnekte de görüldüğü üzere, hem markalar hem de mal/hizmetler arasında belirli bir derecede benzerlik bulunduğu, ancak ikisinin de aynı seviyede olmadığı ve hatta aksine biri daha yüksek seviyede iken birinin daha düşük seviyede olduğu durumlarda karşılıklı bağımlılık ilkesi önem kazanmaktadır. Dolayısıyla bu unsurlar arasında temel bir benzerlik zaten hukuki bir gereksinim olduğu gibi, benzerliğin olmadığı bir durumda bu ilkenin de uygulanabilirliği söz konusu olmayacaktır.
Karşılıklı bağımlılık ilkesi kanaatimce en çok da tüketici kitlesinin bilinç düzeyinin yüksek kabul edildiği ve dolayısıyla markalar arasında karıştırılma ihtimali bulunma oranının görece daha düşük olduğu mallar bakımından önem arz etmektedir. Kılavuz’da değinildiği üzere, “Yüksek dikkat düzeyi karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkma ihtimalini düşüren bir husus olmasına rağmen her durumda karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkmayacağı şeklinde bir sonuç doğurmayacaktır. Karşılıklı bağımlılık ilkesi gereğince ilgili diğer tüm faktörlerin göz önünde bulundurulması gerekir. Örneğin, işaretlerin aynılığı ya da yüksek düzeyde benzerliği ve malların aynılığı gibi diğer faktörlerden dolayı ortaya çıkan güçlü bir karıştırılma ihtimali durumunda, ilgili tüketici kesiminin dikkat düzeyi tek başına karıştırılma ihtimalini ortadan kaldıran bir husus olarak görülemeyecektir.” Prensip bu olmakla birlikte, -tüketici kitlesinin daha bilinçli kabul edildiği- 5. sınıftaki ilaç cinsi malları kapsayan markalar arasında, diğer yönlerden çok güçlü olan unsurların göz ardı edilerek, tek ses farkına dayalı olarak karıştırılma ihtimali olmadığı yönünde değerlendirme yapılabildiği de uygulamada çokça görülmektedir.
Tabii ki unutmamak gerekir ki, karşılıklı bağımlılık ilkesi dengeleme ilkesini de beraberinde getirmektedir; zira, “(…) değerlendirilen faktörlerden birinin düşük seviyede olması durumunda karıştırılma ihtimali bulunduğu sonucuna ulaşabilmek için diğer faktörlerin bu düşüklüğü bertaraf edecek düzeyde olması gereklidir.” Ancak konu 5. sınıftaki ilaç cinsi malları kapsayan markalar olduğunda; bu ilkenin -karıştırılma ihtimalinin varlığı yönünde- ne kadar göz önünde bulundurulduğu kanaatimce hala yoruma açıklığını korumaktadır.
Karşılıklı bağımlılık ilkesi Avrupa Birliği (AB) mevzuatından ulusal mevzuatımıza aktarılmış ve dolayısıyla Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (“EUIPO”) ve AB mahkemeleri tarafından verilen kararlarda da kendini göstermiştir. Örneğin ülkemizde yaygın olarak bilinen “Canon” (C-39/97) kararı gibi, Avrupa Birliği Adalet Divanı ya da Avrupa Birliği Genel Mahkemesi tarafından verilen pek çok emsal karar bulunmaktadır. Markalar arasındaki değerlendirmenin, unsurlar arasındaki karşılıklı bağımlılık dikkate alınarak yapılması gerektiğine değinen “Out Door” (T-224/16) kararında; yerleşik içtihatlara göre markalar arasındaki karıştırılma ihtimalinin, ilgili kamuoyunun söz konusu markalar ve mal/hizmetler ile ilgili algısı ile başta ilgili markalar ve mal/hizmetler arasındaki karşılıklı bağımlılık ilkesi olmak üzere, somut olayın kendi şartlarıyla ilgili tüm hususlar dikkate alınarak bütüncül seviyede değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.[1] Karşılıklı bağımlılık ilkesi ise daha sonra aynı kararda şu şekilde açıklanmıştır: “(…)karıştırılma ihtimali, ilgili kamuoyunun söz konusu işaretler, mallar veya hizmetler hakkındaki algısına göre ve olayın koşullarıyla ilgili tüm faktörler dikkate alınarak bütüncül olarak değerlendirilmelidir. Karıştırma ihtimalinin bütüncül değerlendirmesi, dikkate alınan faktörler arasında ve özellikle markaların benzerliği ile markaların kapsadığı mal veya hizmetlerin benzerliği arasında bir miktar karşılıklı bağımlılık anlamına gelmektedir. Buna göre, bu mallar veya hizmetler arasındaki düşük dereceli benzerlik, markalar arasındaki yüksek dereceli benzerlik ile dengelenebilmektedir ve bunun tersi de geçerlidir.”
