(© European Union Intellectual Property Office, 2018, Comparative Case Study On Alternative Resolution Systems For Domain Name Disputes çalışmasından derlenmiştir)
Dünya Fikri Mülkiyet Örgütü (WIPO) alan adları ve alan adlarının kaydından kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümü için Uyuşmazlık Çözümü Politikası (UDRP)’nı yürürlüğe koymuştur.
1999 yılının sonlarında ise İnternet Tahsisli İsimler ve Sayılar Birliği (ICANN), genel alan adları (gTLD) kayıt ve ihtilaflarını koordine etmekten sorumlu kuruluş olarak WIPO nezdinde kurulmuştur.
Bugün, tüm genel alan adları uyuşmazlık çözümünde UDRP uygulanmaktadır. Ülke kodlarında (ccTLD) ise ülkeler UDRP kurallarını, kendi politikaları çerçevesinde düzenleyerek uygulamakta ve ülke kodları için özel kurallar (DRP) çerçevesinde ihtilafları çözüme kavuşturmaktadır.
Örneğin; tüm DRP’ler her iki tarafın iradesi de bu yönde ise arabuluculuk aşamasına izin vermektedir. Yani bir arabuluculuk-tahkim sistemi benimseyerek, uyuşmazlıkları hızlı şekilde çözüme kavuşturmak istemektedirler. İngiltere’de özellikle uyuşmazlık çözümünde arabuluculuk aşamasının büyük önemi vardır.
Yine, UDRP’a göre uyuşmazlıkta kayıt sahibinin hem kayıt hem kullanım anında kötüniyetli olması aranmakta ise de DRP’lerde kayıt anında veya kullanım anında kötüniyetin kanıtlanması yeterlidir.
Uyuşmazlık çözüm sisteminde bir alan adı kayıt ettiren, kayıt şirketi ile bir anlaşma yapar ve alan adı anlaşmazlığı çözümlerinde UDRP kurallarını kabul eder. Bu tahkim şartı artık alan adını kayıt eden için zorunlu tahkim şartı olarak benimsenmiş olur.
UDRP, kayıt eden şirketler için “zorunlu tahkim” şartı olarak varsayılırken, başvurucunun bu nevi bir sözleşme ilişkisi içerisinde olmaması nedeniyle ihtiyari tahkim olarak değerlendirilmektedir. Kısacası, başvurucu alan adı sahibi değilse, ulusal hukuk çözüm mekanizmalarına da başvurabilecektir.
Kayıt ettiren ayrıca kayıt anlaşması sürecinde, alan adı aracılığıyla yasa dışı faaliyetlerde bulunmamayı veya bu etkinlikleri kolaylaştırmamayı da kabul eder. Alan adı kayıt eden, kötüye kullanımlar için haftanın 7 günü 24 saat cevap verebileceği bir iletişim noktası da oluşturmak zorundadır. Bu açıdan alan adı kayıt edenler, alan adı künyesinde görüldüğü üzere, devamlı hizmet veren bir mail adresi ve telefon bilgisini kayıt eden kuruluş ile paylaşırlar. Alan adı sahibine ilişkin tüm verilere who.is sitesinden erişim sağlanabilmektedir.
Ayrıca, UDRP’da şikayet sahibi yani başvurucu aşağıdaki noktaları kanıtlamalıdır:
- Alan adının, başvurucunun alan adıyla veya ticari marka veya hizmet markası ile aynı veya benzer olduğu,
- Kayıt edenin alan adına ilişkin hiçbir hakkı veya meşru menfaati olmadığı,
- Alan adının kötüniyetle kayıt edildiği ve kötü niyetle kullanılıyor olduğu.
Ayrıca, UDRP ve bazı DRP’ler başvurucunun ticari markası veya hizmet markasına koruma sağlarken, bazı DRP’ler ise kapsamı genişleterek, coğrafi işaretler veya menşe isimleri ve kayıt dışı ticari markalar, ticari isimler, işletme adları, şirket isimleri, soyadları ve fikri ve sınai mevzuata göre korunan edebi ve sanatsal eserlerin ayırt edici başlıklarını da koruma kapsamına almıştır.
Gerçekten de, bazı durumlarda UDRP ve DRP’ler arasındaki farklılıklar sonucu, farklı vakalar farklı sonuçlara yol açabilmektedirler.
