Bir önceki yazımızda, AB marka hukuku ve OHIM uygulaması bağlamında karıştırılma ihtimali kavramını, karıştırılma ihtimaline ilişkin genel ilkeler ve OHIM metodolojisi özelinde ele almıştık. (bkz. http://wp.me/p43tJx-lU) Söz konusu yazıda, AB Adalet Divanı içtihatları çerçevesinde oluşan genel ilkelerin bir bölümüne değinilmiş olmakla birlikte, bu yazıda karıştırılma ihtimali incelemesine yön veren genel ilkeleri oluşturan, ilkesel nitelikteki Adalet Divanı kararlarının (Sabel, Canon, Lloyd Schuhfabrik Meyer, Marca Mode ve Medion kararları) ilgili bölümlerine maddeler halinde yer verilecektir.[1]
Artık AB marka hukukunda yerleşik hale gelmiş olan bu ilkelerin ülkemizde de marka hukuku alanında çalışan kişiler ve uygulayıcılar tarafından büyük ölçüde bilindiği varsayılmakla birlikte, bu kararlarda yer verilen temel ilkelerin toplu halde ve tek bir içerik altında verilmesinin okuyuculara kolaylık sağlayacağı düşünülmektedir.
‘Sabel’ kararı (11/11/1997, C-251/95)
- Karıştırılma ihtimali, somut olayın koşullarıyla alakalı tüm faktörlerin göz önüne alınması suretiyle, geniş çaplı olarak değerlendirilmelidir. (para. 22)
- Karıştırılma ihtimalinin değerlendirilmesi bilhassa, markanın piyasadaki tanınırlığı, halkın iki marka arasında ilişkilendirme yapabilmesi ve işaretler ile mallar arasındaki benzerlik düzeyi olmak üzere pek çok unsura bağlıdır. (para. 22)
- Çekişme konusu markaların görsel, işitsel veya kavramsal benzerliğine ilişkin genel değerlendirme, markaların ayırt edici ve baskın unsurlarını göz önünde bulundurarak, markaların bütünüyle bıraktıkları izlenime dayalı olarak yapılmalıdır. (para. 23)
- Ortama tüketici genellikle markayı bir bütün olarak algılar ve çeşitli detaylarını analiz etmeye girişmez. (para. 23)
- Önceki markanın ayırt ediciliği ne kadar yüksekse, karıştırılma ihtimali o kadar fazla olacaktır. (para. 24)
- Önceki markanın kendiliğinden veya halk nezdinde sahip olduğu ünden kaynaklı olarak yüksek ayırt ediciliğe sahip olması durumunda, iki markada benzer anlamsal içeriğe sahip şekiller kullanılmış olmasından kaynaklı kavramsal benzerliğin karıştırılma ihtimaline yol açabilmesi olanaksız değildir. (para. 24)
- Bununla birlikte, eğer önceki marka halk nezdinde özellikle tanınmış değilse ve yaratıcı içeriği çok az bir şekilden oluşuyorsa, sadece markaların kavramsal olarak benzer olması karıştırılma ihtimaline yol açmak için yeterli değildir. (para. 25)
- İlişkilendirilme ihtimali kavramı, karıştırılma ihtimaline bir alternatif değildir, sadece onun kapsamını belirlemeye hizmet etmektedir. (para. 18)
- Kavramsal içeriklerinin benzer olmasının sonucu olarak halkın iki marka arasında ilişki kurabilecek olması, tek başına, karıştırılma ihtimali sonucuna ulaşmak için yeterli bir neden değildir. (para. 26)
‘Canon’ kararı (29/09/1998, C-39/97)
- Halkın, ihtilaf konusu mal ve hizmetlerin aynı teşebbüsten, ya da duruma göre iktisaden birbirine bağlı teşebbüslerden geldiğine inanabilmesi riski, karıştırılma ihtimali teşkil eder. (para. 29)
- Buna karşın, halkın, malların aynı teşebbüsten (ya da iktisaden birbirine bağlı teşebbüslerden) geldiğini düşünmemesi durumunda böyle bir ihtimal söz konusu değildir. (para. 30)
