SAYIN ÖNDER E. ÜNSAL’A CEVAP ve OSLO HEYKEL PARKI KARARINI YAZMASI İÇİN ÇAĞRIDIR

 

Önder Bey Merhabalar,

NEUSCHWANSTEIN davasında, hukuk sözcüsü görüşüne ilişkin yazımdan sonra, sorduğunuz soru için teşekkür ederim. Aynı soru yazının yayınından sonra başkaca okurlar tarafından da tarafıma doğrudan soruldu. Cevabım biraz uzun olduğundan bir yazıyla yanıtlamak gerekti.

Öncelikle okuyucularımıza, sorunun ve ikinci yazıya konu olan tartışmanın IPR Gezgini’nde 22 Ocak 2018 tarihinde yayınladığım “ROMANTİK ALMANYA, ROMANTİK YOL, ROMANTİK MÜZİK; NEUSCHWANSTEIN DAVASINDA HUKUK SÖZCÜSÜ GÖRÜŞÜ” başlıklı yazıdan kaynaklandığını hatırlatayım. https://wp.me/p43tJx-KZ bağlantısından görebileceğiniz yazının ardından Önder E. Ünsal aşağıdaki yorumu yaptı ve ne düşündüğümü sordu:

“… “Neuschwanstein” Almanya için önemli bir turistik çekim noktası ve gerek tarihi gerekse de turistik özellikleri bakımından -bence- tarihi ve kültürel bir değer olarak kabul edilebilir.

Sizce bu marka tescil edilmeden tarihi ve kültürel bir değer olarak değerlendirilerek reddedilmeli miydi?

Eğer öyle derseniz, başvuru sahibinin Bavyera Eyaleti Yönetimi olması bu değerlendirmeyi etkiler mi? “Neuschwanstein Şatosu”, Bayvera eyaleti sınırları dahilinde bildiğim kadarıyla…”

Soru hakkındaki değerlendirmem aşağıda yer almaktadır:

“Yetkili mercilerden izin alma”, “kültürel miras”  gibi kavramlardan bahsedilince bu davada ilk etapta akla 207/2009 sayılı AB Tüzüğü’nün 7/h ve 7/i maddeleri gelebilir. Maddelerde atıf yapılan Paris Sözl maddesinin 2.mükerrer 6. Madde olduğu malum.

7/h maddesi, Paris Sözleşmesine göre reddi gereken ve yetkili mercilerin tescil izni vermediği işaretlerden bahsediyor. 7/i maddesi ise Paris Sözleşmesinde sayılanlar dışında kalan, kamuyu ilgilendiren, yetkili mercilerin iznine tabi   amblemler, bayraklar, armalar gibi işaretleri içinde barındıran markalardan söz ediyor.

Paris Sözl ilgili maddesi genel olarak, koyuluş amacı hasebiyle, içinde figüratif unsurlar içeren Birlik ülkelerine ait armalar, bayraklar ve diğer egemenlik işaretlerinden, kontrol işaretlerinden, birlik üyelerinin dahil olduğu uluslararası örgütlerin isim, amblem, kısaltmalarından bahseder. Nitekim uygulamada kararlarda bu işaretlerin “heraldic” yani hükümranlığa/egemenliğe ilişkin yapısına vurgu yapılır.

Bu minvalde hükümler bizde KHK döneminde vardı (KHK 7/g ve 7/h) . Şimdi de bunlar SMK 5/g ve 5/ğ altında düzenlenmiş durumda.

Ancak ben sorunuzun cevabının 207/2009 sayılı Tüzüğün 7/h ve 7/i maddelerinde olduğunu düşünmüyorum. Çünkü maddelerin özü her “kültürel” veya “kamuya mal olmuş” değerin bu kapsamda değerlendirileceğini söylemiyor bence. “heraldic” mana dışında, maddeler genel olarak bir figüratif unsur arıyor işarette, fakat NEUSCHWANSTEIN bir kelime markası; dar anlamıyla, salt kelimelerden oluşan işaretler bu maddelerin kapsamına girmiyor. (her ne kadar Türkiye’de KHK döneminde bizde bu minvaldeki maddeler kelimelerden oluşan işaretlere de uygulanmışsa da, bence bu hatalı bir yorumdu)

Zaten, doğal olarak,  NEUSCHWANSTEIN ibaresi WIPO koruması altında da görünmüyor.

Bir de tabi Paris Sözleşmesi sadece mallardan bahseder hizmetlerden değil, dolayısıyla konu bu yönden de tartışılabilir, ama ben meseleyi dağıtmamak için şimdilik oraya girmeyeceğim.

