İki marka arasındaki karıştırılma olasılığı olup olmadığının tespit edilmesinde A.B.D. mahkemeleri tarafından kullanılan “du Pont” faktörleri 1973 yılında A.B.D. Gümrük ve Patent Temyiz Mahkemesi tarafından verilen “E. I. DuPont de Nemours & Co., 476 F.2d 1357, 177 USPQ 563 (C.C.P.A. 1973)” davasında sayılmıştır. “du Pont” faktörleri karıştırılma olasılığının tespit edilmesinde dünya genelinde kullanılan faktörlerle benzeşmekle birlikte, kararın A.B.D. marka inceleme sisteminde en çok atıfta bulunulan karar olması ve halen geçerliliğini sürdürmesi, daha çok Avrupa Birliği pratikleri üzerinde yoğunlaşmış ülkemizde de kararın temel ilkelerinin bilinmesi gerekliliğini ortaya çıkarmaktadır. Bu tespitten hareketle, A.B.D.’nde karıştırılma olasılığının tespiti için kullanılan “du Pont” faktörleri sıralayacak olursak:
1- Markaların görsel, işitsel, anlamsal ve ticari izlenim bakımlarından bütünsel benzerliği veya benzemezliği.
2- Başvuru veya tescilde yer alan malların ve / veya hizmetlerin niteliği ve benzerliği veya benzemezliği.
3- Yerleşik ve devamlılık göstereceği düşünülen ticaret kanalların benzerliği veya benzemezliği.
4- Satışların gerçekleştirildiği koşullar ve alıcıların karar biçimi; ani alıma karşı dikkatli – karmaşık alım süreci.
5- Önceki markanın satış, reklam veya kullanım süresinin uzunluğundan kaynaklanan ünü (bilinirliği, tanınmışlığı).
6- Benzer mallar üzerinde kullanılan benzer markaların sayısı ve niteliği.
7- Fiili karışıklık, eğer varsa fiili karışıklığın niteliği ve boyutu.
8- Eş zamanlı kullanım. Fiili karışıklık olmaksızın eş zamanlı gerçekleşen kullanımın süresi ve bu kullanımın gerçekleştiği şartlar.
9- Kullanıma konu olan veya olmayan malların çeşitliliği.
10- Sonraki markanın sahibinin ve önceki markanın sahibinin piyasadaki kesişim noktası.
11- İddia sahibinin malları üzerinde markasının kullanımı hakkında diğer kişileri engelleme hakkının bulunup bulunmadığı.
12- Olası karışıklığın boyutu (Karıştırmanın sonuçları önemsiz mi olacaktır yoksa karıştırma esasa ilişkin önemli problemlere mi yol açacaktır?).
13- Karıştırılma iddiasını destekler nitelikteki diğer unsurlar.
Karıştırılma ihtimalinin varlığı incelenirken, A.B.D.’nde “du Pont” faktörlerinin tamamına eşit ölçüde değer atfedilir, ancak incelenen vakanın niteliğine bağlı olarak bir faktör diğerlerine göre daha belirleyici nitelikte olabilir.
Önder Erol Ünsal
Aralık 2011