Avrupa Birliği’nde geçerliliğe sahip topluluk markalarının tescilinden sorumlu İç Pazarda Harmonizasyon Ofisi (OHIM) tarafından yayınlanan marka karar rehberi OHIM inceleme kriterlerini değerlendirmek için kolaylıkla ulaşılabilir bir kaynak niteliğindedir. Karar rehberinin karıştırılma olasılığı ile ilgili bölümünün başlangıcında konu hakkındaki 4 önemli Avrupa Birliği Adalet Divanı kararına yer verilmekte ve karıştırılma olasılığı değerlendirmesinin bu 4 temel kararda yer verilen prensipler esas alınarak gerçekleştirilmesi gerektiği belirtilmektedir. Rehberin ilgili bölümü http://oami.europa.eu/ows/rw/resource/documents/CTM/legalReferences/partc_generalremarks.pdf adresindeki dokümanın 3-6. sayfalarında yer almaktadır.
Dokümanda, Adalet Divanının Sabel v. Puma (C-251/95), Canon v. MGM (C-39/97), Lloyd Schuhfabrik Meyer v. Klijsen Handel (C-342/97) ve Marca Mode v. Adidas (C-425/98) davaları hakkındaki kararlarının önemli paragrafları ve kararlarla getirilen genel ilkeler belirtilmektedir.
Dokümanın yukarıda belirtilen bölümünü 2010 yılı sonunda farklı bir amaçla Türkçe’ye çevirmiştim. Marka literatüründe sıklıkla atıfta bulunulan, OHIM, Adalet Divanı, AB üyesi ülke ofis ve mahkemelerinin karıştırılma olasılığı değerlendirmesinin ana hatlarını çizen bu kararlarının önemli paragraflarının Türkçe çevirisine sitemde de bulunmasının yerinde olacağını düşündüm. Önemli bir not olarak, çevirilerin tarafıma ait olduğunu, çevirilerin resmi niteliğinin bulunmadığını, dolayısıyla olası çeviri hatalarının da tarafıma ait olduğunu belirtmek isterim. Bu nota yer vermemin nedeni ise, internette yer alan her yazılı veriye kamu malı muamelesi yapılarak, kopyala – yapıştır kolaycılığı ile bu verilerin her yerde kullanılmasıdır. Sitede yer alan herhangi bir yazıdan alıntı yapacak kullanıcıların tarafıma ve siteye atıfta bulunacaklarından ise şüphem bulunmamaktadır.
i- Sabel v. Puma davası (C-251/95):
a- Karıştırılma olasılığı, incelenen vakayla ilgili tüm faktörler dikkate alınarak, genel (bütünsel) olarak değerlendirilmelidir (paragraf 22).
b- Karıştırılma olasılığı değerlendirmesi, markanın piyasadaki bilinirliği, halkın markalar arasında kuracağı bağlantı, markalar arasındaki benzerliğin derecesi ve mallar / hizmetler arasındaki benzerliğin derecesi başta olmak üzere, çok sayıda unsura bağlıdır (paragraf 22).
c- İnceleme konusu markaların görsel, işitsel veya kavramsal benzerliğine ilişkin değerlendirme, markaların ayırt edici ve baskın unsurlarını dikkate alarak, markaların bıraktığı bütünsel izlenime dayanmalıdır (paragraf 23).
Bu paragraf OHIM inceleme rehberinde aşağıdaki şekilde açıklanmaktadır: “Markaların benzerliği değerlendirmesi, yalnızca markaları oluşturan elemanların ayrı ayrı benzerliği üzerine değil, karşılaştırma konusu işaretlerin her ikisinin bıraktığı bütünsel izlenime dayanmalıdır. Markaların benzerliğinin değerlendirilmesinde, markaların ayırt edici ve baskın unsurları özellikle önemlidir.
d- Ortalama tüketici, markayı bütün olarak algılar ve markayı detaylarını değerlendirmeye girişmez (paragraf 23).
e- Önceki markanın ayırt ediciliği artıkça, karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkma olasılığı artar (paragraf 24).
f- İki markada benzer kavramlara tekabül eden şekiller kullanılmasından kaynaklanan kavramsal benzerlik, önceki markanın (kendiliğinden sahip olduğu veya halk nezdindeki tanınmışlıktan kaynaklanan) yüksek ayırt ediciliğe sahip olması durumunda, karıştırılma olasılığının ortaya çıkmasına imkan verebilir (paragraf 24).
g- Bununla birlikte, önceki markanın halk tarafından bilinen bir marka olmaması ve yaratıcı içeriği zayıf olan (fazlasıyla hayalgücü içermeyen ) bir şekilden oluşması hallerinde, her iki markanın kavramsal olarak benzer olması, tek başına, markalar arasında karıştırılma olasılığının ortaya çıkmasına imkan vermez (paragraf 25).
h- Çağrıştırma olasılığı, karıştırılma olasılığına alternatif değildir, karıştırılma olasılığının kapsamının tanımlanması amacına hizmet eder(paragraf 18).
i- Markalarda benzer kavramlara tekabül eden şekiller kullanılması nedeniyle halkın iki markanın birbirini çağrıştırdığını düşünmesi, tek başına, karıştırılma olasılığının varlığı sonucuna ulaşılmasını sağlamaz (paragraf 26).
