Ayılar, masallarda veya mitolojik hikâyelerde insanlar için genellikle güç, dayanıklılık, cesaret ve yeniden doğuş gibi kavramların sembolü olmuştur. Bu özelliklerinin yanı sıra sevimliliklerinden olsa gerek, ayıların özellikle çocuklara hitap eden tüketim ürünlerinde ve hizmetlerde oldukça sık tercih edilen bir figür olduğunu da görüyoruz. Haribo’nun meyve sulu yumuşak şeker markası “Goldbär” yani Altın Ayısı, herhalde sadece çocuklar için değil büyükler için de en sevimli ve ünlü ayı figürleri arasındadır. Ayı sevgisi çikolata dünyasını da sıçramış ve Lindt firması meşhur “Lindt-Goldhase” ürününün yanına, 2011 yılında “Lindt-Teddy” isimli, altın renkli folyo içinde ayı figürlü çikolatayı da eklemiştir. Bunun üzerine Haribo, bu ayıcık ihtilafını yargıya taşımış ancak 23 Eylül 2015 tarihli Alman Federal Yüksek Mahkemesinin temyiz incelemesi sonucunda davayı kaybetmiştir. Bu karar 2 hafta önce Alman medyasında oldukça fazla yer aldı. İki ünlü firmanın bu güncel ayıcık savaşının sonucunu biz de okuyucularımızla paylaşmak istiyoruz.
Kararın Almanca metni http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&sid=213bd6490cf120c1f85e111e848c48a3&nr=72568&pos=0&anz=8 bağlantısında yer almaktadır.
Bilindiği üzere Davacı Haribo, meyve sulu yumuşak şeker üretmekte ve pazarlamaktadır. Davacı Haribo’nun ürünleri arasında meşhur “Goldbären” Altın Ayılar olarak adlandırılan ayı figürlü yumuşak şekerler de bulunmaktadır. Haribo tescilli, “Goldbär”, “Goldbären”, “Gold-Teddy” Alman kelime markalarının, “Gold” Alman soyut renk markasının ve
topluluk şekil markasının sahibidir.
Davalı Lindt ise özellikle “Lindt Goldhase”, Lindt Altın Tavşan, ürünü ile tanınmakla beraber 2011 yılından bu yana altın renkli folyo paketinde oturan ayı figürlü “Lindt Teddy” olarak adlandıran çikolata da satmaktadır. Lindt çikolata ve şeker ürünleri için 1927 yılından beri tescilli “Teddy” şekil ve 1994 yılından beri tescilli “Teddy” kelime markalarının sahibidir.
Davacı Haribo, Lindt’in piyasa olan
ürünlerinin, “Goldbär” kelimesinin şekli olduğunu, bu şeklin kendi şekil ürünü ile benzer olduğunu, dolayısıyla marka hakkını ihlal ettiği iddiası ile dava açmıştır.
Davalı Lindt ise, dava konusu ürünün “Lindt Goldhase” ürününün bir devamı niteliğinde olduğunu, bu şeklin kendilerine ait kelime markalarının şekli olduğunu savunmuştur.
İlk derece mahkemesi olarak Köln Eyalet Mahkemesi davayı 18.12.2012 – 33 O 803/11 kararı ile kabul etmiş, ancak Eyalet Temyiz Mahkemesi 11.04.2014 – 6 U 230/12 kararı ile bu kararı bozmuştur. Bunun üzerine Haribo dosyayı Federal Yüksek Mahkemesi önüne getirmiştir.
Öncelikle Federal Mahkeme, temyiz incelemesini sadece Haribo’nun tescilli Alman kelime markaları ile sınırlı olarak yapmıştır. Çünkü Haribo’nun ayıcık şekil markası topluluk şekil markası olarak tescillidir ve bir topluluk markasına dayalı olarak yapılan temyiz incelemesinde Alman Usul Kanunlarına göre Düsseldorf Mahkemeleri yetkili olduğundan, mahkeme yetkisizlik gerekçesi ile kararında bu şekil markası açısından inceleme yapmamıştır. Yine her ne kadar Davacı ihlal olunan markalar arasında “Gold” soyut renk markasını göstermiş olsa da, süresi içinde bu açıdan iddiasına ilişkin açıklama yapmadığından, soyut renk markası açısından da inceleme yapılmamıştır.
