Marka hukukuna ilişkin kavramların güncel yaşama ilişkin popüler medya öğeleriyle, özellikle sinema ve müzik alanlarıyla birlikte harmanlandığı uyuşmazlık ve davalar, marka incelemesini kimi zaman daha keyifle takip edilebilir hale getirebiliyor. Kendi açımdan son günlerde en zevkle takip ettiğim ve okuduğum marka hukuku ihtilafı, Amerika Birleşik Devletleri’nde görülen “Clean Slate” davası oldu.
“Clean Slate” davasını ilgi çekici hale getiren ayrıntı davanın konusu olduğu kadar, davanın oldukça popüler “Kara Şövalye Yükseliyor (The Dark Knight Rises)” filmine ve dolayısıyla süper kahraman “Batman”e ilişkin olmasıydı. Muhtemelen tüm okurların izlediği veya en azından hakkında bilgi sahibi olduğu “Kara Şövalye Yükseliyor”, Christopher Nolan’ın “Batman” üçlemesinin 2012 yılında çekilen son filmidir ve tüm dünyada büyük ilgi toplamıştır. Filmin konusunu hatırlatmak gerekirse; Gotham City son 8 yıldır bayağı sakindir ve Batman bu süre boyunca ortada gözükmemektedir, ta ki azılı suçlu Bane ortaya çıkana ve Gotham City’i tekrardan terör ve korkuya boğana kadar. Milyarder Bruce Wayne yani Batman bunun üzerine sevdiği şehri tekrar kurtarmaya karar verir ve burada belirtmeyeceğimiz nice iç hesaplaşma ve çaba sonucunda, bir dönem kendisine ihanet ederek Bane’le işbirliği yapan Catwoman (Kedi Kadın)’ın da desteğiyle Bane’le mücadeleye girişir. Sonunda da genellikle olduğu gibi iyiler kazanır.
Filmde, Batman’le işbirliği yaparak iyilerin tarafında yer almayı tercih eden Catwoman aslında bir suçludur ve hırsızlıkta uzmanlaşmıştır. Filmdeki baş kötü Bane, hizmetleri karşılığında Catwoman’a “Rykin Data Corporation” tarafından geliştirilmiş “Clean Slate” ismindeki bir yazılımı kullanmayı ve bu yolla Catwoman’ın tüm dünyadaki suç kayıtlarını silmeyi önerir. Bu teklifi kabul eden Catwoman kendisinden istenenleri yapar, ancak sonrasında kendisine “Clean Slate” yazılımının olmadığı söylenir ve ödülünü alamaz. Sonrasında Catwoman, Bane’in Gotham City’i nükleer bomba ile yok etme planından haberdar olur ve taraf değiştirerek iyilerin yani Batman’in safına geçer. Batman yani Bruce Wayne, Catwoman’a yardımları karşılığında, “Clean Slate” yazılımını verir (Batman bu yazılımı ele geçirmiş ve saklamıştır). Filmin sonunda, Catwoman’ı gerçek kimliğiyle yani Selina Kyle olarak, Batman’ın gerçek kimliğiyle yani Bruce Wayne’le Floransa’da yemek yerken görürüz ve anlarız ki Catwoman, “Clean Slate” yazılımını kullanmış ve tüm dünyadaki suç kaydını silerek, gerçek kimliğiyle normal bir yaşam sürmeye başlamıştır.
Filmin öyküsünü ve “Clean Slate” teriminin filmde ne şekilde kullanıldığını aktardıktan sonra, uyarı vermeden filmin sonunu söylediğimiz için, filmi henüz izlemeyenlerden özür dilemek yerinde olacaktır. Şöyle ki, okuyuculara ilginç ve belki komik gelecek olsa da, filmin sonu mahkeme kararında bile “Spoiler Alert” uyarısıyla birlikte verilmiştir. (karar için bkz. http://iplaw.hllaw.com/uploads/file/177475.PDF, “spoiler alert” kararın 4. sayfasında görülebilir.)
Davaya ve davanın marka hukukuyla bağlantısına geçmeden önce, “Clean Slate” teriminin sözlük anlamının verilmesi de yerinde olacaktır. “Clean Slate” terim olarak “Yeni Bir Başlangıç”, “Yeni Bir Sayfa”, “Temiz Bir Sayfa” anlamlarına gelmektedir ve yeni başlangıçları işaret etmek için sıklıkla kullanılan bir terim niteliğindedir.
