Karl Marx’a ait “Katı olan her şey buharlaşıyor.” tümcesi, değişimin sürekliliğini işaret eden meşhur bir ifadedir. Bu ifadeyi gerçek bağlamından farklı biçimde alarak bu yazıda başka bir amaçla kullanıyoruz. Yazıda yanıtını arayacağımız sorular, katı marka uzmanı var mıdır, varsa buharlaşmış mıdır veya kısa zamanda buharlaşacak mıdır veya buharlaşması gerekli midir, sorularıdır.
Marka uzmanlarının marka tescil başvuruları hakkında verdikleri kabul veya ret kararları ve Kanun Hükmünde Kararnamenin incelemeyi düzenleyen maddelerine getirdikleri kişisel yorum veya bakış, uzmanların katı (strict) veya esnek (flexible) uzmanlar olarak değerlendirilmelerini yanında getirmektedir. Bu yazı, uzmanların incelemeye ilişkin bakışlarını değerlendirmek için kullanılan bu tip tanımlamaların yerindeliğinin sorgulanması amacıyla yazılmıştır.
Öncelikle, detaylı inceleme kılavuzlarının yokluğunda, marka incelemesinde kişisel değerlendirmelerin görece daha önemli payının olabileceğinin kabulü gereklidir. Tersi durumda, yani detaylı inceleme kılavuzlarının varlığı halinde ise, kişisel değerlendirmeler etkilerini haliyle yitirmekte ve kurumsal bakış ve değerlendirme ön plana çıkmaktadır. Detaylı inceleme kılavuzlarının varlığı ve bunlarla uyumlu karar alınması esasında, katı veya esnek uzman ayrımı marjinalize olmakta, bir diğer deyişle kurumsallık yerleşik hale gelmektedir.
2011 yılı öncesinde Türkiye’de marka inceleme kılavuzlarının yetersizliği veri olarak alınmalı ve bu tarih öncesinde katı – esnek uzman ayrımı için objektif şartların var olduğu kabul edilmelidir. 2011 yılında oldukça detaylı ve kanaatimce başarılı inceleme kılavuzlarının
(http://www.tpe.gov.tr/TurkPatentEnstitusu/resources/temp/F9E4CFAF-A7AE-4FEA-8BCC-DA8B5C7DAB00.pdf) yürürlüğe girdiği andan itibaren ise bu ayrımın objektif şartları ortadan kalkmıştır.
Marka inceleme kılavuzlarının varlığı, kurumsal olarak bunlara uygun karar verilmesi gerekliliği ve kurumun bu kriterlere uygun karar verdiği yönündeki varsayım, teorik olarak katı – esnek uzman ayrımını marjinal düzeye indirgemiştir. İnceleme kılavuzlarında çeşitli konularda çizilen çerçeve merkez olarak kabul edilirse, – çoğunluğun yer aldığı – bu merkezin uzağında sürekli biçimde farklı karar verilmesi, kanaatimizce uzmana verilen karar verme yetkisinin yanlış yönde kullanılması anlamına gelecektir. Şöyle ki, uzman kendi adına değil kurum adına karar vermektedir ve kendisine tanınan yetkinin sınırları, kanaatimizce inceleme kılavuzu dahilinde çizilmiş durumdadır.
Bununla birlikte, marka incelemesinin matematiğe, kurallara veya formüllere indirgenmesi mümkün değildir. Çözülmesi gereken temel soru, markaların benzerlik (ayırt edilemeyecek derecede benzerlik dahil) derecesinin ve malların / hizmetlerin benzerliğinin bir arada değerlendirilmesi neticesinde Kanun Hükmünde Kararnamede ifade edilen ret durumlarının ortaya çıkıp çıkmadığı olunca ve bu incelemenin her marka ve benzerleri bakımından ayrı ayrı yapılması gerekince, marka inceleme kılavuzlarına veya benzeri metinlere her sorunun yanıtını verecek sihirli metinler olarak bakılması mümkün değildir. Dolayısıyla, genel durumları tanımlayan ve bu durumlara ilişkin genel ilkeleri belirleyen detaylı inceleme kılavuzlarının varlığı durumunda bile, özel durumlara ilişkin olarak birbirlerinden farklı yorumlar (kimine katı kimine esnek denilebilir) getiren uzmanlar olacaktır ve marka incelemesinin genel özellikleri dikkate alındığında bu sonuç kaçınılmazdır.