Bütün tartışmalar bir yana, NEUSCHWANSTEIN ihtilafında 2 kilit nokta var bence;

1- Başvuru sahibinin bir devlet kurumu/idari merci olması. Diğer anlatımla başvuruyu yapan devletin kendisi.  Tabi Alman iç hukukunda Eyalet –Federe devlet çerçevesinde yetki paylaşımını bilemem ama açık olan husus tescil sahibinin bir “idari merci” olduğu.

2- Müze olan bir mekana ilişkin elde edilecek hak ve kazanımların müzeye ait olması gerektiğine ilişkin düşünüş, yaklaşım. Bu, global bir eğilimin dosyaya yansıması aslında.  Genel Mahkeme ve Hukuk Sözcüsünün de vurgu yaptığı gibi, artık günümüzde böyle bir yaklaşım var; hem böyle yerlerden gelecek gelirin ilgili kuruma bırakılması, hem de satılacak mal ve sunulacak hizmetlerin kalitesinin kontrol altında tutulabilmesi için bu yaklaşım benimseniyor. Aynı tipte yaklaşımı üniversite ve diğer eğitim kurumlarının markalarında da görürüz (Amerikan Mahkemeleri son derece kesin ve keskindir bu konuda mesela)

NEUSCHWANSTEIN dosyasında eğer başvuruyu yapan bir 3. Kişi olsaydı, belki durum daha değişik olabilir miydi diye düşünülebilir tabi.

Bence sorunuzun cevabı 207/2009 Tüzüğün 7/a maddesinde (ayırt ediciliğe sahip olmayan işaretler tescil edilemez) ve malların/hizmetlerin coğrafi kaynağını belirtmeyle ilgili maddede (7/c) yatıyor; nitekim BSGE’de bence o yüzden temelde bu maddelere dayanıyor davasında.

Ben  yazımda EU level çerçevesinde hukuk sözcüsü görüşüne yer vermiş olsam da esasen bu dava BSGE ile  Alman Devlet mercilerinin  NEUSCHWANSTEIN markasıyla ilgili olarak  karşı karşıya geldiği ilk ihtilaf değil, işin geçmişi var. Şöyle ki;

1—2005 yılında Bavyera Şatolar Departmanı (idari merci) NEUSCHWANSTEIN kelime markasını birçok mal/hizmet sınıfı için Alman Ulusal Marka ve Patent Enstitüsü (DPMA)nezdinde tescil ettirmiş.

2—BSGE, DPMA’ya başvurarak tescilin hükümsüzlüğünü istemiş.  BSGE talebinde NEUSCHWANSTEIN’ın ayırt edici olmadığını, bu tescille İdare’nin hediyelik eşya sektörünü kontrol altına almaya çalıştığını, kelimenin bir ticari kaynak göstermediğini iddia etmiş.

3–DPMA , Alman Markalar Kanunu’nun 8(2) 1 maddesine göre (ayırt edicilik içermeme) , BSGE’nin talebini kabul edip, konu markayı hükümsüz kılmış. DPMA kararında Neuschwanstein’ın toplumda genel olarak kullanılan ayırt edicilik taşımayan bir kelime olduğunu, malların ticari kaynağını göstermediğini, Neuschwanstein’ın Bavyera kültür mirasının  bir parçası olduğunu dolaysıyla  tüketicilerin  bu kelimeyi şatodan dolayı sadece bir reklam mesajı olarak algılayacağını ve meşhur şatoyu kastederek kullanacağını belirtmiş, yoksa marka olarak değil.

4—Tescil sahibi meseleyi Alman Patent Mahkemesine taşımış; dava reddedilmiş. Patent Mahkemesi, DPMA’nın kararının doğru olduğuna ve hatta  markanın konu olduğu bazı mal/hizmetler için aynı zamanda tanımlayıcı olduğuna hükmetmiş.

5— Temyiz Mahkemesi de bu kararı onamış ve kısaca şunları söylemiş;

—Neuschwanstein şatonun adıdır, şato dünyaca meşhurdur ve Almanya için kültürel/tarihi önemi vardır.

— “seyahat hizmetleri, yiyecek -içecek sağlanması, konaklama hizmetleri” gibi hizmetler açısından işaret tanımlayıcıdır; ortalama tüketici işareti hizmetlerin karakteristiğini işaret eden tanımlayıcı bir ibare olarak algılayacak ve coğrafi kaynak gösterdiğini düşünecektir, Tanımlayıcı işaretlerin bir kişinin tekeline verilerek monopoliye sebep olmamak toplumun menfaatinedir. Neuschwanstein (işareti) sadece aynı isimli ünlü şatoya refere eder. Bu hizmetler ortalama tüketiciyi hedef alır ve tipik biçimde tüketicinin bu turistik yere yapacağı ziyaret ile bağlantılıdır. O sebeple de doğrudan tanımlayıcı olarak algılanacaktır.

