Fransız düşünür J.J. Rousseau (1712-1778), toplum sözleşmeci filozofların ilki olmasa da, muhtemelen kuramıyla en çok iz bırakanıdır. Rousseau, Fransız Devrimi dönemini görememiştir, ancak devrimi gerçekleştirenlerin düşünsel altyapılarını etkileyerek siyasi tarihe de güçlü bir iz bırakmıştır. Bu yazıda Rousseau’nun toplum sözleşmesi kuramına dayanak doğa durumu halini, hiç de iddialı olmayan ve daha çok sarkastik bir biçimde, Türk marka inceleme sisteminin marka benzerliğine ilişkin kavramlarına uyarlamaya çalışacağız. Bu yazıda yapacağımız benzetme ve tespitler ironi amaçlıdır, ciddiye alınması gibi bir beklentimiz bulunmamaktadır; ancak aşağıda detaylı biçimde yer vereceğimiz durum ironik bir değerlendirmeyi kesinlikle hak etmektedir.

Rousseau’nun kuramına göre, insanlar doğa durumunda eşitlik ve özgürlük temellerine dayalı mutlu bir yaşam sürmektedir. Bununla birlikte, “Bir toprak parçasının etrafını çitle çevirip ‘bu bana aittir’ diyebilen, buna inanacak kadar saf insanlar bulabilen ilk insan, uygar toplumun kurucusu oldu” ifadesinde gördüğümüz özel mülkiyet kavramı, mutlu doğa durumunu bozdu. Özel mülkiyetin ortaya çıkışıyla birlikte, doğa durumu ve doğa durumunun ana belirleyicisi olan eşitlik hali de ortadan kalktı. Eşitlik halinin ortadan kalkması, insanları toplum sözleşmesini yapmaya ve uygar toplumu meydana getirmeye mecbur bıraktı.

 

 

Rousseau’da doğa durumunu, bu şekilde kısa ve çok eksik biçimde aktardıktan sonra uyarlama düzlemimizin ikinci öğesini kısaca açıklayalım.

Gerek 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu gerekse de yürürlükten kalkmış 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında KHK, önceden tescilli veya başvurusu yapılmış bir markayla aynı veya ayırt edilemeyecek derecede benzer olan ve aynı veya aynı tür malları veya hizmetleri içeren yeni başvuruların, Türk Patent ve Marka Kurumu (Kurum) tarafından resen reddedileceği hükmünü içermektedir. Buna ilaveten her iki mevzuatta da,  önceden tescilli veya başvurusu yapılmış bir markayla aynı veya benzer olan ve aynı veya benzer malları ve hizmetleri içeren, bunun sonucunda da karıştırılma ihtimali mevcut olan yeni başvuruların, Kurum tarafından ilana itiraz üzerine reddedileceği hükmü yer almaktadır.

Bu noktada ortaya çıkan sonuçlar, Kurum’un:

i- Aynı veya aynı tür malları ve hizmetleri içeren aynı ve ayırt edilemeyecek derecede benzer markaları resen reddedeceği,

ii- Aynı veya benzer malları ve/veya hizmetleri içeren aynı veya benzer markaları ise ancak ilana itiraz üzerine reddedeceğidir.

Marka mevzuatımızın yurtdışı kaynaklarını oluşturan uluslararası metinlerde geçen ve neredeyse tüm dünyada kabul edilmiş olan aynı veya benzer marka kavramlarına ilişkin bir tanımlama sıkıntısı bulunmasa da, ülkemize ait uydurma bir kavram olan ve yurtdışında eşine rastlanılmayan “ayırt edilemeyecek derecede benzerlik” kavramı gerek tanımlama gerekse de uygulama anlamında sıkıntılara yol açmaktadır.

Son yıllarda Yargıtay kararları tarafından şekillendirilen Yargı ve Kurum kararları, ayırt edilemeyecek derecede benzerlik kavramını, aynılık kavramıyla neredeyse eş düzeye indirgemiş, buna karşın ayırt edilemeyecek derecede benzerlik kavramı ile benzerlik kavramı arasında çok büyük bir mesafe olduğunu kabul etmiştir. Bu yaklaşıma göre, Kurum resen yaptığı benzerlik incelemesinde aynılığı veya neredeyse aynılığı araştırmalıdır, bunu aşan bir yaklaşım resen benzerlik incelemesinin konusu değildir ve ancak ilana itiraz üzerine yapılan karıştırılma olasılığı incelemesinin konusu olabilecektir. Yaklaşımın temel kavramsal kabulü, resen yapılan incelemenin karıştırılma olasılığını araştırmadığıdır. Ancak bu yaklaşım, “Resen benzerlik incelemesinde araştırılan karıştırılma olasılığı değilse nedir?” sorusunun yanıtını vermekten acizdir. Şöyle ki, markalar ve mallar / hizmetler aynı ise karıştırılma mutlaktır ve ayrıca bir ihtimalin varlığının araştırılmasına gerek yoktur. Bu ikili aynılık halinin dışındaki tüm hallerde araştırılması gereken husus karıştırılma ihtimalinin olup olmadığıdır ve dünyada bunun alternatifi başka bir kavram bulunmamaktadır. Dolayısıyla, resen benzerlik incelemesinde araştırılan husus karıştırılma ihtimalinin varlığı değildir, bu araştırma ilana itiraz üzerine yapılacak incelemenin konusudur argümanı, kavramsallaştırılabilme kabiliyetten yoksun, sadece pratik arayışları giderebilme amacına hizmet eden temelsiz bir yaklaşım özelliği göstermektedir. Konu hakkındaki görüşlerimizi daha detaylı ve açıklayıcı biçimde, IPR Gezgini’nde önceden yazdığımız -“Ayırt Edilemeyecek Derecede Benzerlik” Kavramının Eleştirisi (https://wp.me/p43tJx-3a)- başlıklı yazıda görebilirsiniz.