Dengeleme prensibi ise karşılıklı bağımlılık ilkesi ile birlikte, EUIPO tarafından yayımlanan kılavuzda şu şekilde dile getirilmektedir: “İncelemenin sonucu, her bir olayın kendi özelliklerine bağlı olmakla birlikte, genel bir kural olarak söylenebilir ki; işaretler ve mal/hizmetler arasında ortalama seviyede bir benzerlik olduğunda, ilgili halk kitlesinin dikkat düzeyi ortalama seviyedeyse ve önceki tarihli marka normal bir ayırt ediciliğe sahipse, karıştırılma ihtimali ortaya çıkacaktır. Bununla birlikte, herhangi bir unsurun etki derecesi ne kadar düşükse, (halkın artan dikkat seviyesinin ters yönde etki ettiği de göz önünde bulundurularak) karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkması için diğer faktörlerin -sonuca- etki etme derecesi yüksek olmalıdır. Bu nedenle, önceki markanın ayırt edicilik seviyesinin ve halkın dikkat seviyesinin ortalama düzeyde olduğu durumda, işaretlerin aynı/yüksek derecede benzer olması, mal/hizmetler arasındaki düşük seviyede benzerliğe rağmen karıştırılma ihtimalinin kabul edilmesini haklı çıkarabilecektir.”
Görüldüğü üzere karşılıklı bağımlılık ilkesine Türk ve Avrupa mevzuatındaki yaklaşım neredeyse birebir paralel durumdadır. Her iki mevzuat da, karıştırılma ihtimaline yönelik temel değerlendirmede bütünsel anlamda bir inceleme yapılmasını, bu sırada ilgili tüm unsurların -somut olayın gerektirdiği bir oranda- dikkate alınmasını, bu süreçte kimi yüksek seviyedeki etkilerin daha düşük seviyedeki etkileri kompanse etmeye yeter bulunabileceğini öngörmektedir.
Temel yaklaşım bu olmakla birlikte, özellikle tüketicinin bilinç seviyesinin yüksek kabul edildiği mal/hizmetleri kapsayan markalar söz konusu olduğunda, bu yaklaşımın çok fazla uygulama bulmadığı; zira uygulamada çoğunlukla mal/hizmetler arasında ayniyet ile birlikte markalar arasındaki ayniyet ya da ayniyet derecesine varan bir benzerlik arandığı -ki bu durumda zaten bu ilke söz konusu olmaksızın da karıştırılma ihtimalinin var olabileceği-, dolayısıyla da bu ilkenin 5. sınıftaki ilaç cinsi mallar bakımından henüz beklenildiği kadar uygulama alanı bulmadığı görülmektedir. Bu durum ise 5. sınıftaki ilaç cinsi mallar bakımından yapılan karıştırılma ihtimali değerlendirmesini kanaatimce bütüncül incelemeden uzaklaştırmakta ve değerlendirme sırasında göz önünde bulundurulacak kriterler arasındaki dengeyi tüketici kitlesinin bilinç seviyesi lehine çokça bozmaktadır.
