Bilişim teknolojilerinin yaygın alt alanlarından olan elektronik ticarete (e-ticaret) ilişkin, Türk hukukundaki temel normatif metin olan 23.10.2014 tarihli ve 6563 sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun’da (6563 sayılı Kanun), 07.07.2022 tarihli ve 31889 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 01.07.2022 tarihli ve 7416 sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’la (7416 sayılı Kanun)[1] [2] bir kısım değişiklikler yapılmıştır. 7416 sayılı Kanun’un Çerçeve Madde 3 hükmüyle birlikte 6563 sayılı Kanun m.9 hükmünde kapsamlı bir değişiklik yapılarak hukuka aykırı içeriklerden sorumluluk ve bu içeriklere ilişkin yükümlülükler düzenlenmiştir. Yapılan değişikliklerin uygulanmasına yönelik olan ve yazımızın konusunu oluşturan Elektronik Ticaret Aracı Hizmet Sağlayıcı ve Elektronik Ticaret Hizmet Sağlayıcılar Hakkında Yönetmelik (Yönetmelik) ise 29.12.2022 tarihli ve 32058 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır. Yönetmeliğin yürürlük maddesi, 7416 sayılı Kanun’un çeşitlilik gösteren yürürlük maddesiyle benzer ve uyumlu şekilde kaleme alınmıştır. Bu bağlamda Yönetmeliğin fikrî ve sınai mülkiyet haklarına ilişkin 12 ila 14. maddeleri 01.01.2023 tarihinde yürürlüğe girecektir.[3] Anılan maddeler; fikrî ve sınai mülkiyet haklarının ihlali durumunda şikâyet başvurusunun usulüne, şikâyet başvurusuna karşı itiraza ve başvurunun sonuçlandırılmasına ilişkin düzenlemeler içermektedir. Bu düzenlemelere ilişkin önemli hususlar ve değerlendirmelerimiz aşağıda yer almaktadır:
- Yönetmelik m.12/1 hükmüne göre; fikrî ve sınai mülkiyet hakkı ihlaline yönelik şikâyet başvurusu dâhili iletişim sistemi, noter veya KEP aracılığıyla elektronik ticaret aracı hizmet sağlayıcıya (ETAHS) yapılacaktır. Hükümde yer alan “dâhili iletişim sistemi”, Yönetmelik m.4/1,ç hükmüne göre; ETAHS’nin, aracılık hizmeti sunduğu elektronik ticaret hizmet sağlayıcılarla (ETHS) elektronik ticaret pazar yerindeki her türlü iletişimini kolay ve ücretsiz sağlamak üzere oluşturulan sistemi ifade etmektedir. Dâhili iletişim sisteminin işlevsel olması ve ispat bakımından yeterli güvenceyi sağlaması durumunda, hem maliyetin düşük olması hem de işlem kolaylığı sağlaması sayesinde şikâyetlerin genellikle bu sistemi üzerinden gerçekleştirileceği öngörülmektedir.
- Yönetmelik m.12/1 hükmüne göre; şikâyet sırasında aşağıdaki bilgi ve belgelerin sunulması zorunludur:
- Türk Patent ve Marka Kurumunca düzenlenen hak sahipliğini gösterir tescil belgesi veya Kültür ve Turizm Bakanlığınca düzenlenen bandrol formu ya da 5.12.1951 tarihli ve 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu kapsamındaki meslek birlikleri bakımından faaliyet belgesi. Düzenlemedeki “tescil belgesi” ifadesi sınai mülkiyet hukuku terminolojisi bakımından patent ve faydalı model belgesini karşılamamaktadır. Ancak bunun uygulamada bir soruna neden olmayacağı değerlendirilmektedir. Bunun yanında bandrollenmeye uygun olmayan ya da meslek birliklerince takip edilmeyen haklar bakımından hak sahipliğini ortaya koyacak resmî belge bulunmaması ihtimalinde uygulamada şikâyetin kabul edilmesi bakımından sorun yaşanabileceği değerlendirilmektedir.
- Şikâyette bulunanın gerçek kişi olması halinde adı, soyadı, T.C. kimlik numarası, adres bilgileri, e-posta adresi ve varsa KEP adresi; tüzel kişi olması halinde unvanı, adres bilgileri, e-posta adresi, varsa KEP adresi ve vekil sıfatıyla şikâyette bulunulması halinde vekâlet verenin ve vekilin anılan bilgileri ile vekilin temsile yetkili olduğunu gösterir belge. Düzenlemede e-posta adresi zorunlu bir unsur olarak arandığı için şikâyette bulunulması için örtülü şekilde e-posta adresi edinilmesi zorunluluğu getirildiği değerlendirilmektedir. Düzenlemede geçen “vekil” ifadesi ile kastedilen vekâlet ilişkisinin niteliği, ne 6563 sayılı Kanun’da ne Yönetmelik’te tespit edilebilmektedir. Bu anlamda vekâlet ilişkisinin marka ve/veya patent vekilleriyle mi, avukatlarla mı kurulacağı, alelade bir vekâlet ilişkisiyle de işlem yapılıp yapılamayacağı konusunda bir belirsizlik bulunmaktadır.