Rousseau’nun doğa durumu halinin, Türk marka inceleme sistemiyle ne tip bir bağlantı içerebileceği sorusu bu noktada ortaya çıkmaktadır. Bu aşamadan sonra aktaracağımız tüm değerlendirmeler deneyseldir ve ironi barındırmaktadır. Bu nedenle çok da ciddi gözlerle okunmaması önemle rica olunur.

Yukarıda yer verilen yaklaşım ve mevcut durumu kavramsallaştırabilme ihtiyacı bizi şu sonuca götürmektedir: Belirli bir grup mal ve hizmetin ortalama tüketicileri belirli ve yasanın herhangi bir maddenin incelenmesi esasına göre değişmeyecek olsa da, Türk marka inceleme sisteminde bu tüketicilerin iki markayı (i) birbirleriyle karıştırmayacakları, (ii) birbirleriyle karıştıracakları iki ayrı paralel evren mevcuttur.

Ortalama Türk tüketicileri, Kurum’un resen inceleme yetkisinde olan 5/1-(ç) bendi evreninde son derece dikkatli, her markayı birbirinden ayırt edebilen bir durumun içinde yaşamaktadırlar ve bu andan itibaren biz bu durumu Türk tüketicilerinin doğa durumu olarak anacağız. Türk tüketicilerin doğa durumunun belirgin özelliği, aynı mal ve hizmet için tescilli bir kelime markasına aşina olan tüketicilerin, bu markanın altına üstüne sadece bir şekil eklense bile, önceden tanıdıkları kelime markasını bu kez şekil içeren aynı kelime markasıyla karıştırmamaları veya herhangi bir biçimde ilişkilendirmemeleridir. Kısaca, bu tüketiciler doğa durumunda o denli zeki ve külyutmazlardır ki, hiçbir markayı birbirleriyle karıştırmadıkları gibi, iki markayı birbirleriyle ayırt edilemeyecek derecede benzer bulmaları için markaların aynı olması gerekmektedir.

Doğa durumu tüketicilerinin temsili resimleri aşağıdadır ve bu görseller, doğa durumu, yani 5/1-(ç) bendi incelemesinde dikkate alınması gereken tüketici grubunun genel zeka ve dikkat düzeyi hakkında okuyucularımıza çok açık bir fikir verecektir:

 

 

Yargıtay yorumlarını okuyarak çerçevesini çizdiğimiz doğa durumu tüketicilerinin bakış açısını kesinleşmiş bir Yargıtay kararı ve bu kararın öznesi başvuru ve ret gerekçesi marka bakımından örneklemek, doğa durumunu hukuki terimlerle algılayabilmeyi (bence algılayamamayı) sağlayacaktır.

Kurum tarafından 556 s. KHK döneminde reddedilen aşağıdaki başvuru ve yanındaki ret gerekçesi marka önce ihtisas mahkemesi, sonrasında da Yargıtay tarafından ayırt edilemeyecek derecede benzer bulunmamıştır. Yargıtay kararının ilgili kısmına markaların altında yer verilmiştir:

 

Yargıtay kararı esas alındığında, şu husus öne çıkmaktadır: Kelime unsurları ve hizmetler aynı olsa da (ki Taurus kelimesinin ayırt edici gücü oldukça yüksektir – Y.N.), özel kaligrafi ve “üç adet boynuz” şekli markaları birbirlerinden ilk bakışta ayırt edilebilecek hale getirmektedir. Dolayısıyla, bu farklılık, markaları 7/1-(b) (şimdi 5/1-(ç)) anlamında ayırt edilemeyecek derecede benzerlik halinden çıkartmaktadır ve bu nedenle başvuru hakkında ret kararının verilmesi yerinde değildir. Kısaca, Yargıtay’ın bu kararına göre, markaların resen gerçekleştirilen benzerlik incelemesi aslında gazetelerin bulmaca eklerinde 3-5 yaş arası çocukların çözmesi için yayınlanan “Resimler arasındaki 3 farkı bulun” oyununun daha ötesinde bir incelemeyi gerektirmemektedir.