- Mal ve hizmetlerin benzerliği değerlendirilirken, bu mal veya hizmetlerin kendisine ilişkin tüm ilgili faktörler dikkate alınmalıdır. (para. 23)
- Bu faktörler, diğerlerinin yanı sıra, mal veya hizmetlerin tabiatını, kullanım amaçlarını ve kullanım şekillerini ve birbirleriyle rekabet halinde veya birbirlerini tamamlayıcı nitelikte olup olmadıklarını içermektedir. (para. 23)
- Karıştırılma ihtimaline ilişkin genel değerlendirme, özellikle markalar arasındaki benzerlik ve mal veya hizmetler arasındaki benzerlik olmak üzere ilgili faktörlerin birbirine karşılıklı bağımlılığını beraberinde getirir. Mallar arasındaki düşük benzerlik düzeyi, markalar arasındaki daha yüksek benzerlik ile (veya tam tersi) dengelenebilir. (para. 17)
- Kendiliğinden veya pazarda sahip olduğu ünden kaynaklı olarak yüksek ayırt ediciliğe sahip markalar, düşük ayırt ediciliğe sahip markalara kıyasla daha geniş korumadanyararlanırlar. (para. 18)
- Markalar çok benzer ve önceki markanın özellikle ünü nedeniyle ayırt ediciliği yüksekse, mal veya hizmetler arasında görece daha düşük düzeyde benzerlik bulunmasına rağmen, marka tescil talebinin reddi gerekebilir. (para. 19)
- Mal ve hizmetler arasındaki benzerliğin karıştırılma ihtimaline yol açıp açmayacağının belirlenmesinde, önceki markanın ayırt edici karakteri ve özellikle sahip olduğu ün/itibar dikkate alınmalıdır. (para. 24)
- Halk bu malların farklı üretim yerlerine sahip olduğunu düşünse dahi karıştırılma ihtimali bulunabilir. (para. 30)
‘Lloyd Schuhfabrik Meyer’ kararı (22/06/1999, C-342/97)
- Makul düzeyde bilgili, gözlemci ve dikkatli olduğu varsayılan ortalama tüketicinin dikkat düzeyi, çekişme konusu mal ve hizmetlerin türüne (category) göre değişkenlik göstermektedir. (para. 26)
- Bununla birlikte, ortalama tüketicinin oldukça nadiren farklı markalar arasında direkt bir karşılaştırma yapma şansı olduğu ve markalar hakkında zihninde kalan net olmayan resme itimat etmek zorunda olduğu hususu göz önüne alınmalıdır. (para. 26)
- Görsel, işitsel ve kavramsal benzerlik düzeyi tayin edilirken, malların türüne göre bu benzerliklere verilen önemin ve malların pazarlanma yöntemlerinin değerlendirilmesi uygun olabilir. (para. 27)
- Sadece işitsel benzerliğin karıştırılma ihtimaline yol açabilmesi olasıdır. (para. 28)
- Markanın ayırt edici niteliğini, dolayısıyla, markanın yüksek ayırt ediciliğe sahip olup olmadığını değerlendirirken, markanın, tescil edildiği mal ve hizmetleri belirli bir teşebbüsten gelen mal ve hizmetler olarak teşhis edebilme kabiliyetinin yüksekliği veya düşüklüğüne dair genel bir değerlendirme yapılmalıdır. (para. 22)
- Bu değerlendirme yapılırken, özellikle, markanın tescil kapsamındaki mal veya hizmetler için tanımlayıcı bir unsur ihtiva edip etmediği hususu da dâhil olmak üzere, markanın kendinde var olan (içsel) özellikleri; markanın sahip olduğu pazar payı; markanın kullanımının ne ölçüde yoğun, coğrafi olarak geniş alana yayılmış ve uzun süreli olduğu; teşebbüsün markanın tanıtımı için yaptığı yatırımın miktarı; halkın, marka nedeniyle mal ve hizmetlerin belli bir teşebbüsten kaynaklandığını teşhis eden ilgili kesiminin oranı; ticaret ve sanayi odaları ya da diğer profesyonel birliklerin beyanları dikkate alınmalıdır. (para. 23)
