En güvenli ulaşım yöntemi olması, hızı, son yıllarda destinasyon sayılarındaki artış, özellikle kampanya dönemlerinde diğer taşımacılık sektörlerine göre çok daha ucuza bilet bulunabilmesi nedeniyle tercih edilirliği artan hava yolu taşımacılığı; ulaşım araçları, hava yolu şirketleri, yer hizmetleri gibi unsurlarıyla hem teknik anlamda marka hukuku hem de markaların ticari değeri bakımından oldukça önem arz etmektedir. Öyle ki marka değerleme kuruluşu Brand Finance tarafından yapılan araştırmada, 2018 yılında Türkiye’nin en değerli markası, aşağıda etraflıca inceleyeceğimiz “Türk Hava Yolları (THY)” olarak belirlenmiştir.[1]
Hava yolu taşımacılığındaki gelişmeler havacılık sektörüne olan ilgiyi genel anlamda artırırken, sektöre duyduğum özel ilgi de biraz daha ayrıntılı ve süreklilik arz eden bir takip yapmam yönünde itici güç oluşturmaktadır. Bu kapsamda uzun zamandır zihnimi meşgul eden bir konuyu sizlerle paylaşma isteği ve konuya ilişkin değerli görüşlerinizi öğrenebilme temennisi ile okumakta olduğunuz yazıyı, nihayet kaleme alabildim.
Uçabilen canlılar yalnızca uçakların icadı ve geliştirilmesinde değil; hava yolu şirketlerinin markalaşma sürecinde de ilham kaynağı olmuştur. Yazının konusunu; iki hava yolu şirketinin tescilli ve fiilen kullanımda olan markaları arasındaki benzerlik ve bu benzerliğin marka hukuku açısından değerlendirilmesi oluşturmaktadır. Hemen belirtmem gerekir ki söz konusu şirketler arasında tespit edebildiğim herhangi bir hukuki uyuşmazlık ya da en azından konuya ilişkin şirketlerce yapılmış bir açıklama bulunmamaktadır. Bununla birlikte, konu birkaç dijital forumda ve havacılık sektörünü konu edinen internet sitelerinde (teknik anlamda marka hukuku incelemesinden yoksun bir şekilde) ele alınmıştır.
1933 yılında Milli Savunma Bakanlığına bağlı “Devlet Hava Yolları İşletmesi”nin kurulmasıyla temelleri atılan ve 1955 yılında “Türk Hava Yolları” adını ilk kez kullanan Türk Hava Yolları Anonim Ortaklığı[2] (THY), logo olarak kullanacağı şekil markası arayışıyla 1959 yılında bir yarışma düzenlemiş ve bu yarışmada Mesut MANİOĞLU tarafından, çok uzun süre uçabilen ve dayanıklı bir kuş olan yaban kazından esinlenerek çizilen 
görseli THY’nin kullanacağı şekil markası olarak belirlenmiştir. Söz konusu görsel zaman içinde sırasıyla 
şeklinde değişmiştir.[3] Markanın günümüzdeki kullanımı ise aynı zamanda tescilli olan 
görselidir. Resmi bir bilgi olmamakla birlikte; markanın oluşturulması aşamasında, markada yer alan kuş görselinin kendi ekseni etrafında döndürülmesiyle 
görselindeki gibi “T”, “H” ve “Y” harflerinin oluşturulabilmesinin de gözetildiği ifade edilmektedir.[4]
Yazının konusunu oluşturan tescilli markaların ve fiili kullanımların sahibi ikinci şirket ise temelleri 24 Eylül 1946 tarihinde kurulan Hong Kong merkezli hava yolu şirketi Cathay Pacific Airlines Limited’dir (Cathay Pacific).[5] Her ne kadar anılan Şirket’e ilişkin edinebildiğimiz bilgiler THY’ninkiler kadar kapsamlı olmasa da inceleme yapabilmemiz için yeterlidir.