- Şikâyet konusu ürünün fikrî ve sınai mülkiyet hakkını ihlal ettiğine dair gerekçe ve deliller.
- Şikâyete konu ürünü gösterir internet adresi.
- Şikâyet başvurusu kapsamında sunulan bilgi ve belgelerin gerçeğe aykırı olması durumunda başvuru sahibinin doğacak zararlardan sorumlu olduğuna dair beyan. Beyanın, bir sorumluluk beyanı olması nedeniyle vekil aracılığıyla değil, ancak hak sahibi tarafından bizzat verilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.
- Yönetmelik m.12/2 hükmüne göre; ETAHS, Yönetmelik m.12/1 hükmünde belirtilen hususları içermeyen başvuruları işleme almaz ve başvuru sahibini eksiklikler konusunda bilgilendirir. Eksiklik bildirimi yapılması hâlinde eksikliklerin giderilerek yeniden şikâyette bulunulmasına bir engel bulunmamaktadır.
- Yönetmelik m.12/3 hükmüne göre; ETAHS, şikâyet başvurusunun kendisine ulaşmasından itibaren kırk sekiz saati geçmemek üzere, gecikmeksizin şikâyete konu ürünü yayımdan kaldırarak durumu ETHS’ye ve hak sahibine bildirir. ETHS’ye yapılan bildirimde şikâyet başvurusuna itiraz yöntemleri belirtilir. Hükümde, işlemin yapılacağı zaman bakımından kırk sekiz saat gibi kısa bir üst sınır öngörülmesi ve “gecikmeksizin” ifadesine yer verilmesi, ETAHS’ın bir esas incelemesinden ziyade, şekli inceleme yapacağı izlenimi uyandırmaktadır. Zira bu kadar kısa sürede, üstelik gecikmeksizin gibi bir ilke belirlenmişken evrakların içeriklerinin sağlıklı şekilde incelenmesi mümkün görünmemektedir.
- Yönetmelik m.12/4 hükmü; şikâyete ilişkin bildirim ve bilgilendirmelerin dâhili iletişim sistemi üzerinden yapılmasına imkân tanımaktadır.
- Yönetmelik m.13/1 hükmüne göre; fikrî ve sınai mülkiyet hakkı ihlaline yönelik şikâyet başvurularına karşı itiraz, ürünü yayımdan kaldırılan ETHS tarafından, tıpkı şikâyette olduğu gibi; dâhili iletişim sistemi, noter veya KEP aracılığıyla ETAHS’ye yapılacaktır. Dâhili iletişim sisteminin uygulanmasına ilişkin itiraz bölümünde yaptığımız açıklamalar bu bölüm için de geçerlidir.
- Yönetmelik m.13/1 hükmüne göre; itiraz sırasında aşağıdaki bilgi ve belgelerin sunulması zorunludur. Şikâyetle benzerlik gösteren kısımlara ilişkin değerlendirmelerimiz, itiraz bakımından da geçerliliğini korumaktadır.
- İtirazda bulunanın adı, soyadı veya unvanı ile yetkili temsilci veya vekil sıfatıyla itirazda bulunulması halinde bunların ad ve soyadları ile temsile yetkili olduklarını gösterir belge.
- İtirazın gerekçeleri, yayımdan kaldırılan ürünün şikâyette bulunanın fikrî ve sınai mülkiyet haklarını ihlal etmediğine dair belge ve deliller.
- Ürünün orijinal olduğunu ispatlamaya elverişli fatura veya fatura yerine geçen belgeler, kendisinden başlayarak geriye doğru fikrî ve sınai mülkiyet hakkı sahibini veya hak sahibinin verdiği yetkiyle ürünü piyasaya sunmuş kişileri gösterir sözleşme, sair belge ve deliller. Hükümde fikrî ve sınai mülkiyet haklarında tükenme ilkesinin ifade edildiği değerlendirilmektedir. Ancak bu aşamada itiraz sahibinin tedarik silsilesini ortaya koyması gerekliliğini doğuran “kendisinden başlayarak geriye doğru” ifadesi, ilgiliden yerine getirmesi beklenemeyecek, çoğu zaman içerisinde yer almadığı ticari ilişkiler nedeniyle yerine getirmesi de mümkün olmayacak bir yükümlülük yüklemektedir.
- Başvuru sahibinin, itiraz başvurusu kapsamında sunulan bilgi ve belgelerin gerçeğe aykırı olması durumunda doğacak zararlardan sorumlu olduğuna dair beyanı.
- Yönetmelik m.13/2 hükmüne göre; ETAHS, Yönetmelik m.13/1 hükmünde belirtilen hususları içermeyen itiraz başvurularını işleme almaz ve başvuru sahibini eksiklikler konusunda bilgilendirir. Hükümde yer alan “başvuru sahibi” ifadesi, şikâyet ve itiraz prosedürü olan bir konuda, itiraz sahibinden ziyade şikâyet edene karşılık gelmektedir. Ancak hükmünde “başvuru sahibi” ifadesinden itiraz sahibinin kastedildiği anlaşılmaktadır.