Federal Mahkeme, ilk olarak Eyalet Temyiz Mahkemesinin “Goldbären” markası açısından Alman Marka Kanunu’nun 14/2, 3 ve 14/2 maddelerine göre bir ihlalin söz konusu olmadığı yönündeki kararının yerinde olduğunu tespit ederek incelemeye başlamıştır. Alman Marka Kanunu’nun 14/2. ve 3. maddelerine göre marka sahibinin izni olmadan yurt içinde tanımış bir markanın aynı veya benzeri, tanınmış markanın ayırt ediciliğine ve marka değerine haklı bir neden olmaksızın zarar vermesi halinde tanınmış markanın içerdiği mal veya hizmetlerden farklı sınıflar için de kullanılamaz.
Temyiz Mahkemesi “Goldbären” markasını Kanunun 14/2 ve 3. maddelerine göre tanınmış bir marka olarak kabul etmiştir. Yüksek Mahkemeye göre bu kabul, kanuna aykırı değildir. Zira bir marka, şayet toplumun belli bir kısmı için, içerdiği mallar ve hizmetlerde tanınmışlığa dair belli bir anket oranın gösterilmesinin talep edilmesine gerek kalmayacak şekilde biliniyor ise tanınmıştır. Tanınmışlık, somut olayda markanın sektördeki payı, yoğunluğu, coğrafi yaygınlığı, kullanım uzunluğu, yatırım hacmi gibi tüm unsurların dikkate alınması ile tespit edilmektedir. Federal Mahkemeye göre de Temyiz Mahkemesi tüm bu unsurları ele almış ve “Goldbären” markasının uzun süreli yoğun kullanıldığını, 2000 yılından beri yıllık 1 milyar Euro’dan fazla cirosu olduğunu tespit etmiştir.
Diğer yandan “Goldbären” markasının tanınmışlığı daha önce mahkeme kararı ile de tespit edilmiştir. Gerçi söz konusu mahkeme kararındaki tanınmışlık, Alman Medeni Hukuk Yargılama Kanununa göre tespit edilmiş olsa da, bu tespit yapılırken ele alınan unsurların temyiz konusu bu davada da dikkate alınmasında hukuki bir engel bulunmamaktadır. Dolayısıyla Temyiz Mahkemesinin “Goldbären” markası için verdiği tanınmışlık kararı yasaya uygundur.
Yüksek Mahkeme bir sonraki aşamada; Temyiz Mahkemesinin tanınmış markanın içerdiği şeker ürünü ile Davalının markasının içerdiği çikolata ürününün “ortalama” düzeyde benzer olduğu tespitini incelemiştir. Temyiz Mahkemesinin malların benzerliğinin tespitinde çıkış noktası, iki markanın da içerdiği malların “kullanım amacıdır”. Buna ek olarak iki markanın satışa sunulduğu yerler ve bu yerlerin birbirine yakınlığı da dikkate alınmıştır. Federal Mahkeme, Temyiz Mahkemesinin tespitlerini yeniden gözden geçirmiş ve iki markanın malları arasında “ortalamadan daha fazla” bir benzerlik olduğunu belirtmiştir. Ancak sadece bu noktadan dolayı dosyayı Temyiz Mahkemesine geri göndermeye gerek duymamıştır.
Sonraki aşamada Temyiz Mahkemesinin iki marka arasında benzerlik olmadığından Marka Kanununun 14/2, 3. maddesine göre marka ihlali olmadığı yönündeki tespitini incelemiştir. Bu maddeye göre tanınmış marka ile aynı veya benzer olduğu iddia edilen bir marka arasında, hitap edilen tüketiciler nezdinde bir bağlantı, çağırışım mevcutsa bir ihlalden söz edilir. Söz konusu bağlantı ihtimali ve derecesi değerlendirmesi yapılırken markaların benzerliği, içerdikleri ürünlerin benzerliği, tanınmışlık ve ayırt edicilik düzeyi ve karıştırılma ihtimali gibi somut olayın tüm unsurlarının göz önüne alınması gerekmektedir. Şayet ortada markalar arasında bir benzerlik yok ise Kanununun 14/2 3. maddesi anlamında bir iddia ileri sürülemez.
