Ses markası başvurularında sıklıkla karşılaşılan ret nedeni, sicilde gösterim şartının yerine getirilememesi, dolayısıyla başvuruya konu işaretin marka olabilecek işaretler arasına girememesidir.
Sicilde gösterim şartını layıkıyla yerine getirdiği kabul edilen ses markası başvuruları, bu aşamadan sonra mutlak ret nedenleri incelemesine tabi tutulmaktadır. Mutlak ret nedenleri incelemesi aşamasına geçebilen ses markası başvurularının sayısı nispeten az olduğundan, ses markalarının hangi hallerde ayırt edici nitelikten yoksun veya tanımlayıcı olarak kabul edileceği genellikle pek bilinmemekte veya tartışma konusu edilmemektedir.
Avrupa Birliği Fikri Mülkiyet Ofisi (EUIPO) Temyiz Kurulu’nun Temmuz 2019’da verdiği yeni bir karar, ses markası başvurularının ayırt ediciliğine ilişkin değerlendirme kriterleri hakkında net bir yaklaşımı ortaya koymaktadır. Bu yazıda EUIPO Temyiz Kurulu‘nun söz konusu kararını sizlerle paylaşacağız.
Almanya’da yerleşik “Ardagh Metal Beverage Holdings GmbH & Co. KG” (başvuru sahibi) http://euipo.europa.eu/trademark/sound/EM500000017912475 bağlantısından dinleyebileceğiniz ses kaydının marka olarak tescil edilmesi talebiyle EUIPO’ya başvuruda bulunur. Tescili talep edilen ses, kısaca gazlı içecek içeren bir kutunun açılma sesi olarak tanımlanabilir.
Başvurunun kapsamında 6., 29., 30., 32. 33. sınıflara dahil mallar bulunmaktadır. Bu mallardan 29., 30., 32. 33. sınıflara dahil olanlar ilgili sınıflardaki içecekler (sütler, kahveler, çaylar, yoğurt bazlı, çikolata bazlı içecekler, meşrubatlar, alkollü içecekler vd), 6. sınıfa dahil olanlar ise metalden içecek kutuları, metalden kaplardır.
EUIPO uzmanı başvuruyu ayırt edici nitelikten yoksunluk gerekçesiyle tüm mallar bakımından reddeder. Ret kararının nedeni, gazlı ya da gazsız içecekler bakımından içecek kutusu açılış sesinin ticari kaynak gösterme vasfına sahip olmaması, 6. sınıftaki malların ise içecek kutularının kendisi olmasıdır. Uzmana göre, ticaret alanındaki rakiplerin ürünlerinin hafif düzeyde farklı sese sahip olmaları, başvurunun ayırt edici olduğu anlamına gelmemektedir. Farklılığın dikkat çekici düzeyde olması gerekir ki, incelenen vakada hal böyle değildir.
Başvuru sahibi ret kararına karşı itiraz eder. İtirazın dayandığı temel gerekçeler; kutunun açılışına ait sesteki sürpriz ve beklenmedik zaman aralığının ve sıradışı derece uzun ses düzeninin göz ardı edilmesi, sesin gazlı içecek kutularının alışıldık sesinden farklı olması, gaz içermeyen içecekler bakımından ret kararının dayanaksız olması ve tüketicilerin dikkat seviyesinin yüksek olmasıdır.
EUIPO Temyiz Kurulu itirazı incelemeye her itirazda olduğu gibi konu hakkındaki genel içtihat ve açıklamalarla başlar. Ayırt edicilik hakkında daha önce pek çok yazıda yer verdiğimiz içtihadı tekrarlamak yerine, doğrudan ses markalarının ayırt ediciliği hususundaki açıklamalara geçiyoruz.
İçtihada göre, ses markalarının ayırt ediciliğini değerlendirirken kullanılacak ölçüt, diğer marka türleri için kullanılacak ölçütten farklı değildir. Bununla birlikte değerlendirme yapılırken, kamunun ilgili kesiminin bazı marka türlerine yönelik algısının diğer marka türlerine yönelik algısından farklılık gösterdiği de dikkate alınmalıdır. Bu bağlamda incelemede, toplumun kelime veya şekilleri marka olarak görmeye alışkın olduğu, ancak sadece seslerden oluşan işaretler için durumun aynı olmadığı göz önünde bulundurulmalıdır. Özellikle, inceleme konusu başvurunun kapsadığı içecekler ve içecek ambalajları piyasasında, ürünlerin ticari kaynağının seslerin yardımıyla gösterilmesi pek alışıldık bir hal değildir.