Her iki şirketin, kapsamında 39. sınıftaki “hava taşımacılığı hizmeti”nin de yer aldığı tescilli markaları aşağıdaki gibidir:
Yukarıdaki açıklamalar ve bilgiler ışığında ve her iki şirketin tescilli markaları incelendiğinde; kanaatimce tescilli markalar arasında, 22.12.2016 tarihli ve 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu (SMK) m.5/1,ç hükmü bağlamında benzerlik ve m.6/1 hükmü bağlamında karıştırılma ihtimali bulunmamaktadır.
Tescil, marka hukukunun bir bölümünü oluştururken, tescile dayanmayan kullanımların ya da tescilden farklılaşan kullanımların etkisi de marka hukukunun önem arz eden bölümlerinden birini oluşturmaktadır. Cathay Pacific’in 2006 yılında Hong Kong Dragon Airlines Ltd.’yi (Dragonair) satın alması sonrasında, THY ile Cathay Pacific markaları ve fiili markasal kullanımları arasındaki ilişki farklı bir boyuta taşınmıştır. Cathay Pacific’in satın alma işleminden sonra Dragonair operasyonlarını Cathay Dragon adıyla yürütmeye başlamıştır; 2016 yılında ise Dragonair’ın ejderha görselinden oluşan markası aşağıda yer alan fiili kullanımlara dönüşmüştür.[6]
Kanaatimce; Cathay Pacific’in, alt organizasyonlarından biri olan Cathay Dragon markası ile gerçekleştirdiği, özellikle kırmızı zemin üzerine beyaz şekilden oluşan yeni tarihli fiili kullanımları; THY’nin tescilli markalarına, SMK m.29/1,b hükmünde, “Marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek.” olarak ifade edilen tecavüz durumunu ortaya çıkarmaya elverişlidir. Her ne kadar ilgili hizmeti talep eden ortalama tüketicinin bilinç düzeyi yüksek ve hizmetten yararlanma prosedürü markayı sorgulatacak düzeyde ayrıntılı olsa da anılan durumların sonucu değiştirecek bir etkisi bulunmamaktadır. Belirtmek gerekir ki Cathay Pacific’in ve Cathay Dragon’un hâlihazırda Türkiye’de herhangi bir ticari faaliyeti bulunmamaktadır ve SMK ile transit geçişler koruma kapsamı dışında bırakıldığı için,[9] anılan şirketlerin Türkiye hava sahasında gerçekleşen transit geçişleri de SMK m.29/1,c hükmüne göre tecavüz oluşturacak nitelikte değildir. Bu bağlamda, marka tecavüzüne ilişkin değerlendirmeler, şimdilik teorik bir tartışmadan öteye geçmeyecektir.
Cathay Pacific’in tescilli markaları ile THY’nin tescilli markaları arasındaki ilişkin SMK m.5/1,ç ve m.6/1 hükümleri yönünden ele alınması ve Cathay Pacific’in alt organizasyonu olan Cathay Dragon’un fiili kullanımları ile THY’nin tescilli markaları ve bu markaların kullanımları arasındaki ilişkinin SMK m.29/1,b ve SMK m.29/1,c hükümleri yönünden ele alınması noktasında siz ne düşünürsünüz?
Osman Umut KARACA
Haziran 2018
[1] Bkz; https://www.aa.com.tr/tr/ekonomi/turkiyenin-en-degerli-markalari-belli-oldu/1165831 (20.06.2018).
[2] Bkz; https://www.turkishairlines.com/tr-be/kariyer/tarihcemiz/index.html (20.06.2018).
[3] Bkz; https://marka123.com/2012/12/13/thy-logosu/ ; https://www.sabah.com.tr/galeri/yasam/thynin-logosunun-anlamini-biliyor-musunuz/2 (20.06.2018).
[4] Bkz; http://www.goklerdeyiz.net/thy-logosunun-ilginc-ozelligi/ (20.06.2018).
[5] Bkz; http://www.wiki-zero.net/index.php?q=aHR0cHM6Ly90ci53aWtpcGVkaWEub3JnL3dpa2kvQ2F0aGF5X1BhY2lmaWM (20.06.2018).
[6] Bkz; http://www.wiki-zero.net/index.php?q=aHR0cHM6Ly9lbi53aWtpcGVkaWEub3JnL3dpa2kvQ2F0aGF5X0RyYWdvbg
[7] Bkz; https://turkishskylife.wordpress.com/2016/06/07/thy-logosu-vs-cathay-dragon-logosu/ (20.06.2018).