Tüm bunlara ilaveten, film pazarlanırken, filmde geçen “Clean Slate” yazılımının kurgusal sahibi “Rykin Data Corporation”la bağlantı kurulmasını sağlayacak iki web sitesi kurulmuştur. Bu web sitelerinde “Clean Slate” hacking yazılımına ilişkin bilgi ve kurgusal bir patent belgesi yer almaktadır. Web sitelerinde satın alma veya yüklemeye konu olabilecek herhangi bir unsur bulunmamaktadır, bir diğer deyişle web siteleri kurgusal Gotham City evreninin bir yansıması niteliğindedir.
Yazının sinema filmi özeti kıvamındaki kısımlarını bitirerek, filmin hangi gerekçeyle bir marka ihtilafına konu olduğu açıklayacak olursak:
Filmin yayına girmesinin ardından “Fortres Grand Corporation” isminde bir firma marka haklarının ihlal edildiği gerekçesiyle “Kara Şövalye Yükseliyor” filminin yapımcısı “Warner Bros Entertainment Inc.” firmasına karşı dava açar.
“Fortres Grand Corporation”, Amerika Birleşik Devletleri Patent ve Marka Ofisi (USPTO)’nde tescilli “Clean Slate” markasının sahibidir ve marka “Yeniden başlatmanın ardından bilgisayarları orijinal ayarlarına döndürerek bilgisayar sürücüsünün temizlenmesini sağlayan kamuya açık bilgisayarları koruma amaçlı bilgisayar yazılımı.” için tescillidir. Bu yazılım, kamu erişimine açık bilgisayarlarda (okullar, hastaneler, internet cafeler, vb. yerlerde kullanılan bilgisayarlar örnek olarak verilebilir) kullanıcılar tarafından yapılan değişiklikleri her yeniden başlatmada temizleyerek, bu bilgisayarların düzgün ve sorunsuz çalışmasını sağlama amaçlıdır. “Fortres Grand Corporation”, “Clean Slate” yazılımını piyasada kullanmaktadır ve bu ürünüyle piyasada güven kazanmıştır.
“Fortres Grand Corporation”, “Kara Şövalye Yükseliyor” filminin gösterime girmesinin ardından kendisine ait “Clean Slate” yazılımının satış miktarında çok hızlı bir düşüş olduğunu ifade etmektedir. “Fortres Grand Corporation”a göre, bu düşüşün nedeni “Kara Şövalye Yükseliyor” filminde kendisine ait “Clean Slate” markasının kullanımıdır. Davacıya göre, “Clean Slate” ibaresinin filmdeki kullanım biçimi tüketicilerin yazılımın yasadışı veya düzmece olduğunu düşünmesine yol açmıştır. “Fortres Grand Corporation”, filmde “Clean Slate” ibaresinin kullanımının kendisine ait markaya tecavüz teşkil ettiği görüşündedir ve filmdeki kullanım biçiminin kendisine ait markayla karıştırılma ihtimaline yol açabileceğini ifade etmektedir. İlk Derece Mahkemesinin davayı reddetmesinin ardından, “Fortres Grand Corporation” kararı temyiz eder ve dava Birleşik Devletler Temyiz Mahkemesi (7. Çevre) tarafından görülür.
Temyiz Mahkemesi’nin davaya ilişkin değerlendirmeleri ve kararı takip eden biçimdedir:
Temyiz Mahkemesi’ne göre, “Fortres Grand Corporation”ın iddialarının tamamı, filmdeki kullanım biçimi ile davacı markasının karıştırılacağı iddiasına dayanmaktadır ve dolayısıyla, esasen bu iddia incelenmelidir. Davacı, “havada kalmış” klasik karıştırılma olasılığı (davacıya ait mallarla davalıya ait malların karıştırılacağı) iddiasına değil, kaynak konusunda karıştırılma iddiasına dayanmaktadır. Burada kullanılan kaynak konusunda karıştırılma terimi, yalnızca ticari kaynak nedeniyle bağlantı kurulması ihtimalini değil, aynı zamanda sponsorluk veya rıza üzerine kullanım gibi bağlantılar kurulması nedeniyle karıştırılma ihtimalini de kapsamaktadır.