Bu tip malları sadece bir ses markasıyla satışa sunmak belirli zorluklar içermektedir. Bu tip ürünlerde, ses markasının sadece bir sesten oluştuğu hallerde (yani müzik, nota vs olmayan hallerde), tüketicilerin sesi ürünü satın aldıktan sonra kutuyu açarken duyacakları açıktır. Markaların amacı ise tüketicilerin bilgilenmiş bir şekilde seçim yapmalarını ve olumlu deneyimlerini yeni satın alma işlemlerinde tekrarlamalarını sağlamaktır. Buna karşın sesin, ürün tüketilirken ortaya çıkması halinde, bu ses tüketicilerin satın alma kararını etkileyecek bir referans noktası olarak değerlendirilemez.
İçtihada göre, bir sesin tüketiciler tarafından ticari kaynak gösteren bir işaret olarak algılanması için belirli bir rezonansının veya tanınırlık değerinin bulunması gereklidir; aksi durumlarda ses yalnızca işlevsel bir unsur olarak algılanacak veya sese herhangi bir değer atfedilmeyecektir.
EUIPO uzmanının doğru biçimde tespit ettiği üzere, başvuruya konu sesin malların kullanımına ait bir içsel (ayrılmaz) ses olduğu hallerde, ürün şekillerinden veya bunların ambalajlarından oluşan başvurular için kullanılan değerlendirme kriterleri esas alınmalıdır. Yani ayırt ediciliğin bulunduğu yönündeki tespite varabilmek için, işaretin ilgili piyasadaki norm ve alışkanlıklardan önemli düzeyde uzaklaşmış olması şartı gözetilmeli ve/veya kullanım sonucu kazanılmış ayırt edicilik aranmalıdır. İncelenen vakada böyle bir durum söz konusu değildir.
EUIPO uzmanı kararında, başvuruya konu sesin başvuru kapsamında bulunan mallarla doğrudan ilişkili olduğunu ve ürünlerin kullanımına ilişkin içsel bir ses olduğunu açıklamıştır ve bu tespit yerindedir. Başvuru kapsamındaki içeceklerin tamamının gazlı versiyonları olabileceğinden 29.,30.,32. ve 33. sınıflara dahil içecekler bakımından ayırt edici nitelikten yoksunluk gerekçesiyle verilen ret kararı Kurul’a göre de doğrudur.
6. sınıfa dahil metal içecek kapları veya kaplar malları bakımından da başvuruya konu ses içsel bir özelliktir.
Başvuruya konu ses, gazlı içecek kutularını açarken çıkan sesten genel özellikleri itibarıyla belirgin biçimde farklılaşmamaktadır ve dolayısıyla tüketiciler tarafından ticari kaynak gösteren bir işaret olarak algılanmayacaktır. Başvuru sahibinin iddiasının aksine, başvuruya konu seste, tenekenin açılışıyla bükülmesi arasındaki ara, karşılaştırabilecek sesler dikkate alındığında, sesi çok açık hale getirecek derecede rezonant değildir ve aynı durum ses kaydının uzunluğu bakımından da geçerlidir.
Kurul’a göre ilgili tüketiciler, başvuruya konu sesi ticari kaynak gösteren bir işaret olarak değil, ürünlere ilişkin işlevsel bir unsur olarak algılayacaktır. Bu bağlamda, başvuru kapsadığı tüm mallar bakımından ayırt edici nitelikten yoksundur ve dolayısıyla da başvuru hakkında verilen ret kararı yerinde görülmüştür.
Ses markalarının hangi hallerde marka olabilecek işaretler arasına girebileceğinin tartışmasının ötesine geçerek, ses markalarının kapsadıkları mallar bakımından ayırt ediciliği tartışmasına giren ve bu yazının konusunu teşkil eden EUIPO Temyiz Kurulu kararının, okuyucularımızca da ilgi çekici bulunacağını umuyoruz.
Önder Erol ÜNSAL
Ekim 2019
unsalonderol@gmail.com