Karşılıklı bağımlılık ilkesinin hem EUIPO hem de TÜRKPATENT tarafından kabul edilen ve ilgili kılavuzlarda da kendine yer bulan bir ilke olduğunu nazara aldığımızda, bu ilkenin bizatihi karar mercileri tarafından kimi mallar söz konusu olduğunda göz ardı edilmesi ya da bilinçli olmaksızın dikkate alınmaması, aslında karıştırılma ihtimalinin değerlendirilmesine yönelik kriterler arasında bir bütünlük olmasının da önüne geçmektedir. Kaldı ki, ülkemizde tüm ilaçların reçeteli satılmadığı, eczanelerin kayda değer bir kısmında eczacılar yerine eczacı kalfalarının bulunduğu, -ülkemiz gerçeği- hemen hemen pek çok evde minik bir eczane açmaya yetecek kadar ilaç olduğu ve bunların hane halkı tarafından kendi kendine kullanıldığı, yanlış ilaç kullanımından ya da temininden kaynaklı ürün sorumluluğu davalarının hatırı sayılır bir miktarda olduğu bilinen gerçeklerdir. Tüm bu gerçeklere rağmen, sırf ilaç niteliğindeki ürünlerin yadsınamaz ehemmiyetine istinaden, ideal bir dünyaya uygun kriterlerin -bugünün gerçek dünyası göz ardı edilerek ve üstelik de bizatihi TÜRKPATENT tarafından kabul edilmiş karşılıklı bağımlılık ilkesi ile dikkate alınmaksızın- uygulanmaya devam etmesi sanırım ki bir süre daha soru işaretlerinin varlığının korumasına sebep olabilecektir.
Markalar işletmeleri ve belirli mal/hizmet gruplarını birbirinden ayırt etmeye, kaynak göstermeye hizmet ettiği kadar; iyi yönetilmiş bir marka stratejisi ile firmaların, itibarlarını ve tüketici nezdindeki konumlarını güçlendirebilecekleri de bilinen bir gerçektir. Bu etkiyi daha da arttırmak için kullanılan yöntemlerin başında ise reklam çalışmaları gelmektedir. Nitekim güçlü reklam kampanyaları sayesinde markalar geniş tüketici kitlelerine ulaştıkları gibi, mevcut tüketici kitlesi ile firmalar ve markalar arasındaki bağ da güçlenmektedir. Markanın bu gücü karşısında, firmaların reklam stratejileri de zamanla “sadece kendi marka reklamını yapma” amacından öteye geçmiş ve rakiplerine üstünlük sağlama gayesi de çok doğal olarak artmıştır. Markanın reklamlarda kullanımını çok yakından ilgilendiren bu yaklaşım, yıllar içinde karşılaştırmalı reklam kavramının doğmasına, gelişmesine ve düzenlenmesine vesile olmuştur.
Karşılaştırmalı reklam ilkeleri temel olarak Sınai Mülkiyet Kanunu (“SMK”), Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) ve Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği (“Yönetmelik”) kapsamında düzenlemekte olup, bunlara ek olarak pek çok düzenleme ve ortamda da ayrıca karşımıza çıkmaktadır.
Marka tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine ait olup, SMK madde 7/3(f) uyarınca; “İşaretin hukuka uygun olmayan şekilde karşılaştırmalı reklamlarda kullanılması” marka sahibi tarafından yasaklanabilmektedir. TTK madde 55’e göre ise “dürüstlük kuralına aykırı reklamlar ve satış yöntemleri” haksız rekabet teşkil etmektedir. Karşılaştırmalı reklamlar aslen reklam mevzuatının konusu olduğundan ve bu konuda Yönetmelik’te ayrıca düzenleme bulunduğundan, konunun derinliğine inebilmek adına, Yönetmelik temelinde bir değerlendirme yapmak oldukça faydalı olacaktır.
Yönetmelik’in yürürlüğe girişi ile çok ses getiren etkilerin başında, karşılaştırmalı reklam serbestisi gelmiştir. Nitekim yapılan ilk düzenlemeye göre; aldatıcı olmama, ispatlanabilir olma, tüketiciye faydalı olma gibi temel kriterler sağlandığı sürece rakip marka ve ürünlerinin reklamlarda kullanılmasına, karşılaştırmaya konu edilmesine bir engel bulunmamıştır. Rakip marka ve ürünlerinin reklamlarda kullanılmasını engellemek bir yana bazı şartlar çerçevesinde bu tür kullanımların meşrulaştırılmasını sağlayan, reklam pratiği anlamında sınırları bir hayli esneten, Türkiye’deki uygulamaları Amerika ve Avrupa’daki reklam pazarlarına yakınlaştıran, pazarlama stratejistleri ve ajansların gözlerinin içini parlatan bu uygulama geniş ufuklar açtığı kadar korunması zor dengeleri de gündeme getirmiştir.