Son tahlilde, detaylı inceleme kılavuzlarının düzenlenmesi neticesinde, marka incelemesinde katı – esnek uzman ayrımının objektif şartları ortadan kalkmış olmakla birlikte, incelemenin doğası, özellikle benzer marka incelemesi, kişisel yaklaşımın belirleyiciliğini kaçınılmaz hale getirdiğinden ve kılavuzlar ne kadar detaylı olsa da, her özel durumu düzenlemeleri mümkün olmadığından, katı – esnek uzman ayrımının subjektif şartları halen mevcuttur.
Katı – esnek uzman ayrımı ve bu ayrımın incelemeye etkisi önceki dönemlere kıyasla marjinalize edilmiş olsa da, yukarıda bahsettiğimiz subjektif şartların ortadan kalkmamış olması (ve kalkmasının mümkün olmaması) nedenleriyle halen devam etmektedir. Bununla birlikte, yanıtı halen verilmemiş bir soru bulunmaktadır. Katı – esnek uzman ayrımının hangi yaklaşımın farklılığından kaynaklandığı varsayılmaktadır ve hangi veriye göre katı veya esnek uzman sıfatı elde edilmektedir?
Bu sorunun yanıtını ararken, katı – esnek uzman ayrımını sınai mülkiyet korumasının mantığı çerçevesinde değerlendirmek kanaatimizce yerinde olacaktır.
Liberal ekonomik özgürlüklerin temel ayaklarından birisini özel mülkiyet hakları oluşturmaktadır. Özel mülkiyet hakları, fikri ve sınai mülkiyet haklarını da kapsamaktadır. Liberal ekonomik teoride devletten beklentiler sınırlıdır ve bu beklentilerden birisi de özel mülkiyetin korunmasıdır. Fikri ve sınai mülkiyet hakları da korumaya konu hakkın yaratıcısı adına korunurlar ve bu haklar korundukları süre boyunca, liberal ekonomik teorinin bir diğer kurucu ilkesi olan serbest rekabetin istisnasını oluşturan alanlar olarak kabul edilir. Bir diğer deyişle, sınai mülkiyet haklarının ilk yaratıcının tekelinde tutulmasıyla oluşturulan koruma sistemi, serbest rekabet ilkesinin istisnasıdır. Sınai mülkiyet haklarının kayıt altına alınmasından ve korunmasından sorumlu kurumlar ise şüphesiz, özel mülkiyet haklarının devlet kontrolü altında korunması amacıyla örgütlenmiş ve oluşturulmuş kuruluşlardır. Marka haklarının tescil edilmesi, sicilin oluşturulması ve mevcut hakların yeni başvurulara karşı korunması da bu kuruluşların görevleri arasında yer almaktadır; dolayısıyla bu kurumlarda görev yapan kişilerin asli görevi bu hakların ilgili mevzuatlar dahilinde en etkin biçimde korunmasını sağlamaktır.
Yukarıda yer verdiğimiz temel yaklaşımın gerekçeleri göz önünde bulundurulduğunda, marka incelemesinden sorumlu bir uzmandan beklenenler şu şekilde ortaya çıkmaktadır; önceden mülkiyet hakkını elde etmiş sahiplerin markalarını korumak (resen veya itiraz üzerine koruma temel mantığı değiştirmez), ortak kullanıma açık tutulması gereken hakları kimse adına tescil etmeyerek rekabetçi ortamın bozulmasını engellemek ve kamu düzeni, vb. ilkeleri gözeterek bu tip ilkelere aykırı markaları kabul etmemek.