“Fortres Grand Corporation”, kaynak konusunda karıştırılma iddiasını “tersine karıştırılma (reverse confusion)” teorisine dayandırmaktadır. A.B.D. mahkemelerinin kabul ettiği “tersine karıştırılma” teorisinde, önceki tarihli tescil sahibine (önceki kullanıcı) ait malların veya hizmetlerin, sonraki tarihte kullanıma başlayan kullanıcıya (sonraki kullanıcı) ait mallar veya hizmetler oldukları zannıyla alımı söz konusudur. Bu tip durumlar, sonraki kullanıcının piyasaya çok hızlı ve yoğun biçimde girerek kısa sürede bilinir bir marka hale geldiği ve bu yolla daha küçük ölçekteki önceki kullanıcıyı piyasada bastırdığı hallerde ortaya çıkabilir. “Tersine karıştırılma” durumunda ortaya çıkabilecek zarar, önceki kullanıcının markasının değerini, ürününün kimliğini, ürünün üzerindeki kontrolünü, ticari itibarını veya ününü kaybetmesi ve yeni piyasalara girme kabiliyetinin ortadan kalkmasıdır. Bu çerçevede, davacının tersine karıştırılma iddiasında başarılı olabilmesi için; davalı “Warner Bros Entertainment Inc.”in “Kara Şövalye Yükseliyor” filminde “Clean Slate” ibaresini “hacking yazılımı”nın ismi olarak kullanımı nedeniyle, tüketicilerin, davacı “Fortres Grand Corporation” ait “Clean Slate” yazılımının, davalı “Warner Bros Entertainment Inc.”e ait veya bu firmayla veya bu firmanın sponsorluğunda piyasaya sürülen bir ürün olduğu algısına kapıldığını, bu yolla tüketiciler açısından karıştırılmanın ortaya çıktığını makul kanıtlarla göstermesi gerekmektedir.
Temyiz Mahkemesi, değerlendirmeye geçmeden önce, içtihat bakımından durumu özetlemiş ve benzer durumlarda, yani önceki marka sahibinin markasının, sonraki kullanıcının sinema filminde kullanması halindeki ihtilafları kıyaslamıştır. Buna göre, önceden görülen bir davada (Davis. v. Walt Disney) önceki marka ile Disney’in filmine ilişkin sunulan hizmetler arasındaki ihtilaf değerlendirilmiş; bir diğer davada (Ocean Bio-Chem, Inc. v. Turner Netwok Television, Inc.) ise önceki hak sahibinin markasıyla sonraki kullanıcının sinema filmi arasındaki ihtilaf karara bağlanmıştır. Buna karşın, incelenen davada olduğu gibi, önceki hak sahibinin markasıyla, sonraki kullanıcının sinema filminde yer alan kurgusal bir ürün arasındaki ihtilafın değerlendirildiği bir davaya rastlanılmamıştır.
Yüksek Mahkeme içtihadı ise, ticari kaynak, sponsorluk ve rıza gösterme anlamındaki karıştırılmanın piyasada satışa sürülen somut mallara (tangible goods) ilişkin olması gerektiğini göstermektedir.
Doğrudan karıştırılma ihtimalinde, mahkemeler, sonraki kullanıcının filminde önceki hak sahibinin markasının kullanımına bakarak tecavüzün olup olmadığına karar vereceklerdir. Buna karşın, tersine karıştırılma ihtimalinde durum bu denli açık değildir. Şöyle ki, tersine karıştırılma ihtimalinde, karıştırılma sonraki kullanıcının somut ürününe ilişkin olarak ticari kaynak, sponsorluk, rıza gösterme açılarından bağlantı kurulmasıyla ilgilidir. İncelenen vakada, sonraki kullanıcının somut bir ürünü bulunmadığından, tersine iddia sinema filmindeki kurgusal kullanıma ilişkin olduğundan, önceki hak sahibinin markasıyla, sonraki kullanıcının filmindeki kullanımın ne şekilde karşılaştırılabileceği açık değildir. Bu çerçevede, Temyiz Mahkemesi, sonraki kullanıcının somut ürününün sinema filmi olduğunu kabul etmiş ve malların benzerliği iddiasını buna göre incelemiştir. İncelemede, filmin reklamı için oluşturulan “Rykin Data” web siteleri de somut ürünün reklamına ilişkin unsurlar olarak dikkate alınmıştır.