—Neuschwanstein aynı zamanda tescil için gerekli ayırt edicilikten de yoksundur. Neuschwanstein gibi turistik açıdan çekici yerlerin isimleri sadece kendi civarlarında satılan mal/hizmetler için değil her tür mal/hizmet için ayırt edicilikten yoksundur.

–Neuschwanstein sadece yılda 1.3 milyon turistin ziyaret ettiği ana turistik lokasyonlardan biri olmayıp, aynı zamanda dünyaca meşhur, kültürel, politik ve tarihsel öneme sahip simge bir yapıdır. Böyle kültürel yerler kamuya aittir ve dünya kültür mirasının bir parçasıdır. O sebepledir ki monopolize edilmesine veya markalar mevzuatı yoluyla ticarete konu edilmesine izin verilmemelidir. Tüketiciler böyle isimleri ticari kaynak gösteren veya bir kişiye/işletmeye bağlı bir işaret olarak algılamaz; bu kelime her zaman şatoya referans verilerek kullanılır. Bu noktada şatonun gerçekte kime ait olduğunun bir önemi yoktur.

–Neuschwanstein sadece  şatoda veya civarında satılan-sunulan mal/hizmetler için değil, her tür mal/hizmet için ayırt edicilikten yoksundur.

Ancak ünlü binaların isimlerinin marka olarak kullanılmasının önüne geçmek konusundaki  sınırlamaların da amacı aşar şekilde kullanılmaması lazımdır. Bu tip sınırlamalar sadece sıradışı öneme sahip kültürel binalar için geçerli olmalıdır ve her olay kendi koşulları içinde tartışılmalıdır. Neuschwanstein bu yönden Roma’da bulunan Colosseum, Hindistan’daki Taç Mahal, Paris’te bulunan Eyfel Kulesi gibi yapılarla benzeşir. Neuschwanstein, global bazda Alman romantik döneminin bir sembolü ve Alman ulusal kültür mirasının önemli bir parçasıdır; bunun yanında politik ve mimari öneme de sahiptir ve isim tescil yoluyla bir kişinin mülkiyetine verilerek tekelleştirilemez.

—Bavyera Şatolar Departmanı, Neuschwanstein kelimesinin mallar üzerine basılmasıyla veya hizmetler için kullanılmasıyla markasal özelliği olduğunun görüldüğünü iddia etse de böyle bir argüman kabul edilemez. İçtihatta da açıkça belirtildiği üzere, doğuştan ayırt edici olmama hali işaretin mallar üzerinde kullanılmasıyla aşılamaz. Ayırt edicilik / tanımlayıcılık hali, soyut biçimde, markaya ve tescilin konu olduğu mal/hizmetlere bakılarak incelenir, yoksa işaretin fiili olarak mal/hizmette kullanılması değildir kıstas olarak alınan.

—   Bavyera Şatolar Departmanı BURG ELTZ, NYMPHENBURG, LINDERHOF gibi şato isimlerinin tescil edilmiş olmasını emsal olarak göstermektedir. Ancak her olay kendi şart ve koşulları içinde incelenir ve önceki başka tesciller Mahkeme’yi bağlamaz; bir markanın tescil edilebilir olup olmadığı her zaman takdir yetkisi içinde ve olay bazında değerlendirilir.

–Ayrıca Neuschwanstein kelimesini ve dahi şatonun prestijini korumak istiyorsa davacının elinde hukuki olarak başvurabileceği başka yollar mevcuttur. Mesela haksız rekabet hükümlerinden ya da Medeni Hukuk çerçevesinde isim hakkının korunmasına ilişkin maddelerden yararlanabilir.

5– Bu karar üzerine Bavyera Şatolar Departmanı davayı Federal Temyiz Mahkemesi’ne (Bundesgerichtshof) taşımıştır. Ancak sonuç orada da değişmemiştir.

Gördüğünüz üzere meselenin kültürel miras olma yönü özellikle ulusal bazda tartışılmış, sizin sorunuza konu meselelere değinilmiş ve sonuçta BSGE kazanmış.  Bu noktada Hukuk Sözcüsü’nün görüşü çelişkili olmuyor mu? Unutmamak gerekiyor ki Hukuk Sözcüsü “EU level” yani “AB seviyesinde” tartışılan bir ihtilafa ilişkin görüş sunmuştu;   malumunuz üzere, EU level tartışmalar ulusal bazlı tartışmalardan bağımsız yürür.

