“Perakendencilik Hizmetleri” – Tanım ve Bu Hizmetin Kullanımından Bahsedilebilecek Haller
Avrupa Birliği Adalet Divanı, 7/7/2005 tarihli C-418/02 sayılı “Praktiker” kararının 34. paragrafında (Praktiker Bau– und Heimwerkermarkte), “perakendecilik hizmetleri”nin nihai amacının malların tüketicilere satışı olduğunu, belirtilen hizmetin satış işleminin yanısıra, bu işlemin gerçekleşmesini sağlamak için tacir tarafından gerçekleştirilen her tür eylemi kapsadığını belirtmiştir. Anılan eylemler karara göre, diğerlerinin yanısıra, satışa sunulan malların seçimini ve satışın rakiplerle değil kendisiyle tamamlanmasını isteyen bir tacirin tüketicileri teşviğe yönelik çeşitli hizmetleri sunmasını da kapsar.
Malların satışı, malların ve hizmetlerin uluslararası sınıflandırması amaçlı Nicé sınıflandırması kapsamında tanımlanmış veya bu sınıflandırma kapsamında değerlendirilmesi mümkün olan bir hizmet değildir. Bu bağlamda, nihai hedefi malların satışı olan hizmetler bütünü, anılan sınıflandırmanın 35. sınıfının açıklayıcı notlarında yer alan “Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için çeşitli malların bir araya getirilmesi hizmetleri” (the bringing together, for the benefit of others, of a variety of goods (excluding the transport thereof), enabling customers to conveniently view and purchase those goods) tanımı kapsamında değerlendirilmektedir.
Yazı boyunca, “perakendecilik hizmetleri” için uzun tanımı ile “Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için çeşitli malların bir araya getirilmesi hizmetleri” ifadesi kullanılacaktır. Bununla birlikte, anılan hizmetin yalnızca “perakende satışa” yönelik hizmetleri değil, aynı zamanda “toptan satışa” yönelik hizmetleri kapsadığı da belirtilmelidir.
Takip eden satırlarda, “Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için çeşitli malların bir araya getirilmesi hizmetleri” ifadesi kullanılacak olmakla birlikte, bu ifadenin “çeşitli mallar” terimi yerine “özel olarak belirtilmiş malların” yazıldığı halleri de kapsayacak anlamda kullanıldığı özellikle belirtilmelidir. Bir diğer deyişle, yazının kapsamı sadece “çeşitli mallar” genel tabirinin kullanıldığı hallere ilişkin değildir, perakendecilik hizmetinin konusu malların özel biçimde belirtildiği ifade biçimleri de yazı kapsamına girmektedir. Yazı boyunca, “Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için çeşitli malların bir araya getirilmesi hizmetleri” ifadesinin kullanılacak olmasının nedeni anlatım kolaylığının sağlanması ve yazı boyunca tek bir ifade biçiminin kullanılmasının tercih edilmesidir.
“Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için çeşitli malların bir araya getirilmesi hizmetleri” en basit haliyle, tüketicilerin farklı seçenekler veya çeşitler arasından kendisine en uygununu bulup satın alması için çeşitli malların bir arada satışa sunulması hizmetidir. Bu hizmet, birbirinden nitelik, ölçek, ortam olarak farklı satış noktalarında (süpermarket, hipermarket, katalog, internet, vb.) sunulabilir.
Yazının giriş kısmında da belirtildiği üzere, inceleme konusu hizmet, malların satışı işleminden ibaret değildir. Hizmet esasen, malların satışa nihai amacına yönelik olarak tacir tarafından sunulan bir hizmetler bütününü ifade etmektedir. Bu haliyle hizmetin kapsamı “perakende veya toptan satış ortamlarında, malların satış amacıyla tüketicilere sunumu”dur.
Hizmetin sunulduğu ortamın dükkan, mağaza, vb. gibi bir mekan olması zorunluluğu bulunmamaktadır. Anılan hizmet; dükkan, mağaza gibi mekanlarda malların klasik biçimde sunumu yoluyla verilebildiği gibi, internet, TV gibi elektronik ortamlarda veya katalog yoluyla satışa sunum gibi farklı yöntemlerle de sunulabilir. Bununla birlikte, hizmetin internet, TV gibi elektronik ortamlarda veya katalog yoluyla sağlandığından bahsedebilmek için, hizmet tanımında yer verildiği üzere “elverişli bir şekilde görme ve satın alma” amacına uygunluk aranmalıdır, yani malların listelenerek gösterilmesi yeterli değildir, aynı zamanda satışa sunumu, yani alımı sağlayacak araçların da sunulmuş olması gereklidir. Satışa sunumu sağlayan araç, TV üzerinden satışta uzaktan kumandayı kullanarak veya telefonla alım yapma, internet üzerinden satışta, ürünleri sitede gördükten sonra alışveriş sepetine ekleyerek, sonra kredi kartıyla ödeme yaparak alım, katalogla üzerinden alımda telefonla satış ve telefon üzerinden kredi kartı numarası vererek ödeme veya bunlara benzer diğer ödeme yöntemleri olabilir.
“Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için çeşitli malların bir araya getirilmesi hizmetleri”, hizmet tanımından anlaşılacağı üzere, “elverişli bir şekilde görme ve satın alma” amacına uygunluk içermelidir. Bu itibarla, markayı taşıyan malların tanıtımı için broşür veya katalog basılmış olması veya markayı taşıyan malların reklamının yapılıyor olması veya malların internet üzerinden tanıtılması, söz konusu markanın “Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için çeşitli malların bir araya getirilmesi hizmetleri” için kullanıldığı anlamına gelmez. Şöyle ki, belirtilen kullanım biçimleri tanıtım – reklam amaçlıdır. Söz konusu kullanım biçimlerinin elverişli biçimde görme amacına hizmet ettikleri kabul edilse de, eşzamanlı olarak aranan diğer amaç olan “müşterilerin malları ………. satın alması için çeşitli malları bir araya getirilmesi” amacına hizmet ettiklerinin kabul edilmesi mümkün değildir.
Yukarıda yapılan açıklamalardan anlaşıldığı üzere, “Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için çeşitli malların bir araya getirilmesi hizmetleri”nin varlığından bahsedebilmek için, öncelikli olarak “çeşitli malların tüketicilerin beğenisine ve alımına sunulma amacıyla bir araya getirilmiş olması” ve “bir araya getirilen malların tüketicilere sunulduğu bir ortam (mağaza, dükkan, internet sitesi, TV yoluyla alım için bir platform, katalog yoluyla satışı sağlayacak yöntem ve araçlar, vb.)” şartlarının bir arada gerçekleşmiş olması gereklidir.
Mallar için tescil edilmiş bir markayı taşıyan ürünlerin piyasaya sürülmesi veya üçüncü kişilere satılması için, söz konusu markanın 35. sınıfa dahil “Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için çeşitli malların bir araya getirilmesi hizmetleri” bakımından da tescil edilmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. Ticari markalar doğaları gereği ticarette kullanım, bir diğer deyişle üçüncü kişilere satış amacıyla tescil edilmekte, mallar üzerinde veya hizmetler için bu amaçla kullanılmakta ve potansiyel alıcılara genellikle ücret karşılığında satılmaktadır. Ticari kanallarla sunulan malların veya hizmetlerin birbirlerinden ayırt edilmesini sağlamak için kullanılan markalar, uluslararası bir sınıflandırma niteliğindeki Nicé sınıflandırmasına göre belirlenmiş mal ve hizmetler sınıfları için tescil edilmektedir. Nicé sınıflandırmasının herhangi bir sınıfında tescil edilmiş bir malın veya hizmetin, üçüncü kişilere satışı için söz konusu malın veya hizmetin ayrıca 35. sınıf kapsamında “Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için çeşitli malların bir araya getirilmesi hizmetleri” için tescil edilmesi gerekli değildir.
Tekrar etmek gerekirse, “Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için çeşitli malların bir araya getirilmesi hizmetleri” en basit tanımıyla tüketicilerin farklı seçenekler veya çeşitler arasından kendisine en uygununu bulup satın alması için çeşitli malların bir arada satışa sunulması hizmetidir. Bu bağlamda, markasını taşıyan bir malı üretip, piyasaya süren bir firmanın, o malı piyasaya sürüp üçüncü kişilere satmak için markasını “Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için çeşitli malların bir araya getirilmesi hizmetleri” için tescil ettirmesi zorunluluğu bulunmadığı gibi, markalı bir ürünün üretilip piyasaya sürülmesi de, o markanın “Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için çeşitli malların bir araya getirilmesi hizmetleri” için kullanıldığı anlamına gelmemektedir.
Şöyle ki, “Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için çeşitli malların bir araya getirilmesi hizmetleri” için kullanımdan bahsedilmek için, çeşitli malların müşterilere sunum amacıyla bir araya getirilmesi gereklidir ve sonrasında eğer, müşteri tarafından alım kararına varılırsa satış söz konusu olmaktadır. Ayrıca, hizmet tanımında yer alan “elverişli” kelimesinin de işaret ettiği üzere, malların tüketicilere elverişli bir biçimde sunulması, yani “bir araya getirilen malların tüketicilere sunulduğu bir ortam (mağaza, dükkan, internet sitesi, TV yoluyla alım için bir platform, katalog yoluyla satışı sağlayacak yöntem ve araçlar, vb.)” gereklidir.