- Yönetmelik m.14/1 hükmüne göre; ETHS’nin itirazında haklı olduğunun Yönetmelik m.13 hükmü kapsamında sunulan bilgi ve belgelerden açıkça anlaşılması halinde ETAHS, şikâyete konu ürünü itiraz başvurusunun kendisine ulaşmasından itibaren en geç yirmi dört saat içinde yeniden yayımlar ve durumu hak sahibi ile ETHS’ye gecikmeksizin bildirir. Şikâyet hakkında karar verilmesi için bir azami süre öngörülmüşken, itiraz hakkında karar verilmesi için bir süre sınırı belirlenmemiş, ancak itirazın haklı olduğunun açıkça anlaşılması hâlinde, itirazın ulaşmasından itibaren yirmi dört saat içinde yayımlanma yükümlülüğü getirilmiştir. Burada dikkate edilmesi gereken husus, yirmi dört saatin “açıkça anlaşılma” tespitinden itibaren değil, itiraz anından başlayacak olmasıdır. İnceleme için bir azami süre belirlenmemişken, kararın uygulanması için itiraz anından başlayan bir sürenin belirlenmiş olması norm yapma tekniğine uygun değildir. Örneğin itirazın, kırk sekizinci saatte incelendiği ve açıkça haklı olduğunun anlaşıldığı bir durumda yirmi dört saatlik süre anlamını yitirecektir. Kanaatimizce karar için bir üst sınır belirlenmiş ise bunun hem şikâyet hem itiraz için öngörülmesi gerekirdi. Zira yapılan işlem nitelik bakımından benzerlik göstermektedir ve karar hangi yönde olursa olsun tarafların haklarına müdahale niteliği taşımaktadır. Yönetmelik m.14/1 hükmünde yer alan “açıkça” ifadesi, sınırları belirsiz ve subjektif değerlendirmeye açık olduğu için sorun yaratma potansiyeline sahiptir.
- Yönetmelik m.14/2 hükmüne göre; ETAHS, fikrî ve sınai mülkiyet hakkı ihlalini ispatlayıcı yeni belgeler sunulmadıkça, aynı ürün ve iddiaya ilişkin şikâyet başvurularını işleme almaz ve bu durumu başvuru sahibine bildirir. Hükümden açıkça anlaşılmasa da düzenlemenin itirazın kabul edildiği, bir başka ifadeyle şikâyetin reddedildiği durumlara ilişkin olduğu değerlendirilmektedir.
- Yönetmelik m.14/3 hükmüne göre; ETAHS tarafından yapılacak inceleme yalnızca ETHS’den temin edilen bilgi ve belgelerin incelenmesi ile sınırlıdır. Hükümde sözü edilen incelemenin, itiraz incelemesi olduğu, burada şikâyet sahibi tarafından sunulan bilgi ve belgelerle herhangi bir karşılaştırma yapılmaksızın sadece ETHS’den temin edilen belgelerin incelenmesiyle sonuca varılacağı değerlendirilmektedir.
- Yönetmelik m.14/4 hükmüne göre; ilgililerin genel hükümlere göre adli ve idari mercilere başvurma hakları saklı tutulmuştur. Bir yönetmelik hükmüyle kanunla tanınmış başkaca bir hakkın saklı tutulduğunun ifade edilmesinin, normlar hiyerarşisi bakımından yersiz olduğu değerlendirilmektedir.
E-ticaretin, ticaret alanındaki hacmi arttıkça, fikrî ve sınai haklar alanındaki hak ihlallerinin e-ticaret mecralarında geçekleşme oranı da artmaktadır. Günümüzde fikrî ve sınai mülkiyet hakkı sahiplerinin yaşadığı önemli sorunlar arasında, taklit ürünlerin e-ticaret pazar yerlerinde yaygın şekilde satışa konu edilmesi, ETHS’ye ulaşmanın zor, bazen de imkansız olması gibi e-ticarete özgü durumlar da yer almaktadır. 6563 sayılı Kanun m.9/3 hükmünün ve Yönetmelik 12 ila 14 hükümlerinin ihdası, yaşanan sorunları belli ölçüde ve hızlı şekilde gidermeye elverişlidir. Ancak düzenlemelerde belirsiz alanlar da bulunmakta ve bu belirsizliklerin uygulamada sorunlara neden olabileceği değerlendirilmektedir.
Osman Umut KARACA
Aralık 2022
DİPNOTLAR
[1] 7416 sayılı Kanun için bkz; https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2022/07/20220707-2.htm, (29.12.2022).
[2] 7416 sayılı Kanun’la 6563 sayılı Kanun’da fikrî ve sınai mülkiyet hukuku alanına ilişkin yapılan değişiklikleri incelediğimiz yazı için bkz; https://iprgezgini.org/2022/07/19/fikri-ve-sinai-mulkiyet-hukuku-baglaminda-elektronik-ticaret-alanindaki-guncel-gelismeler/, (29.12.2022).
[3] Yönetmelik için bkz; https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2022/12/20221229-5.htm, (29.12.2022).