Uyuşmazlık çözümünde oluşturulacak heyette yer alan hakemler (Panelistler), uyuşmazlık çözümünde seçilen kurum tarafından oluşturulan ve fikri mülkiyet hukuku, elektronik ticaret ve internet alanları alanında uzman kişilerin yer aldığı, kamuya açık listeden belirlenir.
Başvuran genel alan adları için yukarıda yer verdiğimiz üç koşulu başvuru dilekçesinde kanıtlamak ile yükümlüdür.
UDRP aracılığıyla dosyalanan bir alan adı anlaşmazlığı genellikle yaklaşık 60-75 gün arası sürmektedir. Süre açısından baktığımızda yerel mahkemelerin yargılama süreleri de göz önüne alındığında, UDRP tahkim sürecinin başvurucu için avantajlı olduğu ortadadır.
UDRP’da üst makama itiraz imkanı bulunmamaktadır. Yani UDRP’ın kararları tahkim aşaması için nihai kararlardır. Ancak, kararı temyiz etmek isteyen taraflar, yerel mahkemeye başvurduklarına ilişkin şikayet dilekçesinin mahkeme tarafından mühürlü olarak, UDRP kararının tebliğini takiben 10 işgünü içerisinde uyuşmazlık çözüm kuruluna ulaştırdıkları takdirde kararın icrası durdurulabilecektir. Aksi halde karar icraya konacaktır.
Uyuşmazlık çözüm kuruluşu şu hallerde ise kararın icrasını durdurmaz:
- Taraflar arasında bir çözüme varıldığı halde,
- Davanın reddedildiğine veya geri çekildiğine dair tatmin edici kanıtlar varsa,
- Yerel Mahkemeden davanın reddine dair ilamın bir kopyası.
Tarafların adli tazminat isteme hakkı ise saklıdır.
Bir UDRP idari prosedürünün beş temel aşaması vardır:
- Şikayet başvurusu
- Şikayet edilenin cevap vermesi/savunma yapması
- Hakem tayini (bir veya üç kişilik heyet oluşturulması)
- Karar verilmesi ve tarafların bilgilendirilmesi
- Kararın uygulanması amacıyla başvuru yapılması
UDRP ayrıca kayıt edenin alan adına ilişkin hiçbir hakkı veya meşru menfaati olmadığı, alan adının kötüniyetle kayıt edildiği ve kötü niyetle kullanılıyor olduğuna ilişkin olarak aşağıdaki hallerde şikayetçinin başvurusunu haklı görmektedir:
- Şikayet edilenin alan adını sadece yeniden satış, kiralama veya şikayet edenle rekabet etmek amacıyla kayıt ettiği haller,
- Şikayet edenin ticari markası veya hizmet markasını yansıtan alan adını almasını önlemek amacıyla alan adının kayıt edildiği haller,
- Şikayet edilenin, şikayet eden yani başvurucunun haksız rekabet amacıyla hareket ettiği ve alan adının kayıt edildiği haller ve
- İnternet kullanıcılarını benzer alan adına veya yere yönelterek, ticari kazanç elde etmeye çalıştığı hallerde.
WIPO nezdindeki uyuşmazlıklarda, bir hakemle çözülmesi öngörülen uyuşmazlıklarda ücret genelde 1500 dolar civarında olup, 1000 dolar hakem ücreti iken 500 dolar uyuşmazlık çözüm merkezinin idari masraflarıdır. On ve üzeri alan adının konu edildiği uyuşmazlıklarda ise bu rakam büyümektedir.
Üç hakemle çözülmesi öngörülen uyuşmazlıklarda ücret genelde 4000 dolar civarında olup, 1500 dolar baş hakem ücreti, 750 dolar diğer hakemlerin ücreti ve 500 dolar uyuşmazlık çözüm merkezinin idari masraflarıdır.
Özetle; uyuşmazlık çözüm aşaması aşağıdaki tabloda İngilizce olarak sunulmuştur.
Vaka Örneği 1: Alan adının iyiniyetli ama ek bir kötüniyet unsurunu barındırır şeklinde kaydı
Çalışmada örnek olarak, ticari amaçlı olmayan hayran (fan) siteleri ele alınmıştır. Ancak bu vakada hayran (fan) siteleri iyiniyetle kayıt edildiği ve kötüniyetli kullanım gerçekleştirildiği görülmektedir.