Nitekim bugün SMK ile olduğu gibi, o dönem de 566 sayılı Kanın Hükmünde Kararname (“KHK”) ile sıkı şekilde korunan marka haklarına göre, bir markanın üçüncü kişiler tarafından meşru kullanımına ancak bazı hallerde izin verilmiştir. Aksi bir kullanımın ise, marka sahibi tarafından engellenebilmesi öngörülmüştür. Bu kapsamda, “İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması” ya da “İşaretin hukuka uygun olmayan şekilde karşılaştırmalı reklamlarda kullanılması” mevzuat uyarınca marka sahibinin engelleyebileceği durumlar olarak gösterilmiştir. Marka korumasını destekleyen bu düzenleme TTK kapsamında da bir başka şekilde kendini göstermiş ve özellikle “Başkalarını veya onların mallarını, iş ürünlerini, fiyatlarını, faaliyetlerini veya ticari işlerini yanlış, yanıltıcı veya gereksiz yere incitici açıklamalarla kötülemek” TTK kapsamında haksız rekabet kabul edilmiştir.
Belirmek gerekir ki, KHK/SMK ve TTK’daki bu düzenlemeler ile Yönetmelik’i ilk versiyonunda yer alan karşılaştırmalı reklam düzenlemelerini doğrudan çelişir nitelikte kabul etmek pek de adil olmayacaktır. Zira karşılaştırmalı reklamlardaki tek amaç ve etkiyi, doğrudan rakip firmanın markasını haksız yere kullanma ya da iş mahsulünü kötüleme olarak görmek, reklam pratiğinin gelişmesini köreltecek bir bakış açısı yaratacaktır. Burada önemli olan nokta, haklar arasındaki dengenin uygun şekilde sağlanabilmesi ve temel sınırların korunabilmesidir. Nitekim bu hassas dengenin farkında olan kanun koyucu hem SMK hem de Yönetmelik’teki temel düzenlemeler ile bir sınır çizmiş ve “hukuka ve dürüstlük kuralına uygun kullanım” kriterini getirmiştir. SMK kapsamında çokça anılan bu kriterden anlaşılması gereken ise, Yönetmelik’te yer alan açıklamalar ile tamamlanmıştır. Yönetmelik’in ilk halinde yer alan -kanaatimce en önemli- kriterlerden biri, “Rakiplerin fikri ve sınai mülkiyet haklarını, ticaret unvanını, işletme adını, diğer ayırt edici işaretlerini, mallarını, hizmetlerini, faaliyetlerini veya diğer özelliklerini kötülememesi veya itibarsızlaştırmaması” şartı şeklinde, bir diğeri ise “Karşılaştırmalı reklamlarda, rakiplere ait isim, marka, logo veya diğer ayırt edici şekil veya ifadeler ile ticaret unvanı veya işletme adlarına, bu maddenin birinci fıkrasında belirtilen hükümlere uygun olması koşuluyla yer verilebilir.” şartı şeklinde düzenlenmiştir.