Bir yandan da şöyle bir durum var; DPMA kayıtlarına bakıldığında başkaca 3. Kişiler adına NEUSCHWANSTEIN kelimesini hatta şatonun resmini/çizimini/silüetini içeren birçok marka tescili yapılmış görünüyor. Peki bunlara ne demeli? İşte zaten İdare’yi tescil yaptırmaya iten sebeplerden biri de belki bu tarz tescillerin mevcudiyeti idi. Aslında DPMA nezdindeki bu durum, meselenin ne kadar karmaşık olduğunun da bir başka delili.  Nitekim BSGE itiraz etmeseydi İdare’de kendi adına aldığı tescili koruyacaktı.

Ben bu kültürel miras olma, kamuya mal olma konusunda ki tartışmaların her zaman biraz dikkatli, temkinli ve etraflıca düşünülerek yapılmasından yanayım. Konunun belli bir yerin çok bilinmesi noktasından çıkılarak heyecanla değerlendirilmesi hatalı uygulamalara sebep olabilir diye düşünüyorum. Korunması düşünülen yerin mutlaka “o toplum için tarihsel ve kültürel olarak ne anlam ifade ettiğinin” üzerinde   durulması/incelenmesi lazım, yoksa sırf “çok bilinme” bir kıstas olmamalı bence. Nitekim, sizin de fark etmiş olacağınız gibi, Alman Mahkemesi de zaten belli sınırların çizilmesi gerektiğini ve her yapı isminin bu kapsamda  değerlendirilemeyeceğinin altını çiziyor.

Türkiye’de bu konular sınırlı sayıda tartışıldı. Ama benim geçmişte TPMK Bültenlerinde yayınlanmış bazı başvurulara karşı “kamuyu ilgilendirme, kültürel değer, halka mal olma” gerekçeleriyle 3. Kişi görüşü sunduğum ve başvuruların reddine sebep olduğum durumlar oldu.

Bu konuyu merkez alan önemli bir davada da davacıyı temsil ettim, o yüzden meselenin zamanı geldiğinde ne kadar çetrefilli olabileceğini, göründüğü kadar kolay olmadığını ve işin içine toplumsal duygular da karıştığından nasıl karmaşıklaşabileceğini bizzat biliyorum.

Şimdi SMK 5/ğ maddesinde “…kamuyu ilgilendiren, tarihi ve kültürel değerler bakımından halka mal olmuş diğer işaretler…” denilerek KHK dönemindeki maddenin kapsamı genişletilmiş görünüyor. Fakat bunun anlamı her kültürel değer ifade ettiğini düşündüğümüz-o hisse kapıldığımız yapının/yapı isminin tescil edilemeyeceği olarak anlaşılamaz bence; olay bazında inceleme kuralı burada da geçerli olmalı.

Neuschwanstein’ın muadili bizim ülkemizde ne olabilir diye düşündüğümde benim aklıma ilk batında Ayasofya, Efes antik kentindeki Celsus kütüphanesi, Sivas Divriği Ulu Camii gibi yapılar geliyor.

Her ne kadar sorunuza cevap vermeye çalışsam da bundan sonraki sorularda açık platformda diğer okurların da görüşünü duymaktan mutlu olurum.

OSLO HEYKEL PARKI KARARI; Sizin de elinizde Oslo Heykel Parkı’nda yer alan heykeller ile ilgili bir karar olduğunu biliyorum. O kararı okurlarla paylaşmanızı sabırsızlıkla bekliyorum. Siz kararı yayınladığınızda Neuschwanstein kararlarıyla birlikte yeniden değerlendirebiliriz. Karara konu ihtilaftaki heykellerin güzelliği düşünüldüğünde, naçizane ricam, yazının içinde birden fazla heykelin resmine yer vermenizdir!

Saygılarımla.

Özlem FÜTMAN

ofutman@gmail.com

Ocak 2018

Bir Cevap Yazın

Aşağıya bilgilerinizi girin veya oturum açmak için bir simgeye tıklayın:

WordPress.com Logosu

WordPress.com hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap /  Değiştir )

Google+ fotoğrafı

Google+ hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap /  Değiştir )

Twitter resmi

Twitter hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap /  Değiştir )

Facebook fotoğrafı

Facebook hesabınızı kullanarak yorum yapıyorsunuz. Çıkış  Yap /  Değiştir )

w

Connecting to %s