.ITADR ve UDRP dışındaki tüm DRP’ler kayıt anında veya kullanım anında kötüniyetin varlığını yeterli görmektedirler. Bu açıdan .ITADR ve UDRP dışındaki tüm DRP’lerde şikayet başvurusu kabul edilecektir.
Danimarka uyuşmazlık çözüm makamı ise genel anlamda alan adının iyiniyetli kullanım politikası gütmemesini, kötüniyet olarak adlandırmaktadır.
Uzmanlar bu nevi örnek vakaların, toplam vakaların yüzde beşi oranında var olduğu belirtmektedirler.
Vaka Örneği 2: Alan adının yeniden satışa konu edilme amacıyla kaydı
Çalışmada örnek olarak, üreticinin markasının, ithalatçı tarafından kaydının yapılması örnek ele alınmıştır.
Bu vakalarda emsal davalarda Oki Data Americas Inc v. ASD, INC örnek alınarak, oluşturulan kriterlerin varlığı aranmaktadır. (Oki Data Kriterleri)
Bunlar, alan adını kaydedenin mal veya hizmet sunuyor olması, sadece alan adına konu markalı ürünlerin satışı için kullanılıyor olması, alan adı sahibi ve marka hakkı sahibi arasındaki ilişkinin gerçeği yansıtır şekilde sitede yer verilmesi ve bu ilişkinin sınırlarının dışına çıkılmaması ve alan adının sadece markayı yansıtıyor olması (örneğin, seri marka kaydı yapılmamalı).
En yaygın görülen ihlallerde, başvurucunun ürünlerinin haksız rekabete konu edildiği veya sitenin taraflar arasındaki ilişkiyi yansıtamadığı haller örnek verilebilir.
Bu kriterler ancak markaya eklenti yapılarak, alan adının kaydı halinde ele alınır. Birebir kaydı Vaka Örneği 1’deki gibi değerlendirilecektir.
Danimarka uyuşmazlık çözüm makamı ise eklenti olup olmasına bakılmaksızın Oki Data Testi’ni uygulamaktadır.
Uzmanlar bu nevi örnek vakaların, toplam vakaların yüzde beşi oranında var olduğu belirtmektedirler.
Vaka Örneği 3: Önceki iş ortağının alan adını kaydı
Bu vaka örneğinde, hakemler genel olarak önceki iş ortağını artık rekabet eder pozisyonda ele almaktadır.
Bu nedenle, eski ortağın adı ticari avantaj elde etmek için herhangi bir ekleme yapılmadan kullanılıyorsa; hemen hemen tüm kararlar alan adının kötüniyetli kaydedildiği ve eski ortağın işini bozmak için kullanıldığı dayanak alınarak, alan adını kaydeden eski ortak aleyhine olacaktır.
Dikkate alınması gereken temel faktörlerden biri, alan adı sahibinin alan adını eski iş ortağının rızası olmadan kullanıp kullanmadığıdır. Rızanın varlığı halinde artık kötüniyetli kayıt iddiası dinlenmez. Örneğin; başvurucu, iş ortağı başlangıçta alan adının kullanımı için açık bir rıza verdiyse (örn. ortaklık anlaşması yoluyla), ancak daha sonra bir iş veya kişisel anlaşmazlık nedeniyle rızasını geri çekse bile, alan adının kaydı anında kötüniyet olmadığından şikayet reddedilebilecektir.
Başvurucunun, alan adı sahibinin işini aktif olarak katkı sağlaması ve örtülü rızasını sunması hali ya da başvurucunun alan adının eski iş ortağı tarafından kullanıldığını bilmesi uzun süre sessiz kalması da örnek gösterilebilir. Ancak, alan adının eski iş ortağının işini kötüleyen terimler ile beraber kullanımı artık şikayetin kabulü sonucunu doğuracaktır.
Uzmanlar bu nevi örnek vakaların, toplam vakaların yüzde beşi oranında var olduğu belirtmektedirler.
Vaka Örneği 4: Hayranlık (Fan) sitesi amacıyla alan adının kaydı
Meşru hayran sitesi davaları genellikle alan adını kayıt ettiren lehine kararlaştırılacaktır, ancak sitenin etkin olması ve ticari olmayan kullanımda olması gereklidir. Ayrıca alan adının marka ile birebir olmaması şarttır. Örneğin; iprgezgini-hayranları.com
Eğer normalde iyi niyetli bir fan sitesi ile ilişkili ticari kullanım gerçekleştiyse, artık alan adının kaydı kötüniyetli nitelendirilebilecektir.