Bu bağlamda karşılaştırmalı reklam serbestisi kapsamında rakip firmaların markalarına yer verme imkanını kullanmak isteyen reklam verenlerin, hem KHK/SMK kapsamında marka korumasına hem de TTK kapsamında da genel haksız rekabet sınırlarına dikkat etmesi gerektiği düzenlenmiştir. Bu da en genel ve temel haliyle; karşılaştırmalı reklam sırasında markalar arasında karıştırılma ihtimali yaratılmaması, rakip firmanın markasının itibarından haksız yere faydalanılmaması, kötüleme anlamına gelecek bir kullanımda bulunulmaması ve herhangi bir haksız rekabet niteliğinde kullanıma yer verilmemesi anlamına gelmektedir. Kabul etmek gerekir ki, bu denge kurulması ve korunması kolay bir denge de değildir. Nitekim firmaların reklam yapmasındaki amaç kendi markalarını/ürünlerini öne çıkarmak olduğuna göre, bir reklamda hem rakip firmanın adına, markalarına, ürünlerine yer verip hem de dengeli bir şekilde reklam veren firmanın markasını, ürününü öne çıkarmak uçurumun üzerindeki bir ipte yürümeye benzemektedir. Eğer dengeyi koruyabilirseniz hem uçurumu geçersiniz hem de pek çok açıdan harika bir sonucunuz olur, eğer dengeyi koruyamazsanız…
Dengenin hassasiyetine ilişkin soru işaretleri maalesef Yönetmelik’in yürürlüğe girmesinden hemen sonra ve çok kısa zamanda çoğalmıştır. Bunun bir sonucu olarak da marka-reklam-haksız rekabet denklemi tam olarak kurulup hedeflenen o mükemmel dengeye ulaşılamadan, Yönetmelik’te köklü değişiklikler yapılmıştır. 2018 yılının sonunda yürürlüğe giren değişiklikler kapsamında, Yönetmelik ile getirilen karşılaştırmalı reklam serbesti yine Yönetmelik eliyle sınırlı serbestiye dönüşmüştür. Rakiplerin fikri ve sınai mülkiyet haklarını, ticaret unvanını, mallarını ve diğer ayırt edici işaretlerini karşılaştırmalı reklamlarda kullanmayı mümkün kılan düzenlemeler Yönetmelik’ten tek tek çıkarılmış ve yerine net bir şekilde; “Rakiplere ait ürün adı, marka, logo, ticaret unvanı, işletme adı veya diğer ayırt edici unsurlara yer verilmemesi” yönünde hüküm getirilmiştir.
Bugün karşılaştırmalı reklam yapılabilmesi için hiçbir şekilde rakip firmaya ait bir markaya, ürüne, ticaret unvanına ya da diğer ayırt edici unsurlara, yani reklamda kullanılan ürünün hangi rakip firma ürünü ile karşılaştırıldığı konusunda bir ipucuna yer verilmemesi gerekmektedir. Bu şekilde, SMK ve TTK ile aranan “hukuka ve dürüstlük kuralına uygun kullanım” kriteri, uygulamada -çok geniş bir etki doğurur şekilde- doğrudan bu kullanımı engelleyerek karşılanmıştır.
Değinmek gerekir ki, Yönetmelik’te yapılan bu değişiklik karşılaştırmalı reklamlara yapılan denetimin hafiflediği, reklamda açıkça marka bilgisine verilmemesi halinde karşılaştırmalı reklamların daha rahat yapılabileceği anlamına da gelmemektedir. Nitekim karşılaştırmalı reklamların aldatıcı olmaması, ispatlanabilir olması, tüketiciye faydalı olması, haksız rekabete yol açmaması, rakipleri kötülememesi ve itibarsızlaştırmaması yönündeki temel ilkeler varlığını hala korumakta ve Reklam Kurulu da sıkı denetimlerine devam etmektedir. Örneğin Reklam Kurulu tarafından incelenen bir reklamda; “Kaliteli sandığınız deterjanların artık çıkaramadığı lekeleri çıkarır.” ifadeleriyle birlikte televizyon reklamlarında mavi, yeşil ve turuncu renklerde rakip deterjan paketi görsellerinin üzerinde mutsuz surat işaretine yer verilmiş olması karşılaştırmalı reklam ilkelerinin ihlali olarak değerlendirilmiştir. Yapılan değerlendirme sonucunda verilen kararda aynen; “(…) söz konusu televizyon reklamlarında rakip ürünler işaret edilerek deterjan paketi görselleri üzerinde mutsuz surat işareti kullanıldığı ve “kaliteli sandığınız deterjanların” ifadesine yer verildiği, böylelikle piyasada bulunan diğer ürünlerin lekeleri çıkarmadığı ve kalitesiz olduğu algısı yaratılarak kötülendiği, tüm bu durumların tüketicileri yanıltıcı nitelikte olduğu ve karşılaştırmalı reklam hükümlerine aykırılık teşkil ettiği değerlendirilmiş olup, (…) 457.308-TL idari para ve anılan reklamları durdurma cezaları verilmesine karar verilmiştir.” ifadesi kullanılmıştır. Söz konusu karar incelendiğinde; açıkça ve doğrudan herhangi bir rakip bir firma, marka, ürün bilgisine yer verilmediği, bunun yerine genel bir ifadeyle diğer tüm deterjanlar üzerinden bir karşılaştırma yapıldığı görülmektedir. Sadece bu açıdan değerlendirildiğinde Yönetmelik’e uygun bir kurgu olduğu düşünülebilirse dahi, karşılaştırma yapılan deterjanlar için “kaliteli sandığınız” şeklinde bir ifade kullanılması Reklam Kurulu tarafından rakipleri kötüleme olarak değerlendirilmiştir.