Mahkemeye göre, sinema filmleri ile masaüstü yönetim yazılımları farklı mallar olmakla birlikte, malların farklı olması, karıştırılma olasılığı incelemesinde malların benzerliği değerlendirilirken tek başına etkili değildir. Bu incelemede esas soru, inceleme konusu malların kamunun ilgili kesimi tarafından tek bir kaynaktan geldikleri yönünde bir algıya konu olup olmayacaklarıdır. Markalar, tüketicilerin zihninde tek bir üreticinin malları ürettiği olasılığını ortaya çıkarabilecek mallar üzerinde kullanılmışsa, tecavüz ortaya çıkabilecektir.
Temyiz Mahkemesi’nin daha önce incelediği bir davada, önceki marka sahibi McGraw-Edison “TRON” markalı elektrik sigortaları üretirken, sonraki kullanıcı Disney, “TRON” isimli bir filmin ardından piyasaya bu markayı taşıyan video oyunları, oyuncaklar ve lisanslı telefonlar sürmüştür. Söz konusu davada, “TRON” markası piyasaya sürülen ürünler üzerinde kullanılmış ve Mahkeme, pratik elektrik ürünlerinin, eğlence amaçlı elektrikli ürünlerle aynı kaynaktan geldiklerinin kabul edilebileceğini belirtmiş, ürünlerin her ikisinin de “TRON” markasını taşımaları durumunda markalar arasında karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkabileceği sonucuna ulaşmıştır.
Bununla birlikte, incelenen davada, “TRON” davasında olduğu gibi sonraki kullanıcı tarafından kullanılan gerçek ürünler söz konusu değildir. Davacının iddiaları markanın sinema filminde ve kurgusal ürünün reklamı amaçlı iki web sitesinde kullanımına dayanmaktadır. “Fortres Grand Corporation”, davalı “Warner Bros”un video oyunları sattığını öne sürse de, bu ürünler üzerinde “Clean Slate” markasının kullanıldığını ispatlamamıştır. Bu durumda, karşılaştırılabilir yegane ürünler, davacının yazılımları ile davalının sinema filmidir ve bu ürünler oldukça farklıdır. “Fortres Grand Corporation”, yazılımlar ile sinema filmleri ürünlerinin, kamunun ilgili kesiminde tek bir kaynaktan geldikleri yönünde algı yaratacaklarını gösterebilecek nitelikte kanıtlar sunmamış durumdadır.
Bu tespitlerin ardından, Temyiz Mahkemesi, davacı markası ile davalı kullanımını, karıştırılma olasılığının belirlenmesinde kullanılan diğer faktörler bakımından da değerlendirmiş ve fiili karıştırılmaya ilişkin gerçekçi kanıtların sunulmamasını esas alarak, karıştırılmanın olası olmayacağı sonucuna ulaşmıştır. Mahkeme, bu sonuca ulaşırken, “Yeni Bir Başlangıç” anlamına gelen “Clean Slate” ibaresinin filmdeki kullanımının, suçluların suç kayıtlarını silerek yeni bir başlangıca imkan veren tanımlayıcı bir kullanım olmasını da dikkate almıştır. Tersine karıştırılma teorisinin kullanıldığı önceki bir davada belirtildiği üzere, “Tersine karıştırılma vakalarında, sonraki kullanıcının ürünleri üzerinde kullanılan markanın söz konusu ürünlere ilişkin ayırt edici gücünün dikkate alınması daha da önem kazanmaktadır.”.