Bu noktada Türk marka evreninde doğa durumunu şöyle tahayyül etmek gerekmektedir:

Doğa durumunda her biri birer Einstein olan ortalama Türk tüketicileri, örneğin Taurus markasını duyarlarsa “Haaa evet orayı biliyorum, ancak o bahsettiğin yer 3 boynuzlu Taurus mağazası değil, üç boynuzlu Taurus ile boynuzsuz Taurus birbirlerinden farklı sahiplere ait farklı markalar, ben tüm o şekilleri zihnime kaydettim. Hepsi birbirinden farklı, üç boynuzlu Taurus, 5 boynuzlu Taurus’tan da farklı, 7 boynuzlu Taurus da hiç alakası olmayan başka bir kişinin mağazası aslında.” diyebilecek dikkat, zeka ve hafıza yeteneklerine sahiptir.

Bununla birlikte, toplum sözleşmesi yapılması ve doğa durumundan çıkış ortalama Türk tüketicilere pahalıya patlamaktadır.

Doğa durumundan çıkışın nedeni, başvurunun ilan edilmesi ve ilana karşı itiraz edilmesidir.

İlana karşı itiraz ve incelemenin 6769 s. SMK madde 6 (556 s. KHK madde 8) kapsamında yapılması Türk marka inceleme sisteminde doğa durumunun terk edilmesi anlamına gelmektedir. Rousseau’da doğa durumundan ayrılış eşitliğin ve özgürlüğün kaybedilmesi anlamına gelirken, Türk marka incelemesi sisteminde ilana itiraz, yani doğa durumunun terk edilmesi akıl, dikkat ve zekanın yitirilmesine karşılık düşmektedir.

Resen benzerlik incelemesi aşamasında her markayı birbirinden ayırt edilebilen mikro Einsteinlar olan Türk tüketicileri, ilana itiraz edildiğinde, her markayı birbirinden ayırt edilebilme yeteneklerini ve bir ölçüde akli yeteneklerini kaybederek sürüler halinde gezen zombielere veya “Taht Oyunları (Game of Thrones)” dizisindeki “Ak Gezenler (White Walkers)”e dönüşmektedir. Bu dönüşümün yansıması da -bir zamanlar keskin zeka sahibi olan ve her markayı birbirinden ayırt edebilen- ortalama Türk tüketicilerin artık her markayı birbirleriyle karıştırabilecek bir sürüye evrilmesidir. Doğa durumundan çıkmış, yani marka bülteninde ilan edilen başvurularla karşılaşmış ortalama Türk tüketicilerin temsili görselleri aşağıda yer almaktadır:

 

 

Doğa durumundan çıkan ortalama Türk tüketicilerin ne tip markaları birbirleriyle karıştırdıkları, gene Yargıtay kararlarıyla örneklendirilebilir, ancak bu arayışa bu yazıda girmeyeceğiz. Zaten, çoğunluğu alan çalışanları, vekilleri ve avukatları olan IPR Gezgini okuyucuları bu tip örneklere fazlasıyla aşinadır. Kaldı ki, altını çizmeye çalıştığımız husus, ilana itiraz sonrası yapılan karıştırılma olasılığı incelemesinde aşırıya kaçan benzerlik kararları verilmesi değil; resen benzerlik incelemesinin içinin boşaltılıp, çocuklar için hazırlanan resimler arasındaki farkları bulun oyununa indirgenmesi yönündeki -kanaatimizce son derece hatalı ve hak sahipleri açısından tehlikeli- yaklaşımdır.

Rousseau’da doğa durumunun terk edilmesi toplumun ortaya çıkmasına karşılık düşerken, bizim analojimizde resen incelemeden yani doğa durumundan çıkış zekanın kaybedilmesi ve sürüye dönüş anlamına gelmektedir. Aynı markaları karşılaştıran aynı tüketiciler, 5. madde evreninden 6. madde paralel evrenine geçişle, benliklerini kaybederek aslında başka kişilere dönüşmektedir.

5. ve 6. madde incelemesi arasındaki farkı aynı tüketicilerin bakışı açısından açıklamanın zorluğunu da, böylelikle ortadan kaldırıyoruz, çünkü bizim analizimizin sonucuna göre, başvurunun bültende ilan edilmesi paralel evrene geçiş anlamına gelmektedir ve markaları karşılaştıracak kişiler, artık aynı kişiler değildir. Böylelikle de, 5. ve 6. maddedeki ayrımı teorik olarak kolaylıkla açıklayamayan uygulayıcılara, teorik bir altyapı da sunmuş oluyoruz.

Teorik altyapıyı yukarıdaki şekilde ortaya koyabilmenin mutluluğu, sanırım bana bir süre yetecek. Rousseau’yu mezarında tersine döndürmüş olsam da, yazıyı yazmaktaki niyetimin ironi olduğunu bilmesi muhtemelen bana kızmasını engelleyecektir.

 

Önder Erol ÜNSAL

Kasım 2017

unsalonderol@gmail.com