Marka hukuku ve reklam hukuku arasındaki denge maalesef tam olarak sağlanamadan yapılan bu düzenlemeler dolayısıyla, SMK’da yer alan “İşaretin hukuka uygun olmayan şekilde karşılaştırmalı reklamlarda kullanılması” düzenlemesi ve Yönetmelik’in birlikte değerlendirilmesi neticesinde bugün açıkça marka adı verilerek yapılan her türlü reklam hukuka aykırı olacaktır. Karşılaştırmalı reklamlarda açıkça rakip firma, marka, ürün adına yer verilmesinin yasak olduğu, fakat bu bilgilere yer verilmeksizin yapılan her karşılaştırmanın da uygun olmadığı ayrıca göz önünde bulundurulmalıdır.
Bilindiği üzere, fikri mülkiyet hakları ve özellikle de markalar ile reklam hukuku ve düzenlemeleri arasında yakın bir ilişki var. Nitekim başta karşılaştırmalı ve dürüst reklam ilkeleri olmak üzere, tüm reklam düzenlemeleri tüketicileri ve bir o kadar da firmalar ile marka itibarını korumaya yönelik olup, her ikisi de ağırlıklı olarak soyut kavramlara yönelik olan reklam ve fikri mülkiyet düzenlemelerinin gelişimi de birbiriyle paralel ilerliyor. Dolayısıyla reklam mevzuatındaki gelişmeleri ve bunların marka haklarındaki izdüşümünü incelemek oldukça değerli. Diğer yandan teknolojideki gelişme hızına paralel olarak, nasıl ki marka olarak korunan unsurların kapsamı ve yaygınlığı hızla gelişiyorsa, reklam mevzuatında da güncellemelere ihtiyaç duyuluyor. Bu ihtiyacın getirilerinden biri olarak, Ticaret Bakanlığı tarafından 15.04.2022 tarihinde duyurusu yapıldığı üzere, Reklam Kurulu’nun 12.04.2022 tarihli toplantısında ilke kararı olarak Fiyat Bilgisi İçeren Reklamlar ile İndirimli Satış Reklamları ve Ticari Uygulamaları Hakkında Kılavuz (“Kılavuz”) kabul edildi. Kılavuzun bu bağlantıdan görülmesi mümkündür.
Adından da anlaşılacağı üzere, fiyat ve indirim bilgisi içeren reklamları kapsayan Kılavuz’un temel amacı reklam verenler, reklam ajansları ve mecra kuruluşlarıyla birlikte satıcı, sağlayıcı ve aracı hizmet sağlayıcılara yol göstermek ve dürüst reklam uygulamasını yaygınlaştırmak. Kılavuz’un geneline bakıldığında, Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği (“Yönetmelik”) ve Reklam Kurulu kararları ile paralel olarak ve özellikle hızlı tüketim/indirim anlamında tüketiciyi etkileyebilecek hususlarda netleştirmeler yapıldığı görülüyor. Nitekim Kılavuz’da yer alan düzenlemelerin çoğu, aslında son birkaç Reklam Kurulu kararı ile gelişini önceden haber veren nitelikte düzenlemeler.