Son olarak, “Fortres Grand Corporation”ın internette yapılan sohbetlerde “Clean Slate” yazılımına ilişkin görüşleri öne sürerek yaptığı değerlendirme irdelenmiştir. Davacıya göre, internette çok sayıda kişi filmdeki “Clean Slate” yazılımının gerçek olup olmadığı veya filmdeki gibi çalışıp çalışmadığını konuşmaktadır ve bu durum fiili karıştırılmaya delil teşkil etmektedir. Buna karşın, Temyiz Mahkemesi’ne göre, böyle bir durum ancak tüketicilerin davacının yazılımının bir hacking programı olduğunu düşündüklerini gösterebilir ve bu, kaynağa ilişkin tersine karıştırılmayı işaret eden bir hal değildir. Bu farazi ve alışılmadık derecede saf (ahmak) tüketiciler her kimse, bu tüketicilerin davacının Warner Bros. lisansıyla şeytani bir hacking programı sattığı biçiminde bir yanılgıya düştüğü, davacı tarafından makul biçimde ispatlanamamıştır. Anlaşıldığı kadarıyla, davacının asıl iddiası, davalı “Warner Bros.”un markayı kullanımının, davacının “Clean Slate” markasının yasadışı bir yazılımla bağdaştırılması suretiyle, davacı markasının itibarına zarar vermesidir. Ancak, bu tür zarar sadece üne sahip markalar bakımından “sulandırma (dilution)” doktrini çerçevesinde ortaya çıkabilir ve davacının öne sürdüğü “tersine karıştırılma” – “bağlantılı mallar” gibi doktrinler yoluyla, sulandırma doktrini çerçevesinde sağlanan korumanın üne sahip olmayan markalara genişletilmesi mümkün değildir. Bir diğer deyişle davacı markası üne sahip, bilinir, tanınmış bir marka olmadığından, bu markanın sulandırma doktrini çerçevesinde sağlanan korumadan yararlanması ve davacı markasının itibarına zarar verildiği argümanına dayanılması mümkün değildir.
Davacının elle tutulur tek argümanı, davacı markası ile davalı kullanımına konu markanın benzer oldukları iddiasıdır. Markalar benzer olsa da, karıştırılmayı ortaya çıkaracak diğer faktörlerin eksikliği veya zayıflığı nedeniyle Temyiz Mahkemesi’ne göre, davacı markası ile davalı kullanımı arasında karıştırılma ihtimali söz konusu olmayacaktır. Bu çerçevede, Temyiz Mahkemesi’ne göre, davacı “Fortres Grand Corporation”, kendi markasıyla davalı kullanımı arasında karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkabileceğini makul bir biçimde ispatlayamamış durumdadır ve bu nedenle marka hakkına tecavüz iddiasının reddi yönündeki ilk derece mahkemesi kararı yerindedir. Sonuç olarak, davacı “Fortres Grand Corporation”ın marka hakkına tecavüz iddiasının reddedilmesine karar verilmiştir.
Oldukça uzun ve detaylı biçimde aktarmaya gayret ettiğim karar, kendi açımdan “tersine karıştırılma” doktrinin tartışılması ve bir sinema filminde kullanılan kurgusal bir ürünle gerçek dünyaya ait fiili kullanımı bulunan bir ürünün benzerliğinin tartışılması bakımında oldukça ilgi çekici niteliktedir. Elbette, bu tartışmanın modern bir kült seri olarak adlandırılabilecek Christopher Nolan’ın Batman üçlemesinin “Kara Şövalye Yükseliyor” filmine ilişkin olması kararı daha da ilginç kılmaktadır. Tüm bunlara ilaveten, Temyiz Mahkemesi’nin kararında ısrarla gerçek karıştırılmanın önemine vurgu yapması ve davacının kurgusal düzeyde kalan karıştırılma iddiaları ile bir anlamda dalga geçerek, “bu farazi ve alışılmadık derecede saf (ahmak) tüketiciler her kimse…” tabirini kullanması benim için özellikle dikkat çekici olmuştur. Şöyle ki, Türkiye’de bilirkişi raporları ve bu raporlar esas alınarak verilen kararlar sonucunda, neredeyse her markayı ve her malı ve/veya hizmeti birbiriyle benzer bulan ve karıştıran sıradışı bir tüketici profili ortaya çıkmıştır ve gerçek yaşamda nerede yaşadıkları bilinmeyen bu tüketici profilinin varsayılan bakış açısı marka hukuku uygulamasının temelini oluşturmaya başlamıştır. Bu enteresan konunun ise başka bir yazıda değerlendirilmesi yerinde olacaktır.
Sabrederek bu uzun yazıyı okuyanlara, “Kara Şövalye Yükseliyor”daki en favori sahnemle, yani kuyu biçimindeki hapishaneden kaçış sahnesiyle teşekkür etmek istiyorum.
Önder Erol Ünsal
Eylül 2014