Önemli olan nokta, başvurucunun birebir markasının alan adı olarak kaydı hiçbir şekilde iyiniyetli hayran sitesi kapsamında sayılamaz.
Uzmanlar bu nevi örnek vakaların, toplam vakaların yüzde beşi oranında var olduğu belirtmektedirler.
Vaka Örneği 5: Eleştiri sitesi amacıyla alan adının kaydı
Hayran siteleri ile aynı paralelde eleştiri sitesi şikayetleri de genellikle başvurucu lehine kararlaştırılacaktır, ancak sitenin etkin olması ve ticari olmayan kullanımda olması gereklidir. Ayrıca alan adının marka ile birebir olmaması şarttır.
Ancak bu sitenin, marka sahibinin rekabet ettiği bir kurumca işletilmesi halinde artık ticari amaç içermeyen kullanım şartı karşılanmayacaktır.
Uzmanlar bu nevi örnek vakaların, toplam vakaların yüzde beşi oranında var olduğu belirtmektedirler.
Vaka Örneği 6: Jenerik terimlerin alan adı olarak kaydı
Sözlükteki direk anlamı ile üçüncü partinin marka hakkını ihlal etmeyecek şekilde jenerik bir terimin alan adı olarak kaydedilmesi halinde, şikayetin alan adını kaydeden lehine sonuçlanması mümkündür. Ancak başvurucunun ticari markasının statüsü ve şöhreti dikkate alınacaktır.
Bu bağlamda, başvurucunun ticari markası ünlü ise, jenerik terimin ülkede veya dilde genel anlamda olup olmadığına bakılmaksızın, alan adını kaydedenin marka sahibinin haklarından yararlanma amacıyla kayıt ettiği düşünülecektir. Ancak bunun çok olanaksız görüldüğü durumlarda, alan adının silinmesi haksızlık yaratabileceğinden şikayet reddedilebilecektir.
Örneğin; portakal.com olarak kayıt edilen bir sitede portakala ilişkin bilgi sağlanması iyiniyetli iken, iletişim sektöründe pazarlama sitesi amaçlı olması artık iyiniyetli sayılmayacaktır.
Genel olarak bu durumlarda sitenin kullanım amacı gözlenir. Eğer site içeriği, marka sahibi ile ilişki barındırıyor veya haksız rekabeti sağlıyor (rekabet edilen şirketin sitesi yöneltme gibi) ise uyuşmazlıkta başvurucu lehine karar verilecektir.
Ayrıca, bir terimin şikayet sahibinin ülkesinde değil, müşteri kitlesinin olduğu bir ülkede olduğu kabul edilirse, şikayet sahibinin başkaca ülkedeki müşterilerini açıkça hedefleyen web sitesi içeriği veya alan adı sahibinin diğer faaliyetleri kötü niyetli olarak görülebilir.
Amerika’da ise alan adının marka ile birebir kaydı direk kötüniyetli olarak değerlendirilmektedir.
Uzmanlar bu nevi örnek vakaların, toplam vakaların yüzde beşi oranında var olduğu belirtmektedirler.
Vaka Örneği 7: Birebir olmayan ancak benzer terimlerin alan adı olarak kaydı
Genel olarak markanın yazımında iradeli olarak yapılan ufak yazım hataları ile alan adının kaydı bu vakalara örnek oluşturmaktadır.
Bu vakalarda kötüniyetin varlığı ve haksız rekabet ortamı görünür olmaktadır. Bu uyuşmazlıklarda, hakemler alan adını ve markayı karşılaştırarak ve içeriği de göz önüne alarak karar vermektedirler.
Uzmanlar bu nevi örnek vakaların, genel olarak görüldüğü ve toplam vakaların yüzde beşi ile onu oranında var olduğu belirtmektedirler.
Vaka Örneği 8: Kişilerin isminin alan adı olarak kaydı
Ticari marka ile tesadüfi şekilde birebir, alan adının aslen soyadı olarak kayıt edildiği vakalar örnek olarak gösterilebilmektedir.
Açık bir kötüniyet olmadığı takdirde, kişinin kendi ismini veya soyadını kaydı haklı görülebilecektir. Bu durumlarda “ilk gelen alır” ilkesi uygulanmaktadır.