Yüksek Mahkemeye göre dava konusu markalar arasındaki benzerlik değerlendirmesi alışılageldiği üzere ortalama tüketiciler nezdinde görsel, işitsel ve anlamsal açıdan ele alınmalıdır. Dava konusunda olduğu gibi, benzerlik değerlendirmesinde bir kelime markası ile üç boyutlu şekil markası karşı karşıya geldiğinde yalnızca kavramsal/anlamsal benzerlik incelemesi yapılması gerekecektir. Elbette son aşamada bütünsel bıraktığı izlenim de bu değerlendirmede dikkate alınacaktır. Bir kelime markası ile başka bir kategorideki bir markanın kavramsal benzerliğinin değerlendirmesinde temel ilke; karşılaştırma konusu şeklin, söz konusu kelime markasının ilgili tüketiciler açısından en yakın, dolaysız, zorlamadan bir tezahürü olup olmadığıdır.
Bu temel ilke dava konusu olayda Temyiz Mahkemesince de dikkate alındığı gibi, bir kelime markası ile üç boyutlu bir markanın karşı karşıya geldiği haller için de geçelidir. Ancak pek çok sayıda şekil ve üç boyutlu marka tezahürü söz konusu olabileceğinden ve bu suretle kelime markası lehine bir monopol yaratılması tehlikesinin önüne geçilmesi için, bu durumlarda bu ilke daha katı uygulanmalıdır. Dolayısıyla bir üç boyutlu marka, şayet kelime markasının düşünsel başkaca bir çaba olmaksızın, tereddütsüz, en yakın, doğrudan tezahürü ise bu ilke söz konusu olacaktır.
Bunun yanı sıra bir kelime markası ne kadar genel ya da tanımlayıcı karaktere sahipse, kavramsal benzerlik o derece az gündeme gelecektir. Davalı Lindt’in karşılaştırmaya konu markası sadece şekil ve renkten değil aynı zamanda “Lindt” ve “Teddy” kelimelerini ve ek olarak da zilli kırmızı boyun kurdelesini de içermektedir. Mahkemece bu marka komposizyonunda şekil ve rengin ayırt ediciliği düşük bulunmuştur. Bütünsel olarak bırakılan izlenimde, ayının karnında yer alan “Lindt” ve “Lindt Teddy” kelimeleri ana unsur konumundadır. Dolayısıyla bir bütün olarak bakıldığında dava konusu marka komposizyonu, “Goldbären” markası ile bir bağlantı kurulması için yeterli benzerlikte değildir. Karşılaştırma konusu marka bu haliyle daha çok Davalının “Lindt-Goldhase” ile bağlantı kurulmasına neden olmaktadır.
Her ne kadar Davacı Haribo’nun “Goldbären” kelime markası, Davalının üç boyutlu markasının şekli ve renginin en yakın adlandırması olabilecekse de, marka içerdiği diğer ayırt edici ana unsurlarla bir bütün olarak değerlendirildiğinde “Goldbären” kelime markasının tereddütsüz ve en yakın tezahürü olarak kabul edilemez. Kaldı ki dosyaya sunulan 5 Eylül 2013 tarihli anket çalışmasına göre dava konusu ayı şekli ve rengi, tüketiciler tarafından aynı zamanda “Teddy”, “Schokoladen-Bär” veya “Schokoladen-Teddy” olarak da adlandırılmıştır. Federal Mahkeme, Temyiz Mahkemesinin anketi de dayanak alarak vardığı bu sonucu yerinde bulmuştur.
Federal Mahkeme son aşamada, Davalının kötü niyeti bulunmadığını tespit etmiştir. Zira Davalının “Goldbären” markasının tanınmışlığından bağımsız olarak tanınmış marka sahibi olduğu ve “Gold-Teddy” markasının tescilinde haklı bir nedeni olduğunu belirtmiştir.
Kanaatimce bu temyiz incelemesinin ana noktasını, bir kelime markası ile üç boyutlu markanın karşılaştırmasından hareketle anlamsal benzerlik değerlendirmesi oluşturmuştur ve bu anlamda da ilginç bir benzerlik değerlendirmesi emsalidir. Şayet Mahkeme Haribo’nun tescilli topluluk şekil ayıcık markası açısından da kendini yetkili görerek benzerlik değerlendirmesi yapsaydı bile, Haribo için bu sonuç değişmeyecekti. Nitekim karar içinde genel haksız rekabet hükümlerine göre iki ayıcık şekli arasında benzerlik görülmediğine de değinilmiştir. Sonuç olarak iki ayıcık, mahkeme kararı ile birbirine benzemiyorlar ama ayrı ayrı çok sevimliler ve lezzetliler….
Gülcan Tutkun Berk
Kasım 2015
gulcan@gulcantutkun.av.tr