Kılavuz’un tanım bölümünde, Yönetmelik kapsamında yer alan tanımlara atıfta bulunulmakla birlikte, bunlara ek olarak; sağlayıcı, aracı hizmet sağlayıcı, satıcı, indirimli satış̧, tavsiye edilen satış̧ fiyatı ve çabuk bozulabilen mal kavramları için de tanım yapılıyor. Düzenlemenin fiyat endeksli reklamlara ilişkin olduğu düşünüldüğünde, ticaret ve e-ticaret ile bağlantılı bu kavramlar için tanım yapılmış olması hayli uygun.
Kılavuz’un odak noktası tüketiciye verilen fiyat ve indirim bilgisinin netleştirilmesi, bu surette tüketicinin algısını olumsuz/aldatıcı şekilde etkileyen reklam uygulamalarının sınırlandırması üstünde toplanıyor. Nitekim düzenlenen temel esasları fiyat bilgisi içeren reklamlar, indirimli satış reklamları ve genel esaslar olarak üç ana bölümde kategorize etmek mümkün.
Uygulamada ses getirecek düzenlemelerden birisi, mevcut pratikte çokça kullanılan “bedava” şeklindeki tanımlamalara yönelik. Kılavuz’a göre tüketicinin bir malı edinebilmesi için eğer teslimat haricinde herhangi bir ödeme yapması gerekiyorsa, o mal için “bedava”, “bedelsiz”, “ücretsiz” gibi ifadeler kullanılmamalı. Paralel olarak, ancak belirli yükümlülüklerin yerine getirilmesi koşuluyla bir mal/hizmetin tüketicilere bedelsiz verileceği taahhüt ediliyorsa, söz konusu yükümlülüklere reklamın ana mesajında yer verilmelidir.
Bir başka düzenleme ise “tümü̈” anlamına gelen ifadelere ilişkin. Bir fiyat veya indirim, o mağazadaki ya da belirli bir kategorideki tüm mal/hizmetler için geçerli değilse, “tümü”, “net”, “her şey” gibi ifadelerin reklamda kullanılmaması gerekiyor. Öyle ki, bir satıcı veya sağlayıcı farklı mal/hizmet kategorileri için farklı indirimler sağlayarak genel bir fiyat indirimi yapıyorsa, ilgili mal/hizmet kategorilerini ve bunlarla ilgili fiyat indirimlerini reklamlarda açıkça belirtmeli.
Reklam hukukunun temeli ve Reklam Kurulu düzenlemelerinin de odak noktası olan, tüketicinin bilinçli tercih yapmasına fırsat tanıma ilkesi Kılavuz’da da kendini açıkça gösteriyor. Kılavuz ile açıkça belirtildiği üzere; tüketicinin bilinçli tercih yapmasını engellemek amacıyla ve gerçeğe aykırı olarak bir malın çok kısıtlı bir süre içinde ve belirli şartlar altında sunulacağı gibi mesajlar reklamlarda verilmemelidir. Eğer ki söz konusu fiyatın geçerliliği ile ilgili gerçekten bir süre veya stok sınırı varsa bu bilgilere de açıkça yer verilmeli.
Tüketiciyi korumak için aktif olarak alınan önlemlerden biri de, indirim bilgisinin gerçekliğini sağlamaya yönelik. Reklamlarda, bir mal/hizmet için indirim yapıldığına dair herhangi bir ibare yer alıyorsa, hangi mal/hizmetlerin indirimli satışa konu edildiği ve ne kadar indirim uygulandığı konusunda tüketicileri yanıltabilecek ifade ve görüntülere yer verilmemeli. Ayrıca, indirimli satış reklamlarında indirimden önceki fiyat ile indirimli satışın başlangıç ve bitiş̧ tarihleri anlaşılır şekilde bildirilmeli. Bu noktada dikkate alınacak esas değer ise, 30 gün içindeki en düşük fiyat olarak belirleniyor. Yani bir mal veya hizmetin indirimden önceki satış̧ fiyatının tespitinde indirimin uygulandığı tarihten önceki 30 gün içinde uygulanan en düşük fiyatın esas alınması gerekiyor. İndirim ilan edilmeden önce 30 günden daha kısa bir süre içinde satışa sunulan mal veya hizmetler için de indirimli satış̧ reklamı yapılması mümkün olup, bu durumda, indirimli satışa konu mal ve hizmetin indirim ilanı öncesinde satışa sunulduğu süre içindeki en düşük fiyatı dikkate alınmalı.