[8] Bkz; https://www.cathaypacific.com/cx/en_CA/cathaydragon/introduction.html (22.06.2018)
[9] 556 sayılı KHK m.61/1,c hükmündeki “… bu amaçlar için gümrük bölgesine yerleştirmek, gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutmak …” ifadesi, SMK m.29/1,c hükmünde “… ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek …” şeklinde değiştirilerek, tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünlerin transit geçişleri tecavüz oluşturan fiiller arasından çıkarılmıştır.
Kanaatimce eksik değerlendirme söz konusu. Zira -markaların benzerliğinden bağımsız olarak- gerek THY gerekse Cathay/Dragon -çoğunlukla- hizmet sağlayıcısı teşebbüsler. Yeni Kanun’da transit geçen mallara ilişkin doğrudan bir düzenleme olmaması bu konu ile doğrudan bağlantılı değil diye düşünüyorum. 6769 Sayılı Kanun’un 30/1. maddesi “Başkasına ait marka hakkına iktibas veya iltibas suretiyle tecavüz ederek mal üreten veya HİZMET SUNAN” şeklinde eylemin cezai niteliğini ortaya koymuştur. Dolayısıyla Cathay/Dragon’un eylemi 7/2-b, 7/3-b ve 30/1 uyarınca engellenebilir. Tabii, gerçek hak sahipliği, tanınmışlık, sessiz kalma nedeniyle hak kaybı, transit geçen bir uçağın marka hakkına ihlal nedeniyle hava sahası içerisinde durdurulabilirliği gibi konular ayrı tartışma konusu 🙂
Harun Bey, değerlendirmeleriniz ve katkılarınız için çok teşekkür ederim. Değerlendirmeleriniz bir konuya açıklık getirme gerekliliğini ortaya çıkardı. Yazının temel konusu, Cathay Dragon’un ve Cathay Pacific’in fiili kullanımlarının, THY’nin Türkiye’de tescilli markalarıma tecavüz oluşturmaya elverişli olup olmadığı noktasına ilişkindir. Olası bir tecavüz sonrası, ileri sürülebilecek hukuki ve cezai yaptırımlar inceleme dışında bırakılmıştır. Bu eksiklik değil, yazının hacmini daraltmak amaçlı bilinçli bir tercihtir. Tecavüz fiili nedeniyle hukuki yaptırımların yanında belirtmiş olduğunuz cezai yaptırımların uygulanması da teorik olarak elbette mümkündür. Ancak takdir edersiniz ki sınai mülkiyet haklarına sağlanan koruma ülkeseldir. Bir başka ifadeyle tecavüz oluşturan fiil, tecavüz fiiline konu markanın tescilli olduğu ülkede gerçekleşmediği sürece herhangi bir yaptırıma tabi tutulamaz, dahası söz konusu marka yönünden tecavüz dahi oluşmaz. Bu nedenle yazıda “tecavüz oluşturur” ifadesi yerine “tecavüz oluşturmaya elverişlidir” ifadesi tercih edilmiştir. Zira gerek Cathay Pacific’in gerek ise Cathay Dragon’un Türkiye’de herhangi bir organizasyonu yoktur. Bir başka ifadeyle mal arz etmediği gibi hizmet de sunmamaktadır. Bu noktada transit geçişlere değinilmesinin sebebi ise Türk hava sahasının Türkiye’nin egemenlik alanı içinde yer alması ve SMK yürürlüğe girene kadar transit geçişlerin de markanın koruma kapsamına dâhil olmasıdır. SMK’nin yürürlüğe girmesiyle birlikte transit geçişler koruma kapsamı dışında bırakıldığı için Cathay Pacific ya da Cathay Dragon Türk hava sahasını transit geçiş için kullansa bile tecavüz oluşmayacaktır. Açıkladığım gerekçelerle eksikliğe ve var olduğunu düşündüğünüz tecavüz nedeniyle uygulanabileceğini belirttiğiniz yaptırımlara ilişkin değerlendirmelerinize katılmadığımı ifade etmek isterim.