Sayılan tüm hususlar ışığında kanaatimizce, “Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için çeşitli malların bir araya getirilmesi hizmetleri” için kullanım aşağıdaki değerlendirmeler çerçevesinde tespit edilmelidir:
- Markalı bir malın üretilmesi veya piyasaya sürülmesi, tek başına söz konusu markanın “Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için çeşitli malların bir araya getirilmesi hizmetleri” için kullanıldığını gösteremez.
- “Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için çeşitli malların bir araya getirilmesi hizmetleri” için kullanımdan bahsedebilmek için çeşitli malların satış amacıyla, tüketicilerin beğenisine elverişli bir ortamda sunulmuş olması gereklidir.
- Müşterilerin malları elverişli biçimde görmesi, yani tüketicilere sunum için bir ortam gereklidir. Bu ortamın fiziksel bir mekan olması şart değildir, mallar tüketicilere mağaza, dükkan, internet sitesi, TV yoluyla alım için bir platform, katalog yoluyla satışı sağlayacak yöntem ve araçlar, vb. birçok farklı ortam kullanılarak sunulabilir.
- Tüketiciler elverişli ortamda kendilerine sunulan malları inceledikten sonra alımı gerçekleştirir veya gerçekleştirmez. Alımın gerçekleşmesi veya gerçekleşmemesi hizmetin niteliğini etkilemez, şöyle ki “Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için çeşitli malların bir araya getirilmesi hizmetleri” satış işleminden ibaret değildir ve hizmetin asıl doğası “malların tüketicilere perakende veya toptan satış ortamlarında sunumu”dur.
- Markayı taşıyan malların tanıtımı amaçlı kataloglar, dokümanlar, reklamlar, internet siteleri, tek başlarına markanın “Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için çeşitli malların bir araya getirilmesi hizmetleri” için kullanıldığını ispatlama gücüne sahip değildir. Şöyle ki, hizmet tanımından anlaşıldığı üzere, müşterilerin malları elverişli biçimde görmesi ve satın alması için çeşitli malların bir araya getirilmesi gereklidir. Ürünlere ait tanıtım dokümanlarının veya reklamların, malların elverişli biçimde satışa sunumunu sağlama fonksiyonunu yerine getiren araçlar olduğunun kabul edilmesi ise mümkün değildir.
Perakendencilik Hizmetleri ile Malların Benzerliği
“Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için çeşitli malların bir araya getirilmesi hizmetleri”nin kapsamını yukarıdaki şekilde tanımladıktan sonra, belirtilen hizmetlerin mallarla benzerliği hakkında birkaç yorumda bulunmak yerinde olacaktır.
Mallar için tescil edilmiş markaların sahibi olan kişiler, aynı malların perakendeciliğine yönelik hizmetleri kapsayan ve kendi markalarıyla aynı veya benzer olan yeni marka başvurularının yapılması halinde, malların ve hizmetlerin birbirleri ile benzer olup olmadıkları hakkında net kriterlerin tanımlanmasını istemektedir.
IPR Gezgini’nde önceden yayınladığım bir yazıda yer verilen tespitler, bu konu hakkında Adalet Divanı Genel Mahkemesi ve OHIM değerlendirmesine ışık tutacak içeriktedir.