Günümüzde aynı satıcı/sağlayıcıların aynı ürünler için birden fazla e-ticaret sitesinde hizmet verdiği düşünülerek, bu yönden daha detaylı bir belirlemeye gidildiği görülüyor. Bu kapsamda, bir mal veya hizmetin satıcı tarafından birden fazla e-ticaret platformu ve/veya mecrada satışa sunulması halinde, satıcı tarafından bir e-ticaret platformu veya mecrada reklamı yapılan satış fiyatları, diğer e-ticaret platformu veya mecralarda yapılacak satışlar veya uygulanacak indirimler için indirimden önceki satış fiyatı olarak esas alınıp bu yönde bir duyuru yapılamıyor.
Paralel olarak, bir malın aynı e-ticaret platformunda ve aynı satıcı tarafından farklı uzantılar üzerinden satışa sunulması ve bu sırada farklı indirim oran ve tutarlarının belirlenmesi hali ile indirimin satıcı veya sağlayıcının tüm satış kanallarında/satış noktalarında geçerli olduğu belirtilmesine rağmen gerçekte yalnızca bazı satış kanallarının/satış noktalarının fiyat indirimine tabi olduğu durumların yanıltıcı ve mevzuata aykırı olduğu Kılavuz’da açıkça belirtiliyor.
Özellikle e-ticaret siteleri tarafından yoğun olarak kullanılan ve dolayısıyla akıbeti de yakından takip edilen “şahane/muhteşem kasım/cuma teklifleri”, “dev fırsatlar”, “yıldızlı günler” ifadeleri için de Kılavuz’da düzenleme yer alıyor. Buna göre, fiyat indirimi izlenimi uyandıran “şahane/muhteşem kasım/cuma teklifleri”, “dev fırsatlar”, “yıldızlı günler” ifadeleri veya genel fiyat indirimi niteliğindeki “Bugün tüm ürünlerde % 20 indirim”, “Bugün tüm ürünlerde 10 TL indirim” ya da “Bu hafta tüm kırtasiye ürünlerinde % 20 indirim” ifadelerinin kullanılması mümkün. Ancak burada “önceki fiyat” uygulaması bakımından kayda değer bir ayrım yapılıyor; reklamların kendisinde her bir ürünün indirimden önceki fiyatının belirtilmesine gerek bulunmazken, ilgili mal ve hizmetlerin kendi duyurularında “önceki 30 gün içinde uygulanan en düşük fiyat” veya “önceki fiyat” bilgisinin verilmesi gerekiyor.
Kılavuz ile amaçlananın tüketicinin algısını olumsuz şekilde etkileyen reklam uygulamalarını sınırlandırmak olduğu düşüncesi ile paralel olarak; indirimli satış̧ kampanyalarına ilişkin reklamlarda “…e varan”, “…den itibaren”, “…e kadar” ibarelerinin okunabilir büyüklükte olması gerektiği özellikle belirtiliyor.
Görüldüğü üzere Kılavuz’un niteliği en temelde mevcut reklam uygulamalarındaki sınırları netleştirmeye ve tüketicinin yanıltılma ihtimalini minimuma indirmeye yönelik. Nitekim Reklam Kurulu’nun mevcut kararları düşünüldüğünde, Kılavuz’un bir süredir kendine uygulama alanı bulduğunu söylemek de mümkün.
Avrupa Birliği (“AB”) marka başvurusu Vinicio S.R.L’e ait iken, 3 ve 4. sınıflardaki malları kapsayan bir diğer AB markası olan 
Artessence FZC’ye aittir.
Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (“EUIPO”) nezdinde marka olarak tescil edilmiştir. Full Colour Black Limited (“Full Colour”) tarafından ise, söz konusu markanın ayırt edici olmadığı ve kullanılmadığı iddiası ile, markanın hükümsüzlüğü talep edilmiştir. Nitekim Full Colour tarafından dosya hakkında daha sonra yapılan açıklamalarda, markanın kullanım amacı olmaksızın tescil edildiğinin düşünüldüğü ve bu sebeple hükümsüzlük isteminde bulunulduğu belirtilmiştir.