Uzmanlar bu nevi örnek vakaların, toplam vakaların yüzde beşi oranında var olduğu belirtmektedirler.
Vaka Örneği 9: Şehir, bölge veya ülke adlarının alan adı olarak kaydı
UDRP’da coğrafi adlar korunmadığından “ilk gelen alır” ilkesi uygulanmaktadır. Uyuşmazlık alan adı sahibi lehine sonuçlanacaktır.
.auDRP, .DK, .UKADR, JP-DRP, usDRP uygulanan hallerde de herhangi bir kuruluş veya coğrafi alan ile bağdaştırılamayacağından, “ilk gelen alır” ilkesi uygulanmaktadır.
euADR uygulanan hallerde, devlet kurumu ortaya çıktıktan/yapılandırıldıktan sonra belli bir dönem boyunca alan adının kaydı için başvurmuyorsa artık alan adı için bir hak elde edemeyecek ve şikayeti reddedilecektir.
.ITADR uygulanan hallerde, İtalyan bölgelerin, devlet kurumların vs. ismi alan adı olarak kayıt edilemez diğer hallerde ise “ilk gelen alır” ilkesi uygulanmaktadır.
CNDRP uygulanan hallerde, ülke adları alan adı olarak kaydedilemez iken diğer coğrafi adların kaydında kötüniyetin varlığı aranacaktır.
.NLADR uygulanan hallerde ise, Hollanda’daki bölgelerin, devlet kurumların vs. ismi alan adı olarak kayıt edilirse, bu kurumların şikayeti halinde şikayet haklı görülecektir ancak diğer hallerde ise “ilk gelen alır” ilkesi uygulanmaktadır.
Uzmanlar bu nevi örnek vakaların, toplam vakaların yüzde beşi oranında var olduğu belirtmektedirler.
Vaka Örneği 10: Resmi sitelerin alan adı olarak kaydı
Devlet kurumlarına ilişkin resmi bir sitenin, ilişkili olmayan şekilde kayıt edildiği vakalar örnektir.
Başvurucunun şikayet hakkının varlığı, devlet kurumu olduğundan genelde aranmaz. Ancak kayıt anında ve kullanım anında kötüniyet aranacaktır.
Buna ilişkin ise alan adı sahibi jenerik terim veya eleştiri sitesi itirazı öne sürerek durumu lehine çevirebilecektir.
UDRP ve .auDRP uygulanan hallerde, bir marka hakkının varlığı ve kötüniyet aranacaktır.
euADR uygulanan hallerde, devlet kurumu ortaya çıktıktan/yapılandırıldıktan sonra belli bir dönem boyunca alan adının kaydı için başvurmuyorsa artık alan adı için bir hak elde edemeyecek ve şikayeti reddedilecektir.
.DK uygulanan hallerde, genelde kötüniyetli kayıt sayılmaktadır.
.ITADR, .UKADR ve usDRP uygulanan hallerde, kayıt anında veya kullanım anında kötüniyet aranacaktır.
.NLADR uygulanan hallerde, Hollanda’daki devlet kurumların vs. ismi alan adı olarak kayıt edilirse, bu kurumların şikayeti halinde şikayet haklı görülecektir ancak diğer hallerde ise “ilk gelen alır” ilkesi uygulanmaktadır.
JP-DRP ve CNDRP uygulanan hallerde, devlet kurumların vs. ismi alan adı olarak kayıt edilemez.
Uzmanlar bu nevi örnek vakaların, toplam vakaların yüzde beşi oranında var olduğu belirtmektedirler.
Vaka Örneği 11: Site içeriğinin marka veya telif hakkını ihlali
Alan adının artık uyuşmazlığın konusu olmadığı, içerik ile kötüniyet koşulunun ve haksız rekabetin sağlandığı vakalar örnek gösterilebilir.
.DK uygulanan hallerde, jenerik terim kullanılarak içeriğin haksız rekabet yaratması halinde başvuru kabul görecektir. Örneğin; ayakkabımağazası.com ile spor ayakkabı markasını hakkı olmadan satışa sunmak.
Diğer DRP’lerde ise içerik kapsam dışı olduğundan, şikayet olumlu kabul edilmeyecektir.
Av. Didem TENEKECİOĞLU
Mart 2020