- Bir markanın ne zaman güçlü ayırt edici karaktere sahip olduğunu genel itibariyle, örneğin markanın halkın ilgili kesiminde eriştiği tanınmışlığa ilişkin belirli yüzdeler vererek belirtmek mümkün değildir. (para. 24)
‘Marca Mode’ kararı (22/06/2000, C-425/98)
- Bir markanın tanınmışlığı, tam manasıyla sadece ilişkilendirilme ihtimalinin varlığı nedeniyle karıştırılma ihtimalinin bulunduğunu varsaymaya neden olmaz. (para. 41)
- Direktif’in 5(1)(b) maddesi[2],
- bir marka, kendiliğinden veya halk nezdinde sahip olduğu tanınmışlık nedeniyle özellikle ayırt edici karaktere sahipse, ve
- üçüncü bir tarafın marka ile ilişkilendirilme ihtimaline yol açabilecek kadar benzer bir işareti, marka sahibinin izni olmaksızın, markanın tescil edildiği mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetler için ticaret alanında kullanması durumunda, marka sahibinin sahip olduğu münhasır hakkın, eğer markanın ayırt edici karakteri, söz konusu ilişkilendirilme ihtimalinin karıştırılma ihtimaline yol açmasını bertaraf edemeyecek ölçüdeyse, işaretin o üçüncü tarafça kullanımını engelleme hakkı vereceği
anlamına gelecek şekilde yorumlanmamalıdır. (para. 42)
‘Medion’ kararı[3] (06/10/2005, C-120/04)
- İhtilafa (itiraza/tecavüz iddiasına) konu işaretin, bir diğer tarafın işletme adı ile normal düzeyde ayırt ediciliğe sahip olan tescilli – ve bileşke markanın ilettiği bütünsel izlenimi tek başına oluşturmamakla birlikte, bileşke markada bağımsız bir ayırt edici niteliğe sahip- bir markanın bir araya getirilmesi ile oluşturulmuş olması halinde, mal veya hizmetler aynıysa, halk tarafından karıştırılma ihtimali ortaya çıkabilir. (para. 37)
H. Tolga KARADENİZLİ
Temmuz, 2015
karadenizlit@gmail.com
Kaynak: OHIM Guidelines, Part C: Opposition, Section 2: Identity and Likelihood of Confusion, Chapter 1: General principles and methodology, Annex I
Dipnotlar:
[1] Belirtilen kararlar, bir önceki yazının da temel kaynağını oluşturan OHIM Kılavuzu, Bölüm C: Yayına İtiraz, Kısım 2: Aynılık ve Karıştırılma İhtimali, Konu 1: Genel İlkeler ve Metodoloji başlıklı OHIM kılavuzunun ekinde de yer almaktadır.
[2] Article 5 (Rights conferred by a trade mark)
- The registered trade mark shall confer on the proprietor exclusive rights therein. The proprietor shall be entitled to prevent all third parties not having his consent from using in the course of trade
(b) any sign where, because of its identity with, or similarity to, the trade mark and the identity or similarity of the goods or services covered by the trade mark and the sign, there exists a likelihood of confusion on the part of the public; the likelihood of confusion includes the likelihood of association between the sign and the trade mark.
[3] ‘Life/Thomson life’ kararı olarak da anılmaktadır. Bu kararla ilgili detaylı yazı için bkz. “Bileşke Kelime Markalarında Kelime Unsurlarından Birisinin Önceden Tescilli Olması Durumunda Karıştırılma İhtimalinin Varlığı – Adalet Divanı “Medion v. Thomson” Kararı”, Önder Erol Ünsal, http://wp.me/p43tJx-9S