ii- Canon v. MGM davası (C-39/97):
a- Halkın, inceleme konusu malların veya hizmetlerin aynı firmadan veya ekonomik olarak bağlantılı firmalardan geldiğine inanması tehlikesi, karıştırılma olasılığını ortaya çıkartır (paragraf 29).
b- Aksine, halkın malların aynı firmadan veya ekonomik olarak bağlantılı firmalardan geldiğini düşünmemesi durumunda, karıştırılma ortaya çıkmayabilir (paragraf 29, 30).
c- Malların ve hizmetlerin benzerliği değerlendirilirken, inceleme konusu mallara veya hizmetlere ilişkin tüm faktörler dikkate alınmalıdır (paragraf 23).
d- Bu faktörler, diğerlerinin yanı sıra, malların veya hizmetlerin niteliğini, kullanım amaçlarını, kullanım biçimlerini ve birbirleriyle bağlantılı veya tamamlayıcı olup olmadıklarını içerir (paragraf 23).
e- Karıştırılma olasılığına ilişkin genel bir değerlendirme, markalar ve bunların malları veya hizmetleri arasındaki benzerlik başta olmak üzere, ilgili çeşitli faktörlerin karşılıklı bağımlılığını içerir. Mallar arasındaki benzerlik derecesinin düşüklüğü, markalar arasındaki benzerlik derecesinin yüksekliği (veya tam tersi) ile telafi edilebilir (paragraf 17).
f- Kendiliğinden veya piyasada sahip oldukları tanınmışlık nedeniyle yüksek ayırt ediciliğe sahip olan markalar, ayırt edici gücü düşük olan markalardan daha geniş koruma elde ederler (paragraf 18).
g- Marka tescil başvurusu, markaların çok benzer olması ve önceki markanın, özellikle tanınmışlığı nedeniyle, yüksek ayırt ediciliğe sahip olması durumunda, mallar veya hizmetler arasında düşük derecede benzerlik bulunsa da reddedilebilmelidir (paragraf 19).
h- Markalar arasındaki benzerliğin karıştırılma olasılığına imkan verip vermeyeceği değerlendirilirken, önceki markanın ayırt edici karakteri ve özellikle tanınmışlığı dikkate alınmalıdır (paragraf 24).
i- Halk malların farklı üretim yerlerine sahip olduklarını düşünse de karıştırılma ortaya çıkabilir (paragraf 30).
iii- Lloyd Schuhfabrik Meyer v. Klijsen Handel davası (C-342/97):
a- Makul derecede iyi bilgilenmiş, makul derecede gözlemci ve ihtiyatlı olduğu varsayılan ortalama tüketicinin dikkat seviyesi, inceleme konusu malların ve hizmetlerin niteliğine göre değişir (paragraf 26).
b- Bununla birlikte, ortalama tüketicinin markaları doğrudan karşılaştırma imkanının bulunmadığı, markaların karşılaştırmasını zihninde muhafaza ettiği tam (eksiksiz) olmayan imaja göre yaptığı dikkate alınmalıdır (paragraf 26).
c- Görsel, işitsel veya kavramsal benzerliğin derecesi değerlendirilirken, değerlendirmeyi malların niteliğini ve malların piyasaya sunum yöntemlerini dikkate alarak yapmak yerinde olacaktır (paragraf 27).
d- İşitsel benzerliğin tek başına karıştırılma ihtimaline yol açması mümkündür (paragraf 28).
e- Bir markanın ayırt edici karakterini ve bu ayırt ediciliğin yüksek olup olmadığını değerlendirirken; markanın, tescile konu malları veya hizmetleri belirli bir firmadan gelen mallar veya hizmetler olarak gösterebilme yeterliliğinin bütünsel olarak incelenmesi gerekmektedir (paragraf 22).
f- Bu değerlendirme yapılırken, markanın tescili talep edilen mallar veya hizmetler bakımından tanımlayıcı unsurlar içerip içermemesi, markanın sahip olduğu pazar payı, markanın kullanımının yoğunluğu, coğrafi alan bakımından yaygınlığı ve süresi, markanın tanıtımı için yapılan yatırımların miktarı, işareti bir şirketten gelen malları veya hizmetleri belirten bir marka olarak algılayan tüketicilerin oranı, ticaret ve sanayi odalarından veya diğer profesyonel ticari örgütlerden alınacak beyanlar gibi markanın kendisinden kaynaklanan özellikleri dikkate alınacaktır (paragraf 23).
g- Markanın güçlü bir ayırt edici karaktere sahip olması halini kesin şartlara bağlamak (örneğin, halkın markayı tanıması oranını kesin yüzdelerle ifade etmek gibi) mümkün değildir (paragraf 24).
iv- Marca Mode v. Adidas davası (C-425/98):
Özet: Malların aynılığı, yüksek düzeyde tanınmışlık ve çağrıştırma olasılığı bulunsa da karıştırılmanın ortaya çıkacağı her durumda varsayılamaz. Karıştırılma olasılığına yönelik pozitif bir bulgu ortaya çıkmalıdır. Çağrıştırma ihtimali dar anlamda, hiçbir şekilde karıştırılma ihtimalinin karinesi olarak değerlendirilemez.
Önder Erol Ünsal
Mart 2012