Dolayısıyla, marka korumasının temel mantığı dikkate alındığında, bir uzmandan beklenmesi gerekenler –ilgili mevzuat çerçevesinde hareket ederek- önceki hakları korumak, ortak kullanıma açık markaları kabul etmemek ve kamu düzenine aykırı markaları reddetmek olarak ortaya çıkmaktadır. Ancak, gerçeklikte resen incelemeye konu 7nci madde (556 sayılı KHK) bakımından uzmanın yukarıda yer verilen ilkeleri yorumlayış biçimi eğer önceki hak sahibini daha etkin biçimde koruma perspektifine yönelikse uzman katı uzman sıfatıyla taçlandırılmaktadır. Diğer taraftan, önceki hak sahibini daha etkin biçimde koruma perspektifine yönelik yaklaşım 7nci maddede değil, 8inci maddede (önceki hak sahibinin itirazı üzerine yapılan benzerlik incelemesi) sergilenirse, bu kez katı uzman sıfatı her nedense kullanılmamaktadır. Bir diğer deyişle, 7nci maddeyi önceki hak sahibi lehine yorumlamak katı uzman sıfatını yanında getirirken, 8inci maddeyi önceki hak sahibi lehine yorumlamak her nedense katı uzman sıfatını elde etmenin gerekçesi olmamaktadır. Bu çerçevede kanaatimizce katı uzman sıfatı, her nasılsa yalnızca 7nci madde incelemesiyle sınırlı bir anlam ifade eden ve bu nedenle de son derece anlamsız kalan bir adlandırma niteliğindedir.
Ülkemizde hoyratça kullanılan sıfatlar ve adlandırmalar çoktur. Kanaatimizce bunlardan birisi de marka uzmanlarına atfedilen katı – esnek uzman adlandırmalarıdır. Kanunlar düzgün ve dünyanın kalanıyla uyumlu olduğu sürece, kanunların uygulamasının yurtdışındaki kanunların uygulamasıyla karşılaştırılması mümkündür. İçeriğinde gelişmiş ülkelerde benzeri olmayan “ayırt edilemeyecek derecede benzerlik, aynı tür mal / hizmet, esas unsur” gibi kavramları barındıran (bunun dışında gene kolaylıkla benzeri bulunamayacak tanınmış marka listesi, koruma markası vb. uygulamaları içeren) ve bu kavramlar ekseninde incelemeyi öngören bir uygulama sistemini, mevzuatlarında bu kavramları barındırmayan ülkelerin inceleme sistemleriyle karşılaştırmak, kanaatimizce doğru sonuçlara yol açan bir karşılaştırma olmayacaktır. Benzer şekilde, farklı kavramlar ve esaslar çerçevesinde inceleme yapan bir ülke ofisinin uzmanlarının, aynı kavramlar çerçevesinde inceleme yapmayan bir başka ofisin uzmanları ile karşılaştırarak katı – esnek gibi sıfatlar kullanmak da son derece hatalı olacaktır.
Sonuç yerine:
Aynı kurum içerisinde görev yapan uzmanlar arasındaki yaklaşım farklılıklarını ifade etmek için kullanılan katı – esnek uzman ayrımı veya uzmanlar arasındaki yaklaşım farklılıkları, uygulama esaslarını belirleyen ve mümkün olduğunca net çerçeveler çizebilen uygulama kılavuzları aracılığıyla azaltılabilir niteliktedir. Kanaatimizce bu durum ülkemiz özelinde büyük ölçüde minimalize edilmiş durumdadır. Uygulama kılavuzlarının daha da detaylandırılması ve güncelleştirilmesi ise bu tip farklılıkları iyice marjinal hale getirecektir. Bu durumu katı – esnek uzman ayrımının objektif şartlarının ortadan kalkması olarak kabul ediyoruz. Bununla birlikte, marka incelemesinin doğası, özellikle benzer marka incelemesi, kişisel yaklaşımın belirleyiciliğini kaçınılmaz hale getirdiğinden uzmanlar arasındaki görüş farklarının subjektif şartları halen mevcuttur ve incelemenin doğası dikkate alındığında bu durumun ortadan kaldırılması mümkün değildir. Dolayısıyla, önemli olan görüş farklarının ve yaklaşımdaki ayrımın mümkün olduğunca azaltılması yoluyla uygulama kılavuzunda öngörülen genel uygulamalara yakın karar birlikteliğinin sağlanmasıdır.
Yazının başında belirttiğimiz sorulara dönecek olursak, “katı olan her şey buharlaşmaktadır” öngörüsü, marka incelemesi bakımından da gerçekleşmektedir ve ayağı yere basan uygulama kriterlerinin getirilmesi yoluyla buharlaşma sağlanmaktadır. Dolayısıyla, uygulama kılavuzları ile düzenlenen alanlarda, katı – esnek uzman farklılığına imkan veren objektif şartların ortadan kalktığını söylemek ve katı – esnek uzman ayrımı yoktur uygulama kılavuzu vardır demek, yeteri derecede yerinde bir saptama olacaktır.
Önder Erol Ünsal
Temmuz 2012