Belirtilen yazıya, http://iprgezgini.org/2014/06/08/giysiler-ile-giysilerin-perakendeciligi-hizmetlerinin-benzerligi-adalet-divani-genel-mahkemesi-eni-v-emi-karari-t-59911-ve-konu-hakkinda-ohim-kara/ bağlantısından erişilmesi mümkündür. Yazıda yer alan tespitlere göre, Adalet Divanı ve OHIM, belirli mallar ve bu malların perakendeciliğine yönelik hizmetleri takip eden şekilde değerlendirmektedir:
“Belirli malların perakendeciliğine yönelik hizmetler, söz konusu mallarla (düşük derecede) benzer niteliktedir (bkz. Adalet Divanı Genel Mahkemesi, “Rosalia de Castro” kararı, T-421/10, 05/10/2011, paragraf 33). Belirtilen malların ve hizmetlerin nitelikleri, amaçları ve kullanım yöntemleri aynı olmasa da, söz konusu mallar ile hizmetler arasında, birbirlerini tamamlayıcı nitelikte olmaları ve hizmetlerin sunulduğu yerin genellikle, malların satışa sunulduğu yerle aynı olması nedenleriyle benzerlikler bulunmaktadır. Bunun ötesinde, bu mallar ve hizmetler halkın aynı kesimine yöneliktir. Belirli mallara yönelik perakendecilik hizmetleri ile diğer marka kapsamında bulunan malların benzerliğinden bahsedebilmek için söz konusu malların aynı olması veya kapsayıcı bir ifade kullanılmışsa, malların kapsayıcı ifadenin doğal ve genel anlamı kapsamına girmesi gerekmektedir (Örneğin, “güneş gözlüğü perakendeciliği hizmetleri ve güneş gözlükleri” veya “optik araçların perakendeciliği hizmetleri ve güneş gözlükleri”.) (bkz. Ofiste Kullanım için Kılavuz, Bölüm C, İlana İtiraz, s.50 – https://oami.europa.eu/tunnel-web/secure/webdav/guest/document_library/contentPdfs/law_and_practice/trade_marks_practice_manual/WP/Part-C/02-part_c_opposition_section_2/part_c_opposition_section_2_chapter_2_comparison_of_goods_and_services/part_c_opposition_section_2_chapter_2_comparison_of_goods_and_services_en.pdf)
Buna karşın, OHIM İnceleme Kılavuzuna göre, genel biçimde ifade edilmiş ve hangi malın veya malların perakendeciliğine yönelik olduğu özel olarak belirtilmemiş olan perakendecilik hizmetleri, hiçbir malla (söz konusu edilen hizmetler ile malların benzerliğidir) benzer değildir. Bu durumda, mallarla – hizmetlerin niteliklerinin farklı olmasının yanısıra, hizmetler soyutken, malların somut olması, farklı ihtiyaçlara hitap etmeleri söz konusudur. Bunun ötesinde, malların ve hizmetlerin kullanım biçimi farklıdır ve birbirleriyle rekabet eder veya birbirlerini tamamlayıcı nitelikte değillerdir (bkz. aynı kılavuz, s.49).
Açıkça anlaşıldığı üzere OHIM, belirli mallarla, aynı malların perakendeciliğine yönelik hizmetleri (düşük derecede) benzer olarak kabul etmektedir. Bu yanıt, malların veya hizmetlerin benzerliğini Türk sınıflandırma tebliğ çerçevesinde algılamaya alışkın bazı okuyuculara anlamlı gelmeyebilir. Ne var ki, malların ve/veya hizmetlerin birbirlerine benzer olması için, ne sınıflandırmanın aynı sınıfında, ne de bir Türk uygulaması olan sınıflandırma tebliğinin aynı alt sınıfında bulunma zorunluluğu vardır. Aynı zamanda, mallar ve/veya hizmetler birbirlerine yüksek, orta veya düşük derecede benzer olabilirler. Bu tip durumlarda, markalar arasında karıştırılma olasılığı bulunup bulunmadığı sorusunun yanıtı, markaların benzerlik derecesine ve karıştırılma olasılığını etkileyen diğer faktörlere bağlı olarak ortaya çıkacaktır. Dolayısıyla, bazı malları içeren bir markayla, aynı malların perakendeciliğini içeren bir diğer marka arasında karıştırılma olasılığının bulunup bulunmadığı incelenirken, OHIM uygulamasında ilk olarak malların ve hizmetlerin düşük benzerliği tespit edilecek ve markaların benzerlik derecesinin değerlendirilmesinin ardından karıştırılma olasılığı iddiasının yanıtı verilecektir. Ayrıca, OHIM uygulaması çerçevesinde, belirli mallarla, aynı malların perakendeciliğine yönelik hizmetleri (düşük derecede) benzer olarak kabul edilirken, ne önceki markanın kullanımı ne de tanınmışlığı şartları aranmaktadır. Malların ve/veya hizmetlerin benzerliği, bu tip ek şartların (kullanım, tanınmışlık) varlığından bağımsız, ayrı bir inceleme alanıdır. Önceki markanın tanınmışlığı, kullanımı veya ayırt edici gücünün yüksekliği gibi hususlar, malların ve/veya hizmetlerin benzerliğinin incelendiği aşamada değil, ancak karıştırılma olasılığının varlığına yönelik sonraki aşamalarda dikkate alınacaktır.
Marka inceleme sistemimizin en sorunlu alanlarından birisini oluşturan “perakendecilik hizmetleri” hakkında detaylı açıklama ve görüşlerimizi ortaya koyduğumuz bu yazının, inceleme konusu hizmet hakkında ortaya çıkmış soru işaretlerini kısmen ortadan kaldıracağını umuyoruz.
Önder Erol Ünsal
Haziran 2015